劳动法律关系的特征范文

导语：如何才能写好一篇劳动法律关系的特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

原“统编教材”所持的观点，受到以后许多学者的批评。这种批评在1997年召开的全国劳动法学会年会上仍在延续。侯文学在所提交的论文《社会主义市场经济体制下劳动法律关系客体新探》中指出，劳动法律关系的客体是什么？在劳动法学研究上，曾一度有一种令人不解的现象：即在劳动法学教科书中一般只讲劳动法律关系的主体和内容，而对客体问题只字不谈。究其原因，在于法律关系客体问题在整个法学界就没有一个统一的认识，劳动法学界对劳动法律关系客体也未必能讲清楚。但绝大多数同志认为，既然大家公认劳动法律关系的客体是劳动法律关系中一个不可缺少的要素，那就应研究它，讲解它。否则，劳动法律关系的理论就不完整。

这一批评显然有一个理论前提：法律关系“三要素”理论是各个部门法学的通用件。某一个部门法的法律关系没有“客体”，该部门法的法律关系理论就不完整。依笔者看法，以“三要素”理论来说明一切法律关系的观点本身是值得探讨的。

有关法律关系的理论最初是在西方民法中产生的，后来在前苏联法学中得到发展，并引申成了法律关系构成的“三要素”理论。法律关系的客体是国内外法学界长期争论不休的问题。以下是两种相互对立的观点。

第一种观点认为，各种法律关系都无不例外地存在“三要素”，即法律关系的主体、内容和客体。我国学者基本上都接受了这种观点。

张文显认为，从语义上，“客体”与“主体”相对，指的是主体的意志和行为所指向、影响、作用的客观对象。它是法律关系的主体发生权利义务的中介。任何一种关系都需要中介，关系通过中介而发生，又通过中介而构成。按照这种观点，法律关系的具体客体是无限多样的，把它们抽象化，大致可以概括为七类：（1）国家权力，（2）人身、人格，（3）行为（包括作为和不作为），（4）法人，（5）物，（6）精神产品（包括知识产品和道德产品），（7）信息。这七类客体可以进一步抽象为“利益”或“利益载体”等更一般的概念。由此我们可以说法律关系的客体是一定的利益。（注：参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第175～179页。）

在人身法律关系的客体上，我国民法学者以“三要素”理论为基础，形成了“身体说”、（注：参见郑新剑：《“人身”不能作为民事权利的客体吗？》，《法学评论》1986年第6期。）“精神利益说”、（注：参见郑立：《关于人身权概念的思考》，《法律学习与研究》1990年第2期。）“无形利益说”（注：参见王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年版，第23页。）三种观点。从这些观点可以看出，为了给人身法律关系找客体，民法学者们已经突破了民事法律关系的客体为物、行为、非物质财富的观点，将“身体”、“利益”引入客体的范畴。

第二种观点认为，并不是每种法律关系都存在着客体，只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。

周沂林、孙皓晖等人对“三要素”理论提出了尖锐的批评：“所谓法律关系三要素构成说是一种杜撰。法律关系就是人们之间的权利义务关系，它根本不是什么缺一不可的三要素构成的。所谓法律关系的客体是从对财产法律关系的研究中引申出的非一般概念。全部混乱来自于这种无根据的引申。”他们认为，在财产法律关系中，人与人的法律关系是就某一财产而发生的，如所有权关系，人作为法律关系的主体，占有、使用、处分该财产以及相应的他人的抑制行为构成法律关系的内容。对于这样的关系，之所以能够提出而且也有必要提出客体问题是因为在现实的经济关系中，财产物本身的性质具有重要的作用。例如，对某项消费品拥有的所有权与对某项不动产拥有的所有权在自由处置上要受到完全不同的限制。前者限制很少，后者限制很多。可见物本身的性质在很大程度上要影响到权利义务的实质内容。只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题。在财产法律关系中，人与人是就某一财产而发生的，财产物则作为法律关系的客体。但是这样一种结构并不具备一般意义。（注：参见周沂林等：《经济法导论》，未来出版社1995年版，第239～245页。）

笔者认为，把“三要素”理论不加限制地引申到一切法律关系中，断言一切法律关系的构成都包含客体要素是不恰当的。其结果是法律关系客体外延全面且又广泛，而内涵却丧失了任何规定性。这种法学理论对于我国的立法并无指导意义。

法律关系是法律从静态向动态转化，从宏观向微观转化的重要环节。它是特定主体之间依据法律而产生的一种非常具体的联系。法律关系的客体也应是法律关系主体所能直接控制的东西，而不应该将其说得过于玄乎。对于有些法律关系，如某些行政法律关系，法律只要明确行政机构的行政职责以及相对人的权利和义务即可，并无必要再确定一个所谓的客体。

将人身法律关系的客体概括为“无形利益”、“精神利益”，按这一思路，财产法律关系的客体也可以说成是“物质利益”、“有形利益”，所有的客体都可以归结为利益。法律关系归根到底总是一种利益关系。法律关系的主体是各类利益的人格化，法律关系的内容是主体利益的规范化，权利乃是法律保障的利益。可以说，利益是基础性的内容，而法律关系相对说来是一种表象性的内容。将基础性的内容直接引入表象的层次，不能不说是一种理论上的混乱。

但据此而主张“只有与物有关的权利义务关系才存在着客体问题”的看法未免矫枉过正。它忽视了法律关系的复杂性。判断法律关系是否存在客体的标准应当是两类：一是法律关系主体双方的权利义务是否客观上存在着共同指向的对象；二是这种对象化的情况是否会反作用于主体双方具体的权利义务，从而对法律关系的内容产生实质性的影响。只要这两个条件同时具备，就有必要将客体独立出来加以关注。反之，则并无必要给其硬安上一个客体。

就劳动法律关系而言，劳动力正是劳动权利义务共同指向的对象。劳动力的不同类型，显然也直接影响劳动权利和劳动义务的实质内容。例如，有劳动能力、完全丧失劳动能力、部分丧失劳动能力，脑力劳动能力、体力劳动能力等受到的限制完全不同，在劳动过程中的权利义务也不相同。劳动法律关系和其他财产法律关系的重要区别也是客体不同。因此，我们可以得出这样的结论：尽管在法律关系的研究中，“三要素”论未必具有普遍意义，但劳动法律关系还是应由“三要素”构成。认识这一点，对于正确认识劳动法律关系的客体是很有意义的。

二、我国从事劳动法学研究的绝大部分同志，在“三要素”理论的基础上，为劳动法律关系寻找“客体”，并形成了三种观点。

第一种观点认为，劳动法律关系具有多样性的特征，这种观点可称之为“多样说”。在较早的著作中，有的学者将劳动法律关系的客体概括为：（1）实现劳动过程的劳动行为，如实施劳动的行为；（2）与劳动行为有关的其他行为，如民主管理行为；（3）物，在劳动保险待遇和集体福利事业方面，客体是货币、疗养院、托儿所等设施；（4）人，如在职工调动方面，调入方与调出方权利义务所指向的客体是职工。这种观点将一些不属于劳动法律关系的内容包括进来，错误比较明显。如职工调动中调入方与调出方是两个用人单位之间发生的社会关系，并不是劳动法律关系。随意扩大劳动法律关系的范围，就会使劳动法律关系因丧失特性而难以深入研究。

“多样说”的观点在以后的论述中，逐渐演变为一种空泛议论。一些著作只是重复民法教材中的表达，笼统地指出劳动法律关系的客体包括物、非物质财富、行为。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78页。）这种观点忽视了劳动法律关系和民事法律关系的区别。民事法律关系是一类概念的统称。在现实生活中，并没有笼统的民事法律关系，而只有具体的购销合同关系、加工承揽关系、损害侵权关系等等。各类民事法律关系完全是独立的。如果我们不是断言一切法律关系的构成都包含客体要素的话，未必每一个具体的民事法律关系都存在着客体；就是在存在客体的情况下，各类民事法律关系的客体也不相同。民法学的重点应在于研究各类民事法律关系客体的区别。如果当我们说到每类具体的民事法律关系的客体时，只是简单重复“物、非物质财富、行为”，就毫无意义。劳动法律关系是具有多项内容的整体，是带有综合性的法律关系，如劳动者的劳动权、休息权、劳动安全卫生权、劳动报酬权、民主管理权；用人单位的招工权、用人权、奖惩权、辞退权、分配权。这是每一劳动法律关系都包含的内容。当我们说，这种法律关系的客体是“物、非物质财富、行为”时，由于外延的无限扩大，而使内涵丧失了任何规定性，成为一种无意义的理论演绎。

第二种观点认为，劳动法律关系具有单一性的特征，这种观点可称之为“单一说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系之所以缔结，是因为劳动者一方需通过劳动法律关系提供自己的劳动，并通过提供劳动在为社会创造财富的同时实现自己一定的物质利益；用人单位一方则通过劳动法律关系获得劳动者提供的劳动，并通过使用众多劳动者提供的总体劳动创造社会财富，实现国家的利益。这是劳动法律关系的基本内容。劳动过程中其他具体的权利义务都由劳动所派生，都不可能离开劳动而独立存在。所以，“劳动法律关系的客体是劳动活动，或劳动行为”。（注：吴超民：《劳动法通论》，华中师范大学出版社1988年版，第69页。）与前一种观点相比，这种观点对劳动法律关系客体的概括更为明确，故为大部分劳动法研究者所赞同。（注：参见龚建礼、吴思、李琪：《劳动法教程》，北京经济学院出版社1989年版，第90页；李景森主编：《劳动法学》，北京大学出版社1989年版，第67页。）

值得注意的是，80年代我国学者对劳动行为的理解只限于“劳动者的行为”。而进入90年代，随着我国市场经济的发展，一些注意到劳动法律关系还应包括集团劳动法律关系的学者，多少对这种观点有了修正。劳动行为“既指雇员的履行劳动行为，也指雇主的管理劳动行为，在集体劳动法律关系中，还指雇员组织的集体劳动行为”。（注：杨体仁主编：《劳动法学》，红旗出版社1993年版，第44～45页。）从这一修正可以看出，持“单一说”的学者已经多少意识到这一观点的缺陷在于涵盖性不够。但将劳动行为扩大为管理劳动行为和集体劳动行为，已经有些牵强，尽管如此，仍不够完整。劳动行为只是说劳动力的使用，而劳动法律关系的相当一部分内容是劳动力的保护，如休息权、劳动安全卫生权等等。

第三种观点认为，劳动法律关系客体具有主从性的特征，这种观点可称之为“主从说”。持这种观点的同志认为，劳动法律关系客体在实践中的具体表现形态是复杂多样的，视其在劳动法律关系中的地位和作用不同，可分为基本客体（或称主客体）和辅助客体（或称从客体）。基本客体是劳动行为，即劳动者为完成用人单位安排的任务而支出劳动力的活动。它作为被支出和使用的劳动力的外在形态，在劳动法律关系存续期间连续存在于劳动过程之中，在劳动者和用人单位之间的利益关系中主要承载或体现用人单位的利益。辅助客体是劳动待遇和劳动条件，即劳动者因实施劳动行为而有权获得的、用人单位因支配劳动行为而有义务提供的各种待遇和条件。后一类客体的特征在于：一是从属和受制于劳动行为，二是主要承载体现劳动者的利益。（注：王全兴、吴超民、张国文：《中国劳动法新论》，中国经济出版社1995年版，第78～79页。）“主从说”综合了“多样说”和“单一说”的优点，将对劳动法律关系客体的认识推到了一个新的高度。

无论是上述的哪一种观点，都主张将“劳动行为”作为劳动法律关系的客体，这就无法回避一个逻辑上的混乱：劳动权利和劳动义务也体现为主体的劳动行为。以守纪义务为例，无非是要求劳动者依照法律规定和企业规章制度进行的劳动行为，也被我们归为劳动者的劳动义务。把同一行为既称作权利义务（法律关系的内容），又称为法律关系的客体，无论如何在理论上是讲不通的。

这种理论混乱并不是仅仅存在于劳动法学的研究中。有的学者认为：“法律关系的主体的行为在许多情况下是法律关系的客体。有的学者否认行为是法律关系的客体（权利客体）。照此理解，劳务合同中雇主的权利，在家庭关系中子女得到‘抚养教育’的权利、父母得到‘赡养扶助’的权利，继父母与继子女之间互不受虐待或歧视的权利等等权利所指向的对象，就无法解释。这类权利所指的对象正是对方的行为。”（注：张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第178页。）这种论证恰恰说明只要从“法律关系必须存在三要素”这一前提出发，为了给每个法律关系都找到客体，就只能容忍将同一行为既称作法律关系的内容，又称作法律关系的客体这样的混乱。否则，现实生活中的很多“权利所指向的对象，就无法解释。”但问题在于为什么一定要承认“法律关系必须存在三要素”这一前提？笔者认为，这一前提本身是一种虚构，也没有必要容忍由这一前提必然带来的理论混乱。

当我们要消除这种理论混乱时，就可以发现以上“多样说”、“单一说”、“主从说”均不能成立。对以上各种观点更深一步的研究，还可以发现，目前我国关于劳动法律关系客体的认识，除了满足“三要素”理论的范畴体系的自身需要外，并无多少实际意义。劳动法律关系客体的叙述都只局限于总论部分，而一旦进入具体制度的介绍，劳动法律关系的客体基本上不再提及。这还是一种比较表面的认识。为了推动劳动法学的深化，就有必要进一步创新。

三、劳动法律关系的客体是劳动权利和劳动义务指向的对象。随着经济体制改革，劳动力市场的发展，我们可以毫不含糊地说，这种对象是劳动力。马克思说：“我们把劳动力或劳动能力，理解为人的身体即活的人体中存在的、每当人生产某种使用价值时就运用的体力和智力的总和。”（注：《马克思恩格斯全集》第23卷，人民出版社1972年版，第190页。）劳动法律关系是因劳动者有偿让渡劳动力使用权而产生的法律关系。劳动者作为劳动力所有权者有偿向用人单位提供劳动力，用人单位则通过支配、使用劳动力来创造社会财富，双方权利义务共同指向的对象就是那种蕴含在劳动者体内，只有在劳动过程中才会发挥出作用的劳动力。

作为劳动法律关系的客体，劳动力具有如下特征：（1）劳动力存在的人身性。劳动力存在于劳动者身体内，劳动力的消耗过程亦即劳动者生命的实现过程。这使劳动法律关系成为一种人身关系。（2）劳动力形成的长期性。劳动力生产和再生产的周期比较长，一般至少需要16年，有些能力的形成还需要更长的时间。形成体力和脑力的劳动能力需要大量的投资。在社会主义条件下，这部分投资主要是劳动者个人负担的。（3）劳动力存续的时间性。劳动能力一旦形成是无法储存的，而过了一定时间又会自然丧失。（4）劳动力使用的条件性。劳动力仅是生产过程的一个要素，只有与生产资料相结合才能发挥作用。劳动力的这些特征要求国家对劳动力的使用采取一些特殊的保障措施，既能使劳动能力得以发挥，又能使劳动者不受伤害。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，将对劳动法学体系的建立产生积极的影响。劳动者是主体，而劳动力是客体，正是劳动力与其所有人在经济意义上分离决定了劳动法律关系是具有私法因素的契约关系；而劳动力与其物质载体-劳动者在自然状态上的不可分，即劳动力的人身性，又决定了劳动法律关系在运行过程中须以国家干预为特征，具有公法因素。

明确劳动法律关系的客体是劳动力，通过恰当的分类，有利于劳动法的制度建设。劳动法律关系的各项权利义务都是紧紧围绕着劳动力展开的，大体可分为劳动力的让渡、劳动力的作用、劳动力的保护，这些关系在客体上有区别。

劳动力的让渡关系。在劳动者择业和用人单位招工的关系中，劳动者和劳动力使用者旨在建立劳动力让渡关系，随着劳动合同的普遍推行，劳动力的让渡条件和形式将由合同约定。作为客体的劳动力是一种潜在的形态的劳动力，亦即劳动能力，招工的程序实际上是考察这种潜在劳动力的程序。以潜在的劳动力为依据，还可将劳动力进一步分类。从体力方面常分为有劳动能力、部分丧失劳动能力和完全丧失劳动能力，从智力方面往往根据教育程度、任职资格等进行分类。

劳动力的使用关系。在劳动报酬权和企业用人权的关系中，权利义务共同指向的对象是使用中的劳动力。潜在的劳动能力是一种非对象化的东西，无法精确计量，难以直接成为劳动报酬权的客体。在社会化大生产条件下的集体劳动过程中，劳动者个人的行为往往是溶合于整体劳动中，通过执行劳动纪律使劳动者的行为符合企业的整体要求。劳动者有偿地让渡劳动力的使用权，具体化为劳动者按用人单位的要求进行劳动，用人单位按劳动量进行分配这样一种劳动力的使用关系，以运动形式的劳动力为客体。以使用的劳动力为依据，也可将劳动分为脑力劳动、体力劳动、复杂劳动、简单劳动、本职劳动、兼职劳动等等。

劳动力的保护关系。劳动力与它的物质载体-劳动者的身体密不可分。在休息权和劳动安全卫生权关系中，是以劳动力的物质载体为保护对象的。我国的工时制度、休假制度、劳动安全卫生制度是为保障劳动者在劳动过程中得到安全和健康而建立起来的法律制度。其目的是使劳动者的人身受到保护，从而保护劳动力。以劳动力的物质载体为依据，常以男、女、老、中、青、成年、未成年来分类。

四、笔者在1994年出版的几部教材中将劳动法律关系的客体概括为“劳动力”，（注：参见董保华主编：《劳动法教程》，上海交通大学出版社1994年版，第58～60页；董保华主编：《劳动法与劳动争议实用手册》，中国检察出版社1994年版，第70～71页。）近年来在其他学者的著作和文章中也看到了一些比较接近的提法。（注：参见许建宇：《劳动法新论》，杭州大学出版社1996年版，第47～48页。）但是，均未充分展开论证。要确立劳动法律关系的客体是劳动力的观点，还须对有关的批评作回答。在我国曾作过较为系统批评的当推史探径同志。

他认为，劳动力在法律关系中的地位是有一个发展过程的。在奴隶社会，奴隶不能充当权利主体，只能充当权利客体，他是奴隶主所有的财产，当然谈不上他的劳动力另外有什么性质。到了资本主义社会，先是承袭罗马法的旧观念。在1804年公布的《法国民法典把雇佣劳动力当作租赁关系，直到1900年《德国民法典》才专门规定了雇佣一节。不论《法国民法典》，还是《德国民法典》，虽把劳动者当作主体，却把劳动力当作权利客体，劳动力与其持有人分开。20世纪以来，劳动法成为独立的部门法以后，情况才根本改变。劳动法要促进劳动人格的实现，使劳动力完全人格化，劳动力与持有者合一，由客体转为主体，其目的是促使对劳动者的完全保护。劳动契约中规定，雇主并非单纯地有偿接受受雇人的劳动行为，而且要对受雇人在劳动中的安全和健康以及保险、福利等全面负起责任。（注：参见史探径：《劳动法》，经济科学出版社1990年版，第78～80页。）笔者对这一结论不敢苟同。

奴隶社会存在人身所有关系，不仅生产资料成为私有物，劳动力也被视为私有物。“人也可以成为商品，如果把人变为奴隶，人力也是可以交换和消费的。”（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第172页。）劳动者成为侵略战争的掠夺对象，成为债务的抵押品，成为商品的一个品种。奴隶主占有了奴隶的人身，也就占有了其藏于躯体内的劳动力。这时成为奴隶主财产权客体的不是劳动力而是劳动者。封建社会存在人身依附关系。中世纪在权利问题上采用了一种简单的思维方式，它把个人及其权利都归结为“身份”，身份关系决定一切，从而使权利成为极少数封建主的权利，权利是作为一种特权而存在，这时劳动者只是作为一种义务主体而存在。可见，在自然经济状态下，劳动力的所有与劳动力的使用完全统一，并不存在两者的分离。

资本主义社会既不存在奴隶社会那种人身所有关系，也没有封建社会那种人身依附关系。资本主义制度给人类历史带来的后果是一方面使劳动者（工人）完全失去对生产资料的所有权，另一方面却也使劳动者在法律上获得了完全的人身自由。随着商品经济的发展，劳动力的所有与使用必然在经济意义上分离。这种分离是作为一种历史的进步而出现的。我国的经济曾向自然经济的方向演变，这正是回避劳动力有偿转让这一事实的客观基础。实际上，当劳动力完全由劳动者自行支配时，就不存在现代意义上以劳动者与用人单位分别为当事人的劳动关系，也不存在调整这种劳动关系的劳动法。

篇2

    关键词:劳务派遣法律规制劳动关系理论

    Abstract: The legality of employee placing has been constantly thrown doubt on by traditional theories about labor relations. But by enacting Law of the People’s Republic of China on Employment Contracts and regulating employee placing through special regulations, the legal regulations in the Law of the P.R.C on Employment Contracts agrees with the substance of the traditional theories about labor relations.

    Key words: labor placinglegal regulationtheory about labor relations

    一、传统劳动关系理论的主要内容

    1.劳动关系的含义及特征

    劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。[1]劳动关系建立的前提条件,一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。[2]劳动关系具有以下特征:

    (1)形式上的财产关系和实际上的人身关系

    劳动关系作为一种社会经济关系,以财产交换关系为起点,劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资,用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权,从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立,用人单位即获得劳动者劳动力的使用权,劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中,劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此,在现实的劳动关系中,财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者,是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人,可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立,财产关系便转换为人身关系。[3]

    (2)形式上的平等关系和实际上的从属关系,实质上的不平等关系

    劳动者是劳动力的所有者,用人单位是生产资料的所有者,从表面上看,双方作为各自独立的财产所有者,有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系,形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料,必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者,并且一旦劳动关系建立起来,作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束,劳动者必须服从用人单位的支配或指挥,完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中,劳动者与用人单位之间的关系并无平等性,而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性,即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性,即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性,即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序,从属性决定了实质上的不平等性。

    2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整

    (1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系

    平等是民事法律关系的本质特征,也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上,当事各方才能真正做到意思自治,如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等,则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿,弱者的无奈,而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等,是在平等这一前提下分配权利义务,而主体实质上不平等时,再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等,违背了立法的本意,使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段,反而甚至成为不正义的源泉。[4]

    (2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整

    社会法是国家为了保障社会公众利益,通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法,它所体现的是社会公众利益,它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护,从而达到矫正不平等社会关系的目的,实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。

    3.劳动法对劳动关系的调整

    劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整,主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上,劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利,同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务,为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力,劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制,只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立,则用人单位必须承担对劳动者的义务,这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位,运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务,劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制,对劳动合同的内容做出了明确的规定,确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且,在劳动关系的确认上,劳动法以劳动关系的从属性为依据,并不以自由合同为原则,而是坚持了事实第一的原则,劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据,而不考虑双方如何表述他们的关系,[5]只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动,则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立,用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。

    二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判

    劳务派遣,是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较,劳务派遣用工方式中,存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体,劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位,而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用,其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是,三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立,派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务,用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性,有利于促进劳动者就业,同进,劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利,使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。

    1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判

    作为劳动合同一方主体的用人单位,其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权,并将劳动力与其所有的生产资料相结合,实现劳动过程,用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中,派遣单位无劳动资料,无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者,其并不具备劳动合同主体的实质条件,其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。

    2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判

    派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力,实质上是劳动力使用权的再次转让,劳动力具有人身性,劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别,劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让,而转让合同的主体并不是劳动者,派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务,在没有法律授权的情况下,通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。

    3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判

    劳务派遣用工方式中,劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系,而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系,用工单位虽然是劳动力的实际使用者,但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论,衡量劳动法律关系成立的标准有两条,一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足,即使劳动者与用人单位未签订劳动合同,两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下,劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同,但派遣单位并无生产资料,劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动,因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同,但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动,因此,劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系,用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式,用工单位应当承担劳动法上的全部义务,劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。

    三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制

    为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值,《劳动合同法》对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。

    第一,明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力,为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。

    第二,明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,用工行为发生之前,劳动法律关系并未成立。

    第三,《劳动合同法》规定劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议,劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。以法律规定的形式授予派遣单位与用工单位之间享有依法对劳动法上法定权利和义务进行分配的权利,以保证劳动过程的实现。《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。

    第四,明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。虽然用工单位是劳动力的实际使用者,但从本规定来看,《劳动合同法》并未规定用工单位必须承担用人单位的全部义务,因此,《劳动合同法》在规制设计上并未将劳动者与用工单位之间的关系界定为劳动法律关系,而是界定为受劳动合同法调整的劳动用工法律关系(特殊的劳动法律关系)。

    第五,明确规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施,并且规定派遣单位违反《劳动合同法》规定造成劳动者损失的用工单位应当承担连带责任。通过对劳务派遣适用范围及连带责任的规定,加强劳动者权益的保护。

    四、劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论的一致性

    劳动派遣作为一种特殊的劳动用工方式,劳动的实现离不开派遣单位与劳动者签订劳动合同;派遣单位与用工单位签订劳务派遣协议;劳动者在用工单位的管理下从事生产劳动三个环节。《劳动合同法》正是从三个环节规制三方主体之间的权利和义务,派遣单位与劳动者之间是劳动合同法律关系,派遣单位与用工单位是关于劳务的民事法律关系,劳动者与用工单位是用工法律关系(特殊的劳动法律关系),如果将劳务派遣三个环节分开考量,则《劳动合同法》对劳动派遣的规制与传统劳动关系理论之间存在冲突。但劳务派遣作为《劳动合同法》确认的合法用工方式,三个环节是紧密联系不可分割的整体,少了其中任何一个环节,劳务派遣用工无法实现,[6]《劳动合同法》的对劳务派遣的规制也失去了意义。因此,在考量《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制时,必须将劳务派遣的三个环节作为一个整体来分析,派遣单位与用工单位对劳动者的义务加起来正是用人单位必须承担的劳动法上用人单位的全部义务,派遣单位与用工单位共同成为一方主体与劳动者形成劳动法律关系,与传统劳动关系理论相符。因此,只要将劳务派遣三个环节整体考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。

    五、结束语

    在劳动合同法实施之前,按传统劳动关系理论,劳务派遣用工方式通过契约确定主体之间的权利义务的合法性遭到质疑,其本质上与一般劳动用工方式相同,劳动派遣在现实劳动用工中的积极意义无法实现,为充分实现劳务派遣的现实价值,劳动合同法在确认劳务派遣用工方式合法性的同时,对劳务派遣的规制进行了专门的设计,只要将劳务派遣三个环节作为一个整体进行考量,《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制与传统劳动关系理论具有一致性。

    参考文献:

    [1]王全兴:劳动法学[M].法律出版社,2004.

    [2]秦国荣:法律上的劳动概念:法理逻辑与内涵界定[J].《江苏社会科学》,2008(3).

    [3]常凯:论个别劳动关系的法律特征[J].《中国劳动》2004(4).

    [4]穆随心:试论劳动合同的性质定位[J].《河北法学》2007(8).

篇3

大学生实习可以分为教学实习、带薪实习和就业实习。这些实习类型是根据实习期限和实质内容的不同为标准而划分的，所反映的法律关系实质也不同。

（一）教学实习

教学实习，是指该学生参与的实习是其就读的高等院校在教学方案中设置的学习课程。教学实习中，实习单位通常是与学校签订合同成为实习基地，或者由实习单位接收学校开具的大学生社会实践推荐信而接收该名大学生为本单位的实习生。在这项实习关系中实质上包含了三方法律主体：实习生、实习单位和学校。其实质是将课堂转移到了实习单位，而实习单位的带教老师相当于学校课堂内的老师。这种情况下，主要的法律关系还是学校与学生之间的教育关系，而实习单位实质上就是学校的受托人，受学校的委托对学生进行实务课程的训练。教学实习是没有薪酬的或只有一定数额的补贴（交通补贴、饮食补贴等）。一旦学生参加教学实习时发生人身健康损害事件，学校应对学生承担责任。实习单位只有在严重失职或者是故意侵权的情况下才对实习生的人身损害承担责任。

（二）带薪实习

带薪实习，是指在校大学生利用课外时间实习，在习得工作经验的同时也能获取一定的报酬。带薪实习的实习生一般都要具有实习单位要求的入职条件并通过单位的面试。带薪实习类型下，实习生的工作性质与正式员工无很大差别，都是由单位对自身劳动力进行支配。实习生对单位具有组织上和经济上的双重隶属性。组织上的隶属性体现在实习单位与学校之间并无委托关系，学生同时与学校和实习单位之间存在并行的管理与被管理关系；经济上的隶属性体现在实习生通过实习获得报酬。

（三）就业实习

就业实习，是指大学生在毕业前夕以测试留用为目的而进入实习单位实习。就业实习通常为全职实习。实习生的工作时间和内容均与正式员工无异。就业实习与教学实习、带薪实习最大的差别在于是否具有留用机会。通常而言，就业实习的单位是在对该名学生的素质和能力等各方面予以充分考评之后才签订实习协议的，而该名学生在就业实习期间表现优秀，符合实习单位的招录标准的话，能够在毕业之后与单位签订劳动合同，成为正式员工。大学生在带薪实习和就业实习这两种情况下最易受到侵害且权益难以得到维护，其法律关系实质也备受争议。故下文中，笔者所论述的大学生实习专指带薪实习和就业实习。

二、实习法律关系与标准劳动关系的异同

（一）实习法律关系与标准劳动关系的相同点

1．与所在单位的关系

在建立关系之后，实习生对单位产生了人身和经济上的隶属性。人身隶属性体现在实习生在提供劳动时不代表自身独立的人格，所为的业务行为均是以单位的名义而进行的，而不是以实习生本人的名义。经济隶属性是指实习生的报酬由单位按照协议规定核算，而不是通过其他任何方式诸如直接与客户之间发生报酬关系等。在这点上，实习生与单位的关系与标准劳动关系相同。而在劳务关系下，法律主体之间是完全平等的关系，不存在人身和经济隶属性。

2．劳动力的支配权

实习生须遵守单位的规章制度，其承担的工作内容、范围和工作时间均由单位决定，并非自主地进行劳动。因此，单位对于实习生的劳动力具有支配权，这与标准劳动关系的特征也是相符的。在劳务关系中，劳务人员是通过自主安排自己的工作时间和方式等，以自身的专业和技能等提供劳务，支配权不在接受劳务方。

3．工作的风险责任

实习生在工作中产生的任何经营风险，诸如设备毁坏、商业失利等非实习生故意造成的损害，后果均由实习单位承担。这一点与正式员工与单位的关系是相同的。但是劳务关系中，劳务者在提供劳务过程中，成果尚未转移或成果具有瑕疵，其风险是由劳务者承担的。

4．劳动报酬的性质

实习生所获取的报酬是由单位的财务系统按月或按约定方式进行支付，与支付报酬期间内单位的利润、产品销售量以及市场价值的波动无关。但是劳务关系中的报酬通常是一次性支付的且与劳务的市场价格紧密联系，变动较频繁。

（二）实习法律关系与标准劳动关系的不同点

1．与单位关系的单一性

标准劳动关系下，劳动者通常与单位具有单一的劳动关系，组织上具有单一的隶属性。但是实习生在服从单位进行劳动力支配的同时，与所在学校也存在教育与被教育的关系。学校对其人身和时间等也是具有管理权和承担责任的。因此，实习生实习期间社会关系不是单一的。

2．工作时间的固定性和法定性

标准劳动关系以全日制用工形式为主，且劳动法对于劳动者的工作时间也有保护性的规定。实习生类似于非全日制用工，但是却缺乏与非全日制用工同等的法律保护，造成单位滥用实习生劳动力的现象。

3．最低工资和税收、社会保障方面的规定

现行法律对于标准劳动关系的劳动报酬、税收和劳动保障具有完善的规定。但是实习生的报酬问题未被纳入考虑，且现行对实习生报酬依据劳务行为进行征税，对实习生的人身等保障更是缺乏。不难发现，实习关系符合了劳动关系四个方面的基本特征，只是在特定方面不符合标准劳动关系，但是，这些方面并不影响劳动关系的本质。现行劳动法律将实习关系完全排除出劳动法律的保障是不合理的，应将实习关系视为特殊劳动关系予以保护。特殊劳动关系是现行劳动法律调整的标准劳动关系和民事法律调整的民事劳务关系以外的一种用工关系，其劳动者一方在用人单位从事有偿劳动、接受管理，但与另一用人单位存有劳动合同关系或不符合劳动法律规定的主体条件。从特殊劳动关系的定义出发，实习关系可定义为：大学生一方面在学校接受教育和管理，但同时与实习单位存在劳动合同关系。以特殊劳动关系来对实习关系进行定性，现实问题均可迎刃而解。

三、大学生实习期间利益保障机制的完善

通过对实习类型和实习关系实质的分析，大学生实习利益期间保障机制的建立是以重新定性实习关系为基石的。具体的建议是：

1．完善劳动法律，将实习关系定义为特殊劳动关系

在此基础上，实习生的劳动报酬、劳动时间等最基本的劳动条件都有了劳动法律的保障。

2．加强督促实习协议的签订

实习协议对于实习生而言，是权利和劳动条件的依据。而且提高实习协议的签订率，也能使实习生们加强法律意识，维护自身权益。

3．强行推行实习生商业保险制度

篇4

[关键词] 兼职 大学生权益 非标准劳动关系 非标准日制劳动关系

一、以“硬法”保障在校学生的利益

在校大学生兼职日益普遍,却引发了越来越多的问题,对于这样一种存在诸多问题的现象,在“学习才是学生的本职工作”的呼声中,我们是否应禁止学生这种“离经叛道”的行为?显然在当前的社会环境下禁令是行不通的。在成长教育社会化大背景下青年自身社会化是核心,大学生社会化是在早期社会化的基础上通过各种学习途径将自己培养为独立成熟的社会人的过程,社会角色扮演又是其中的重要问题。

“兼职”是否法律概念,定位何处?目前尚无定论。“洋快餐”、“低薪门”主角早已易主但其中法律关系依然不清。观各家之说,我们认为:首先,学生兼职实际是作为平等民事主体一方“从属”于用人单位进行劳动,以劳动法调整各方关系更公正;其次,教育相关法律法规从力度上看属于“软法”,对“学生”特殊群体的保护力量单薄,以“硬法”(“硬法”是指需要依赖国家强制力保障实施的法律规范,而“软法”指效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施但能够产生社会实效的法律规范。《劳动合同法》第六十八条。)保障更有利于法律效果实现。

法律权威性及强制性对弱势群体权益的维护最有力,我们主张将大学生校外兼职所引起的法律关系纳入《劳动法》调整范围,但法律仍需完善。依法对社会关系进行调整,首先须确定其为哪一种法律关系。劳动法明确用工形式为全日制用工和非全日制用工,因此在主张将兼职纳入劳动关系范畴的学者中又产生了分歧,部分学者认为应归于“全日制用工”,另一部分学者则主张归于“非全日制用工”。然而,我们认为不能将兼职简单地归入已有关系,而是应在劳动法设立第三种用工关系――“非标准日制劳动关系”。

二、不是“全日制劳动关系”,也不是“非全日制劳动关系”

“非全日制劳动关系”是指:以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间累计不得超过二十四小时的用工形式。“全日制劳动关系”虽然没有具体的独立条款予以规定,但是一般是指每日工作8小时,每周上班5天,每周上班不超过四十小时。然而大学生校外兼职法律关系却难以完全套用任何一种既存用工方式。

1.工作时间。全日制用工一般为8小时/天超出时间另外支付报酬;非全日制用工工作时间不超过4小时/天,每周的工作时间累计不超过24小时;兼职工作通常为4～8小时/天,每天一般不得超过8小时,没有固定的周期限,每月有工时上线,在特殊时段加班有一定的补贴工时。

2.计酬方式。全日制用工按月支付工资,不得低于当地最低工资标准;非全日制用工工作以小时计酬为主,不得低于当地最低小时工资标准;兼职工作一般为按月支付工资。

3.试用期。全日制用工依照合同期的不同规定了不同的试用期;非全日制用工双方当事人不得约定试用期;兼职一般约定30日的试工期。

4.劳动合同(关系)的解除。全日制用工必须依法解除,且一般用人单位应向劳动者支付经济补偿;非全日制用工任何一方可随时提出终止劳动合同(关系),且单位无需向劳动者支付经济补偿;兼职在30日的试工期内算方可随时无条件解除协议。

5.合同主体。全日制用工中劳动者只能与一个用人单位建立劳动关系;非全日制用工中劳动者可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系;兼职劳动者一般与非全日制用工相同。

三、“非标准劳动关系”到“非标准日制劳动关系”

“非标准劳动关系”的概念在上世纪后期便已出现。20世纪80年代后劳动关系在全世界范围内都越来越呈现出非标准化的趋势。非标准劳动关系,我国台湾学者一般称为非典型劳动关系,表现为用人单位与劳动者之间以重劳动关系、八小时全日制劳动、遵守一个雇主的指挥,法律在调整时也建立了相应的最低工资和基本社会保险等一系列的制度。在我国日常生活中所说的灵活用工等就是非标准劳动关系的表现形式,同时以“非全日制用工制度”为代表。

非标准劳动关系的特征包括“三分”、“三合”。“三分”即:劳动关系与工作场所分离;劳动关系与持续性工作分离;劳动关系中雇佣与使用分离。“三合”即:劳动关系与经营关系重合;劳动关系与服务关系重合;劳动关系与劳动关系重合。不难发现,其不仅包括了派遣劳动、非全日制用工等,也包括了兼职,这为将兼职法律关系独立于已存在的两种劳动关系提供了依据。

四、“非标准日制劳动关系”的逻辑推导

“非标准日制劳动关系”是我们新提出的新概念,即除了“全日制”与“非全日制”之外的第三种劳动关系,其主要特征是日工时4～8小时。此概念可由以下几步推导:

第一步,要使新的劳动关系与原有劳动关系定义保持一致。首先从已规定了的两种劳动关系的名称中找出共同点即“全日制劳动关系”与“非全日制劳动关系”同有“日制”即每天的“工作时间(工时)”(日制=工时),进而我们可以列出公式“8小时=全日制”,从逻辑上严格地来说“非全日制”相应的公式则应该是公式α“非全日制=8小时”即只要不是8小时工作制的劳动关系都应规定为非全日制;

第二步,但现有立法已给定了前提,即非全日制的时间是不超过4小时即给定了公式2“小于4小时=非全日制”(故公式(不存在),且三种劳动关系都将超过8小时的情况排除,即公式“大于8小时=超工时”超过了“工时”且“工时=日制”则大于8小时的情况不在“日制”考虑范围内;

第三步,在工时考虑范围内的只有小于及等于8小时的情况,兼职的工时在4～8个小时应在考虑范围内。“兼职=4～8小时=工时-8小时-小于4小时=日制-全日制-非全日制=日制-(全日制+非全日制)”,显然兼职劳动关系是存在的,所以“全日制+非全日制”不可能等于日制,由于二者是已被规范化标准化了的概念,故我们将“全日制+非全日制”设为“标准日制”。那么“兼职=日制-标准日制=非标准日制”,故兼职劳动关系则被称为“非标准日制劳动关系”最合适。

五、结语

教育部等相关部门都陆续对大学生兼职活动进行规范,但实际操作中困难重重。我们认为在实体方面可以将“非标准日制劳动关系”作为第三种劳动关系补充立法,参照非全日制劳动关系进行详细规定。跳出传统的劳动关系划分,将兼职纳入劳动法的调整范畴,切实维护在校兼职学生的利益。

参考文献:

[1]张辉金,萧洪恩.当代大学生的兼职原因与青年社会化[J].理论观察,2006,(1).

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【关键词】劳动关系 劳务关系

1 劳务关系的界定及其法律特征

实践中，劳务关系的涵盖面非常广泛，各行各业均可以包容其间。劳务关系或曰劳务合同的概念也很宽泛，目前尚没有明确统一的法律定义。有学者将劳务关系定义为:“劳务关系是指法人之间、公民之间、法人与公民之间关于提供劳动服务而成就的法律关系。”[2]亦有学者认为:“劳务关系是当事人双方就一方提供活劳动给另一方服务过程中形成的债权债务关系。”[3]笔者认为，劳务关系应有广义与狭义之分。广义的劳务关系是指一切与提供活劳动服务(即劳务)有关的权利、义务关系，其合同标的是劳务。在这种关系下，当事人双方的法律地位平等且对等，在相互关系的处理上主要遵循传统的民法原理，受民法的调。而且，这种关系项下的大部分合同都已成为有名合同，双方的具体权利义务在合同中都有明确的规定，如行纪、居间、保管、运输、承揽、建筑工程承包合同等。狭义的劳务关系仅指雇佣关系，即双方当事人约定，在确定或不确定期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬而形成的法律关系。需要说明的是，劳务法律关系的主体是不确定的，可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。其内容和表现形式比之劳动关系更为复杂化和多样化。

劳务关系的法律特征主要表现为:

(1)法律关系主体的广泛性与平等性。劳务关系既可以在法人、组织之间形成，也可以在公民个人之间、公民与法人组织之间产生，法律一般不作特殊限定，具有广泛性。

(2)合同标的和履行上的特殊性。劳务合同的标的是一方当事人向另一方当事人提供的活劳动，即劳务。劳务合同是以劳务为给付标的的合同，只不过每一具体的劳务合同的标的对劳务行为的侧重方面要求不同而已，或侧重于劳务行为本身即劳务行为的过程，如运输合同;或侧重于劳务行为的结果即提供劳务所完成的劳动成果，如承揽关系。从劳务关系的实际履行上看，劳务关系实际上涉及到两个合同、三方当事人。一个合同是雇佣人(用人单位或自然人)与受雇人之间的雇佣合同或劳动合同;另一个是劳务提供者(劳动合同或雇佣合同中的雇佣人)与劳务接受者之间的劳务合。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。

(3)当事人意思的自治性。意思自治是民事法律的基本规则，此规则的适用对劳务关系而言概莫能外。除法律有特殊规定者外，双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相应的条款，就劳务的提供、使用、报酬、监督等问题作出约定，合同内容既可以属于生产工作中某项专业方面的需要，也可以属于家庭生活。双方签订合同时应依据《合同法》的自愿原则进行。

(4)劳务的有偿性及合同形式的任意性。在劳务关系中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故而劳务合同是双务有偿合同。在合同形式上，除法律有特别规定者外，大部分劳务合同没有法定的格式要件，为不要式合同。劳务关系在实践中的普适性恰恰印证了劳务关系的这一特点。

2 劳务关系与劳动关系的联系与区别

当劳务关系的平等主体是两个，而且一方是用人单位，另一方是自然人时，它的情形与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。笔者认为，劳动关系与劳务关系的区别主要表现为:

(1)主体不同。劳动关系的主体是确定的，即一方是用人单位，另一方必然是劳动者。而劳务关系的主体是不确定的，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。

(2)管理与隶属关系不同。劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还可能存在着人身关系，即行政隶属关系。也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。劳动关系双方当事人，虽然法律地位是平等的，但实际生活中的地位是不平等的，这就是所谓“平等但不对等”。而在劳务关系中，两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系。即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系。用工方没有对劳动者进行管理和约束的权利，也没有法定的对劳动者提供技能培训的义务。概言之，劳务关系中的劳动者比之劳动关系中的劳动者，在行为方式和日常工作中具有更强的自由性和自主性。

(3)享受的待遇和法律保障不同。对劳动关系中的劳动者，法律的保障更为全面、周到，也更为规范。我国劳动法和《劳动合同法》给用人单位强制性地规定了许多义务，如用人单位必须为劳动者缴纳各项保险、支付劳动者工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。而劳务关系中的雇主一般没有上述义务。由此引发的一个突出问题是，用人单位可能借此规避法律的强行性规定，以劳务关系置换劳动关系，从而损害劳动者的合法权益。

(4)劳动的直接提供者不同。劳务合同的劳务提供者是通过与自己有劳动关系的他人的劳动提供劳务，而劳动合同的受雇人则是以自己的劳动向对方提供劳务。劳务合同是通过债务人向第三人履行债务和第三人向债权人履行债务实现的。在劳务合同中雇佣人与受雇人约定;由受雇人应当向雇佣人直接提供劳务，雇佣人向受雇人支付劳务费，且应当提供劳动保护和劳动条件，如果不符合劳动合同的约定，受雇人应当向雇拥人承担违约责任;劳务合同履行过程中，雇佣人应当按照劳动合同或雇佣合同的约定向受雇人支付劳动报酬，包括工资和保险福利待遇。当然也可以委托劳务接受人向受雇人支付劳动报酬。

(5)适用的法律及合同的法定形式不同。劳务关系适用《中华人民共和国劳动法》，而劳动关系还同时适用《中华人民共和国合同法》及《劳动合同法》。在合同的形式上，劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式依法必须是书面的。而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。

(6)法律责任及纠纷的处理方式不同。劳动合同不履行、非法履行所产生的责任不仅有民事上的责任，而且还有行政上的责任。劳务合同所产生的责任只有民事责任即违约责任和侵权责任，在纠纷的处理方式上，劳动合同纠纷发生后，劳动仲裁是前置程序，当事人应先到劳动机关的劳动仲裁委员会仲裁，不服仲裁裁决的，可在法定期间向人民法院提起诉讼;但劳务合同纠纷出现后可以诉讼，也可以经双方当事人协商解决，仲裁不是法定的必经程序。

参考文献

[1] 参见彭万林:《民法学》，中国政法大学出版社1996年版，第13-16页.

[2] 参阅李景森主编:《劳动法学》，第91页.

[3] 关怀主编《劳动法》，第124页.

[4] 参阅中国民法典立法研究课题组:《中国民法典:合同编条文建议稿》(分则)第314条.

篇6

关键词：兼职大学生；勤工俭学；法律属性；保护

一、大学生兼职的现状分析

近年来，在校大学生兼职已成为一个普遍的社会现象，但针对大学生兼职的侵权现象却频频发生。当前，大学生兼职主要存在以下两个问题。

（一）工资偏低

根据调查，当前大学生兼职的工作多为一些专业性不太强但需要耗费大量时间的重复性工作。此类工作灵活性比较大，时间可以调整，工资支付方式多样化：有的是按日结算，有的是计件工资，也有按月结算的。但日工资一般为50--100元，计件工资（如散发传单）为50-80元；按月计算工资的一般在800-1200元左右，往往还不解决交通、食宿等。

（二）人身权利保护有限

由于兼职大学生不是企业的正式员工，无法享受到正式员工的固定福利和社会劳动保险，加之来去自由，其流动性比较大。很多用工单位往往都不提供岗前培训，致使兼职大学生匆忙上岗，不仅很难按质按量的完成用人单位的要求，而且有的工作本身具有一定的危险性，往往导致兼职大学生人身安全受到威胁。而在实际中，兼职大学生往往与用人单位并无书面合同，致使人身权利受到侵害时无法利用合同或其他证据顺利索赔，自身损失极大。

二、大学生兼职的立法工作存在先天缺陷

（一）“勤工俭学”和“大学生兼职”的区别

之所以出现对大学生兼职保护不到位现象，与我国长期的立法工作上存在偏差有关。在依法治国的今天，我们有必要对某些滞后性的法律作出修改。首先，我们可以参阅目前涉及到大学生兼职的一些法律、法规层面上的规定。2007年教育部、财政部联合制定的《高等学校学生勤工助学管理办法》）对“勤工助学”有着明确的额规定：“学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学活动由学校统一组织和管理。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”这是笔者能够查到的截至目前，在国家层面上关于“勤工俭学”和“外出打工”概念最权威的论述。可以看出，官方认定的“勤工俭学”是有着严格规定的。勤工俭学活动的组织方是学校，而不是学生自身的一种松散的自发行为；勤工俭学必须是在课余时间，不能影响和耽误正常的教学活动；方式可以多样化，目的是为了改善学生的生活条件，因此是有偿劳动。而除此之外的学生自发的个体的在外私自打工并不属于官方认定的勤工俭学。

笔者认为，《高等学校学生勤工助学管理办法》如此规定也有其自己的考虑，毕竟当前的大学生还有较为繁重的专业理论学习，学校作为管理单位除了要将学生培养成社会需要的合格的人才之外还要保护学生的人身、财产免受不法侵害。因此，W校利用自身优势组织学生统一进行“勤工俭学”也无可厚非。但是，作为一项部门规章，必须要适应社会发展，同时，在法理学的角度上，还应当起到很好的法律预测和法律指导作用。当前，大学生就业压力很大，用人单位更需要有工作经验的大学生。可是，如果仅仅是“圈养式”的将大学生关在校园里，学生的工作经验又从哪来呢？毕竟，大学生迟早都要走上社会的。

《高等学校学生勤工助学管理办法》中所提到的“勤工俭学”并不是本文所要表达的“大学生兼职”，二者相差非常大。这种区别体现在主体、客体、内容上。首先从主体来说，“勤工俭学”的主体是指经济上有困难的在校大学生；而“兼职大学生”指的是所有的大学生，这其中当然包括一部分经济困难的学生需要通过兼职劳动活动经济报酬来补交学费、接济生活，但也有大量的大学生不在此列，有些大学生在外兼职是为了更好获取工作经验，有的是为了以后个人创业做积累，也有的是为了让自己尽快成熟、早日经济独立等等；劳动的客体和内容也不一样。“勤工俭学”一般都是由学校提供的岗位，主要负责教室和食堂卫生、图书馆书籍摆放、布置会场等等。而“兼职大学生”的工作地点主要在校外，基本上和企业正式员工的工作内容没有差别。

（二）兼职大学生是否具有《劳动法》中的劳动者资格

大学生当然是劳动者，这既符合“法无禁止即可为”的原则，也符合我国宪法和劳动法的立法理念。我国法律明文规定以下四种主体不适用劳动法，即国家公务员、参照国家公务员制度的工作人员、农村劳动者、现役军人、家庭保姆等，但并未包含在校大学生。《宪法》第四十二条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。大学生属于中国公民，当然具有劳动的权利和义务。同时，也符合法律规定的劳动者的四个基本条件：年龄、健康、智力、行为自由。因此，大学生是适格的劳动者。

（三）兼职大学生与用人单位之间具有何种法律关系

目前，学界对于二者之间的关系有以下两种论述：第一，认为二者形成了雇佣关系，应当归《民法通则》调整，不能由《劳动法》调整。第二，认为二者形成了劳务关系，属于债权关系，应当由《合同法》或者《民法通则》调整。

笔者认为，二者主要构成劳动法律关系。首先，兼职大学生有一部分确实和用人单位形成雇佣关系，但这不是兼职大学生的全部。因为“雇佣关系”隶属于民法关系，而民法关系的基本理念就是参与者之间是平等主体，所以，雇佣关系的主体双方是地位平等的，不具有从属性。雇佣关系主要表现为一方提供劳动条件，另一方提供劳动或者劳务，双方按照约定取得报酬。而大学生兼职并不是简单的雇佣关系，如学生在宾馆、饭店打工，往往需要统一着装、按时上班，按照用人单位指示和要求完成工作内容。这里边就体现了一个管理和被管理的劳动关系，即此时的大学生具有了法律上的“人格从属性”。而同时，大学生兼职靠出卖劳动换得经济报酬，构成了自己的主要经济来源，体现了“经济从属性”。而“从属性”是劳动关系的本质特征，是雇佣关系所不具备的法律特征。其次，二者是否属于劳务关系呢？劳务关系的本质是一方通过向另一方提供劳动来获取经济报酬。这种法律关系的重点是“提供劳动”。劳务关系也是民事关系中的一种，劳动双方不具有人身从属性，地位完全平等。劳务者在一定时间内完成用工方指派的劳动任务合同即结束，所以，双方是一种短期的、临时的、平等的债权关系。而劳动关系还涉及到“从属性”，双方不是一种完全平等的法律关系。其实，《劳动法》的制定正是为了保护在这种不平等的、管理和被管理中的法律关系中的弱势方―一劳动者的合法权益。所以，兼职的大学生从劳动属性上来看和一般的社会劳动者没有本质区别。

三、如何保障兼职大学生的合法权益

（一）明确大学生的劳动法主体地位

原劳动部1995年下发的《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题的意见》第12条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同，不受劳动法的调整。”我们要看到，此《意见》的出台时间是1995年，当时我国还处于计划经济时代，大学生上学基本免费，工作由国家统一分配，无须到人才招聘市场东奔西走，大学生外出打工赚钱的现象确实很少见。但时至今日，国家早已实行大学毕业生“双向选择”，大学生要通过参加社会招聘，谋求一份工作；而且随着大学学费的增加，大学生兼职的想象已经习空见惯，法律当然也需要与时俱进。

（二）完善大学生用工制度

根据我国劳动法相关规定，全日制用工应当订立书面劳动合同，但对非全日制用工并无要求。考虑到大多数大学生在外兼职的主要劳动形式都是非全日制用工，为了更好保护大学生的合法权益，可以由人社部和教育部联合制定相应的部门规章，提供非全日制用工的劳动合同范本，将劳动报酬、工作时间和违约责任等合同细节体现在书面协议中。这样，一方面促使用人单位用工更趋规范化，另一方面，也有利于保护大学生的自身合法权益，将更多精力投入到劳动工作当中。

（三）完善兼职大学生的保险制度

因为大学生兼职就去改变我国目前的社会保险制度，短期来看不太现实，毕竟现有的社会保险制度还有很多基本制度不够完善。但可参照交强险或旅游强制险，和商业保险公司合作。如规定用工单位必须在保险公司投保，为兼职大学生购买责任险，以便更好解决大学生在兼职期间人身受伤害的赔偿问题。

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关键词：事实劳动关系；认定；法律效力；制度完善

一、 事实劳动关系国内研究现状

（一） 事实劳动关系的概念研究

1.内涵定义

内涵定义是明确法律概念内涵的定义"即通过揭示该概念指称的那类对象的构成性质来明确概念的内涵的定义方法①。

我国在立法中第一次使用事实劳动关系这一概念，是在劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》的第十七条中：用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定进行赔偿。按照该条的规定，我们可以得出结论，事实劳动关系实际上就是劳动者与用人单位之间形成事实上的差动力使用关系②。

2.外延定义

外延定义是明确法律概念外延的定义方法。日常思维中通过列举一个概念的外延也能使人获得对概念的某种理解或认识"以明确该概念的意义和适用范围。

依《劳动法》第十九条规定“劳动合同应当以书面形式订立。这表明我国提倡以书面形式订立劳动合同。在实践中，对于应当签订书面劳动合同而未签订的当事人，如果双方确实存在劳动关系，目前可按“事实劳动关系“处理，同时双方当事人应补签合同

③。

3.学者观点

劳动法学界对事实劳动关系的讨论持续了很久，但始终没有作出一个明确的概念界定。

谢德成认为，该概念是指境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，未按法律的规定签订书面劳动合同，双方达成口头协议，从而在事实上形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位按约定支付劳动报酬的劳动用工关系④。

竹文君认为，此概念就其文字的一般意义而言，应该是指事实上已形成之劳动关系，之所以要冠以“事实”二字，在我国特有的法律范畴中，仅表明这不是一种符合现行法律规范要求而又不得不对之加以特别处理的劳动关系⑤。

吴义太和李森高认为，事实劳动关系是相对书面劳动合同所调整的劳动关系而言，它是指劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更劳动关系时。不符合劳动合同成立的形式要件，但双方在实际工作中已经形成隶属性的劳动关系状态，具体是指用人单位与劳动者没有订立或续订书面合同。但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系⑥。

王煜和吴晓阳则认为，所谓事实劳动关系是指用人单位与劳动者形成的无劳动合同的劳动关系⑦。

另外，有的学者认为，所谓事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，指的是劳动关系双方当事人在建立劳动关系或变更原劳动关系时，没有按照法律的要求签订书面的劳动合同，但双方在实际工作中存在劳动关系的状态⑧。

王全兴、侯玲玲认为事实劳动关系是在我国实行劳动合同制以后产生于劳动争议处理实践的一个法律概念⑨。

（二） 事实劳动关系的认定研究

对于事实劳动关系的认定，学者也持有不同意见。

徐妍认为以下三种可以认定为事实劳动关系：第一种是因未依劳动法规定签订书面劳动合同而产生的事实劳动关系，这类事实劳动关系产生的具体原因首先应包括自始没有订立书面劳动合同和劳动合同期满后投有及时续订两种情况。第二种是因双重劳动关系而产生的事实关系。所谓双重劳动关系是指一个劳动者具有双重身份和享有两个劳动关系，双重劳动关系或表现为两个劳动关系都是法定的，或表现为一个是法定的劳动关系另一个却是事实上的劳动关系。第三种：因履行无效劳动合同而形成的事实劳动关系。我国劳动法规定在我国建立劳动关系的双方必须具备法定的资格，用人单位必须持有营业执照，劳动者必须是年满16周岁的公民等⑩。

与徐妍相似，史凯提出，事实劳动关系一般有以下几种情形：一是无书面形式的劳动合同而形成的事实劳动关系；二是无效劳动合同形成的事实劳动关系；三是双重劳动关系而形成的事实劳动关系B11。

而孙静认为，徐妍所说的第一种关系可以认定为事实劳动关系，而员工兼职、停薪留职及下岗待212期间的有偿劳动，员工离开用人单位后存在着档案关系及社会保险代缴关系，因劳动力借用而形成的劳动力使用和被使用关系，不能认定为事实劳动关系

B12。

（三） 事实劳动关系的法律效力研究

对于事实劳动关系的法律效力，不同学者有不同的观点。

孙静提出，原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第2条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即在事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》”。由此明确认可了事实劳动关系的合法地位，其法律后果当然也就受到劳动法的约束。

王煜，吴晓阳提出，依劳动部《关于贯彻若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）明确规定：“用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损害的，应按原劳动部《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿”。事实劳动关系应当存续于正式书面劳动合同补办前。在这个阶段，事实劳动关系对劳动者以及用人单位仍赋予了法律上的权利义务关系。对于无效劳动合同中已经存在的劳动关系应按照对“事实劳动关系”的处理办法，明确用人单位与劳动者的权利义务关系B13。

而谢德成认为，事实劳动关系的效力受《劳动法》第十六条、第十九条的约束，但这种约束力是有所限制的，即事实劳动关系形成后，经关系双方补签劳动合同后，在合同其他内容符合法律规定的情况下，事实劳动关系转化为劳动法律关系。事实劳动关系形成后，在双方当事人补签劳动合同之前，不能仅因形式不合法而直接宣布该关系无效，而应该确定为效力待定，并最终通过补签劳动合同（在其他条件满足效力判断的前提下）完成事实劳动关系向劳动法律关系的转化B14。

（四） 事实劳动关系的制度完善建议研究

对于事实劳动关系的制度完善建议主要有以下内容：

周卫娟提出，应当制定完整的规范，形成统一的事实劳动关系的调整制度，以实现对事实劳动关系的法律保护。一是明确事实劳动关系的法律地位；二是调整与事实劳动关系相关的规则；三是构建事实劳动关系的规则B15。

王煜，吴晓阳从完善事实劳动关系法规提出建议：确立以口头形式订立的劳动合同的法律效力；在一定范围内承认“双重劳动关系”；确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思自治B16。

史凯从立法角度提出以下三条建议：赋予口头劳动合同法律效力；对事实劳动关系的认定引入“举证责任倒置”的原则；强化执法力度以保护事实劳动关系B17。王全兴，侯玲玲则从定义的角度提出应重构事实劳动关系的法律定义B18。

二、 事实劳动关系研究现状分析

（一） 事实劳动关系概念研究的分析

笔者认为尽管不同学者对事实劳动关系的定义看法不一，但从中可以找出共同点，即事实劳动关系的特征：一是劳动行为已经发生；二是劳动从属关系已经形成；三是劳动关系当事人双方已就劳动内容达成一致；四是劳动关系缺少即时有效的书面劳动合同。

（二） 事实劳动关系认定研究的分析

在事实劳动关系认定方面，笔者更赞同徐妍和史凯等学者的看法，即把无效劳动合同形成的事实劳动关系和双重劳动关系而形成的事实劳动关系纳入事实劳动关系之中，因为无论劳动者属于以上哪种关系，都付出了一定程度的劳动，而劳动是无法收回的，所以这些劳动者的劳动属于事实劳动。

（三） 事实劳动关系法律效力的分析

《劳动法》作为我国劳动基本法，对事实劳动关系未作相关规定，具有很大的局限性。《劳动合同法》的颁布，虽在一定程度上填充了《劳动法》立法的空白，但没有从根本上解决事实劳动关系的问题。因为《劳动合同法》虽然首次以立法的形式对未订立书面劳动合同的事实劳动关系做了规定，但仍然以书面形式确定为劳动合同的唯一合法形式，并未突破传统僵化的立法模式。

（四） 事实劳动关系制度完善研究的分析

从上文综述中可以看出我国立法未明确事实劳动关系的法律概念和法律认定条件，并且在事实劳动关系中缺乏对劳动者保护方面、事实劳动关系的纠纷调整及处理机制的内容。国内学者对这些问题提出了很多看法，归纳如下：1.明确事实劳动关系的法律地位，在法律中明文规定事实劳动关系的法律定义和认定条件。2.放宽劳动合同形式上的限制，减少无效劳动合同。3. 明确与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务，完善相关的法律程序，加强行政监管。4. 在一定范围内承认双重劳动关系。5. 确立可撤销的劳动合同制度，减少国家在劳动合同无效确认中的干预色彩，充分尊重当事人的意思。6.强化事实劳动关系中劳动者权益救济机制。

笔者认为，事实劳动关系纠纷频出的主要原因是事实劳动关系的立法不完善，事实劳动关系的概念模糊不清，无法严格区别与劳动法律关系、非法劳动关系，即与劳动法律关系与非法劳动关系无明确的界限，存在争议。其次，劳动者的法律意识不强，社会上不签订书面劳动合同的人群众多，相关机关管理和监督的成本太高。因此，应当在法律上确定事实劳动关系的地位，这是解决相关问题的第一步，并且应建立事实劳动关系的纠纷处理机构。除此之外，还要提高劳资双方的法律意识，确立劳动法律关系是维护自身权利的不二法则。

（五） 国内学者对事实劳动关系研究的优缺点评析

国内学者抓住了我国事实劳动关系的主要问题，并对这些问题的各个方面进行深入的探讨，有很高的学术价值。在某些方面，我国事实劳动关系研究已相当成熟。

但国内学者对事实劳动关系这一问题的研究集中于劳动法律关系的定义、涵盖范围、与其他劳动关系的区别以及对完善事实劳动关系相关法律的建议，没有涉及向国外学习的内容，笔者认为国外一些法律是中国相关法律的借鉴模板，虽然不能照搬照套，但也是解决事实劳动关系问题的一种思路。而且，国内学者的研究是理论的探究，没有付诸于实施，无法预测一些措施实施后发生的问题，缺乏实践性。

[注释]

①缪四平.法律定义研究[J].华东政法学院学报，2003，（3）.

②刘婷. 口头劳动合同和事实劳动关系[J].法制与社会， 2013（5）.

③许建宇.劳动法新论[M].杭州：杭州大学出版社，1996.

④谢德成.论事实劳动关系的效力[J].宁夏社会科学， 2002（6）.

⑤竹文君.事实劳动关系的认定及其法律后果[J].学海， 2001（6）.

⑥吴义太，李森高.谈我国事实劳动关系的法律保护[J].商业时代， 2009（2）.

⑦王煜，吴晓阳.事实劳动关系论略[J].中国地质大学学报， 2004，4（5）.

⑧徐妍.事实劳动关系基本问题探析[J].当代法学， 2003（3）.

⑨王全兴，侯玲玲.事实劳动关系的法律定义重构[J].中国劳动， 2006（1）.

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【关键词】 旅行社 导游 法律关系 劳动关系 劳务关系

近年来，我国的旅游业得到了快速发展，已成为国民经济的支柱产业，而作为旅游业重要支撑的旅行社更是异军突起，已成为吸纳劳动力的一支重要力量。在旅行社雇佣的工作人员中导游无疑是最重要的群体。由于旅游业的特殊性，旅行社对导游的用工形式多种多样，这样一来导游与旅行社之间也就形成了比较复杂的社会关系。本文结合劳动法理论，就这些关系的本质以及厘清这些法律关系的意义作一探讨。

一、厘清导游与旅行社之间法律关系的意义

一般来讲，用人单位在用工的过程中与劳动者产生的社会关系大致有两种，一种是劳动关系，一种是劳务关系。由于劳务活动也属于有酬劳动，故劳务关系与劳动关系相近，实践中往往难以区分。但是两种社会关系的性质、所适用的法律、产生的法律后果，特别是对劳动者的保护力度大不相同。劳动关系中，用人单位与劳动者双方地位的不平等，劳动者是弱势群体，导致用人单位欺凌劳动者的现象时有发生。为了更好地保护劳动者的合法权益，劳动法以强制性法律规范规定了用人单位的各项义务，如各类社会保险金的缴纳、最低工资、最高工时、保障劳动者的劳动安全与卫生等强制性义务。而劳务关系作为一种民事关系，主体双方的地位是平等的，它所遵从的是民法所倡导的私法自治原则，尊重当事人真实意思表示，受国家干预程度低。当事人之间的权利与义务往往是通过协商来确定，法律一般不予干预。用人单位也不必承担劳动法所规定的义务。自然人一般只获得劳动报酬（没有最低工资的保障），工作风险一般由提供劳务者自行承担。因此，何种法律关系的认定对劳动者权益的保护意义重大。如基于劳动关系的工伤赔偿和基于劳务关系人身损害赔偿的差额可能达到几十万甚至上百万。也正因为如此，一些用人单位总是试图通过各种手段，将劳动关系变为劳务关系从而达到降低用工成本、规避法律责任的目的。

当前，从总体来看，导游这支队伍的生存环境比较差，职业形象比较差，归纳起来主要体现在两个方面：一是从导游个体角度看，主要是导游职业存在“三无问题”，即不少导游从业者既无劳动合同，也无最低工资保障，更无各种社会保险；二是从导游与旅客的关系看，主要是导游执业过程中存在较为严重的“两黑一差”问题，即“黑心导购”和“黑心加点”与“服务质量差”。这两大问题实际上是相互关联的。因为一些旅行社不给导游发工资，不缴纳社会保险，导游没有基本的生活保障，导游的劳动报酬主要来源于客人给的小费、商店的回扣、自费景点门票差价等，为了生存导游置法律、道德而不顾，铤而走险也就在所难免。造成这些问题的原因是多方面的，但厘清导游与旅行社之间的法律关系是解决这些问题的关键。

二、导游与旅行社之间存在明确的劳动关系

劳动关系是指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位（即用人单位）之间的社会劳动关系。劳动关系的最本质特征在于其从属性。劳动关系实质上是劳动者的劳动力与用人单位的生产资料相结合的关系；而劳动力以劳动者的人身为载体，劳动者在一定时间和空间内将自己的劳动力出卖给用人单位使用，接受用人单位的管理和监督，劳动者对用人单位的指示有服从义务，因而劳动者人身在一定程度上受到用人单位的控制，劳动关系呈现人身关系的特征，进而成为一种隶属主体间的以指挥和服从为特征的管理关系，亦即人格上的从属性；用人单位使用劳动者的劳动力，亦即将劳动者的劳动力纳入其生产系统进行使用，或者说将劳动者纳入其劳动组织进行使用，故劳动关系是劳动组织关系，或者说劳动者是用人单位的劳动组织成员，因而具有组织从属性。

从属性揭示了劳动关系的本质，但实践中较难操作。因而在界定劳动关系时，有必要在坚持劳动关系“从属性”之同时，明确从属性的具体认定标准来分析被其他法律关系隐蔽的劳动关系，达到劳动法保护劳动者之目的。原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》为我们在实践中判断用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系提供了基本的思路，即认定劳动关系时主要参考下列因素：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等。从上述规定看，劳动关系的构成要件包括三个要素：主体资格、从属关系、劳动性质。

关于导游与旅行社之间形成的是什么关系目前有不同的看法。一种观点认为目前大多数旅行社雇佣导游特别是兼职导游，一般不签署任何书面协议，仅仅是将出团计划或出团任务交给导游，在该导游完成任务后进行结算，导游与旅行社之间的此次合作关系也就结束。以此来看，导游与旅行社之间形成的是纯粹的民事关系，即劳务关系而非劳动关系。我们认为尽管旅行社有其行业的特殊性，但不能由此否认它与导游之间形成的社会关系绝大部分是劳动关系这一本质。

首先，从主体资格上说，现行法规规定旅行社是旅行社业务中唯一适格的经营主体和用人单位；导游员是受旅行社委派持证上岗的劳动者。

《旅行社条例》第二条规定：“本条例所称旅行社，是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动，为旅游者提供相关旅游服务，开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”同时，该条例还规定旅行社业为许可经营行业。经营旅行社业务，应当报经有权审批的旅游行政管理部门批准，领取《旅行社业务经营许可证》，并依法办理工商登记注册手续。未经旅游行政管理部门批准并取得许可证的，不得从事旅游业务。因此在经营旅行社业务上，有资质的旅行社作为法人企业和雇佣导游的用人单位具有唯一性，也就是说旅行社是导游的唯一用人单位。

《导游人员管理条例》第二条明确规定导游员“是指依照本条例的规定取得导游员证，接受旅行社委派，为旅游者提供向导、讲解及相关旅游服务的人员”；第九条进一步指出“导游人员进行导游活动，必须经旅行社委派。导游人员不得私自承揽或者以其他任何方式直接承揽导游业务，进行导游活动。”接受旅行社委派从事导游业务是导游人员基本的特征。《旅行社条例》第三十二条指出“旅行社聘用导游人员、领队人员应当依法签订劳动合同，并向其支付不低于当地最低工资标准的报酬。”以上有关法规表明导游人员作为旅行社的雇员的身份是确定无疑的。

其次，导游正式上岗前通常必须经过旅行社的培训，培训合格者方能正式带团，在工作方式上也要接受旅行社的指示。他们须遵守旅行社的劳动纪律，接受旅行社对工作的指导，如果其行为违反旅行社内部劳动规则，则将接受旅行社的处罚；导游按照旅行社的要求、规章制度和行程为旅行社的客人提供导游有偿服务，导游对旅游计划仅享有有限的变更权并要立即报告旅行社；而且导游从事的导游服务是旅行社业务不可分割的重要组成部分，导游的活动并非仅仅为了自身的个体利益，其目的在于旅行社之事业，也不承担相应的经营风险责任。导游在实施职务行为时所产生的法律后果由旅行社而不是由其本人承担。以上劳动关系“从属性”的本质特征得到了充分的体现。因此，导游与旅行社之间存在劳动关系应当是明确的。

最后，在确定旅行社与导游之间形成劳动关系的前提下，旅行社与导游之间劳动关系的类型大致有以下几种：一是专职劳动合同关系，也就是导游员通过签订劳动合同长期受雇于某家旅行社，两者之间形成比较稳固的一重劳动关系。在这种模式下导游员为该旅行社的正式员工，他们享受基本的工资和社会保险福利待遇，员工有较强的归属感。稳固的劳动关系有利于提高导游员的素质和职业生涯设计，也有利于导游员劳动权益的保护和实现。专职导游员是我国导游队伍的主力军。

二是兼职劳动合同关系。兼职的表现形式多种多样，这里特指的是在导游管理服务机构登记注册且与原单位保留劳动关系的兼职导游，他们不以导游工作为主业主要利用业余时间从事导游工作的这样一种情形。在此情形下导游既与原单位保持劳动关系同时又与旅行社建立新的劳动关系，即双重劳动关系。允不允许双重即兼职劳动合同关系的存在，认识上和法律规定上有一个发展的过程。传统观念只认可非全日制用工状态下的兼职劳动关系，对全日制用工状态下的兼职劳动关系基本上持反对态度，如《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。尽管学者对此条有不同的解读，但一般都认为此条的实质就是禁止劳动者同时与两个或两个以上的用人单位建立劳动关系，即劳动法禁止兼职劳动。而对于全日制用工下的兼职劳动关系，《劳动合同法》的态度则较为灵活，如《劳动合同法》第39条第4项规定：“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方解除劳动合同”。由此可以看出，《劳动合同法》对兼职既不反对、也不肯定。原则上《劳动合同法》允许劳动者兼职，但前提是兼职不能对完成本单位的工作任务造成严重影响。由于旅游业的特殊性，兼职劳动客观上已成为该行业所认可的一种重要的用工形式。但是，兼职劳动要涉及到几个用人单位，劳动者的劳动权益保护问题就显得更加突出。兼职劳动关系核心问题是社会保险费的缴纳问题。有学者提出“一人一户，一人多保”的缴费模式。即一个劳动者只能开立一个社会保险资金账户，但可以由多个用人单位为其缴纳社会保险费，体现“多劳多得”，权利与义务相一致，保障劳动者的付出与收益、各单位的付出与收益均基本相当。《山西省劳动合同条例》则本着“谁用工谁缴费”的原则，规定“劳动者与用人单位尚未解除或者终止劳动关系的，经与用人单位协商，可以与其他用人单位订立劳动合同，新用人单位应当履行为劳动者缴纳社会保险费的义务；劳动者与原用人单位协商一致的，也可以由原用人单位缴纳”。

当然，由于旅行社用工形式的复杂性，导游与旅行社之间也可能存在劳务派遣关系或劳务关系，但这只能作为一种补充形式或特殊形式，不能由此否定导游与旅行社之间所形成的社会关系绝大部分是劳动关系这一本质。

【参考文献】

[1] 王全兴：劳动法[M].北京：法律出版社，2008.

[2] 杨富斌：旅游法研究：问题与进路[M].北京：法律出版社，2011.

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关键词：兼职大学生；雇佣关系；劳动关系

中图分类号：D922.5 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）23-0319-03

当今社会，大学生兼职已经成为一种普遍的现象。大学生通过兼职活动，能够充分利用自己的空余时间来提高社会实践能力。大学生参与社会实践的形式是多种多样的，概括有以下三种：一是实习，二是勤工俭学，三是利用课余时间或者寒暑假时间到企业去兼职。对于前两种情况，我国法律有详细的规定，而对第三种情况，目前我国却没有相关的法律规范。大学生是否具有劳动法意义上的劳动者身份？其劳动权益是否受我国劳动法保护？针对这些问题，为了保护兼职大学生的合法权益，必须对兼职大学生与用人单位建立的法律关系的属性进行分析确定。

一、兼职大学生身份研究的现状

兼职是指在本职之外兼任其他职务，不同于全职，时间可长可短，自由性较大。关于大学生兼职，当前学术界有很多观点，主要集中在兼职大学生与用人单位之间的劳动关系是否属于我国《劳动法》上的劳动关系。

一是“否定说”，即否认在校大学生兼职与用人单位之间的关系是劳动关系，认为在校大学生打工在我国只是雇佣关系意义上的劳动者。理由有3个：（1）基于劳动部1995年下发的文件《关于贯彻执行〈动法〉若干问题的意见》（简称12号文件）的规定，认为大学生的主要身份是学生，任务主要是学习，在学校服从于学校的管理，大学生的自由受到限制，因此不具有劳动行为能力，不具有成为劳动法上劳动者的资格，不受劳动法调整。（2）大学生的学籍、户籍等身份档案关系都在学校，兼职时没有纳入单位的正式编制，否定其属于非全日制的用工主体。（3）以在校大学生兼职不需要到当地的劳动保障部门办理录用备用手续，他们没有生存的压力，不以谋生为目的，因此大学生兼职不是就业行为，而我国《劳动法》调整的是劳动关系。

二是“严格者保护说”，认为大学生可以和用人单位形成劳动关系。理由如下：（1）他们与用人单位具有从属性。在单位劳动，大学生接受用人单位的指示命令，是实际意义上的劳动者。（2）在校大学生兼职与其他实践形式相比，与学生的身份相对疏离，可以赋予其劳动者身份。（3）在校大学生兼职获得的保护与救济是最弱的，他们是制度性社会弱势群体。“权利贫困”是其主要特征，从保护弱者的角度，认为立法应当把兼职大学生列入《劳动法》的保护范围。

三是“特殊劳动者说”，认为12号文件中的规定与现在的客观实际存在着严重的不符。从学生兼职的工作形式和其与企业之间的关系来看，它是具有《劳动法》特征的。劳动者资格的认定，主要取决于下列因素：（1）年龄。我国《劳动法》关于劳动者资格的法定年龄的规定是年满16周岁。（2）健康。在《劳动法》中，要求劳动者必须具备自己所从事职业的必须条件。（3）智力。从精神健全、文化水平和科技水平三个方面去考察，不同的职业存在不同的要求。（4）行为自由。公民必须有足够的自由支配自己的行为。综上述因素，兼职大学生与用人单位建立的劳动关系属于《劳动法》上的劳动关系，因而主张将之纳入劳动法律的调整范围之内。同时，考虑到这个群体的特殊性，需要劳动部门制定一些特殊的规定，来弥补有些法律的缺陷，或者是比照非全日制用工进行保护。

笔者认为，适用《劳动法》的保护显然对维护兼职大学生的权益更加的有利。但是我们必须对兼职大学生的劳动关系的法律属性加以确定和正确的界定。

二、 雇佣关系与劳动关系界定及法律调整

要准确把握兼职大学生与用人单位之间的法律属性，就必须明确雇佣关和劳动关系的联系和区别。从历史事实看，劳动法意义上的劳动关系是雇佣关系中逐步分离出来而形成的一种独立的社会关系。随着资本主义生产方式的产生，雇佣关系也伴之出现。如果从社会意识形态的角度讨论雇佣关系和劳动关系的界定，即以用工主体的所有制性质界定雇佣关系，认为雇佣关系是“资本主义制度下资本家与雇佣劳动即出卖劳动力的工人之间的关系――雇佣关系一经确定，工人就处于雇主的权势之下，被榨取剩余价值，雇佣关系是强制性的劳动关系”。“私有制国家一切用工制度都是雇佣制。”我们可以看出剩余价值是资本家进行生产的直接目的和动机，但资本家为了实现最大化的剩余价值，必须使生产资料和工人更好地分离，使他们彻底地失去土地，工具等，失去生产资料的劳动者不得不去工厂做工维持生计，把自己的劳动力廉价的出卖给资本家，资本家把购得的劳动力作为资本进入生产过程，生产大量的剩余价值，这也就产生了大量的失去生产资料的“自由劳动者”。但是私有制国家的一切用人制度，建立的雇佣关系是强制性的劳动关系。在刚开始，将雇佣关系纳入民法的调整需要的前提是，资产阶级认为，这种雇佣关系是一种自由的“契约关系”，契约双方当事人是处于平等的地位交换各自的财产，资本家支付工资，工人提供劳动力，一方获取使用价值，另一方获得价值。但是，随着工业革命和工厂制的出现，工人和资本家再没有平等可言。随着生产力的不断提高，工厂对劳动力的需求大量减少，机器代替手工；而工人失去市场资料，无法再进行生产，维持基本的生活，不得不向资本家低头，就算向他们支付极少的工资，也是能忍受资本家的剥削。这样，经济上处于劣势地位的工人与资本家不再是平等的自由契约关系，工人不再是自由的劳动力，而是一种新的“从属劳动”。在这种雇佣关系中，抵制不了资本家欲望的不断膨胀和权力的滥用。劳动者处于血与泪的悲惨境地也就在所难免了。之后，随着工人运动的不断高涨、社会危机的加重，劳动者为了生存团结起来不断地向资本家进行斗争；统治阶级为了维护其统治，开始对雇佣关系进行立法干预，开始对劳动者的利益保护，其中最具典型的是1802年的英国颁布的《学徒的健康即道德法》。自此以后，劳动立法的范围逐渐扩大，使雇佣关系逐步衍生出一类特定的社会关系――劳动关系。国家调整劳动关系是劳动法产生的法律基础。国家通过对劳资关系的进行干预，缓和了工人和资本家之间的矛盾，稳定了社会的秩序，解放了社会生产力。之后，劳动法逐渐成为一个独立的法律部门，雇佣关系分为两类：一类是劳资雇佣关系（劳动关系），由劳动法调整。另一类是一般意义上的民事雇佣关系，由民法调整。

在对雇佣关系和劳动关系进行法律调整的过程中，各个国家基于对雇佣关系与劳动关系的不同定位而确定不同的法律调整模式：一是由民法统一调整雇佣关系和劳动关系，再制定特别的法律规范劳动关系。二是德国采用这种模式将劳动合同关系取代雇佣合同，仍在民法典中规定。三是将劳动关系作为劳动法内容来规定，劳动关系脱离民法典。三种不同的法律调整模式，但是我们可以看出一种由个人到法律选择的法律理念转变，由民法上“人格平等”的抽象主体的平等保护到实践中处于弱势地位的“具体人”的倾斜保护的转变，由私法自治的调整手段向国家干预和协调转变。

在经济不断发展，日益全球化的趋势下，传统的劳动关系及法律调整遇到了新的挑战。雇佣关系与劳动关系这一本质相同的社会关系在法律调整的不断变化中，其边界也不断发生着变化。它们之间的差异并不是本质上的，而是来自于“国家在综合考察两种社会各自的情形（如双方的力量对比，经济承受力等）的基础上所采用的调整手段、力度上的差异。”但是无论劳动关系雇佣关系的边界如何变化，劳动法律宗旨及理念始终是不变的，即出于社会公共利益的需要，界定劳动者的弱者地位，并向其进行法律政策上的倾斜保护。当前，80%多的在校大学生选择在寒暑假去兼职，可见大学生兼职已成为社会的普遍现象，他们已渐成长为一个部落。然而，由于法律调整的不确定和大学生社会保障在转型过程中的不健全以及缺乏相应的制度性支持和扶资源，使得这一大学生群体在兼职过程中遭遇侵权的现象较为普遍。一方面，从社会保障制度看，大学生作为一个特殊的群体，他们的生存权利在法律保障上是空白的，我国的社会保障制度忽略了这一群体；另一方面，12号文件对“大学生勤工俭学”作出了排除。与现实的客观实际严重不符。2003年劳动部《关于非全日制用工若干意见的规定》及《劳动法》和《劳动合同法》对劳动者资格的内涵和外延均未作出明确规定，由于12号文件的规定，导致劳动关系的混乱，出现了对兼职大学生保护的空白地带。而我国民法对大学生兼职所产生的雇佣关系的调整由于无法看到他们的弱势地位和权利困境，因而是能力不足的。因此，无论是劳动权益保护方面权利的缺乏，权利的实现还是权利的救济，兼职大学生都面临着困境，他们完全符合“权利贫困”的特征，而他们的“权利贫困”又是社会因素和社会条件的影响造成的，使他们成为一个制度性社会弱势群体。因此，对大学生兼职关系确定为劳动关系显得十分必要。

三、兼职大学生劳动者身份的法律依据

各国对劳动者的界定采用不同学说，主要有英美法系的“控制说”和大陆法系的“从属说”。但这两种学说随着现代劳动关系类型的发展而不断发展。大陆法系对劳动者身份的界定受德国理论的影响，主要是依据“人格从属说”来界定，即指劳动者在雇主的指挥下提供劳务，受雇主的支配管理，人格从属性的重要特征在于指示命令权和程序上的惩戒权。但由于“人格从属说”在现实生活中的局限性，又不可避免地需要辅助于其他的认定标准，因此，在“人格从属说”的基础上又产生了“经济从属说”和“组织从属说”。关于“经济从属说”，德国跟日本的观点不同。德国的“经济从属说”是指劳动者为谋生必须受雇于雇主从事工作以维持生活状态；日本的“经济的从属说”是指受雇人完全被纳入雇主的经济组织与生产结构之内，但与受雇人和雇主之间的经济和财产状态无关，重点在于受雇人不是为自己的营业活动，而是从属于他人，为他人之目的而劳动。“组织从属说”是指利用他人的劳动力，虽说没有指挥命令或者是业务性质上的当然指示，但只要该劳动力提供的是企业运营不可缺少的且该劳动力有机的组合到企业组织中，则应该承认其具有从属性。

我国《劳动法》、《劳动合同法》却没有对劳动者的概念作出明确的界定，这也就导致了劳动力权利保护的空白，使其处于困境。学术界认为，劳动关系的两个基本特征是两个兼容性：（1）劳动关系兼有人身关系和财产关系的性质；（2）劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征。我国劳动部2005年出台的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。”由此可以看出，我国对劳动者身份的界定主要采用大陆法系国家的“人格从属说”，同时兼辅“经济从属说”和“组织从属说”标准。具体到，大学生兼职的工作形式和其与企业的关系来看，其也是具备劳动关系这些从属性特征的。这些兼职大学生具有劳动行为，并且这种劳动是在企业的监督管理下进行的，他们接受企业的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，和用人单位具有从属性的关系。

认为兼职大学生不符合劳动者身份的人持有的主要依据是大学生具有学生的身份，那么，这是否表明“兼职大学生”的劳动权益不受劳动法保护。笔者认为，仅依据12号文件的规定，把“兼职大学生”排除在劳动法保护范围之外是不合理的。根据该条规定，在校大学生利用课余时间勤工俭学的不属于劳动法的调整范围。其实并非所有的大学生兼职都可以纳入勤工助学的范围，“勤工助学”和“大学生在外兼职”是不同的两个概念，“勤工助学活动是由学校统一组织管理的，任何单位和个人未经学校学生资助管理机构的同意，不得聘用在校学生打工，学生私自在外打工的行为，不是勤工助学活动”，这是2007年教育部和财政部联合下发的《高等学校学生勤工助学管理办法》规定的。由此可见，勤工助学必须在学校的组织下、管理下进行，大学生在外兼职并不在学校的组织下进行。另外，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》出台时，高等教育教育体制改革还未开始，大学生的学费、分配统一由国家调控干预管理；而现在大学生在外兼职却是自己主动寻找，工作形式也多种多样，和12号文件规定的勤工助学有很大的差异，因此不能仅根据大学生的身份和12号文件规定的与实际不符的规范将兼职大学生排除在《劳动法》保护的范围之外，来否决兼职大学生劳动者的法律身份，使之不受《劳动法》的调整和保护。

笔者认为，我国司法应当将兼职大学生这个群体作为《劳动法》意义上的劳动者加以保护。但其因为具有在校大学生这一身份的特殊性，决定了这一群体与一般意义劳动法上的劳动者不同，存在其特殊性。这也是前文讨论的兼职大学生与用人单位建立的劳动关系法律属性的“特殊劳动者说”。考虑到他们的特殊性，需要劳动部制定一些特殊的规定，来弥补某些法律的空缺，或者可以比照非全日制用工进行保护。

此外，令人担心的又一个问题出现，把兼职大学生确定为《劳动法》上的劳动者，可能引发企业拒招大学生用工的尴尬局面。对于单位而言，在校大学生没有任何的工作经验，完全是一个新手，就是单位不给报酬，也要花费不少精力、财力，培训他们来提高职业技能。每当短期培训磨合后，大学生也就回到学校了。所以业内人士表示，综合多项因素，今后不再考虑接受大学生的兼职申请。而如果真的导致这种后果，则会得不偿失，因此，这也是一个迫切需要解决的问题。

结语

通过系统分析“大学生兼职法律关系属性”这一问题，可以发现，是因为现阶段中国的司法对于某些法律概念的认识不清导致的，也就引发了一系列的争议和法律规避行为。因此，要求我们在辨析法律关系的性质时应当把握其实质性的关联性因素。同时，面对一些与客观现实严重不符的法律，立法者应该与时俱进，不断为我国的司法体制输入新鲜的血液，保持法律的生机活力；权利义务双方也要明晰自己享有的权利和履行所要承担的义务。只有相关主体在法律框架内践行相关的职责，才能构架起健康、稳定的社会秩序。

参考文献：

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[2] 侯玲玲，王全兴.劳动法上劳动者概念之研究[J].云南大学学报：法学版，2006，（6）.

[3] 郭捷.劳动法学[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[4] 王庆高.兼职大学生劳动权益保护研究发展评述[J].经济管理，2009，（8）.

[5] 马克思.资本论[M].北京：人民出版社，2004.

[6] 薛少峰.程序规定的实体思考：讨论雇佣关系的鉴定和雇主替代责任[J].前沿，2004，（7）.

篇10

 

一、从“农村居民”的相关表述来看

 

目前可查询到的关于“农村居民”的行政表述，是江苏省人口计生委印发的《〈江苏省人口与计划生育条例〉有关问题具体适用的解释》第二条至第六条的规定。主要包括以下几个方面：

 

1、依法承包土地或具有土地承包资格的农村户籍居民。

 

2、成建制转为城镇居民，但所在地未纳入城镇社会保障和福利待遇的覆盖范围，本人未享受城镇居民社会保障和福利待遇的，或虽已享受到城镇居民社会保障和福利待遇的，但自批转登记之日起不足五年的。

 

3、从事农业种植、养殖业的国有农场在职职工（不包括不承包或不承租国有农场农用资源的农场管理人员）。

 

可以看出，户籍、土地承包资格、社会保障参缴、从事农业生产是区分农村居民和城市居民的主要标准。

 

在司法实践中户籍作为一个区分标准已被不断突破，最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号复函中，对虽为农村户籍，“但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地均为城市”是视为城镇居民的。而在(2018)最高法行申10289号行政裁定书中，对原审法院以非农业家庭户为由剥夺再审申请人农村居民身份的判决进行纠正并指令再审。

 

二、什么是“提供劳动”

 

按照通俗理解，“提供劳动”即与用人单位建立劳动关系，在《保障农民工工资支付条例》征求意见稿中亦有着强烈的劳动关系色彩，但在条例正式版中淡化甚至取消了相关表述。我们对比下其中的两条规定，征求意见稿第十二条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制书面工资支付台账，并至少保存至劳动合同解除或终止后满三年”，而正式版中删除了“劳动合同解除或终止后”等内容；征求意见稿第十三条规定“用人单位拖欠与其依法建立劳动关系的农民工工资的，应当依法承担清偿责任。”在正式版中则删去了“建立劳动关系”的内容，其第十六条规定为“用人单位拖欠农民工工资的，应当依法予以清偿。”这不应被视为是简单的文字删减而是评价标准的转变，条例已不再刻意要求“农民工”与用人单位必须是劳动关系，不要求双方必须建立劳动合同关系。当然这并不意味着条例取消了订立书面劳动合同的规定，而是扩大了适用范围，覆盖了原本不受劳动法规制的一些边缘性法律关系，或者说是将一些原本不在传统劳动法调整对象内的劳动者通过“农民工”的概念而纳入条例的保护范围。从《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》开始的治欠传承，最终在法律层面完成蜕变。

 

这种边缘性法律关系主要存在于原本受民事法律调整的劳务、承揽、承包、加工等民事行为领域，而这些领域也恰恰是拖欠农民工工资问题的高发区域。

 

此外，条例第二条第二款规定“本条例所称工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬”。这在征求意见稿中是没有的，如果对比下《工资支付暂行规定》和拒不支付劳动报酬罪司法解释的相关表述及适用范围，可以判断出“劳动报酬”的适用范围更广泛，不仅包括劳动关系也包括非劳动关系下的劳动所得。条例在这里将劳动关系与工资进行了剥离，其价值取向愈发明显。

 

三、从农民工的“劳动年龄”和社保参缴来看

 

16周岁至法定退休年龄是一般意义上的所谓“劳动年龄”，对于存在劳动关系并依法参缴了职工养老保险的劳动者在法定年龄退出劳动关系并无争议，但对未参保达到法定年龄的劳动者是否应当退出劳动关系则分歧严重，《劳动合同法》与《劳动合同法实施条例》亦有不一致的规定，人社部虽就此问题作出了解释说明，但效果并不明显。在实践中，超过法定退休年龄的“农民工”大有人在，笔者就曾处理过拖欠70岁农民工工资的案件。而且对于处于边缘性法律关系内的农民工，由于其与雇主之间并非劳动法律意义上的劳动关系，因此也就不存在所谓退出劳动关系一说，不应该受“劳动年龄”的限制，但这又会引发另一个问题，即会不会击穿16周岁的年龄底线，导致童工问题产生。坦率的说童工与雇主之间究竟是何种法律关系，目前并无定论。不满16周岁的未成年人假期从事分发传单、导购等行为是否为《禁止使用童工条例》所绝对禁止还需斟酌，而且《禁止使用童工条例》第二条规定适用范围为“国家机关、社会团体、企事业单位、民办非企业单位或者个体工商户”即所谓拥有用人主体资格的用人单位。那么这是否意味着对于自然人雇佣16周岁以下未成年人行为的豁免，而在前述边缘性法律关系中这种自然人雇佣行为是相当普遍的。这里姑且以16周岁为下限，其他的存而不论。

 

农民工所在行业多为制造、建筑、服务等劳动密集型行业，其提供的劳动具有季节性、短期性、流动性等特点。由于我国职工社保体系是建立在与劳动关系一一对应的基础上，因此在一些劳动关系特征不明显的行业，对农民工参缴保险的强制性要弱一些，例如在建筑领域目前明确要求全部覆盖的是工伤保险。

 

四、从条例的适用范围来看

 

《工资支付暂行规定》第二条规定“本规定适用于在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本规定执行。”

 

而征求意见稿第二条的“保障其他劳动者工资支付，参照本条例执行。”则在正式版条例中被删除。那么这里就涉及一个规定与条例适用的问题，结合前述几点，笔者认为条例在适用范围上是排斥劳动关系的。考虑到条例对工程建设领域提出了订立劳动合同的要求，（但是否意味着工程建设领域内所有劳动价值的交换都应当建立劳动关系，却不得而知；是否应当全部按照企业职工的模式参缴社会保险也不得而知）这里将建设领域予以保留。在此基础上不妨再做一个大胆的倒推，既然条例排除了建设领域以外的劳动关系，那么建设领域以外与用人单位建立劳动关系的劳动者也应当排除在“农民工”的概念范围之外。换句话说除建设领域外，只要劳动者与雇主能够建立劳动关系，则双方就应该按照劳动法律法规的要求，依照传统用工模式，订立合同、提供劳动、支付工资、参缴社保。而如果劳动者无法与雇主建立劳动关系才应当根据情况按照《保障农民工工资支付条例》的规定执行，所谓“农民工”应当是工程建设领域内有劳动关系的劳动者与其他领域内无劳动关系的适格劳动者之和。

 

综上所述，所谓“农民工”应当具有如下特征：

 

1、农业户籍或居住地为农村的居民，其中居住地为农村的居民应包括不是居住户籍的农村居民和因特殊原因居住在农村的城镇户籍的居民。

 

2、年满16周岁

 

3、无法与雇主建立劳动关系（工程建设领域除外）的劳动者。

 

需要说明的是，无法与雇主建立劳动关系，是指不具有建立劳动关系的客观条件或法律规定不为劳动关系的雇佣关系。对于应当建立劳动关系却不建立的，除按照劳动法律的要求进行规制处理外，还应按照条例的规定执行，加大其责任。或者可以认为，处于其中的这部分劳动者只要具备上述1、2的特征也属于“农民工”的范畴。