民事诉讼案件真实案例范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼案件真实案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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[关键词]行政诉讼；调解制度；可行性；必要性；制度设计

随着我国经济的不断发展以及人民群众法治意识的增强，人们更多地选择用法律武器保障自己的权利和利益，因而各种诉讼案件的数量都呈上升趋势。尤其是很多人突破了过去传统观念的桎梏，行政纠纷以及行政诉讼案件的数量也是越来越多，但是行政诉讼案件的纠纷解决方式相较于民事诉讼而言比较单一，只能通过审判解决。而且我国当前行政诉讼中又面临着立案难、审判难、执行难等诸多问题。据最高人民法院的统计结果，我国行政诉讼原告的胜诉率只有10%左右，行政诉讼案件的撤诉率呈逐年上升的趋势，而且很多原告选择撤诉并非是因为被诉具体行政行为的争议已经得到有效的解决，而是因为外部压力或其他原因而不得不选择撤诉。在这种情况下，寻找多元化的行政纠纷解决机制，在我国建立行政诉讼调解制度就显得很有必要。

一、各国目前行政诉讼调解制度的现状

（一）目前我国行政诉讼调解制度的现状

我国行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，不适用调解譹訛。也就是说当前我国并不存在行政诉讼调解制度。但是在我国的司法实践中，通过行政诉讼调解的方式解决行政纠纷的司法尝试却数不胜数，有很多法院尝试通过调解的方式解决行政纠纷，而且取得了良好的效果。立法规定和司法实践中具体做法之间的巨大反差充分表明我国目前关于行政诉讼调解制度的规定存在不合理的地方，有必要建立相应的行政诉讼调解制度。

（二）域外国家行政诉讼调解制度的规定和具体做法

虽然我国立法上明确禁止行政诉讼调解，但域外的一些国家关于行政诉讼调解制度有比较完善的法律规定和具体做法。研究这些国家和地区的行政诉讼调解制度的相关规定，对我国建立行政诉讼调解制度有重要的指导意义。1.法国的调解专员制度法国专门设置了调解专员这一独立于行政诉讼当事人之外的专门机构来协调和解决行政纠纷。调解专员最主要的权力是调停权，对于由其受理的各类行政诉讼案件，以居间调停的方式解决纠纷。譺訛如果申诉人的申诉理由充分则说服行政机关更正被申诉的行为；若申诉人没有充分的理由，则拒绝其提出的请求并向其说明原因，提出相应的建议。由此可见，在法国的行政诉讼中可以适用调解的方式解决行政纠纷，而调解专员制度在本质上就是一种行政诉讼调解制度。2.德国的行政诉讼调解制度德国《行政法院法》第87条（预备程序）明确规定：“主审法官或编制报告法官需在言词审理前作出必要的命令，以便尽可能使争议在一个言词审理程序中审结。其尤其可以采取下列措施：1.传唤当事人商议案情及争执，促使诉讼的和好解决，达成和解。”譻訛由此可知，德国是通过行政法律法规的具体规定确立了行政诉讼调解制度，而且在德国的行政诉讼调解制度框架下，更倾向于由法官发起行政诉讼调解以解决行政纠纷。以上即为我国行政诉讼调解制度的现状以及域外国家行政诉讼调解制度的立法规定和司法实践，那么根据我国的具体现状，借鉴其他国家和地区的做法在我国建立类似的行政诉讼调解制度到底有没有必要？又是否切实可行呢？第二部分对这一问题进行深入地分析和探讨。

二、行政诉讼调解制度的含义、性质及其必要性和可行性

（一）行政诉讼调解制度的含义及性质

类比民事诉讼的调解制度，行政诉讼调解制度是指在行政诉讼的过程当中，原告行政相对人与被诉的行政主体在人民法院的主持下，就被诉的具体行政行为达成一致的协调意见，从而解决行政纠纷的一种纠纷解决方式。

（二）行政诉讼调解制度的必要性

1.适应当前我国行政诉讼复杂现状的需要我国的行政纠纷种类繁多并且类型极其复杂，有些行政纠纷并不是单单通过一纸诉状和一份判决书就能得到切实有效的解决。例如一案例中赵某的宅基地纠纷问题，除了牵涉到村委会镇政府在土地确权方面的问题，还牵涉其与邻里之间的民事纠纷，仅仅靠行政诉讼判决很难彻底地解决问题和纠纷。而这只是基层法院的一个很普通的行政诉讼案例而已，在我国有无数个类似甚至比这样的情况更复杂的案例。为了适应当前我国行政诉讼的复杂现状，很有必要去探索除简单的行政审判之外的纠纷解决方式，而建立相应的行政诉讼调解制度无疑是一个很好的选择。2.行政诉讼案件只适用审判的纠纷解决方式存在一些缺陷和弊端当前我国行政诉讼案件仅靠裁判来解决纠纷的这种方式已经暴露出许多问题：（1）行政诉讼案件数量庞大，仅通过审判的方式解决，法院的审判压力过大，很容易导致案件积压；（2）诉讼是一种成本很高的纠纷解决方式，不考虑实际情况，只能通过这种高成本的方式来解决问题不仅不利于保护当事人的合法权益，还会影响法院的审判效率，甚至有可能影响司法公正；（3）行政诉讼审判这种单一的纠纷解决方式过于僵化，非此即彼，不利于发挥当事人的主动性和灵活性，而且其审理过程复杂而漫长，行政纠纷也就很难得到及时有效地解决；（4）目前行政诉讼中面临的“立案难、审判难、执行难”的问题，也致使许多行政诉讼纠纷得不到及时有效地解决，原告的撤诉率很高。这就使得很多人对行政诉讼望而却步，既不利于行政纠纷的解决，也不利于司法公信力的提升。3.行政诉讼调解制度自身的优越性行政诉讼调解制度能够有效地弥补我国当前行政纠纷解决机制的不足，具有很大的优越性。行政诉讼调解的优势主要有：（1）将当事人置于一个相对缓和的境地通过平等协商的方式解决纠纷，避免了法庭之上的针锋相对，既有利于缓解当事人之间的对抗性，又有利于纠纷的及时解决；（2）行政诉讼调解制度为行政纠纷的当事人提供了一种全新的纠纷解决机制，当事人可以选择适用何种方式解决自己的纠纷，既有利于充分发挥当事人的主动性和灵活性，又有利于提高法院的工作效率。（3）行政诉讼调解制度相较于行政诉讼审判而言具有其独特的优势，不仅诉讼成本低，能有效地避免司法资源的浪费，而且解决问题迅速便利，能够切实有效地维护当事人的合法权益。如某案例中通过电话纠纷就得到协商解决，不仅为双方当事人节省了很高的诉讼成本，而且案件的迅速解决也有效地维护了行政相对人的合法权益。（4）行政诉讼调解制度使双方当事人在平等协商的基础上达成合意，能使双方的矛盾和纠纷得到相对比较彻底的解决，减少上诉、缠讼等现象。那么，行政诉讼调解达成合意和调解协议后是否允许反悔呢？第三部分将对这个问题进行进一步分析和探讨。

（三）行政诉讼调解制度的可行性

我国行政诉讼法明确规定，行政诉讼案件不适用调解。譼訛但随着社会的发展和进步，笔者认为建立相应的行政诉讼调解制度完全是可以实现的。（1）建立社会主义和谐社会的追求为建立行政诉讼调解制度提供了社会基础。在全体社会成员都追求建立社会主义和谐社会的外部大环境下，建立行政诉讼调解制度显然是合乎发展趋势并且是可行的。（2）当前司法实践中调解解决行政纠纷的成功尝试为建立行政诉讼调解制度提供了实践基础。文中所举两案例的行政纠纷正是通过行政诉讼调解的方式得到了成功地解决，而这样的案例在我国的司法实践中不胜枚举，这无疑说明行政诉讼调解制度在我国的司法实务中已经开始了尝试与探索。（3）民事诉讼调解制度在民事诉讼领域的成功适用和重大意义为建立行政诉讼调解制度提供了可供借鉴的范例。民事诉讼中调解制度的适用取得了很大的成功，发挥了巨大的作用。我们可以结合我国行政诉讼领域的具体情况，参照民事诉讼调解的适用模式来建立行政诉讼调解制度。（4）域外国家和地区关于行政诉讼调解制度的法律规定和具体做法对建立行政诉讼调解制度有重要的指导意义。德国、法国关于行政诉讼调解制度明确的立法规定和具体的司法实践，为在我国建立行政诉讼调解制度提供了重要的经验借鉴。综上，我国当前行政诉讼的现状颇为复杂，且过于单一的行政纠纷解决机制已经暴露出很多问题。而行政诉讼调解制度独特的优势恰恰可以有效地解决这些问题。在这样的条件下建立行政诉讼调解机制就显得很有必要。而且在我国建设社会主义和谐社会的社会基础上，借鉴域外国家和地区行政诉讼调解制度的立法规定和司法实践，参照民事诉讼领域调解制度的适用模式，结合司法实践中的成功尝试，在我国建立行政诉讼调解制度完全是可行的。

三、在我国建立行政诉讼调解制度的具体制度设计

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关键词：虚假诉讼；识别；检察监督

虚假诉讼，又称为诉讼欺诈，是指当事人为获得非法利益或规避法律规定的义务，虚构或串通民事法律关系的相对人，以伪造证据、虚构事实的手段，向法院提起民事诉讼，意图利用法院的裁判权和执行权实现非法目的的诉讼行为。新民诉法对虚假诉讼的惩治有了第一次立法回应，其第一百一十二条规定：当事人之间恶意串通，企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的，人民法院应当驳回其请求，并根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；第一百一十三条规定：被执行人与他人恶意串通，通过诉讼、仲裁、调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的，人民法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。本文从检察监督的视角对虚假诉讼进行简要分析，以期检察监督职能在抑制虚假诉讼中有所裨益。

一、虚假诉讼的常见形式及易出现的领域。

常见的虚假诉讼有两种：一是无事实争议，虚构法律关系和法律事实，通过法院的司法行为而损害诉讼相对人以外第三人合法权益的民事诉讼。二是有事实争议，但虚构法律关系和法律事实，通过法院的裁判行为，不当获得诉讼相对人合法利益的民事诉讼。前者是当事人之间恶意串通，本文将其称之为“串通型虚假诉讼”，后者是通过欺诈获取诉讼相对人的直接利益，本文将其称之为“欺诈型虚假诉讼”。

（一）串通型虚假诉讼的特征与易出现领域。

串通型虚假诉讼，是指当事人之间恶意串通，虚构民事法律关系和案件事实，虚构民事纠纷，提供虚假证据，骗取法院裁判文书，损害他人合法利益或者不履行执行义务的行为。串通型虚假诉讼属于双方当事人之间的串通合意，当事人之间既不存在基础的实体上的民事法律关系也不存在真实的纠纷，直接被害人不是作为串通方的原被告人，损害的利益是诉讼向对方之外他人的预期利益（间接利益）。

串通型虚假诉讼的特征：第一，形式要件合法性。因为双方当事人的恶意串通，作为案外的被害人对案件的诉讼情况往往不知情，而法院对其虚假性一时难以察觉与确定。一般情况下，虚假诉讼与正常诉讼形式要件趋同，具有高度表象合法性。第二，当事人关系特殊性。行为人为了减少风险，既要使得虚假诉讼行为“合法、趋真”，又要使虚假诉讼结果“可控、有效”，所以虚假诉讼行为人选择的合作对象只能是关系密切的亲戚朋友。第三，抗辩程度弱化性。双方当事人恶意串通后，基于一个预定的共同故意结果，没有通过抗辩获取最大利益必要，一般不会存在实质对抗。抗辩严重弱化的具体体现，一是自认多，二是鉴定和异议少。第四，诉讼程序简便性。行为人出于及时、安全地取得特定诉讼结果，以及降低法官在复杂诉讼程序中查伪甄别的概率，都会充分利用调解制度和证据自认规则，尽量简化程序。所以，选择督促程序、简易和速裁程序多，调解方式结案多，基本上不存在反诉、上诉情形。

串通型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一，为稀释财产而虚构债务（物权）纠纷的诉讼。财产所有人（共有人），为了使真实债务落空，或者为取得更多共同财产，而虚构债务（物权）关系：如，夫妻一方为了离婚时获得更多共同财产而虚构共同债务；合伙体、合伙企业中合伙人或其他共有财产权人为获得更多共有财产而虚构共同债务；为规避债务而虚构抵押等担保物权或者工资薪酬等享有优先受偿权的债务、物权；为使无财产可供执行而虚构债务。第二，规避行政管理和限制的诉讼。对于交易受限或者有税费规定的交易，为了消除限制或者减除税费义务的虚假诉讼。比如，为了确保经济适用房、车牌号能顺利交易的虚假诉讼。

（二）欺诈型虚假诉讼的特点与易出现的诉讼领域。

欺诈型虚假诉讼，是指行为人虚构民事法律关系和案件事实，提供虚假证据，将被害人作为被告骗取法院裁判文书，以合法形式从被告处获取本属被告权益的行为。欺诈型虚假诉讼除了欺骗法院外，还欺诈另一方当事人，而串通型虚假诉讼欺骗法院时，与另一方当事人是虚假诉讼的共同合意人。

欺诈型虚假诉讼的特点有：当事人之间虽然不存在基础的实体上的民事法律关系，但存在真实的纠纷；被告人是被害人；被告人受损利益是直接现实利益；不在新民诉法第一百一十二条、第一百一十三条规制范围内；行为人获得不当利益并非只是财产性权益。

欺诈型虚假诉讼易出现的诉讼领域：第一，人利用权或者表见权与他人串通虚构债务，损害委托人合法利益的诉讼。如，有挂靠关系项目部的经理或者其他管理人员为了获得不当利益，以承包商的名义对外进行市场行为时利用表见权制度，与他人串通虚构工程材料款或者劳动者工资报酬拖欠纠纷等虚假债务关系，意图损害名义承包商利益的虚假诉讼。第二，职务行为人利用职务便利，通过内外勾结的方式虚构侵权之债或者违约之债等债务关系，不当获取单位、组织财产性权益的诉讼。第三，将非法债务包装成合法债务进行的诉讼。比如，对于因赌博或者在赌场进行放贷形成的债务。

二、虚假诉讼的识别表象。

虚假诉讼的可疑表象：1、原告所依据的事实与理由不合常理，证据的真实性难以确认，存在伪造的可能；2、当事人之间为亲属、朋友、关联单位或上下级关系，在诉讼中不存在实质性的对方；3、原、被告配合默契，一方对另一方诉请的事实与理由不合常理的自认，双方之间不存在实质性的诉辩对抗；4、据以进行诉讼的民事法律关系不完全真实，存在虚构部分事实；5、当事人在诉讼中有其他异常表现，包括：原、被告当事人不肯亲自出面诉讼；庭审中当事人的神情、言语异样，面对法官询问言语支吾、神色紧张；原告自行通知被告到庭应诉。 6、当事人从不到庭参加诉讼，委托人的委托手续存在伪造可能； 7、当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托人对案件事实陈述不清；8、调解协议的达成、案件的执行异常容易；9、人民法院不确认双方达成的和解协议原告即表示撤诉。

三、虚假诉讼的检察监督。

（一）强化检察监督职能的发挥，多措并举联合布防

一方面要加大检察机关民事监督职能的宣传力度，充分利用报纸、电视、网络等新闻媒介进行宣传，使广大群众知晓、了解检察机关的法律监督职能，使民行检察理念深入民心，培养公民寻求检察机关救济的法律意识，进而形成全社会支持检察机关依法开展民行检察工作的良好氛围，树立检察机关的监督权威。另一方面，检察机关在面对虚假诉讼案件时，要行为果断，根据《民事诉讼法》第二百一十条规定，合理使用检察机关的调查核实权，查清案件事实，切实保护当事人的合法权利。

（二）强化民事诉讼的检察监督意识，变被动为主动 。

对于虚假诉讼，检察机关宜变被动为主动将诉后监督提前至诉中、诉前。虚假诉讼的许多案例，受害人均在判决执行阶段方知晓案件的基本情况。而此时诉讼已经终结，判决生效，其自身的合法权利已经受到损害，且已无从通过上诉的途径得到救济。为此，一方面要建立检、法两院的日常工作联系机制，使监督变为一种常态，充分发挥两院的不同职能，来发现和制止虚假诉讼。另一方面多元化检察机关的监督职能，将协商、建议等柔性监督措施和抗诉、查处审判人员职务犯罪有机结合。

（三）强化司法机关之间的配合，建立长效工作机制 。

积极探索并建立公、检、法、司共建联动阻击机制，明确公检法司各单位具体职责，法院对参与实施虚假诉讼的当事人及其他相关人员，可依法予以训诫、罚款、拘留；涉嫌刑事犯罪的，移送有管辖权的公安机关。检察院收到虚假诉讼案件线索后，可依法进行初查，移送有管辖权的侦查机关。对涉嫌刑事犯罪的虚假诉讼，公安机关应立案侦查。司法行政机关要加强对律师队伍的管理，对虚假诉讼的律师坚决予以打击，肃清害群之马。同时各机关在查办虚假诉讼案件过程中，可相互调阅或复制有关案卷，交流传阅各自形成的书面材料，同时以定期召开联席会议、走访调研等形式建立日常联系机制，共研办案疑难点。

[参考文献]

[1]陈桂明、李仕春：《诉讼欺诈及其法律控制》，载《法学研究》1998年第6期.

[2]吴玉萍：《诉讼欺诈行为定性研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第4期.

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2．收集证据的目的不同。刑事诉讼证据目的是证明被告人有罪或无罪、罪轻或罪重，是法庭给被告人定罪量刑的法律依据。而民事诉讼证据是围绕原告提出的诉讼请求，证明被告的行为给原告造成的损害，以便通过确认这些损害而从被告处获得赔偿的目的。

3．证人作证的态度不同。对国家机关收集证据，证人一般能严肃对待，所反映的情况真实性较高；民事诉讼证据的收集，除了法院通知证人当庭作证外，民事诉讼原告或人收集证据时，证人可能受其要求、利，全国公务员共同天地诱、威胁、恐吓等原因，所作证词的真实性就打了折扣。

4．收集证据的人对法律的认识理解不同。侦查机关侦查人员一般都经过专业学习或培训对法律的理解比较准确和全面，而原告及其人认识法律较偏颇，往往断章取义地理解法律，因此双方所收集的证据易产生差异。

>>刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据冲突的情形

1．两者存在矛盾。即一方证据证明行为人行为构成犯罪，而另一方证据则证明不构成犯罪。

2．两者存在排斥。互相排斥的情形常出现在涉及财产的侵害案中，两种证据的排斥产生在财产损害的金额上。如王某盗窃了周某家的一台电视机。法庭上公诉人根据物价部门的价格鉴定认定盗窃金额为9600元，而附带民事诉讼原告人周某根据该电视机购买时为1．6万多元、使用不满两年以及销售公司的估价报告，认为被盗电视机仍值1．2万元。这两方面的证据不影响案件的定性，但不同的价格认定将直接影响对被告人的量刑。根据刑法第二百六十四条和该地区的有关规定，盗窃金额为9600元为盗窃数额较大，被告人将被判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；盗窃金额为1．2万元则为盗窃数额巨大，被告人将被判处三年以上十年以下有期徒刑。

3．两者出现差异。在某案中，公诉方证据表明，曾某对李某（5岁）实施了奸（性器官接触），但没有证据表明李某处女膜破裂。而李某的法定人在法庭上出示了某权威机构的证明材料，证明被害人李某处女膜破裂。除了要求被告人赔偿被害人的精神损失外，还要赔偿处女膜修复费1万元，由此与公诉方的证据产生差异。

>>解决冲突的途径

为了有效打击犯罪，维护被害人、被告人的合法权益，有利于案件审理的顺利进行，必须解决刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。笔者认为合理合法解决这种冲突的途径有以下几条：

1．认真审查刑事诉讼证据。依据刑事诉讼法第一百三十七条之规定认真审查公诉证据，根据需要可按照刑事诉讼法第一百四十条之规定退回公安机关补充侦查，或自行收集补充证据，防止与附带民事诉讼证据发生冲突。

2．详细交待附带民事诉讼当事人的权利义务。根据刑事诉讼法第四十条第二款之规定，公诉机关在受理案件三日内告知被害人的权利。笔者认为同时也应详细告知法律规定的相关义务，防止被害人或人为达到个人目的，制造伪证造成刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。

3．认真听取被害人及其人的意见。对于被害人及其人的正确意见要及时调查落实；对于他们的无理要求要有理有据依法向他们说明，以便在庭审时协调一致，更好地打击犯罪，保障人权。

4．庭前核实刑事诉讼证据与附带民事诉讼证据的冲突。庭审前最好先了解附带民事诉讼原告及其人提供的相关证据，对有冲突的证据及时核实。必要时可以同附带民事诉讼原告及其人交换意见，以便使刑事附带民事诉讼案件顺利审理。

>>[案例]关于交通肇事引发的刑事附带民事诉讼

〔案情〕：

公诉机关民权县人民检察院。

附带民事诉讼原告人赵启田，男，1950年10月18日生，汉族，农民，小学文化程度，住民权县顺河乡帅庄村委卞庄村。本案被害人伏秀荣之丈夫。

被告人郭海亭，男，1971年6月3日出生于河南省新密市，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛24号。因涉嫌犯交通肇事罪于2004年5月23日被民权县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。

附带民事诉讼被告人郭海群，男，1965年3月8日生，汉族，农民，初中文化程度，住河南省新密市城关镇梁沟村纪垛25号。

附带民事诉讼被告人河南亚联汽车运输有限公司（以下简称“亚联运输公司”），住所地郑州市金水区北环路18号。

法定代表人袁建国，该公司经理。

公诉机关指控，被告人郭海亭于2004年5月23日上午8时许，驾驶豫A51158号东风大货车，由西向东行驶至民权县顺河集十字路口时，因靠左侧行驶将在此处卖水果的顺河乡帅庄村民伏秀荣当场轧死；郭海亭负此事故的全部责任；案发后，郭海亭主动到公安机关投案并如实供述了事故发生的经过。认为被告人郭海亭的行为已构成交通肇事罪，请求对被告人郭海亭依法惩处。

附带民事诉讼原告人赵启田诉称，其妻伏秀荣于2004年5月23日被郭海亭驾驶的豫A51158号东风货车轧死，司机郭海亭是为郭海群所雇往民权顺河运煤，肇事车行车证登记车主为亚联运输公司，请求判令郭海亭、郭海群和亚联运输公司共同连带赔偿给其造成的经济损失丧葬事宜交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计人民币10万元，并表示获赔依法应得赔偿款后不再要求追究肇事司机的刑事责任。

被告人郭海亭对公诉机关指控的犯罪事实无异议，愿依法足额赔偿给被害人造成的一切经济损失。辩称系投案自首，且已预缴事故赔偿金，请求从轻处罚；认为自己在承担刑事责任后，应驳回附带民事诉讼原告关于精神损害赔偿的诉讼请求。

附带民事诉讼被告人郭海群辩称，其安排郭海亭驾驶豫A51158号货车去民权顺河运煤途中造成交通事故属实，但不应承担全部赔偿责任，司机亦应承担部分赔偿责任，请求法院依法判决。

附带民事诉讼被告人亚联运输公司辩称，豫A51158号东风货车是由郭海群以分期付款方式向其公司出资购买，公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，但公司不收取豫A51158号货车任何利润费用，公司依法不应承担赔偿责任，请求驳回附带民事诉讼原告对其公司的诉讼请求。

〔审判〕：

民权县人民法院经审理查明的事实与公诉机关指控的事实相同。另查明，郭海亭是为郭海群驾驶豫A51158号货车，郭海群每月给付郭海亭工资1000元；豫A51158号东风货车系由郭海群采取分期付款方式向亚联运输公司购买，亚联运输公司依合同约定在郭海群付清车款前保留车辆所有权，代豫A51158号货车办理各种规费手续，车辆由郭海群自主支配经营，亚联运输公司不享有运营利润。

法院审理认为，被告人郭海亭驾车靠左侧通行，违反了交通运输管理法规，造成一人死亡，其行为已构成交通肇事罪。被告人郭海亭交通肇事后主动到公安机关投案并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被告人郭海亭认罪态度较好，且预缴了事故赔偿金，可酌情从轻处罚。郭海亭根据郭海群安排驾车途中发生交通事故，郭海群依法应承担赔偿责任；郭海亭应当承担连带赔偿责任。亚联运输公司不享有豫A51158号货车营运利润，不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求赔偿丧葬费、死亡赔偿金、交通费等符合法律规定，但要求赔偿精神损害抚慰金于法无据，不予支持。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条、第九条第一款、《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》及《最高人民法院关于购买人使用分期付款购买的车辆从事运输因交通事故造成他人财产损失保留车辆所有权的出卖方不应承担民事责任的批复》等规定，判决：一、被告人郭海亭犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、附带民事诉讼被告人郭海群赔偿附带民事诉讼原告人赵启田丧葬费5374.5元、死亡赔偿金44713.6元、交通费520元，合计50608.1元，郭海亭对上述赔偿款负连带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人赵启田其他诉讼请求；三、河南亚联汽车运输有限公司不承担赔偿责任。一审宣判后，当事人均未上诉，现判决已发生法律效力。

〔评析〕：

本案是一起因交通肇事犯罪而引发的刑事附带民事诉讼案件。各方当事人对犯罪事实无争议，争执焦点在民事赔偿方面，主要有三点：一是应否赔偿附带民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金；二是肇事司机即本案刑事被告人郭海亭应否承担民事赔偿责任；三是亚联运输公司应否承担民事赔偿责任。

一、关于应否赔偿民事诉讼原告人主张的死亡赔偿金和精神损害抚慰金。要解决这一问题，首先应明确死亡赔偿金的性质。在最高人民法院颁布的于2004年5月1日生效的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称新《人身损害解释》）之前，除《国家赔偿法》中规定的死亡，全国公务员共同天地赔偿金，死亡赔偿金通常被认为是精神损害抚慰金的性质，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称《精神损害解释》）第九条明文规定为：“致人死亡的精神抚慰金形式为死亡赔偿金”；新《人身损害解释》为了使受害人的近亲属获得相对公正的司法救济，在不改变现行刑事案件受害人不能提起精神损害赔偿的现有模式下，以“继承丧失说”为理论依据，在第二十九条明文规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算”，从而明确了死亡赔偿金的性质赔偿的是“假如死者正常生存未来二十年创造的财富”，即物质赔偿，而非对受害人亲属的精神抚慰金。根据新《人身损害解释》第三十六条第二款关于该解释时效的规定，上述《精神损害解释》第九条的规定，应视为已被废止；而《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释〔2000〕47号）第一条第二款和《最高人民法院关于人民法院是受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释〔2002〕17号）规定的“刑事案件被害人不得提起精神损害赔偿的民事诉讼”，仍然继续有效。所以，自2004年5月1日后，受害人在刑事附带民事诉讼案件中主张赔偿死亡赔偿金的，人民法院应予支持；但若要求赔偿精神损害抚慰金则仍于法无据。本案是民权县人民法院于2004年5月1日后新受理的一起因交通肇事致人死亡引发的刑事附带民事人身损害赔偿案件，法院判令被告人郭海亭承担刑事责任的同时，判决支持附带民事诉讼原告人赵启田主张的死亡赔偿金，而驳回其关于精神损害抚慰金的诉讼请求，符合上述司法解释的规定。需要说明的是，根据新《人身损害解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，在非刑事案件中，受害人近亲属因遭受精神痛苦仍可依据《精神损害解释》之规定，要求赔偿义务人赔付适当的“精神损害抚慰金”（但不能再称呼为“死亡赔偿金”）。

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在民事诉讼中，法官行使审判权之方式为查明案件事实，适用法律作出裁判。这看似简单的逻辑涵滠过程，却蕴含了复杂的要件事实与法律规范的契合。在我国民事诉讼中，厘清要件事实与法律规范之界限，将有助于民事诉讼中法官与当事人之间权责范围的清晰划分，实现程序公正。

【关键词】

民事诉讼；法律适用权；解析与重构

在社会生活中，民众之间发生争议后，国家为了维护社会稳定，排除民众自力救济，授权法官垄断行使民事审判权，居中裁判民事纠纷。在民事诉讼中，法官依据证据认定案件事实，然后依法做出判决。这看似简单的司法审判流程，却蕴含了法官复杂的逻辑判断、推理、思维定型过程。另一方面，“在民事诉讼领域的诸多方面当事人与法院‘分权而治’，是民事诉讼现代化的必然要求。”①民事诉讼中，法官和当事人间权限之正确划分，不仅决定着个案的公正，而且也是目前我国民事司法改革的重要目标之一。

一、民事诉讼中民事审判权之运行模式

现代民事审判权运行模式，乃法官适用三段论逻辑规则认定事实，适用法律作出裁判的过程。当事人主张事实并提供证据，法官依法认定事实、适用法律做出判决。在民事诉讼中，法官进行司法判决，必须具备以下要件。辩论主义之贯彻。大陆法系民事诉讼理论界将辩论主义又称之为约束性的辩论原则。“辩论主义之内容：第一，确定民事产生、消灭以及变动等法律效果必须的要件事实，法院必须以当事人在辩论中所主张的事实为限，法院不能够超越当事人的要件事实进行判决。第二，法院在判决书中的判决里认定的事实仅仅局限于当事人之间争议的事实。第三，法院认定诉讼案件需要的证据资料，必须以当事人提供的证据作为基础，禁止法院依据审判职权调查取证。”②在通常民事诉讼中，辩论主义原则从根本上划清了法官与当事人在审判对象层面的权限范围，当事人主张事实和提供证据，法官事实认定受到当事人主张的约束。为了维护程序公正，法官可以在庭审过程中对一方当事人进行释明，促使其进行充分而完全的主张和陈述。法官对查明的案件事实，适用法律作出裁判。在婚姻案件、亲子关系确认案件、收养关系解除案件等涉及人伦道德和社会公共利益的审理程序中，法官应当依职权查明案件事实，采纳职权探知主义，而否定辩论主义。

法官知法。民事诉讼中，当对案件审判达到可以裁判程度时，法官必须依法作出判决。大陆法系国家民事诉讼中，法官依据实体法和程序法，对案件作出裁判。“应当如何理解法或者法律，在不同的国家可能会得到不同的回答。在所有的国家，法院都是受形式意义上的法律的约束的，即受由具有管辖权的立法机构所宣布的法律的约束。”③作为案件的审判者，法官通过自身学习、积累经验等途径，掌握了国家颁布并实施的法律，知晓法律是法官的基本职责。案件事实达到可以裁判的程度。双方当事人在民事诉讼中的重要争点之一就是要件事实。“无论从诉讼理论上还是从诉讼实务上看，事实都应是民事诉讼的核心问题。”④《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条界定：在民事诉讼中，法官进行事实认定的基础材料，即必须以证据证明的案件事实为依据，尔后作出裁判。这种审理方式也决定了我国民事诉讼对于事实审目标为法律真实，而非客观真实。另一方面，民事诉讼中，当事人提出攻击防御方法的最后期限就是言词辩论终结时点，该时点被学界称为“标准时”。“民事上之法律关系是有变动的可能，确定判决乃法院拒某一时点之权利或法律关系判断，法院虽然确定在该时点当事人间有某种权利或法律关系存在或不存在，但有时因其后所生之新事由，此等状态将有所变动。”⑤因此，法官在诉讼中民事审判权的运行模式，就是结合民事实体法，确定案件的民事法律关系发生、变更、消灭的状态，而这一法律关系变动在当事人前后都处于不断变化中，法官判决时点将停留在事实审言词辩论终结点的“标准时”。“标准时”是民事判决发生既判力的时间点，民事判决“遮断”了辩论终结前当事人能够并且应当提出的所有攻击防御武器。

二、要件事实之界限

要件事实之本质。民事诉讼中，当事人、法官、其他诉讼参与人的诉讼行为针对的主要争议点是要件事实，能够引起一定民事法律关系发生、变更、消灭的事实为要件事实。要件事实“也称之为发生法律效果所必要的直接事实，谓之主要事实。”⑥既是司法三段论中的小前提，也是当事人主张、证明的对象。民事实体法律规范产生法律要件，法律要件决定了要件事实之构成。要件事实必定出现在实体法中，要么由一个法条确定，要么由多个法条共同确定。民事实体法中之典型的要件事实。《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。民事侵权法律关系成立的要件事实：第一，主体和主观要件：“行为人”是具有民事权利能力的自然人，在实施行为时主观上处于故意或者过失状态；第二，结果要件：他人的民事权益遭到损害；第三，行为实施要件，行为人实施了的该行为；第四，因果关系要件，即侵权行为与他人民事权益受损之间具有因果关系。民事诉讼中，受害人想要获得胜诉，就应当主张并证明以上要件事实。《合同法》第九条规定，订立合同的主体须具备民事权利能力和民事行为能力，但本条并没有规定完整的合同成立要件。除此之外，合同当事人双方还需进行邀约和承诺，对于合同条款意思表示一致，合同才能成立。《合同法》第九十一条规定，双方当事人之间如果已经订立并存在合同法律关系，而合同债务已被履行、合同已被解除、合同债务相互抵销等情形存在时，合同当事人之间的合同法律关系将消灭，本条规定了合同法律关系消灭的要件。当事人如果主张合同已经终结，须主张并举证证明合同义务已履行、合同已解除或者合同债务已被抵销等要件事实。要件事实之证明责任分配。民事诉讼中，法官经过审理并查明案件事实后，应当适用法律，作出裁判。大陆法系和英美法系各国的民事诉讼中，法官事实审目标为案件的法律真实，非客观真实。“鉴于我们的认识手段的不足及我们认识能力的局限性，在每一个争讼中均可能发生，当事人对案件的事实过程之阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。”⑦《〈中华人民共和国民事诉讼法〉司法解释》第九十一条规定，民事诉讼中的证明责任分配已经采纳了“法律要件分类说”，当事人主张法律关系存在，那么他须对法律关系存在的基本要件事实承担证明责任；当事人主张法律关系消灭、变更、妨碍基本要件事实存在，那么他须对法律关系消灭、变更、妨碍的基本要件事实承担证明责任。因此，我国民事诉讼中要件事实之证明责任分配，采纳了德国著名民事诉讼法学者罗森贝克的法律要件分类说。

三、辩论主义民事诉讼模式下之事实与法律中间地带

法律要件事实应当由当事人主张、举证证明，故法官在民事诉讼中只能被动地认定要件事实。民事实体法并非对于所有要件事实的界定都清晰明了，当诉讼中出现一些抽象的要件，我们难以准确界定为法律问题和要件事实的情况下，法官就应当谨慎确定。然而，在我国司法实践中，有时法官草率决定这些模糊问题，没有正确区分要件事实和法律问题的情况下，将他们认定为事实问题，全部分配给当事人主张和举证，规避了法官职责。对此，文章将《侵权责任法》和《合同法》中典型的抽象要件之过错和不可抗力解析如下：过错之性质解构。《侵权责任法》第六条规定了一般侵权行为的法律要件，行为人因自己的主观过错侵害了他人的民事权益，就应当承担民事侵权责任。民事侵权成立需四个构成要件：行为人实施了该行为；损害后果存在；过错与损害后果之间具备因果关系；行为人主观上有过错。前三要件能够通过当事人用证据加以证实。学界认为，过错是行为人的主观心态、侵权责任成立的主观归责要件，包括故意和过失。但是，理论界和司法实务界往往对于过错要件的界定较模糊，尤其在司法实践中，法官一般通过证据直接认定过错的存在。司法实务界和学界忽略了过错要件的形成过程，即法官法评价逻辑推理过程。例如：在天气晴好、视野清晰的环境下，汽车驾驶员驾驶汽车途中，突然将汽车撞向公交车站台，造成在站台上候车的一人当场死亡、三人轻伤的严重后果。该起交通事故为一件典型的道路交通事故民事侵权案件：行为人实施了侵权行为；受害人存在损害后果；客观行为和损害后果之间存在因果关系，这三个要件通过证据能够直接被证明。笔者认为，对于侵权行为构成要件之过错，在诉讼中不能通过直接证据被证明，受害人也无法直接举证。法官必须通过其他证据已经证明的事实，通过自由裁量进行评价。因此，过错应属于抽象的法律构成要件，并不是客观的自然历史事实，法官应依据三段论逻辑法则评判行为人主观过错。

首先是大前提。法官在其长期生活、学习、工作过程中形成的，对于过错要件抽象的一般的法律意识。法官通过反复训练、司法实践对这种法律意识进行巩固，进而形成了自己内心确信的一种广义上抽象的“过错”经验法则。这是“对已发生的事件，借下述表达方式所为的归类，则属于法律问题：只能透过法秩序，特别是透过类型的归属、‘衡量’彼此相岐的观点以及在须具体化的标准界定之范围内的法律评价，才能确定其与既存脉络中之特殊意义内涵的表达方式。”⑧其次是小前提。特定民事侵权诉讼已经被启动，具体的前提事实也被查清。例如上述案例中驾驶员驾驶车辆撞向公交车站台，造成损害后果事件。法官通过目击者的证词、当事人的陈述、以及现场监控录像形成了侵权发生过程的基本事实确信。另一方面，驾驶员明显违反了《道路交通安全法》中关于按照规定路线行驶的规定，交通警察做出了驾驶员承担本次交通事故的全部责任的责任认定。司法实践中，法官往往会直接援用交通事故责任认定，对侵权责任进行比例划分，并作出判决。法官在判决的理由部分不会特意描述侵权责任成立，当然会忽略驾驶员主观过错要件。笔者认为，法官的这种直接认定过错的审理方式值得商榷。因为过错是民事侵权构成要件之一，不能省略，否则判决就属于理由不完备。因此，侵权案件中小前提就是案件发生时的一切客观自然历史事实。最后是结论。法官依据已被查明的自然历史事实，运用自身已存在的抽象过错要件法律意识，适用在小前提的案件事实上，得出行为人主观上是否具有过错的结论。不可抗力之性质解构。在合同法律关系中，不可抗力是指合同签订并生效后，由于不可归责于当事人的事由，发生不能预见、不可归责于当事人的情况，使一方不能完全履行合同，给对方造成了损失。民事法律关系成立后，如果行为人具有不可抗力的事由，就可以免除自己的民事责任。《合同法》第一百一十七条对不可抗力等抽象法律要件进行了规定，如果当事人因为不可抗力不能履行合同，可以免除违约责任。不可抗力和过错要件类似，都属于抽象的民事法律要件，当事人不能对其直接加以证明，法官也无法通过证据进行认定。不可抗力的认定过程，应当属于法官适用三段论的抽象法律涵滠过程。首先是大前提。存在于社会生活中一般民众对不可抗力的普遍法律意识，以及历史上经过反复实践并被大家公认的不可抗力抽象认识。学界认可的不可抗力事件大概分两类：一类是自然原因引起的，如水灾、旱灾、暴风雪、地震等；另一类是社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令等。其次是小前提。当事人实施的具体行为违约或者侵害了他人合法民事权益，当事人主张自己的行为具备不能加以控制的外部原因，符合不可抗力的要件，自己不承担民事责任。最后是结论。法官结合对于不可抗力的认识，评断该起事件是否可以采纳不可抗力，免除行为人的民事责任。

四、法官能动性下准确界定法律适用权

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一、专利诉讼之价值超过诉讼本身

高新技术企业的企业规模和企业的市场影响力越大，那么它在世界范围内遭遇的诉讼案件就会越多。专利诉讼的目的，总结起来可以归纳为如下几点:

( 一) 维护市场独占地位。一般发生于专利权人和专利被许可方发现未经许可擅自实施专利的侵权行为后，为维护市场垄断地位而起诉。

( 二) 获得许可费或专利转让费。如果专利权人为了获得许可费或者专利转让费，也可在许可谈判失败后，提出专利侵权诉讼，威胁被告，迫使其在侵权诉讼的压力下，进行和解，达成许可协议，从而获得许可费或专利转让费。美国实务界和学者们将其形象的成为棍棒许可( stick licensing)。

( 三) 给对手添麻烦。在特定时期，为了扰乱竞争对手，给其经营活动添麻烦，制造不利影响，可以通过提出专利侵权诉讼来实现这些目的。当然，必须注意，不能构成恶意诉讼或不正当竞争。

( 四) 抵消对手的专利侵权诉讼或者其他法律行动。在竞争对手已提出专利诉讼或者启动其他法律行动时，可以通过向对手也发起专利侵权诉讼，通过这种反攻，寻求力量平衡。

( 五) 以攻为守，消除隐患。当发现自己有可能侵犯他人专利时，可以采取主动进攻的而方法，先发起攻击，然后与对方争取协调和解，甚至相互许可专利，或者建立专利联盟。

二、原告的专利诉讼律师应注意的问题

( 一) 专利起诉的最佳时机

首先，必须确保专利诉讼不能超过诉讼时效，这是作为诉讼律师必须掌握的基本素养。其次，在此基础上，必须选择好的起诉时机。在发达国家，提起专利诉讼会选择对方一些特定的时期，例如杠杆收购、转投资、收购、兼并、减资、重组、公开发股等。在上述的时期内，公司一般都会非常不愿意因为诉讼而使企业分心，无法承受败诉的风险，也最不愿意因为专利诉讼而使企业形象在股民心中受挫，最后比较容易达成妥协，接受专利许可的和解意见。此外，对于已经陷入专利诉讼泥潭的公司发起专利袭击也会产生意料不到的好处，因为这些公司没有更多的人力或财力再去应对更多的专利纠纷，通常也会比较容易达成和解。如果选择使用者已经成功开发市场并获得巨大市场份额时，起诉对方，由于此时被告已经有巨额投入并获收益，往往舍不得退出，一般容易满足专利权人提出的要求而达成和解。

( 二) 专利起诉的管辖地选择

首先，关于级别管辖，这一点比较明确。根据2015 年2月4 日起施行的《最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释》( 以下简称《民诉法解释》) 第二条规定，专利纠纷案件由专门的知识产权法院管辖，或者由最高人民法院确定的中级人民法院管辖，或者由最高人民法院确定的基层人民法院管辖。其次，关于地域管辖，根据《民事案件案由规定》，专利诉讼的案由应当为第144 条专利权权属、侵权纠纷中的第( 3) 项至第( 5) 项，即: 侵犯发明专利权纠纷、侵犯实用新型专利权纠纷以及侵犯外观设计专利权纠纷，故属于侵权纠纷。根据《民事诉讼法》的相关规定，可以由侵权行为地人民法院或者被告住所地人民法院来进行管辖。《民诉法解释》中又规定，上述条文中的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。所以，一旦侵犯专利权的行为发生在原告住所地，那么原告住所地法院就依法具有管辖权。另外，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》( 以下简称《专利纠纷若干规定》) 中也对侵权行为地进行了比较详细的解释说明。通常来讲，原告方会更愿意选择原告住所地法院作为受诉法院。如果侵权产品在原告住所地销售，那么侵权结果发生地在原告住所地，原告住所地法院当然有管辖权。如果侵权产品未在原告住所地生产或者销售，那么原告可以寻找第三方从侵权单位处购买侵权产品，后第三方将侵权产品运至原告处，原告再从第三方处购买产品，其后，原告将第三方与侵权单位作为共同被告起诉至法院。根据《民事诉讼法》第二十一条的规定，此时，被告之一( 第三方)及侵权结果发生地都在原告住所地，原告住所地法院当然有管辖权。

( 三) 专利诉讼的证据收集

1. 注重使用法院的证据保全措施

值得注意的是，与其他的民事纠纷案件相比，专利纠纷案件不仅调查取证困难，证据技术含量高，而且证据的隐蔽性非常强。如果一方当事人向法院提起证据保全申请，法院是否接受，如果法院接受，又会采取何种保全措施，这些都对案件最终的结果起到决定性的作用。

2. 经过公证的证据证明力更强

《民事诉讼法》第六十九条的规定可以看出，经过公证程序的证据，其证明力更强。在实践操作中，对于经过公证的证据，更容易被法院采纳，作为定案的依据。鉴于公证证据本身的证明力较强，且经过公证的证据具有稳定性，即使诉讼周期较长，也不会影响已经过公证的证据的效力状态。在目前电商高速发展的阶段，通过网络销售侵害专利权的案件数量不断增长，这时，公证取证的优势更加显现出来。如可以公证机关通过在网络上购买的方式取得侵权产品，以加强被告侵权事实的证明力。

以本人的A 公司诉B 公司侵犯实用新型专利权纠纷为例，A 公司是一家对专利拥有授权许可的正规生产商，B 公司作为生产者，擅自在某购物网站上销售由其生产的未经授权许可的侵权产品。A 公司委托公证处对在计算机上通过网络购买XX 产品及相关网页的过程进行公证，并准备了其他相关证据后，A 公司委托律师将B 公司作为被告起诉至法院。因为原告证据充足，B 公司对生产侵权产品的行为无法抵赖。后在本案开庭前，B 公司主动联系A公司要求和解，双方达成协议，由B 公司每年向A 公司支付一定的许可费， A 公司向法院撤诉。上述案例充分说明了公证证据的强大效力。

3. 通过工商行政管理部门或技术监督部门的处罚获取侵权证据

专利权人或者利害关系人认为他人侵害其专利权时，可以向专利管理部门举报，当专利管理部门举报行使其职责时，有权收集证据，并可责令侵权人立即停止侵权行为，这时专利权人或利害关系人便掌握了对自己非常有利的侵权证据。

三、被告的专利诉讼律师应注意的问题

( 一) 扼住原告的咽喉请求宣告专利权无效

由于原告的专利一旦被宣告无效，专利侵权自然无法成立，而且，即使只能部分无效或者在无效程序中迫使专利权人修改和做出对专利保护范围的限制性解释，对侵权诉讼往往也是有所帮助的，因为，在这种情况下，专利权的保护范围必然比原来的要小，根据部分无效或修改后的权利要求，被控侵权的技术方案就有可能没有覆盖独立权利要求。因此，被告一般都会要求人民法院中止侵权诉讼的审理。很多情况下，人民法院为了防止专利权人滥用权利，保护公知技术，很大程度上也是为了避免日后可能与无效宣告程序的结果相悖，会选择裁定中止诉讼。但是，由于无效宣告的审查需要一定的时间，而且，对复审会员会的决定不服还可以提起行政诉讼，待专利权的效力有了定论时，可能已费时数年。实践中已出现以恶意的以无效宣告作为手段，一再拖延诉讼的时间，真实的目的是为了其专利侵权行为争取更多的时间，并导致复审委员会无效宣告案件和人民法院侵权诉讼案件的双重积压。

( 二) 强有力的盾牌自由公知技术进行有力抗辩

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确认不侵权之诉的受理条件

确认不侵权之诉作为民事诉讼的一种，其提起自然要符合《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，即原告与本案有直接的利害关系、有明确的被告、有具体的诉讼请求和理由、属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

但作为一种类型特殊的诉讼，其提起条件是否仅限于《民事诉讼法》的一般规定，是否还需满足其他条件？由于并无法律层面的明确规定，实践中各地法院也都是按照自身对制度的理解来受理相应的案件，做法并不统一。

如佛山中院审结的南海市盐步恒业玩具制造厂诉被告冯海鹰专利不侵权之诉案，原告南海市盐步恒业玩具制造厂是在权利人冯海鹰向行政部门进行投诉后向法院提起的诉讼。

但若按其他一些法院的理解，在权利人提起行政投诉程序后，被控侵权一方应不再具备提起确认之诉的条件。如北京市第一中级人民法院审理的中国科学出版社诉英国费德里克.沃恩公司确认不侵犯注册商标专用权纠纷案。该院认为，被控侵权人若要提起确认不侵权之诉，需满足三个条件：第一、知识产权人已向其发出了侵权警告，而被警告人不承认自己的行为构成侵权；第二、知识产权人无正当理由延迟向人民法院，或向有关知识产权行政管理部门投诉，或就知识产权犯罪行为向公安部门报案；第三、知识产权人的此种延迟行为可能对被控侵权人的权益造成损害。显然，若按此意见，由于权利人冯海鹰就纠纷已向行政部门启动争议解决程序，南海市盐步恒业玩具制造厂提起的确认专利不侵权之诉因不符合立案条件而应当不予受理。

为了结束司法实践中关于确认不侵权之诉的混乱局面，最高院在法释【2009】21号中首次明确了确认不侵犯专利权诉讼的受理条件。根据该解释第十八条规定，提起确认不侵权之诉须具备至少三方面的前提条件：第一、权利人发出了侵权警告；第二、被警告方或其利害关系人提出了书面催告（前置程序）；第三、权利人在合理期限内未撤回警告，也未提讼。

虽然该解释的颁布，一定程度上起到了规范确认不侵权之诉的作用，但在实践适用中，仍存在许多争议，主要有以下几点：

（一）法释【2009】21号所设立的书面催告前置程序是否适用于其他类型的确认不侵权之诉

法释【2009】21号针对的案件类型是确认不侵犯专利之诉，那么著作权、商标权等其他确认不侵权之诉中是否需要适用上述前置条件呢？

对此，最高人民法院副院长奚晓明于2010年4月全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中，明确提出“对于确认不侵犯专利权以外的其他各类确认不侵犯知识产权纠纷，也应参照去年底的专利法司法解释第十八条规定的受理条件处理，都要坚持事先书面催告程序。”

此后，最高人民法院在审理的网聚精英（北京）信息技术有限公司与华盖创意（北京）图像技术有限公司再审纠纷案，北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案中，亦指出：“提起确认不侵权诉讼是否具备法定条件，应根据民事诉讼法关于侵权诉讼的相关规定，并参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定进行审查”，“上述规定的原则，目前应适用于审理其他各类知识产权纠纷案件。由此，人民法院受理当事人提起的确认不侵权之诉，应以利害关系人受到警告，而权利人未在合理期限内依法启动纠纷解决程序为前提。”

不仅如此，在2012年4月20日的《最高人民法院知识产权案件年度报告2011》中，最高院将上述北京数字天堂信息科技有限责任公司与南京烽火星空通信发展有限公司管辖异议再审纠纷案作为指导案例，指导各级法院审慎把握确认不侵权之诉的受理条件。

因为最高院只是通过司法政策、案例等形式明确其他类型知识产权确认不侵权之诉需要参照上述专利确认不侵权之诉的条件进行审理，但并未做出具体、明确的法律规定，导致在实践中，各法院在受理其他类型确认不侵权之诉时，并未严格参照法释【2009】21号把握受理条件。如在杭州蕉叶餐饮管理有限公司与广州蕉叶饮食服务有限公司确认商标不侵权纠纷一案中，一审天河法院并未依据上述司法政策的要求，受理了相关确认不侵权之诉。但在该案二审中，广州中院参考了上述司法政策，明确在提起确认商标不侵权纠纷中也要履行法释【2009】21号所规定前置程序，并最终对案件进行了改判。

（二）侵权警告的审查标准

根据法释【2009】21号，提起确认不侵权之诉的条件之一是权利人发出了侵权警告。实践中，权利人可能会以通知、律师函、声明、公告等多种形式联系被警告方，对于上述函件是否构成侵权警告，往往成为双方争议的焦点。如在奇瑞汽车有限公司与被告赵申苓确认不侵犯专利权纠纷一案中，双方对于赵申苓于2005年11月14日向奇瑞公司寄出了一封告示信是否构成侵权警告即发生了争议。

笔者认为，如果权利人所寄信函的内容仅仅是告知相关知识产权的存在，或者是出于调查专利侵权者的目的而进行相关的询问，其并未使收到信函一方感到侵权威胁的存在时，则不宜将仅有上述内容的信函认定为侵权警告。

但另一方面，笔者更倾向于认为，对于信函是否构成侵权警告，宜采取宽松的，有利于接收信函一方的审查标准，理由如下：

首先，既然信函由权利人发出，无论其是否有警告之意，其均有义务明确其主张和诉求，若由其原因导致内容不明确，存在争议，应当由发函方承担不利责任，作出不利于发函方的解释。

其次，信函是否构成警告，是否引起收到信函一方的不安和困扰，没有人比收函方有更为切身的感受，以有利于收函一方的审查标准认定信函是否构成警告，更加符合客观实际，亦更符合制度设置的初衷。

最后，对于函件是否构成警告发生争议时，法释【2009】21号的制度设计赋予了发函方救济的权利，并不会因此造成对其不利的后果。

根据法释【2009】21号，当收函方认为函件内容构成警告，对其造成不安时，在提起确认不侵权之诉前，须行使催告义务。如果函件引起收函一方的误解，权利人完全可以在收到对方催告函后，进一步回函明确真实意图，或者直接撤回函件，该救济方式简单、易行，并不会显著增加发函方的负担，但可以有效避免其陷入收函一方提起的确认不侵权之诉当中。

基于上述原因，笔者认为，解释中关于收函方催告程序的设置，赋予发函方和被发函方充分了解彼此真实意图的机会，在对警告内容发生争议时，发函方亦有救济途径，避免陷入诉争，故在审查警告内容及形式时，宜放宽尺度，按照有利于收函方的审查标准进行认定。

（三）权利人后撤诉是否构成侵权警告

实践中，关于权利人后撤诉是否构成警告，存在较大争议。笔者认为，只要权利人后的相关材料已通过法院转交到被控侵权方，使被控侵权方知悉该事实，此后权利人撤诉，亦可视作侵权警告，理由如下：

第一、无论是侵权警告，还是后撤诉，只是形式上的区别，判断是否构成警告的核心在于，其是否让被警告方或被诉方明确感受到侵权威胁或风险。

从理性角度而言，既然权利人都已将争议付诸诉讼，其内心必然确信对方已构成侵权，其行为起到了明确告知对方已经构成侵权的事实效果。对于被诉方而言，其感受到的侵权威胁已实实在在，或至少不亚于权利人发出的单纯侵权警告。因此，将权利人后撤诉视为侵权警告，完全合理。

第二、按照笔者前述论证逻辑，在审查权利人后撤诉是否构成警告时，同样宜采用有利于被诉方的审查标准，不宜要求被诉方去猜测、证明权利人的真实意图，而应充分利用被诉方的催告程序，让双方去发现彼此的真实意图。

事实上，除权利人后撤诉的行为可以视为警告之外，笔者认为，权利人其他能让对方感受到侵权威胁或风险的举动，均可视为侵权警告，如对方收到海关的相关扣押通知等，同样亦可视为侵权警告。对此，上海浦东法院在（2010）浦民三（知）初字第146号中，即认定海关关于涉案货物涉嫌商标侵权而被扣留的通知构成侵权警告。

确认不侵权之诉的诉讼请求

实践中，被警告人或者利害关系人提起确认不侵权之诉时，除了要求确认不侵犯权利人的知识产权之外，其往往以权利人发出的侵权警告函对其商誉等其他合法权利造成了损失为由，要求权利人赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等，对于被警告人或者利害关系人的该等诉求，该如何处理，实践中亦存在诸多争议。

有观点认为，被警告人提出的赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等诉求对应的是不正当竞争法律关系，应当另案提出。亦有观点认为，法院可以审理被警告人在确认不侵权之诉中所提出的上述请求。对此，笔者认为：

首先，从法律关系上讲，确认不侵权之诉所审理的对象是案涉知识产权侵权法律关系，被警告人提出的赔偿损失、消除影响、赔礼道歉审理的对象是权利人发函行为是否对被警告人造成商誉侵权或其他不正当竞争法律关系，两者的确属于不同法律关系下的诉求。

其次，由于知识产权的专业性，其案件管辖上往往有特殊规定，而商誉侵权作为一般的侵权案件，在管辖上并无特别之处。比如，涉及确认不侵犯专利权的纠纷，原则上应由中级人民进行审理，但一般的商誉侵权通常由基层法院审理，将二者合而为一，会对民事诉讼管辖原则造成冲击。

最后，根据知识产权审判专业化的要求，目前法院在处理这两种不同法律关系的侵权案件时，往往不是由同一审判庭进行处理，比如名誉、商誉侵权属于一般的民商事纠纷，往往由民一庭处理，知识产权侵权纠纷往往由民三庭或专门的知识产权庭进行处理。

基于上述理由，将不属于同一法律关系下的纠纷、诉求在一个案件中进行处理似乎不符合传统的民诉法理论，也不利于法院对案件进行专业审理。

尽管理论上存在一定的障碍，但笔者仍倾向于建议法院突破传统的民诉法理论，从解决争议、方便诉讼的角度考虑，对确认不侵权之诉进行特殊化处理。理由在于，尽管上述两方面请求不在同一法律关系之下，但二者却有着极为密切的关系。简单讲，判断权利人是否侵犯了被警告人的商誉或构成不正当竞争的前提，必须要首先判断被警告人的行为是否构成侵权，即商誉侵权或不正当竞争的诉讼结果要以确认不侵权诉讼的结果为前提。由同一审判组织对确认不侵权之诉作出认定之后，接着审理权利人对被警告人是否构成商誉侵权或不正当竞争，有利于案件的统一处理，亦方便当事人争议的彻底解决。

事实上，最高人民法院在《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定（会议讨论稿）》第六十二条第二款曾对此作出了肯定性规定，“被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉”。不仅如此，出于方便当事人诉讼，方便纠纷解决的需要，最高人民法院在其他类型案件中亦曾允许非同一法律关系下的纠纷在同一案件中处理，如《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第十三条规定，“申请人不或者申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以向有管辖权的人民法院请求申请人赔偿，也可以在商标注册人或者利害关系人提起的侵犯注册商标专用权的诉讼中提出损害赔偿请求，人民法院可以一并处理。”

实践中，亦有多个法院采用了此种处理方式。如在江西省宜春市中级人民法院审理的仁和（集团）发展有限公司与李云请求确认不侵犯注册商标专用权纠纷一案，广东省高院审理的广州金鹏实业有限公司与何建辉、原审重庆依斯特律师事务所侵害商业信誉纠纷及确认不侵权一案中，法院均在确认不侵权诉讼案件中对于被警告方请求权利人赔偿、赔礼道歉等诉请作出了一并处理。

回顾确认不侵权之诉的发展历程，可以看出，其是基于现实需要，由市场主体自发提出的一类特殊诉讼，其发展亦经历无章可循到逐步规范的过程。该类诉讼的设立，使因知识产权权利人所提出的侵权主张而导致的不稳定的法律关系尽快确定下来，一定程度上遏制了权利人滥用知识产权进行不当竞争的行为。尤其是法释【2009】21号关于催告程序的设置，赋予双方发现彼此真实意图的机会，巧妙地平衡了权利人与被警告方的权益，值得赞赏并为其他知识产权立法提供了很好的借鉴实例。

但另一方面，由于确认不侵权之诉仅在法释【2009】21号及最高院的一些批复中有所涉及，缺乏在更高层次立法上的体现，以及现有规范还存在一些不细致、不完善、不合理的地方，导致司法实践中，不同法院对待同一问题的理解不一致，并出现同样事实判决结果出现巨大差异的情况。这些客观情况的存在，仍需相关部门及时总结实践中出现的新情况及已有的审判经验，进一步探索和完善确认不侵权之诉的制度设计，并明确和细化制度中涉及的各个方面，以便更好地指导司法实践。

篇7

关键词：电子发现；电子文件长期存取；电子证据；需求

电子发现（E-discovery）是指为了在民事或刑事诉讼案件中提供有效证据，所有对电子信息进行跟踪、定位、保护与检索的操作[1]。它是来源于2006年12月美国政府新修订的民事诉讼联邦规则（FRCP）的新要求。新FRCP规定，企业律师不仅要在诉讼过程中，而且还要在预审阶段提交电子文档。如果他们做不到这一点，法官可以判处该公司支付一大笔罚款。另外，按照法律规定，企业必须保存相关数据，不得删除关键的电子邮件和文件。

对于电子文件长期存取的概念，美国国会图书馆的数字资源保存研究认为：电子文件长期存取是持续收集、选择和组织最有价值的文化资源和重要资源，并对其进行长期保存，确保其真实性，在相应权利保护下为公众存取[2]。

对比电子发现与电子文件长期存取的概念，我们可以了解到，电子证据其实也是电子文件的另一种表现形式，两者的主体实质上都是电子文件信息。电子发现与电子文件长期存取内在需求都是保证电子文件信息的可读性、真实性、完整性和安全性，从主体对象来讲，这点是没有差别的。然而，在现实中，我们发现，电子发现与电子文件长期存取的需求却不是一致的，没有统一的标准，同时，在理论研究上，电子发现与电子文件长期存取的研究也是各自为政。因此，笔者希望通过对电子发现与电子文件长期存取需求的对比分析来说明其中的矛盾，并希望能引起大家的关注。下文将从用途、元数据（信息包）和信息工作流程（信息流）、收集（归档）范围以及人员这四个方面展开说明。

1 用途需求分析

电子发现来源于美国新修订的民事诉讼联邦规则，它是由法律推动而产生的，对电子信息用途需求自然也是为了遵从司法需求。从国外的诸多案例中，我们可以看到很多关于电子发现的教训，企业由于未能在法律诉讼过程中提交足够的文档而或多或少地受到了惩罚。由此可见，电子发现具有明显的强制性及惩罚性色彩，法规遵从正是电子发现的重要原因。例如，赛门铁克（公司名，是信息安全领域全球领先的解决方案提供商），在2008年早些时候对450名左右的IT专业人士的调查中发现，大约有70%的企业为了应对法律风险，长期保存备份磁带[1]。

而电子文件长期存取作为国家、机构、企业的相关规定主要是为了满足业务需求。以2005年美国国会投资建设的电子文件档案馆ERA系统为例，它是由美国国家档案与文件管理局负责，进行长期保存美国政府业务活动中形成的具有重要历史价值的文件管理，目的是永久保存联邦政府各部门电子文件的真实，并提供便利有效的利用服务[2]。由此可见，电子文件长期存取在用途需求方面是保证用户长期存取所用，侧重于满足业务需求，同时包含了在司法方面的需求，这是区别于电子发现在用途方面的需求方面——针对司法诉讼需求。

2 元数据（信息包）需求和信息工作流程（信息流）需求分析

2.1 元数据（信息包）需求。以OAIS（即开放档案信息系统Open Archival Information System的简称）参考模型为例，其旨在为基于长期保存目的的信息系统建立一个参考模型和基本概念框架，以维护信息系统中数字信息的长期保护和可存取。OAIS参考模型的信息包包括了三层元数据框架：第一层元数据框架，是关于数据对象的元数据框架，即表征信息。其作用是说明数据对象的特征，以便于显示和理解数据对象，属于信息对象在物理层面上的技术元数据框架。第二层元数据框架，是关于信息对象的元数据框架，即保存描述信息。其作用就是从信息长久保存的角度说明信息对象的特征，以确保信息对象可被确认，并以理解信息对象被创建时所处的环境，它属于信息对象在逻辑层面上的长久保存元数据框架。第三层元数据框架，是关于信息包的元数据框架，其作用是从总体上说明、描述信息包特征的信息，以便用户确认、定位与检索信息包，主要是从第二层元数据中抽取出来的、用于检索的元数据框架[3]。

为了满足在民事或刑事诉讼案件中能在规定时间内提供有效证据这一要求，电子发现面临的不仅是在海量的数据中找到有效信息，而且，还要在规定的时间内找到。这就使电子发现区别于普通的归档存储，要求有强大的查找功能[4]。 同时，电子发现必须满足司法中举证的功能，即与有效信息相关的关联部门、关联人员和关联事件等信息都应作为有效信息被保存。因此，电子发现对元数据的要求更高，除了OAIS参考模型中提到的表征信息和保存描述信息以外，电子发现还应关注实体联系元数据，如文件与文件、文件与人员、文件与业务等的关系[5]。

总而言之，电子发现为了满足企业在诉讼进行时对相关文件查找的高效率性与准确性，要求有强大的查找功能，而元数据可以帮助实体更好地保存和组织信息。因此，电子发现对保存的元数据提出了更高的要求，不同于普通归档存储所要求，需要有更进一步的补充和规范。

2.2 信息工作流程（信息流）需求。电子发现在对电子信息进行操作的过程中必须满足一定的原则和标准，而原则和标准的不统一曾经使电子发现举步维艰。2005年，旨在解决电子发现原则不统一及标准断位的电子发现参考模型问世，目前，此模型已被业界广为传颂，大多数企业也在此模式的指导下管理企业信息。此模型涉及信息管理、确认、收集、保存、处理、评估、分析、产出及传递等九大元素，如下图所示：

电子发现参考模型图（来自参考文献[6]）

信息管理： 一旦电子发现产生问题，恰当的信息管理能够减轻风险和费用。

信息确认：能够定位潜在电子储存信息源及信息范围、广度和宽度。

信息收集： 以备信息的进一步利用，如信息处理及评估等。

信息保存： 防止数据的不当更改及毁坏。

信息处理： 减少数据储存量，如有必要，将数据转换成相应格式进行评估和分析。

信息评估： 信息相关性及重要性分类等评估。

信息分析：通过可靠的方法验证数据是否满足诉讼要求。

信息产出：以适当的信息格式，利用合适的信息传递机制传播信息。

信息传递： 以最便捷、易懂的方式按照利用者需求的方式传递信息。

反观电子文件长期存取在信息工作流程的需求，以美国企业档案管理为例，其具体管理环节包括了收集、整理、鉴定、保存/销毁、利用，对应电子发现参考模型的元素分别是信息收集、信息处理、信息评估、信息保存、信息产出。

通过分析电子发现参考模型与电子文件长期存取在信息工作流程上的差别，可以知道电子文件长期存取关注的重点在于电子文件的前期阶段，即保存信息，并使信息的长期稳定性得到保证。而电子发现关注的重点在于电子文件的后期阶段，即发现利用信息，为利用者提供所存信息的获取之道。但是，后期阶段的发现利用需要前期阶段的长期保存予以保证，所以，电子发现在信息工作流程的需求方面既包含了电子文件长期存取的需求，在此基础上，又提出了自己新的需求。

3 收集（归档）范围需求分析

对于电子文件长期存取而言，由于它的用途需求定位在侧重于满足国家、企业、机构的业务需求，那么，在一定程度上，也就决定了电子文件长期存取的收集（归档）范围也是围绕国家、企业、机构的业务需求进行收集的。以美国哈佛大学档案馆为例，哈佛大学的档案馆是为大学的行政、学术研究和编纂校史服务的。档案馆保存着自建校以来的重要历史档案，这些档案大体上可以分为行政性文件和学术性文件两大部分。行政性文件是对学校日常行政工作具有重大参考意义的法律、历史和行政文件，包括了建立哈佛大学的法律文件、在1800年以前形成的全部的历史档案和1801年后具有重要意义的行政档案等。学术性文件是对学术研究服务方面有重要价值的文件，主要包括了学校教师和学生既往的各种学术成果，如学术论文、哈佛大学历年出版的全部书籍和各种出版物等[7]。

由于哈佛大学档案馆保存文件的用途主要是满足学校日常行政业务和学术交流，而不是司法诉讼的要求，所以，归档文件的范围并没有体现出司法诉讼的需求。但是，如果仅仅是行政性文件和学术性文件是无法满足电子发现对文件归档范围的需求的。目前，普遍认为，电子发现文件归档范围除了常规档案的归档范围以外，还应包括与机构重要事件相关的个人数据保全/收集对象物，不仅包括个人使用的电脑、持有的电子媒体，还包括正在访问的各种邮件服务器、微软的共享点或lotus notes 的邮件/数据库等。总之，物理存在的关联事件、关联部门和关联员工的数据全部作为保全/收集对象物都是电子发现对文件归档范围的需求[8]。以电子邮件为例，以往的文件归档范围中并没有将电子邮件纳入到归档范围，但是，电子发现表明电子邮件已在各种法律诉讼案中得到广泛应用，电子证据发现公司（Electronic Evidence Discovery）的Jessen和Shear曾指出，某公司职员以前所在的公司非法解雇员工，电子证据发现公司从被告公司的750000份电子邮件中查找到了证据，使原告胜诉[9]。除此以外，电子发现对文件归档范围的需求不仅包括公共邮件，还包括了与事件相关的私人邮件。这是有别于电子文件长期存取对文件归档范围的需求。

4 人员需求分析

传统的文件管理对人员的需求一般是业务人员和档案人员共同完成文件收集、鉴定、保存/销毁、利用等流程。即使在信息化社会的大背景下，文件多数以电子信息形式出现的今天，文件管理对人员的需求也逐渐包括了IT管理人员，但是对其的专业性要求也不是非常高。

然而，对电子发现来说，由于电子发现越来越多地被企业所需要，企业希望从各种类型的电子存储信息中提取最大的商业价值，提高整个电子发现流程的效率，最终降低成本和风险，同时应对电子发现可能带来的法律风险。因此，电子发现对人员的需求不仅包括了业务人员、档案人员，还包括了法律人员以及专业的IT人员。法律人员将会以法律顾问的角色参与到电子发现确认、收集和评估的流程中，保障与诉讼关联的信息得以保存，为与企业相关的法律案件证据的搜集提供法律意见[8]。IT人员会以技术人员的角色参与到电子发现处理、产出和传递的流程中，保证保存信息的可读性、真实性、完整性和安全性，以及在规定的时间内最大限度地发现有效信息。为了满足企业运作高效率的特点，以及无法在规定的时间内发现有效的信息，企业有可能会面临巨额的罚款的风险，IT人员由传统文件管理中被动地响应电子发现请求，转变为积极地应对风险、制定面向整个企业机构的相关策略，因此，电子发现对IT人员的专业要求非常高。

总的来说，电子发现管理的主体与电子文件长期存取管理的主体都是电子信息，从本质上讲，两者需求应该是一致的，但是，由于两者的侧重点不同而导致需求的不一致。具体的需求矛盾如下表所示：

电子发现与电子文件长期存取的需求矛盾对比表

电子发现 电子文件长期存取

用途需求 侧重于司法需求 侧重于业务需求

元数据（信息包）需求 表征信息和保存描述信息，实体联系元数据 表征信息和保存描述信息

信息工作流程（信息流）需求 侧重于发现、利用信息 侧重于保存信息

归档范围需求 除了公共的行政性文件、业务性文件，还包括与事件相关的私人文件 公共行政性文件、业务性文件

人员需求 业务人员、档案人员、法律人员以及专业IT人员 业务人员、档案人员

5 对我国电子证据发展的启示

2011年，电子证据在我国新修订的民事诉讼法中被拟为证据的新成员，但是，由于目前相关的法规制度不健全，产生电子文件的信息系统不规范，电子证据的可读性、真实性、完整性无法得到保障。从这点来看，即使电子证据能被法律界正名，也会得不到广泛的应用。而电子发现是美国在电子证据采集方面的法规要求，是对保护电子证据拥有法律证明力的具体实践。从美国电子发现的经验中，我们可以得到以下几点启示：

首先，加快推进相关法规制度建设。随着信息化的加剧，电子文件已经成了绝大部分文件的主要形式，电子证据的正名是大势所趋。虽然，我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》和《行政诉讼法》中都规定了“视听材料”是证据中的一个种类，电子文件可以归入此类中，但是，法律中并没有明确“视听材料”的定义、分类和标准等[10]。正是因为我国法律对电子文件界定的不明确，使得电子文件的证据性无法可依。只有从法律上明确地确定电子文件作为证据的地位，并对判断其证据效力的客观标准作出规定，电子证据才不至于有效而不被人们重用。

其次，加强电子文件的标准化管理。电子证据即便能被正名，但是，如果无法保证电子文件在取证前的可用性、真实性、完整性和安全性，那一切都将只是空谈。要保证电子文件能成为“呈堂证供”，具有法律上认可的证明力，需要有完善的电子文件管理规范和标准保障电子文件在产生、管理、利用等一系列流程中保持其原始状态不被恶意修改。这就要求制定统一的电子文件管理规范和标准予以保障，包括了人员、政策、硬件、软件、文件的产生和收集等各方面。

最后，统一电子证据与电子文件长期存取的需求。美国电子发现的经验告诉我们，电子证据与电子文件长期存取的需求是统一的。电子发现是电子文件长期存取的具体应用；而电子文件长期存取则是电子发现的具体措施、技术手段和现实保障。两者的需求不应该彼此割裂，更不应该独立存在和发展。只有电子文件长期存取功能无法满足电子发现的需求；反之，只有电子发现的功能也无法保障电子文件长期存取。在推动电子证据发展的道路上，我们要构建一个既能满足电子证据需求又能满足电子文件长期存取需求的、统一的电子文件管理系统体系框架。

参考文献：

[1] .电子发现为何重要[EB/OL].[2009-7-7].

http：///backup-and-archiving-113777.htm.

[2]李丽云.国外数字资源长期保存研究[J].兰台世界，2010（12）：13～15.

[3]张正强.论电子文件管理元数据顶层框架设计的基础性标准比较[J].档案学通讯，2008（5）：48～55.

[4] WangMei. FRCP法案促进电子发现行业发展[EB/OL].[2007-12-24]. http：///article/2007/1224/3099843.shtml.

[5]Julie Gable，CRM，CDIA，FAI.EXAMINING METADATA：Its Role in E-Discovery and the Future of Records Managers[J]. INFORMATION MANAGEMENT，2009：28～31.

[6]电子发现参考模型[OL]. http：///resources/edrm-stages-explained.

[7]韦庆远.参观哈佛大学档案馆记[J].档案学通讯，1982（2）：125～127.

[8]汪振林.美国民事诉讼电子信息发现程序研究——以2006 年《美国联邦民事诉讼规则》的修订为中心[J].河北法学，2011，29（3）：176～185.

[9]牛金芳. 美国电子邮件管理发展与现状[J].上海档案，1999（6）：60～62.

篇8

专利侵权案件具有一般民事案件的特征，因此在法律适用上首先应适用《民事诉讼法》关于侵权案件管辖的普遍性规定，即第29条，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地和被告住所地人民法院管辖”。最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第28条，又将侵权行为地进一步解释为“侵权行为实施地、侵权结果发生地”。但是上述规定属于一般原则性的，在实际执行中，对于哪些具体行为是实施地，哪些是结果发生地判断不清。因此，最高人民法院又作出了一系列更加详细的司法解释。（应当指出，这一系列具体解释，都是从《民事诉讼法》第29条派生出来的，符合该条文的法律精神，在实际执行中不得任意作出扩大解释，凡违反第29条这一基本精神的，无效。）

下面笔者将在实践中遇到的典型性案件进行了归类，供大家参考。

案例一（立案时间1993年12月9日）

原告北京某研究所持有“汽车阀门”实用新型专利权，后在北京一批发市场上买到一种汽车用阀门，分析后认为，该产品落入了其专利权利要求书的保护范围。经调查，产品是由被告河南某附件厂生产的，但原告未收集到该附件厂在北京直接销售的证据。遂在北京市中级人民法院起诉该附件厂停止制造行为，并赔偿损失。附件厂在答辩期内提出了管辖异议，认为其实施的生产行为是在河南，北京不是侵权行为地，此案应由产品制造地法院管辖。

在当时，除了适用《民事诉讼法》的一般性规定以外，最高人民法院下发了法（经）发[1987]的规定，即“未经专利权人许可，为了生产经营目的而制造、使用、销售发明或者实用新型专利产品以及制造、销售外观设计专利产品的，由该产品制造地的人民法院管辖；制造地不明时，由该产品的使用地或者销售地的人民法院受理”。

北京市中级人民法院依照上述规定认为，被告附件厂制造本案被诉侵权产品的地点及其住所地均在河南省，北京市中级人民法院没有管辖权，裁定将案件移送有管辖权的人民法院审理。

通过这个规定可以看出，它特别突出了制造地的地位，其目的是从便于将来实体审理，查清事实这个角度出发的。因为被告从事被诉侵权产品生产所使用的方法、生产线设备、材料、配方，以及将来认定侵权后，在确定赔偿数额时需要调查的产品库存量、生产记录及经营情况均在其制造地，因此由制造地法院审理更为便利，这一点亦符合原告就被告的立法原则。当然，制造地也就意味着被告住所地，因为在实践中，制造地与被告住所地往往是一致的。但是这个规定存在一定的狭隘性。专利法规定，未经专利权人许可被告所实施的制造、使用、销售（在外观设计案件中，是制造、销售）行为都是侵权行为。而实施、制造、使用、销售行为的地点（在外观设计案件中，是制造和销售）都属于侵权行为地，上述三地域的各该人民法院均有管辖权。原告应有权在制造地、使用地或者销售地三个地域之间行使选择权，克服存在的地方保护或者是为了行使诉讼上的便利。但这个规定排除了当事人在制造地、使用地或者销售地三个地域之间的选择权，在制造地明确时，使用地或者销售地的法院没有管辖权。这对当事人权利的保护是不全面的。

案例二（立案时间1994年2月12日）

北京某公司是“等离子体加速器法离子镀膜装置”实用新型专利的专利权人，一直由其自行实施，从未转让或者许可他人实施。后发现河北遵化某厂生产的产品落入了该专利的保护范围，并向北京的一厂家进行了销售，遂向北京市中级人民法院起诉河北遵化某厂，要求停止生产销售，赔礼道歉，并赔偿经济损失。被告提出了管辖异议，认为依据最高人民法院对制造地管辖批复的精神，被诉侵权产品制造地在河北遵化，案件应由该地人民法院管辖。北京市中级人民法院在审理中，就被告的销售行为能否管辖，请示了最高人民法院。最高人民法院于1994年3月8日以法经（1994）51号批复对法（经）发[1987]的规定作了相应的补充，认为未经专利权人许可，以生产经营为目的的生产制造和经营销售专利产品的行为，是经常发生的两种专利侵权行为，专利权人或者利害关系人就销售行为提起的专利侵权诉讼案件，销售地人民法院有管辖权。

北京市中级人民法院依照上述规定认为，被告向北京的厂家实施了销售行为，北京是销售地。原告在起诉被告的生产行为的同时，亦起诉了其销售行为，因此北京市中级人民法院对本案有管辖权。

新规定将销售地作为管辖地之一，是对原告权益的一种维护。因为销售行为亦是一种独立的侵权行为。在侵权人所实施的一个完整的生产、使用和销售行为过程中，制造是起始阶段，销售则是侵权行为的完结，也是侵权者实现经济利益的手段。如果被告只实施了制造行为，虽然也是为《专利法》所禁止，但是该行为并未通过销售得以扩散，产生损害后果，对专利产品形成市场竞争，没有造成专利产品销售额的下降，被告自己也没有因此而获利，原告在诉讼请求上只能要求被告停止侵权，销毁已经生产出来的侵权产品，却不能获得经济赔偿。

另外，被告有可能在多个地区实施销售，而销售地越多，亦表明了侵权行为的主观恶性程度和客观危害结果的严重性。因此，从有利于制止侵权的角度讲，应从销售地域上赋予权利人更多的选择余地，有多个销售地的，原告有权从中选择管辖。

但是如何理解销售地，是权利人在诉讼中易忽视的一个问题。那么应如何解释销售地呢？

我认为，销售地应是被告亲自实施销售被诉侵权产品这一行为的发生地点。这个定义中有两点需要着重强调：一是销售主体，必须是被告。其主体形式可以包括法人或非法人组织本身；其次，对于被告下属分支机构、职能部门的销售行为也视为被告的行为。在实践中，被告除了在本地区实施销售以外，往往在外地设立销售网点，或者以办事处、服务部、维修部、加工点等形式销售其产品。如果他们都是由被告依法设立的，其销售行为都应由被告承担法律后果。关于销售主体，在这里需要讨论的另外一个问题是，如果销售者是被告的商，其销售行为能否视为被告的销售行为。从表面上看，两者是一种购销关系，商亦具备独立承担责任的资格，但是从实质角度看，商不是一般的经销商，在商品经济中，生产厂家对于产品的研制生产是行家里手，但在销售环节中将产品实现销售却未必经验老道，需要借助在销售上具有丰富经验的商，后者利用其在商品经济大潮中积累的广告、促销等手段实施销售。在现实中，商与被告签有长期合同，在一定范围或区域内只经销一两种产品，从这点上，经营更加专一，在单位时间内具有紧密的连续性。随着现代企业发展的模式，一些有远见的大型集团公司自己只生产产品，其销售行为完全是依靠设立商，或邀请商加盟，实现销售行为。综合这两点，商的行为对权利人的危害性远远大于一般的、临时性的经销商。从性质上，等同于生产制造者的直接销售。因此，笔者认为，对于商的销售行为应视为被告的销售行为。

在这起案件中，根据双方签订的购销合同，北京的购买厂家到被告厂自行提货。于是又引发了这样一个问题，即如何根据购销合同中实施的行为来确定销售地。就本案，购销合同是在北京签订的，被告亦是派人来京收取了货款，需方仅是到被告厂中验了货后，自行运回北京，由此能认定北京是销售地吗？不应认定。销售是一个整体行为，这其中包括有签订合同、付款、提货等行为。在本案中，上述行为有的发生在北京，有的发生的河北，而其中的关键是被诉侵权产品在哪儿交付的。在构成销售行为整体的各环节行为实施在不同地域时，应更注重合同履行地中的货物交付地。一旦交付行为完成，销售行为终了，使侵权产品最终扩散到社会上。无论是即时结清的销售还是延期付款的销售，交付行为发生地应是判定销售行为的主流。鉴于本案实际交付地在河北，应认定销售地不在北京，北京市中级人民法院行使管辖权有一定问题。随着当今社会市场经济的日趋繁荣，大部分产品的需求呈现买方市场，厂家服务周到，合同签订后送货上门，需方接货地点可以认定为销售地。如果被告厂家将产品送至北京的客户住所，则可以定销售地在北京。

在最高人民法院的上述规定中，对于销售地是否包含侵权物品的到达地或者侵权物品的购买地没有明确解释。以至于在实践中原告从销售商处购买了被诉侵权产品后即以该地是侵权产品制造行为或者销售行为的结果发生地为由起诉制造者。在实际执行中有些人民法院认可被诉侵权产品购买地是侵权行为地，进行管辖。

从理论上讲，每一个侵权行为都会产生损害结果。侵犯专利权的制造行为和销售行为的结果发生地从广义上讲，均可概括为被侵害人感受到了侵权行为带来后果的地点。但是这种侵害应解释为是由被告的自行制造和销售行为直接带来的。如果以任何一购买产品的点地为受损害地，则不利于专利权侵权案件的审理。

1997年11月，最高人民法院在全国部分法院首次知识产权审判工作座谈会上，对于知识产权案件的地域管辖问题作了补充说明，其中之一是针对上述问题进行了规范，认为如果原告对销售商不起诉，仅对制造者起诉，制造地与销售地又不一致的，应由制造地（通常为被告住所地）法院管辖。

案例三（立案时间1998年9月）

原告北京某农药厂是某农药配方的方法的专利权人，欲诉广东江门某农药厂侵权，便在北京市丰台区一玻璃店购买到了被告生产的产品，以此为依据在北京市中级人民法院立案。被告在答辩期内提出了管辖异议。北京市中级人民法院经审查那家玻璃店的帐目发现，该店与被告系长期合作伙伴，其销售的农药系由被告生产，遂认定北京是被诉侵权产品销售地，驳回了被告的管辖异议。北京高院二审认为，原告提交的被诉侵权产品的样品虽然是由被告生产的，但是实施销售行为的主体是玻璃店，该店系独立法人，不属于被告的分支机构，双方亦不存在行政隶属关系，因此，玻璃店的销售行为不视为被告的销售行为。由于原告未并案起诉该玻璃店，则不能证明本案被告在北京实施了销售行为，北京不是侵权行为发生地，北京高院遂作出终审裁定，撤销北京市中级人民法院的原裁定，将案件移送有管辖权的被告方住所地的人民法院审理。

另外需要引起注意的一个问题是，原告应以公证形式购买被告所销售的被诉侵权产品。公证的法律效力随着国家法治化的进程逐步提高，其证据力的程度亦为人民法院在证据的审查和辨别真伪时所认可。其证明效力关键在于使得原告的购买行为与所购买物之间形成了一一对应的关系。如果不采取公证形式，被告只承认购买行为，确不认可实物，这将在实审中给原告招致麻烦，尤其是在证据今后难以取得的情况下。

最高人民法院同时规定，如果在侵权物品销售地以制造者与销售者为共同被告起诉时，侵权物品销售地法院有管辖权。

从上述解释中可以看出，基于销售行为是专利法所禁止的这一规定，销售地作为侵权行为结果发生地，该行为地法院可以行使管辖权，前提是原告必须将销售商一并起诉。

毋庸置疑，这个规定对原告是非常有利的。以前如果原告只知道到被告的生产地（即被告住所地）而未掌握其在本地区有销售证据的前提下，只能到被告住所地起诉，这是原告所不情愿的。而现在在实践中，通常是当被告的生产制造行为发生在外地时，原告在本地找一个销售商作为共同被告，即可达到躲避因未能掌握被告在原告住所地实施销售的证据而被迫前往被告住所地进行诉讼的目的。下边的案例就是一个典型的代表。

案例四（立案时间1999年12月17日）

原告曾某是“集医疗和护肤美容作用的外用药”发明专利的专利权人。后发现徐州某制药厂生产的药膏使用了该专利的方法，构成侵权。但是该制药厂的生产制造行为均在徐州，且未在北京进行直接的销售。曾某在北京一药店买到了几只药膏，遂以制药厂和北京的药店为被告在北京市中级人民法院立案，理由是北京是侵权行为地。被告提出了管辖异议，认为其制造药膏的行为发生在徐州，并未在北京实施销售，药店的售药行为与该厂无关，因此北京市中级人民法院没有管辖权。法院经审理认为，未经专利权人许可，以盈利为目的的制造和销售行为都是侵犯专利权的行为。原告在起诉制药厂的制造行为的同时，亦起诉了销售商的销售行为，对该行为，销售地的法院有管辖权。鉴于药店的销售行为发生在北京，北京是侵权行为发生地。据此，裁定驳回了制药厂的管辖异议。

但是，通过这个规定和上述案例可以发现这条指导精神存在一定的问题。从理论上讲，法院依照销售地原则行使管辖权，首先是基于销售行为是专利法所禁止的这一规定，将销售地作为侵权行为结果发生地。其次，销售商所直接实施的销售行为地处于该法院的管辖区域内，这都是符合民事诉讼法的。但我们可以看到，权利人进行诉讼的矛头所指向的对象应该是制造者，而它的生产、销售及其住所地均不在受理案件法院的管辖范围内，法院进行管辖的依据完全是由于销售商的行为。可以讲，制造者的管辖异议权皆因为这条规定受到了销售商的牵制，从而失去了意义。从某种角度讲，是对当事人权利的限制。

有一种观点认为，这条规定对诉讼程序也有一些影响。制造者和销售商作为案件的共同被告，原告起诉制造者的制造和销售行为，而销售商的行为与制造者的销售行为并不存在关联关系，虽然销售的都是同一标的物，但却是两个独立的行为。在实践中，被诉侵权产品基本上通过总经销环节，再由各地分销商进货，批发给其他零售商，而零售商都是根据各地的市场需求量批量购买后才零售的。现实中，原告并案起诉的销售商都是这些零售商，他们的销售行为与制造者的生产行为并不具备主观上的默契，因此，在客观上，相互之间各自实施了单独的行为，没有形成共同致害关系。从法理上讲，是两个不相联的侵权事实，按照诉讼程序，应该分别立案审理，各自承担相应的民事责任，不能将其认定为同一侵权诉讼中的共同被告关系，彼此间亦不承担连带责任。现将两个单独可分的诉讼并案处理，过于牵强附会。在一些诉讼标的是实用新型专利的案件中，零售商经过实审后，被法院确认对其销售的侵权产品并不具有主观上的明知，因此不承担责任。而原告在立案时，并不掌握销售商明知是侵权产品而销售的证据，仍将该销售商作为共同被告起诉。这样做的结果，虽然销售商有可能不承担赔偿责任，但这需要在将来的实体审理中才能确认，而原告在销售商所在地（即原告住所地）进行诉讼的目的却达到了。根据现实情况的分析，原告起诉销售商的目的，均是借助于他的住所地与原告方所在地相同，避免到外地进行诉讼。由此可见，这个规定的精神，让某些人钻了空子，为原被告之间在诉讼程序上形成了不平等的格局。

就这个规定所存在的另一个问题是要对原告起诉销售商的证据的真实性着重进行审查，避免恶意起诉。在实践中，已经发现有原告在销售商的行为上提供不实证据的情况。

案例五（立案时间2000年5月20日）

原告张某住所地在北京，是“饮料瓶盖”外观设计的专利权人，后发现河北某市一公司生产销售与专利相类似的产品。经调查，被告仅在其本地区实施生产和销售。张某欲在北京起诉，遂将一日杂商店作为销售商并案起诉，证据是日杂商店一张发票，证明商店曾销售过带有专利瓶盖的饮料。在对被告提的管辖异议期间，经法院调查发现，日杂商店从未经营过饮料和食品，而是原告利用购买其他商品时，由该商店开具了一张空白发票，原告在“购买内容”一项上自己填写了上述饮料的名称。

通过这起案件可以看出，原告起诉日杂商店的目的，并非是想达到令其停止侵权、赔偿损失的目的，而是纯粹借用其被告住所地在北京，将共同被告的外在形式强加于人，以达到在原告本地管辖的目的。法院对发票的认定，判断日杂商店没有销售本案被诉侵权产品，即北京不是销售地。那么，北京市中级人民法院有管辖权吗？一种意见认为，虽然不能证明销售商的销售行为，但法律责任须由最终的判决结果确定，因此该日杂商店仍然是形式上的被告，依照其住所地，北京市中级人民法院有管辖权。另一种观点认为，既然明知日杂商店不具有侵权行为，仍将其列为共同被告，是原告为规避在外阜诉讼而故意为之，主观上具有恶意，因此应将案件移交河北法院管辖。

本人认为，依照民事诉讼法第22条，同一诉讼的几个被告住所地在两个以上法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。由于不能证明北京是侵权结果发生地，河北生产厂家的住所地和侵权行为地均在河北，而北京市中级人民法院行使管辖权的依据是日杂商店系同一案件的共同被告，其住所地在北京。从形式上讲，北京市中级人民法院行使管辖权并不违反法律规定。从法律制度的设置角度讲，管辖是一个程序问题，即决定案件将由哪一个法院审理。既然是程序问题，法院是不进行实体审理的，也就是说，未经庭审程序，对诉讼双方存在什么法律关系，确定他们之间的权利义务均不涉及。就本案而言，已经澄清了日杂商店未有销售行为，可以肯定他在将来的实体审理中不会承担责任，但这种“肯定”只是预先判断，事前的“心中有数”缺乏最终的形式上的审判结果的支持。一旦审判结果出来了，案件也就结束了，当事人所提的管辖异议即失去了意义，或者说，从最后的实体审理的结果分析，由于日杂商店与本案无关，该案件不应在北京市中级人民法院审理。

现在的问题是，能否在管辖程序中对相关证据进行认证，当判断出销售商将不承担法律责任或与本案无关时，由被控侵权产品的制造地法院管辖。

篇9

关键词：规范说；权利阻碍规范；代位物

中图分类号：G633.26　 文献标识码：A　文章编号：1672-3198(2009)14-0228-04

1 案例简介――问题的说明

中国工商银行股份有限公司郑州某支行(以下简称郑州某支行)状告杨某借款案。

(1)原告郑州某支行于2008年9月14日向法院提交民事诉状称。

2005年8月13日，郑州某支行与自然人杨某签订借款合同一份，约定杨某向郑州某支行借款8万5千元。借款期限自2005年8月13日起至2008年8月12日止。借款用于杨某购买轿车一部，借款由自然人张某提供保证。至2008年8月12日止。杨某尚欠郑州某支行5万元借款未还。请求人民法院判令杨某返还5万元借款及其利息。另外，郑州某支行虽然同杨某就杨某所购买的A型汽车签订了抵押合同。但因杨某于2008年11月13日因抢劫被法院判处无期徒刑，其轿车在案后被家属藏匿，致使抵押权无法实现，故要求张某直接承担保证责任。

(2)被告杨某并未向法院提交答辩状，而被告张某向法院提交答辩状称；

①张某在同郑州某支行签订保证合同时，并未被告知其所签订的为保证合同，属于重大误解，故该保证合同为可撤销的合同。请求法院依法撤销该合同。

②郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同。抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权。被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。

③张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。故在借款同纠纷未经审判。并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。

若从民事实体法上分析该案件，其法律关系并不复杂。但法官在审理案件的时候对案件的证明责任进行不同的分配，则可能导致案件处理结果的不同。如该案中，作为抵押物的A型汽车是否灭失应当由谁证明。另外如果保证人张某认为应当先就A型汽车实现债权，则其是否应当承担寻找汽车的责任。本文试图从客观证明责任分配理论的角度厘清案件事实，求证较为客观的处理结果。

2　证明责任的基本内涵

民事诉讼的本质应该是将客观的法律规定准确地适用于每一个具体的诉讼案件中去。法律以一个假定的在其规范中抽象表述的要件为出发点，但是，只有当此等抽象的要件变成了具体的事实之后。易言之，只有当法律秩序规定的作为其法律命令的前提条件的外在事件已经发生，于此相关的命令才可能被执行。从一完全法条自身结构考查，如果要考察该完全法条中所规定的法律后果是否可以得以实现。必须根据该法条规定为假设条件所涉的法律事实的存在与否来决定。这就牵涉到对完全法条中假设条件所涉的事实情况是否存在加以证明的问题。针对案件事实，在民事诉讼案件中，如果案件所涉事实情况存在与否真伪分明。则可以由法官直接适用法律加以确认并作出判决，但是因时间的一维性所致，众多的案件事实并不能真伪分明地得以确认。常常会出现这样的情况。即作为争讼基础的事件不可能在每一个细节上均能得到澄清。对于法官的裁决具有重要意义的事实，既不能被查明已经发生，也不能被查明没有发生。在这样的情况下法官又将如何为裁判行为呢?法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予以裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以肯定，因此在民事诉讼中，要么对被告作出判决。要么驳回诉讼。法官在案件事实真伪不明时，因对一事实主张的真实性的怀疑所生之不利后果裁决由哪一方当事人承担，这就是证明责任所要解决的问题。

2.1　语境的选择：规范说

证明责任问题为诉讼法中最为重要且争议最多的问题之一，其被有关学者称为“猜想级”问题。证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”。在司法三段论的运用中，证明责任连接了大前提(实体权利义务规范)和小前提(案件基本事实)，故又被认为是沟通民法与民事诉讼法的一道桥梁。

本文不致力于对目前证明责任研究状况的评判，仅欲就证明责任的基本理论分析抵押权实现中的证明责任分配问题。

迄今为止，“关于证明责任分配的理论几乎都来自于德国。在证明责任分配方面对各国影响最大的学说莫过于著名诉讼法学家罗森贝克的规范说(Die Normentheorie)。在德国、日本、韩国以及我国的台湾地区，规范说一直在实务界具有支配地位。在理论界尽管不断受到各方面的挑战，但至今还尚未出现能够完全取代该学说的理论。许多观点大都是批判有力，但自己的分配理论也难以取而代之。有的可能比罗森贝克规范说存在的问题还要多”。

依照罗森贝克所提出的规范说，“只有当法官对应当得出具备法律规范条件的结果的情况，简言之，对具备法律规范条件获得了一个积极心证时。他才会适用该法律规范，也就是说，他才可能确认法律规范的效力已经发生，因此，不仅当法官对不具备此等条件形成心证时，不会适用该法律规范，而且当法官对是否具备这样的条件存疑时，也不会适用此等法律规范。这种不确定的不利后果由要赢得诉讼必须要求适用该有疑问的法律规范的当事人承担”。由此，罗森贝克得出了证明责任的基本原则：不适用特定法律规范，其诉讼请求就不可能得到支持的当事人，承担法律规范要素在实际发生的事件中被实现的证明责任，或者简单地说，对拟适用的法律规范的条件承担证明责任。他之所以承担证明责任，是因为，如果该要色的存在未予以澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。从法律规范相互之间的关系出发，罗森贝克认为“法律规范中存在着一种补足支援关系和相互对立或排斥的关系。这里的相互排斥或对立并不是说法规之间中存在着矛盾。而是指法规中既有关于发生权利的规范，也有妨碍权利的规范或消灭权利的规范，这些规范对权利有着肯定和否定对立关系”。

基于此，规范说将实体法规范区分为权利产生规范、权利阻碍规范和权利消灭规范。其中权利产生规范是指能够产生某种权利(主要是请求权)的规范；权利阻碍规范是妨碍权利产生的规范；而权利消灭规范是指使已经产生的权

利归于消灭的规范。因此，原告(主张权利存在的人)应对权利产生规范的要件事实承担证明责任。而被告(否认权利存在或主张权利消灭的人)则须承担权利阻碍规范或权利消灭规范的要件事实的证明责任。

2.2　证明责任的双重含义

我国的证明责任是德国法上的概念，于19世纪末经日本传入我国。“在汇纳大陆法系经典理论的德国诉讼法术语中，证明责任被写作‘Beweislast’”。“接受德国诉讼法理论影响的大陆法系学者普遍认为，‘Beweislast'一词包含双重含义；其一，是指当事人在具体的诉讼过程中，为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性……；其二，是指在口头辩论结束之后，当事人因要件事实没有得到证明，法院不认可相当于该事实为构成要件的法律发生效力而承担诉讼上的不利益……”

一般认为，第一种意义上的证明责任指的是主观证明责任，而第二种意义上的证明责任指的是客观证明责任。主、客观证明责任的区分为我国立法所确认。最高人民法院于2001年颁行的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”此为客观证明责任的规定。另外《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，此为主观证明责任的规定。主观证明责任仅规定当事人在诉讼中的某种行为责任，是纯粹诉讼上的责任，与实体法并无关联，本文探讨的抵押权实现仅涉及到实体法条文。它更多地牵涉到客观证明责任。因此本文仅在客观证明责任的范围内指称证明责任概念。

3　客观证明责任在抵押权实现中的分配

3.1　“抵押合同生效”是否为权利产生规范之要件事实

我国《合同法》是否严格区分合同的成立与生效，学界尚有争议。但从《合同法》的结构上看，区分合同的成立与生效已为我国立法所确认。“我国原来的立法中对于合同的成立与合同的生效并未严格区分，实践当中也时有误解，学术界则不断有人强调这种区分。不过，《合同法》已经严格区分这两个概念，于第二章规定‘合同的订立’，于第三章规定‘合同的效力’”。在区分合同成立和生效的基础上，抵押权的存在应当以抵押合同的成立并生效为前提。《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第172条第1款规定：“设立担保物权。应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《物权法》第185题条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”证明抵押合同的存在是抵押权人行使抵押权的前提。从客观证明责任分配的理论上看，主张抵押权存在的一方当事人需要承担证明抵押合同的成立的证明责任毋庸置疑，但抵押合同生效的证明责任分配则存在一定的争议。《证据规定》第5条规定：“主张合同成立并生效的一方当事人，对合同订立和生效的事实承担举证责任”。此条立法直接将合同生效作为了主张合同请求权的权利产生规范，即主张合同权利的一方当事人除了要证明合同的成立外，尚需要完成合同生效的证明责任。从客观证明责任的构成上看。主张合同权利的一方当事人要对合同的生效要件加以证明。

《合同法》第44条对合同的生效作出了规定，依法成立的合同，自成立时生效。此条将合同的生效要件直接归纳为“依法成立”。学者一般认为，这里的“依法”应当指的是我国《民法通则》第55条的规定，该条对法律行为规定了三个条件，此三个条件应当为《合同法》第44条所述的“依法”。“理论和司法实务界在解读‘依法成立的合同’之‘依法’时，仍是回归至《民法通则》第55条，也即以《民法通则》第55条套用于合同法中，用《民法通则》第55条规定的民事法律行为要件作为合同的有效要件”。

证明责任的此种分配事实上加重了主张合同权利一方当事人的证明责任。在《民法通则》第55条规定了合同生效条件的同时，《合同法》第3章又分别规定了与合同有效相对应的三种效力状态。即合同的无效、效力待定和可撤销、可变更。我国台湾民法中并未直接规定合同有效要件，而仅仅以合同的无效、效力待定以及可撤销、可变更作为合同有效的权利阻却要件。将合同不生效的证明责任直接分配给了否认合同效力的一方当事人。此即采用了罗森贝克的规范说。按照规范说的观点，合同生效并不是权利产生规范之要件事实，而是将合同生效之反面――合同不生效力的诸种情形，作为权利阻碍规范之要件事实。即并不是积极正面规定合同的生效要件。而是从消极负面规定合同不生效力的要件。因此，“主张契约请求权者。仅需主张并证明契约已因意思表示一致而成立，且其主张的请求权，属于契约内容，而不必就所有我们的通说所谓的生效要件负举证责任。相反地，一方若主张契约请求权，他方不否认契约成立，唯主张契约有无效或被撤销等情事，即主张效力阻却事由的存在，原则上，他方应就效力阻却事由负举证责任”。

综上，在实现抵押权的诉讼中，依照我国《证据规定》，抵押合同的成立和生效均应由主张抵押权的一方加以证明。立法者将抵押合同生效作为权利产生规范予以规定，直接导致主张权利一方当事人证明责任不合理的加重。

3.2　因抵押代位物而引起的证明责任分配

抵押物毁损、灭失或者被征收将直接影响抵押权的实现。另外，主债权上担保方式的多寡也将导致抵押物毁损、灭失或者被征收后的证明责任分配不同。如果主债权上仅有一个抵押担保，则涉及到抵押物是否毁损、灭失或被征收的证明责任、是否有代位物的证明责任、代位物范围及价值多寡的证明责任。如果主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，则除了涉及到以上三类证明责任外，还涉及担保责任承担顺序的证明责任。

(1)主债权上仅有一个抵押担保的证明责任分配。

我国《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。《物权法》第174条规定：“担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等。担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”从民事实体法上分析。基于抵押权的物上代位性。若抵押物毁损、灭失或者被征收，则担保物权人可以就代位物优先受偿。但从抵押权人实现抵押权的程序上看，至少需要解决三个问题：第一，抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收，应当由谁承担证明责任；第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否有代位

物，应当由谁承担证明责任；第三，代位物的范围及价值是多少，应当由谁承担证明责任。

第一，关于抵押物是否已经毁损、灭失或者被征收的证明责任分配。

依据罗森贝克的规范说，“证明责任分配原则是。‘如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。’”简而言之，各当事人应对其有利自己的规范要件加以主张和举证。”“每一方当事人均必须主张和证明对自己有利的法规范(=法律效力对自己有利的法规范)的条件。”依据《物权法》第174条，担保期间。担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。对抵押权人而言，此为权利产生规范。但并不能因此得出结论说担保物是否毁损、灭失或者被征收的证明责任由抵押权人承担。《物权法》第193条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的。抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值。或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”此条将维持抵押财产价值规定为抵押人的义务，抵押物价值的减少对抵押权人是一种不利后果。若抵押物灭失且没有代位物的，可导致抵押权的消灭。故就抵押物的毁损、灭失或者被征收本身，对抵押人来说是一种有利状态。应当由抵押人就抵押物是否毁损、灭失或者被征收承担证明责任。并提供抵押物毁损、灭失或者被征收的原因，若抵押人未提出证据证明抵押物已经毁损、灭失或者被征收，则视为抵押物未毁损、灭失或者被征收，抵押人应当承担提供抵押物的责任，

第二，在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存在代位物的证明责任分配。

在抵押物毁损、灭失或者被征收后，是否存在代位物直接影响到抵押权人抵押权的实现。故若抵押权人欲引用物权法第174条就抵押物的代位物主张权利，似乎要证明代位物的存在。但证明责任如此分配。事实上已经剥夺了抵押权人就代位物行使抵押权的权利，抵押权人很难证明代位物是否存在。依规范说。可以通过法律上的事实推定来完成代位物是否存在的证明过程。“所谓法律上的事实推定是指，法律规定以某一事实的存在为基础，据以认定代征事实存在情形的推定。”前文已述，抵押物是否灭失及灭失原因的证明责任归抵押人。如果抵押物灭失的原因能够得以证明，那么代位物是否存在的事实亦可以通过法律上的事实推定得以证实。如果抵押物是因第三人侵权而毁损、灭失的，则第三人有提供代位物的责任；如果抵押物被征收的，则根据《物权法》第42条的规定，征收人有提供代位物的责任。另外，《物权法》第191条第二款规定，未经抵押权人同意，抵押人不得转让抵押财产，据此，抵押人亦不得放弃取得抵押财产代位物的权利。

综上，是否存在代位物的事实可以通过抵押财产灭失的原因进行法律上的事实推定予以证实。该证明责任事实上分配给了抵押权人，若抵押人认为代位物不存在的，可以通过提供反证这一推定。

第三、在抵押物毁损、灭失或者被征收后。代位物价值的证明责任分配。

在抵押物毁损、灭失或者被征收后，如果代位物范围业已被证明确定，则代位物的价值可以通过拍卖、变卖或折价予以确定。但如果代位物的存在是通过法律上的事实推定予以证明的，则就涉及到了代位物价值的确认问题。代位物价值的大小同抵押物消灭的原因关系密切，该问题亦可以通过前述法律上的事实推定予以证明，抵押人亦可以通过提供反证来这一推定。

(2)主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保时，担保责任承担顺序的证明责任。

如果一个主债权上有多个担保方式存在，会涉及到实现担保的顺序问题。《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。当主债权上既有债务人提供的抵押担保又有第三人提供的保证担保，且当事人对实现担保的情形没有约定的，在债务人隐匿抵押财产时。债权人是否可以以找不到抵押财产为由。要求保证人直接承担保证责任。《物权法》第176条规定，有债务人提供的抵押担保的，必须先就该抵押实现债权。此种情形下，债权人如果放弃前一顺序担保的，后一顺序保证人在放弃的范围内免除保证责任，此将导致债权人失权的后果。债务人隐匿抵押财产并不当然导致抵押权的消灭，故此种情形下，债权人不能直接要求保证人承担保证责任。但如果抵押物灭失且没有代位物的，将导致抵押权的消灭，此时债权人可以要求保证人直接承担保证责任。根据规范说，如果债权人主张抵押权因没有代位物而消灭，则抵押物消灭且没有代位物的证明责任应该由债权人承担，保证人没有证明抵押物没有消灭或虽然消灭但有代位物的责任。

4　案例分析――问题的解决

4.1　原告诉讼中的证明责任分配

(1)郑州某支行与被告杨某之间的证明责任分配。郑州市某支行需要证明其与杨某之间的借款合同成立并生效、杨某有逾期未还款的违约行为、杨某逾期未还款的数额。郑州市某支行对杨某主张抵押权需要证明双方之间抵押合同成立并生效。

(2)郑州某支行与被告张某之间。郑州某支行需要证明其与张某之间存在保证合同且合同成立并生效。若郑州某支行主张张某直接承担保证责任。则其需要证明作为抵押物的A型汽车灭失且没有代位物存在。

4.2　被告辩称中的证明责任分配

(1)案件被告张某主张保证合同属于重大误解。《合同法》规定，因重大误解而订立的合同为可撤销、可变更的合同，其可以阻却对方对合同权利的主张。依规范说，适用权利阻却规范的当事人应对该规范的适用承担举证责任。故该案中，张某应对是否存在重大误解承担证明责任。

(2)张某诉称：郑州某支行同借款人杨某之间签订有抵押合同，抵押物为杨某利用借款所购的A型轿车。郑州某支行应当先就该轿车的担保实现债权，被告张某仅应对该轿车担保以外的债权承担保证责任。张某诉称据以引用的条文为《物权法》第176条，该条适用的前提为债权人和债务人之间有抵押合同的存在。《物权法》第176条亦为权利阻却规范，由主张适用该规范的一方当事人对该条的适用承担证明责任。该案中，张某需要证明原告同债务人杨某之间存在抵押合同。但该抵押合同的存在已经由原告在书中予以说明，故应当视为自认，张某因原告的自认而完成了此证明责任。

(3)张某辩称：张某与郑州某支行之间签订保证合同中，保证方式为一般保证。在借款同纠纷未经审判，并就债务人杨某财产依法强制执行仍不能履行债务前，张某对原告郑州某支行可以拒绝承担保证责任。一般保证的保证人具有先诉抗辩权，此抗辩权所涉条文为《担保法》第17条第2款，亦为权利阻却规范，故张某应当对保证方式为一般保证承担证明责任。

篇10

一、行政诉讼调解概述

（一）行政诉讼调解的概念

行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。行政诉讼调解的特点包括：第一，制度基础是允许当事人通过协商就权利义务分配达成合意从而终结诉讼。尽管立法者是从法院行使职权角度设计法院调解，但法院调解产生并得以存续的根本原因仍然在于承认当事人对诉讼权利和实体权利拥有处分权，承认诉讼程序可以因当事人达成合意而终结。第二，法院调解被立法者定位于法院的职权行为，当事人只是法院调解工作的对象，制度设计围绕着如何有利于鼓励法官尽力多做调解工作，如何有利于法院职权作用的充分发挥，法官在调解中充当着积极的、主导的、必不可少的重要角色。第三，适用时间，法院调解只限于在审判程序中进行。为了维护生效法律文书的严肃性并保证其内容能够得到不折不扣的完全实现，在执行程序中，人民法院是不能进行调解的。

法院调解在行政诉讼中，既具有一般诉讼调解的性质，也具有自己的独特之处。按照大陆法系通说，行政诉讼中的调解是当事人以互相让步的方式，终结其法律上的争讼事件。它具有双重性质，一方面为诉讼行为，另一方面为公法契约。 作为诉讼行为，它是行政诉讼程序的有机组成部分；作为公法契约，它是行政机关以公法上的权利义务为内容与行政相对人达成的合意。行政诉讼调解虽然也遵循“处分权主义”，诉讼双方无处分权即无调解，但由于其带有公法性质，行政机关的“处分权”毕竟有限，并且需要具备一定的条件，因此“处分权”在此中行使的自由度自然不及私法诉讼中当事人行使的自由度大，双方能够协商妥协的余地也并非无限。笔者认为这是行政诉讼调解区别于民事诉讼调解的一个明显特征。

（二） 域外行政诉讼调解的经验

英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是按照民事诉讼的程序来进行，并且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在观念上的障碍。根据美国《司法》杂志的统计，联邦法院归档的诉讼中有90%的案件并没有通过审判，而是通过调解、和解等方式获得解决的。[③]有的英国学者介绍到：“在英国，大多数行政案件是通过调解而非判决结案的。”而大陆法系国家在行政诉讼中，也不同程度地允许当事人和解或法院进行调解，德国行政法院法第87条规定：“审判长或指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。”[④]日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解。[⑤]我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加[⑥].” 尽管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。 调解在行政诉讼的运用，不仅极大提高了办案效率，缓解诉讼压力，而且切实有效地保护了相对人的利益。对此，专家学者们对建立行政诉讼调解制度的呼声越来越高，将调解制度引入行政诉讼并确定为行政诉讼法律基本原则是时代的要求，形势的必然和大势所趋，域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼调解的建立具有借鉴意义。

二、引入行政诉讼调解制度的必要性

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥了重要作用。虽然法律规定不适用调解，然而，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，不允许调解的规定已名存实亡。关于行政诉讼中应否引入调解机制的问题，近年来理论界、实务界对此一直存在比较大的争议，笔者认为，有必要在行政诉讼中建立调解制度。

（一）行政诉讼调解的现实性。

我国现行《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件不适用调解”。事实上，调解制度强大的现实生命力使其以非制度化的方式活跃在行政诉讼中，调解在不知不觉中成了行政审判中一种结案方式，造成行政案件判决结案少，撤诉率高的现象，人民法院一审行政案件撤诉结案率在不断增长。在人民法院的行政诉讼案件结案的方式中，原告撤诉的比例从27%上升到51%[⑦].从一些行政法官的报告中看到，我国个别地区撤诉率竟然高达81.7%[⑧].我们从以上数据可以看出，作为行政相对人的原告，正常和不正常撤诉尤为突出，是什么原因导致原告不正常撤诉呢？显然高比例撤诉的背后是人民法院做了大量的动员息讼工作和协调工作。通过调查，一是来自法院的“协调”使原告撤诉；二是诉讼过程中，被告改变原具体行政行为，原告同意并申请撤诉；三是来自原告人自身的醒悟而主动撤诉。除第三种撤诉方式外，第一、二种方式的“协商”、“协调”、“庭外做工作”等，实际上就是调解后撤诉的案件，从中我们往往看不出原告撤诉的原因，也看不出合议庭对撤诉申请的审查过程。与其让这种变相的调解、协调处理成为规避法律的工具，不如采取有效措施，将其纳入司法监控的范畴，从立法制度上进行规范，使之成为保护行政相对人合法权利、促进行政主体依法行政的重要方式。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，但司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益的情形；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿的现象；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂，从而消解因制度空缺带来的不良因素。诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[⑨]至于有人所担心的公共利益受损风险问题，可以通过法官在调解程序中的主导作用，来强化公共利益的保障。

从解决行政纠纷的角度出发，应当取消不适用调解的规定，准许当事人调解，然后由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，认为不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害社会公共利益和第三人利益的，即确认协议的法律效力，否则，法院对协议的效力不予确认。在行政诉讼中规范的引入调解制度是我国行政审判实践所需要的，这样将更有利于通过行政诉讼来维护国家权威和群众的合法利益。

就当前行政诉讼的现状来看，要想更好地处理行政案件中双方主体的利益冲突，化解社会矛盾纠纷，必须建立行政诉讼调解制度。在审判实践中，行政机关与行政相对人之间的矛盾冲突经常出现，而行政审判作为解决好这种冲突的最权威的一种方式，很多时候仅仅做出正确的判决，是很难达到案结事了的目的。而相比之下，调解会更有效。特别当被诉的具体行政行为存在一些瑕疵，而又涉及到公共利益时，若判决支持原告诉讼请求，则公共利益将受到损害；若判决不支持原告的诉讼请求，则其合法权益又得不到保护，行政诉讼失去其存在的意义。法院在这种审判中处于两难境地，但如果适用调解，则法官可以充分发挥自己的才能，在原、被告之间做工作，促使双方达成和解，既保护了原告的合法权益，也维护了公共利益。因此，调解是解决行政诉讼中原、被告之间矛盾冲突，平衡好各方面利益冲突的最好途径。

（二）行政诉讼调解的实效性。

1、可以有效地化解官民矛盾，真正实现法律效果和社会效果的有机统一。

行政审判与党和国家的大局及中心工作联系紧密，涉及社会稳定的群体性、集团性的案件多，政治敏感性高。正如肖扬院长所说：“行政审判工作是社会主义法治国家的一个晴雨表，直接反映人们的法治意识，直接体现依法行政的水平，直接衡量公民权利的保障程度”。虽然我国的民主法制建设进程不断推进，但大多数人仍视“民告官”为畏途。如果设立调解制度，法院就可以在自愿、合法的前提下主持双方心平气和地进行调解，法院通过对双方当事人进行排解疏导，说服教育，一方面，能促使行政机关放下官架子，主动承认错误或失误，真诚与相对人平等协商；另一方面，行政机关与相对人平等对话从而能使相对人消除怨气，自愿做出让步。此举使相对人感到法院既讲法理又讲情理，能感觉到有说理的地方，有利于改变相对人对人民法院“官官相互”和工作生硬的错误看法，有利于行政机关对行政事务的长效管理，有利于相对人合法权益的保护，较好地体现了行政诉讼的目的。同时，由于是自愿达成的协议，一般都会自觉主动履行。这种方式为消除双方的对立和对抗情绪，有效化解官民矛盾，增强人民群众对政府的信任，密切行政机关与人民群众的关系，为维护社会稳定起到了重要的作用，较好地实现了法律效果和社会效果的有机统一。如果只能适用判决，则有可能适得相反，使矛盾进一步恶化。调解并不一定损害国家利益或公共利益。

排斥调解者认为，行政诉讼调解，很可能使行政机关用行政权力让步作交易，达成调解协议，从而损害国家利益或公共利益。这种观点，混淆了民事调解与行政诉讼调解的区别。在民事领域中，民事权利是私权，允许当事人放弃合法权利进行调解。而行政诉讼中，由于行政权是一种公权，权力是国家和人民赋予的，行政权是不允许放弃的。调解不是以违反法律为手段，以牺牲国家利益、公共利益为代价，况且调解是在法官主持下进行的，违反法律规定，损害公共利益的调解协议也得不到法院的确认。行政诉讼案件并不是像排斥调解论者所说的，合法的予以维持，违法的予以撤销，除此没有第三种以外的其他方式了。实际上，无论是合法的行政行为，还是违法的行政行为，处理时都存在许多法律允许的不同方式，双方当事人确有很多选择的空间。被告行政行为合法时，当事人可以合意选择符合法律规定的双方更能接受的行为方式或自由裁量的幅度。被告的行政行为违法时，可以协议重新做出合法的行政行为。如果是不作为，则可协议依法作为。如果涉及损害赔偿，还可以协议撤销行政行为，同时就赔偿数额、期限等协商一致，避免了多次诉讼的诸多不便。这些方式比起我们机械的判决来说，既不损害国家利益、公共利益，又提高了效率，化解了矛盾，符合中国人“和为贵”的解决纠纷的传统，其社会效果不言而喻。

2、可以调动相对人行政诉讼的积极性，有利于改变行政诉讼的现状。

从行政审判开展十余年来的实际效果看，形势并不乐观。虽然受理的案件每年增加，但真正的行政诉讼案件却未见明显增长，相反有下降的趋势。现实生活中行政争议的数量与进入行政诉讼领域的行政争议的数量在比例上还有很大的差距。而行政机关向法院申请强制执行的非诉行政执行案件却增长迅速，远远超过了行政诉讼案件。这种本末倒置的怪状与行政审判的任务大相径庭。究其原因，无外乎以下几点：首先，我国受中国几千年封建专制思想的影响，“民不和官斗”的观念在绝大多数人的头脑中已是根深蒂固。虽然有理，但“民告官”还是让老百姓望而却步；其次，慑于行政机关的威胁、刁难、打击和报复，相对人觉得自己势单力薄，与“官”斗是拿鸡蛋碰石头，顾虑重重，因而不愿起诉、不能起诉、不敢起诉。即使起诉了，害怕“赢了一阵子，输了一辈子”，诉讼中也被迫撤诉；再次，相对人对行政诉讼的信心不足，总认为“官官相互”，对法院不信任，对诉讼的结果存在合理的怀疑。虽然期望值很高，但热情却偏低，严重挫伤了相对人的诉讼积极性。还有执行难的问题，更使相对人视“民告官”为畏途。针对相对人的种种担心，如果能引入法院主持下的人性化的调解，通过法官的说理释法，促使双方在心平气和的友好气氛中平等协商，互让互谅地将纷争解决，没有强烈的对抗和怨恨，有利于相对人消除对行政机关日后打击报复的担心，改变对法院“官官相互”的看法。与对抗性很强的诉讼和冷酷的判决相比，“成则双赢，不成也无输方”的调解，注重矛盾的修复，和睦关系的再造，大大消除了相对人的重重顾虑，免除其后顾之忧，从而增强相对人诉讼的信心，激发诉讼的积极性。

3、可以切实维护相对人的合法权益，实现“公正与效率”双重价值。

公正是司法的灵魂，是司法的最终价值取向，失去公正，司法就失去了存在的意义。行政诉讼的根本目的是保护行政相对人的合法权益，而禁止调解的规定背后隐藏的非正常撤诉的突出问题，不仅未能如其所愿，相反，由于规避了司法的监督，造成原告的权益在诉讼中再次受到侵害仍只能忍气吞声、委曲求全，行政权仍有被滥用的可能，使得行政诉讼的立法意图完全落空。因此，设立调解制度，将当事人的合意置于司法的审查之下，能从根本上保证相对人的合法权益在诉讼中不再受行政权被随意决定和滥用的侵害，同时也能对已发生的侵害实施司法救济。这样，才能增强相对人对行政诉讼的公正感和认同感，树立行政诉讼的信心，真正实现行政诉讼的目的，进而推动行政诉讼的法制化进程。

行政审判专业性强，涉及众多的行政管理领域，适用的法律、法规繁杂。随着行政审判的深入开展，新类型的案件不断出现，新情况、新问题层出不穷。而行政审判起步较晚，无论是理论还是实践经验都相对薄弱。在目前这种情况下，如果能对行政诉讼案件进行调解，则可以避免对事实和证据的严密分析和认定，节约了诉讼成本，提高了效率。在案件完全可以调解解决的情况下，强令当事人走完烦琐冗长的诉讼全过程，强求法官像专家和学者那样花费长久的时间和精力对疑难问题和法律适用进行周密的分析、研究、论证并做出可能使矛盾更激化的判断，不符合行政诉讼及时解决行政争议的目的要求，与“公正和效率”的价值取向背道而驰，显然没有任何意义。

4、适应WTO规则的要求，与国际惯例保持一致。

协商、调解、斡旋是WTO确立的处理纠纷的基本原则。WTO确立的基本原则是各成员国普遍适用的原则。WTO对我国的行政诉讼制度提出了新的要求。行政审判在审理涉及WTO规则的纠纷中，理应遵循WTO确立的协商、调解、斡旋这些处理纠纷的基本原则，才能保证与国际惯例的一致性，才能适应入世的要求，体现效益的价值。而且调解的优势已经国内外的实践检验和证实，并被卓有成效地运用着。因此，我们应以入世为契机，在行政诉讼中引入调解机制。

三、建立行政诉讼调解制度的理论基础

行政诉讼中引入调解制度不仅具有必要性，而且具有可行性，其理论基础包括如下几方面：

（一）双方当事人的法律地位平等

我国《行政诉讼法》第七条规定：“当事人在行政诉讼中的法律地位平等。”该原则贯穿于行政诉讼的整个过程各个方面，其为当事人自愿协商、平等对话奠定了基础。在行政执法过程中，行政机关和行政管理相对人的地位是不平等的，一方是行政主体，它代表国家行使行政权力，拥有单方做出具体行政行为的权力；另一方是作为行政管理相对人的公民、法人和其它组织，他们是被管理者，具有服从国家行政管理的义务，双方是管理与被管理，支配与被支配的关系，法律地位是不平等的。但是，一旦行政主体和行政相对人进入行政诉讼程序，成为行政诉讼法律关系的主体后，地位发生了变化，原来的被管理者成为原告，而管理者即行政机关成了被告，行政主体成为被告，双方成为行政诉讼案件的当事人，其在行政诉讼法律关系中享有同样的权利并承担相应的义务，行政诉讼法律地位平等为原告和被告方调解道路搭建了平台。

（二）行政自由裁量权的存在

众所周知，我国行政机关及其工作人员具有广泛的自由裁量权。自由裁量是行政行为的重要特征，也是行政机关行使行政职权的需要。对行政自由裁量权的含义，不同的学者有不同的理解，他们的相同点有：一是行政自由裁量权的来源都是法律对行政机关的授权；二是在这种授权下，法律规定两个以上的法律效果或某种行为范围；三是行政机关可以根据自己的判断决定实行何种行政行为、采取何种实施方式、选择何种法律效果；四是由行使行政自由裁量权而选择的行政行为的种类、实施方式及选择的法律效果都必须在法律规定的范围内。笔者认为，行政自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规规定的幅度和范围内所享有的一定选择余地的处置权力，它是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。在行政执法中，普遍存在着自由裁量权的现象且法律法规中包含着弹性伸缩度条款。以行政处罚为例进行说明：第一，对某一行政违法行为的处置，往往因有多个罚种和罚度可适用而可能做出多种具体行政行为，法律遂将处罚的具体适用和处罚的幅度留给行政机关自由裁量；第二，行政处罚幅度太大，给行政自由裁量权的运用营造了宽松环境。如药品管理法第73条规定的行政处罚幅度“处违法生产、销售的药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”。行政机关自由裁量的空间异常广阔；第三，行政法以不确定之法律概念“情节严重”、“情节较重”、“情节较轻”等概括性用语来划分档次，并规定了适用不同档次法定行政处罚条件。但因其本身未能说明有关“情节严重”、“情节较重”、 “情节较轻”明确的内涵和外延，在具体的理解和把握上，由执法者自由裁量；第四，一些行政处罚规定没有明确的幅度，只能由行政机关根据情势酌情裁量。

按照行政机关在具体行政行为中的自由度可以将行政行为分为裁量行为与羁束行为。裁量行为又可以分为在法律法规限定种类、范围、幅度内的裁量和仅要求符合立法目的和原则的自由裁量行为。但无论哪种裁量行为都对行政机关授予了一定的处分自由度，在此权限内的处分，只要不是恣意和过分，都是行政权的合理行使。如果调解在行政诉讼中可以成立，则首先存在于行政机关拥有裁量权的具体行政行为中。对羁束行为，法律既然对行政机关的权限作了明确规定，行政机关就无自由余地，也就无妥协以达成调解的可能。

正是因为行政自由裁量权的存在，一部分行政案件适用调解来解决已成为可能。自由裁量权是法律赋予行政机关的，必然存在一个合法但不合理的问题，现实行政诉讼审判中我们可以对该类案件加大调解力度，通过人民法院的调解能使行政机关改变不合理的行为，防止权力滥用或处罚失当。行政立法给了行政机关大量的自由裁量的空间，这个空间，同时又是行政诉讼调解的空间。每一个不符合法律和理性的自由裁量行为，都可以在法院的主持下让其“回归正果”。

（三）公权力的有限处分性

实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。诉讼中是否可进行调解，关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。因为调解有时是一个妥协、让步的过程，只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利，调解才有可能实现，只要一方当事人不享有实体处分权，便不存在调解的基础。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关的国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择适用具有较大自由裁量的空间，“这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。行政机关在法定权限范围内可以，对公权力进行有限的处分，行政职权的可处分性为建立行政诉讼调解制度奠定了理论基础。行政机关享有有限的行政处分权表现在以下几个方面：

首先，自由裁量权的行使是处分权的表现。“合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案使用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含着对公权力的处分”[⑩].从现行的法律法规来看，行政主体被赋予了极大的自由裁量权。行政主体在法律明示授权或者消极默许的自由裁量权范围内，基于行政的目的，自由斟酌，自主选择而做出具体的行政行为的权力，包含着行政机关对行政权的自由处分。行政权中自由裁量权大量存在，而自由裁量权的行使在某种意义上就表示对公权力在一定程度上的处分。公权力无论是在行政程序阶段还是在诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，公权力具有有限处分性。

其次，合作行政、契约行政的发展为行政处分权提供了空间。“合意行政”理论认为，“行政就是管理，管理就是服务”，而在这种服务型的“合意行政”过程中，行政权已经实现了从威权至上向带有协商合作精神的公权力的转变，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的表现为行政机关与行政相对人的合作，这样不但节约了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。行政机关与行政相对人就行政的事项，并非使用行政权力手段，而是常常在与相对人的征询、协商、沟通中做出行政行为。行政机关与行政相对人为了实现各自最大化的合法利益，通过沟通协商并达成协议的过程，既是行政机关行政的一种方式又是行政权处分的表现。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，但这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要处分其行政权。实践中，行政裁决、行政合同、具体行政指导三类行政行为，行政权力的性质都在弱化，为行政诉讼中的调解留下了空间。

最后，政府只能是体现为一个个具体的行政机关，而行政行为总是以一个或多个行政机关自然人的行动出现的。就算是政府完全依法行事，也难以避免主观意志的存在。因此，认为行政机关没有处分权，只是就总的情况而言，即在职责上必须维护授权者的总体利益，这和为了实现行政目的，在法律的规定范围内行使具体的有限处分权并不矛盾。

（四）弥补判决的缺陷

在我国现行的行政诉讼中，主要有两种结案方式，即判决与裁定，其中判决又分为维持判决、撤销判决、履行判决、确认判决和变更判决（仅针对显失公正的行政处罚）五种。然而，仔细考察后，我们不难发现无论是判决或是裁定，都是一种非此即彼的结案方式，即使是部分撤销与变更判决，也并非当事人双方合意的结果。这样诉讼虽然已经结束，但是在许多情况下，当事人双方的矛盾并没有获得满意的解决，行政诉讼并没有实现其目的。这种无法反映当事人双方“合意”的非此即彼的纠纷解决机制显然已不能适应现代行政的要求。我国法律规定，法院对显失公平的行政处罚可以判决变更，而对其他的违法行为，目前法院只能判决撤销而不能变更，这对于大多数原告来说，其合法利益仍然没有得到有效的保护，因为撤销违法行为只是确认了具体行政行为的违法性，但对于该行政行为在撤销后，到底应如何做出，法院无权干涉，只能等待行政机关重新做出具体行政行为，并且对于新做出的行政行为，如果原告仍认为其合法权益受到侵害，行政相对人不得不进行新一轮的行政诉讼，若一审得不到支持还要进入二审程序，这一方面使得原告利益的保护遥遥无期，另一方面无形中也加重了双方当事人的诉讼成本和诉累，浪费了司法资源。相反，如果在行政诉讼中引进调解机制就正好能够弥补这方面的不足。如果适用调解，在法院的主持下由行政机关依法改正先前的违法行为，可直接达到原告起诉的目的，保护原告合法权益，双方冲突得到了一次性的彻底解决，大大节省了诉讼时间与成本，减少诉累。因此，在行政诉讼中适用调解是合理之举。

四、构建行政诉讼调解制度的设想

作为人民法院审理行政案件的一种手段和方法，行政诉讼调解在各类行政案件中大量适用已是不争的事实，但作为一种制度，行政诉讼中的调解在我国还存在现实的法律障碍，需要一系列的配套资源作为其发展背景和理论基础，否则，这种制度就不会在我国真正建立起来。为顺应各国行政诉讼调解的程序化、规范化趋势，在将来修改行政诉讼法时，应适时把调解作为一种正式制度加以确定，以避免我国目前在这一问题上理论与实践相脱节的弊端。为节省诉讼资源，方便行政相对人与行政主体解决行政纠纷，我国应合理建构符合时代潮流和民主法治精神的行政诉讼调解制度。建立行政诉讼调解制度，首先应考虑行政诉讼的特殊性，同时要借鉴民事诉讼调解制度的成功经验和做法。笔者认为，我们不妨《对行政诉讼法》第五十条作如下修改：“行政诉讼在不违反公共利益且合法、自愿的前提下，可以适用调解，但法律、行政法规另有规定或者不宜调解的除外”。为此，笔者提出如下设想：

（一）适用原则

1、自愿原则

自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特殊的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方式，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。自愿原则可以从以下两个方面理解：

第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。人民法院只有在双方当事人自愿接受调解的前提下，才能主持双方当事人进行调解，如果当事人一方坚持不调解的，人民法院不能强迫或变相强迫进行调解，应当进入诉讼程序及时做出判决。在诉讼过程中，当事人可以自愿申请调解，而人民法院根据案件的情况也可以主动提出进行调解。但人民法院依职权提出进行调解，必须征得双方当事人的同意，否则调解也不能进行。

第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。调解协议的内容直接涉及双方当事人的权利义务，应当由当事人按自己的意思进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则，即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻。

2、合法原则

合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中允许当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。

当然，对调解协议合法性要求与对判决合法性的要求应有程度上的不同之处。调解不仅仅是法院运用审判权解决纠纷，它还是法院行使审判权和当事人行使处分权的结合。也就是说，当事人可以运用处分权在不违反禁止性规定的前提下达成双方所满意或者所能接受的调解协议，因此协议的内容与法律上严格认定的权利义务关系并不完全一致。妥协与让步在大多数情况下对达成调解协议时必不可少的。因此，我们认为合法性应定位于一种宽松的合法性，它不是指调解内容必须严格遵照法律规定，而是指协议的内容不得与法律禁止性规定相冲突，不得违反公共利益和损害第三人合法权益。

这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿，但当事人自愿的，不等于都是合法的。若一方当事人为尽快摆脱诉讼或者迫于另一方当事人的要挟，在调解过程中一再放弃自己的权利，这种显失公平的调解协议，是违背调解的立法本意的。法院对这种调解协议应当适度干预，从政策、法律上教育当事人放弃不合理的要求，尊重对方当事人的合法权益。

3、平等原则

是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到矫正，保证原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。

4、有限原则

行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方式、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格按照执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限制性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限制性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

（二）行政诉讼调解的范围界定

由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别是非正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限制法官调解自由裁量权。笔者认为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[11]

1、行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公正”为由提起诉讼，法院对这种合法但不合理的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，如果行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，如果原告同意，则这一纠纷即可获得解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

2、行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目的实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，其实就是民事纠纷当事人之间的调解。

3、行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但许多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以合理裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。当然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公正的基本原则。

4、行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前我国的行政征收体制由税和费组成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，如何掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。还有一些费的征收，针对不同情况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。

5、行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人或者其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方式等，都存在合理及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。当然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。

6、行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正因为行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。当然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。

（三）行政诉讼调解的达成必须具备以下条件：

1、调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包含原告方的行政相对人与被告方的行政主体。

2、当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[12]一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。

3、以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，否则，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。

4、不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[13]众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。

（四）行政诉讼调解的程序

1、调解程序的启动

在行政诉讼中，提起诉讼的是行政相对人，行政诉讼中调解的申请者也应限于行政相对人，如果允许行政机关申请调解，则可能出现因行政相对人惧于行政机关的行政权力而被迫接受调解的情况。将申请调解的权利赋予相对人，对行政机关则影响不大，行政机关可以接受也可以拒绝，这样就可以减少运用行政权力而胁迫调解的现象。此外，人民法院根据案件的具体情况，在征得双方同意的情况下，也可依职权提出调解。

2、调解方案的达成

调解达成协议，必须双方当事人自愿，不得强迫，但法院可以为当事人提出调解方案。在行政纠纷中，如果双方当事人已有达成协议的意向，但是由于法律知识或其它知识的欠缺，原告往往不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；另一方面，被告则可能为换取原告人的调解同意而牺牲公共利益。在此情况下，人民法院根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，就成为调解能否成功的关键。如果协议内容涉及行政机关重新做出具体行政行为，则行政机关应依协议内容做出新的具体行政行为并履行之，不能将此协议直接视为行政机关的行为。如果行政机关事后拒绝履行协议，法院不能直接以此为执行依据，而应根据行政诉讼法的规定，按行政机关拒不执行判决、裁定的方法处理。

3、坚持调解的合议制

即行政案件是否需要调解，该怎样调解，应由和议庭成员讨论决定。有人将调解与简易程序等同，认为可由独任审判员决定并主持调解，这是不对的。如前所述，调解并非不适用法律，相反，与审判一样需要法官对法律精神、原则的深刻理解和娴熟运用，成功的调解是对法律目的的完美实现。合议制作为人民法院最基本的审判方式，其优点在于可以充分发挥合议庭成员的集体智慧，对案件事实和法律做出最准确的判断，而且还可以对个别承办人员为私利而违法调解实现监督。因此，可调解的行政案件并不必然是简单的案件，适用调解也不等于适用简易程序。

4、调解的审级

我国民事诉讼法规定，司法调解适用于当事人起诉之后的任何阶段，既包括一审，又包括二审，是人民法院的诉讼活动之一。但是，关于行政诉讼调解，笔者认为，原则上应限定在 一审期间，不适用于二审。因为只有在一审期间，行政机关才可以改变原具体行政行为，原告撤诉才能得到行政机关的实质回应。而在二审期间，由于人民法院的审理对象发生了变化，不仅要审查原行政行为是否合法，还要审查一审法院认定事实和适用法律是否正确，行政机关若改变行政行为，原告撤诉，只能使原审判决生效，并不能给当事人带来和解的预期效果，故在二审期间法官即使调解也会因缺乏调解基础而收效甚微。如果调解可适用于任何审级的话，当案件的判决结果对各方当事人都不利时，当事人往往通过调解来避免判决带来的不利后果，从而规避了损害国家利益、公共利益和他人合法权益的行为。同时，当事人通过调解来推翻一审或已生效的判决，影响了一审或已生效判决的既判力和稳定性，损害了法律的尊严和权威。二审或再审的目的旨在纠正一审或已生效判决的错误，而不是为了给当事人再提供一次调解的机会。不过，行政赔偿诉讼是一个例外，根据最高法院有关司法解释规定，二审法院在审理期间若发现一审法院遗漏赔偿请求的，可以就行政赔偿部分进行调解，调解不成的，可以就赔偿部分发回重审。因此调解只适用于一审。

5、确定调解结案为法定的结案方式之一

应当允许人民法院以调解笔录或当事人提交的调解协议的书面形式结案，这是行政诉讼调解制度建立的标志。它不同于目前法院对因被告改变具体行政行为，原告申请撤诉予以准许的结案方式，后者实际上是受法律空间的压迫不得已而为之，这种结案方式常常给人以原告自我妥协的错觉，而且掩盖了法官的劳动，且反映在统计数字上，撤诉在结案方式中的比重过大，会使整个诉讼制度失去平衡。允许调解，明确调解为法定结案方式之一，就是尊重法官为调解结案而付出的努力，实际上，对于法官来说，调解成功一件案子并不比审理一件案子更轻松，既需要法官对事实的完全把握，也依赖法官对法律的深刻理解力。正如美国学者戈尔丁所指出：“调解需要一种高于运用法律能力的特殊技巧”。[14]总之，调解结案不应被视为诉讼结案的另类，应还其应有的地位。

（五）调解协议的效力

第一，确定当事人间权利义务关系的效力。人民法院的调解书送达当事人或调解笔录生效后，表明双方当事人对曾经发生争议的法律关系已经取得共识并得到法律的确认，权利方应依法行使权利，义务方应依法履行义务，这是法院调解书在实体法上的效力。

第二，结束诉讼的效力。人民法院的调解书送达当事人和调解笔录依法生效后，当事人之间的行政争议，在法律上已最终解决，当事人不得以同一事实和理由向人民法院再行起诉，这是法院调解在程序法上的效力。调解书和特定的调解笔录依法生效后，其法律效力同法院生效判决书一样，当事人即丧失了上诉权。当事人如对法院的调解书和调解笔录有异议，也不能上诉。调解协议是双方当事人根据自愿、合法的原则，经过充分协商达成的，并在调解书送达前和调解笔录依法生效前，还允许双方当事人反悔。

第三，强制执行的效力。调解协议是双方当事人在人民法院主持下自愿达成的，一般情况下当事人都能自觉履行。但在司法实践中，有的当事人拒不履行调解协议确定的内容，于是就发生强制执行问题。依照法律规定，若调解书由给付内容的，一方当事人又不履行确定的义务，另一方当事人有权向人民法院申请强制执行。

（六）当事人反悔权制度

调解不可能保障百分之百的运行无误，因此有必要建立相应的救济制度，当事人的反悔权制度即是其中之一。当事人对调解的反悔包括两种情况：（1）调解书送达前的反悔，其是指当事人双方虽然经过法院的调解最终达成协议，但是当事人一方或者双方又推翻协议的全部内容或部分内容，或者调解送达时拒不接受调解书，要求重新调解或判决的情形。如果调解书送达前或者送达时当事人拒绝签收的，调解书不发生法律效力，法院要及时通知对方当事人并对案件及时进行判决。（2）调解书送达后反悔，其是指当事人在调解书送达后，对已经收到的调解书反悔要求法院重新处理的情形。由于调解书自当事人签收时生效（当事人双方不在同一时间签收的，以后收到调解书的当事人签收的时间为调解书生效的时间），调解书送达后当事人反悔的，应告知当事人如确有证据证明调解违反自愿原则或者协议内容违法的，可以向法院申请再审。[15]

（七）法院在调解中的职权

1、调控行政诉讼调解的过程。行政诉讼调解过程在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，或者由法官基于职权提出调解方案以供参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明利害关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思交换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中的具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。

2、监督调解协议的内容。合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到纠正违法或不合理行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目的。

五、结语

要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，如何认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确把握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。

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注释：

[①]参见方世荣主编：《行政法与行政诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第305页；

[②]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社，第265-266页；于安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社1997年版，第85-86页。

[③] 参见[美]J.弗尔博格、李志：《美国ADR及其对中国调解制度的启示》，《山东法学》1994年第4期；

[④] 参见王振清主编：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版，第320页；

[⑤] 参见王名扬主编：《法、美、英、日行政法简明教程》，山西人民出版社1991年版，第161页；

[⑥] 参见乌怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版，第326页。

[⑦] 参见杨海坤、朱忠一主编：《我国行政诉讼制度步履艰难的原因探析》，载于《行政法学研究》，1999年第4期；

[⑧] 参见孙林生、刑淑艳：“行政诉讼以撤诉方式结案为什么居高不下——对365件撤诉行政案件的调查分析”，《行政法学研究》，1996年第3期；

[⑨] 参见《完善行政诉讼专家谈》，载于《法制日报》2002/3/2

[⑩] 关于不确定法律概念和自由裁量，详见[德]哈特穆特。毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124－148页。

[11] 参见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日

[12] 参见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。

[13] 参见王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》，法律出版社，1998年版，第168页。