刑事案件辩护法律范文

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中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》已于2000年11月15日由最高人民法院审判委员会第1139次会议通过。现予公布，自2001年4月12日起施行。

二一年四月四日

第一章总则

第一条为了维护未成年被告人的合法权益，依法惩罚和教育未成年罪犯，保障无罪的未成年人不受刑事追究，逐步建立和完善具有中国特色的未成年人刑事审判制度，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国人民法院组织法》、《中华人民共和国未成年人保护法》和《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》的有关规定，结合我国审判未成年人刑事案件的司法实践，制定本规定。

第二条审理未成年人刑事案件适用《中华人民共和国刑事诉讼法》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）。本规定有特别规定的，适用本规定。

第三条审判未成年人刑事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳，坚持教育为主、惩罚为辅的原则，执行教育、感化、挽救的方针，积极参与社会治安综合治理。

第四条人民法院应当加强同公安机关、人民检察院的联系，坚持分工负责、互相配合、互相制约的原则，以保证公正、及时地审理未成年人刑事案件。

第五条人民法院要加强同政府有关部门、共青团、妇联、工会等人民团体以及未成年人保护组织等有关社会团体的联系，共同做好未成年罪犯的教育和挽救工作。

第六条中级人民法院和基层人民法院可以建立未成年人刑事审判庭。条件尚不具备的地方，应当在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭或者由专人负责办理未成年人刑事案件。高级人民法院可以在刑事审判庭内设立未成年人刑事案件合议庭。

未成年人刑事审判庭和未成年人刑事案件合议庭统称少年法庭。

最高人民法院和高级人民法院设立少年法庭指导小组，指导少年法庭的工作，总结和推广未成年人刑事审判工作的经验。少年法庭指导小组应当有专人或者设立办公室负责具体指导工作。

第七条审判第一审未成年人刑事案件的合议庭，可以由审判员或者由审判员与人民陪审员组成。依照法律规定适用简易程序的案件除外。

第八条审判未成年人刑事案件合议庭的审判长，应当由熟悉未成年人特点、善于做未成年人思想教育工作的审判员担任，并且应当保持其工作的相对稳定性。

审判未成年人刑事案件的人民陪审员，一般由熟悉未成年人特点，热心于教育、挽救失足未成年人工作，并经过必要培训的共青团、妇联、工会、学校的干部、教师或者离退休人员、未成年人保护组织的工作人员等担任。

第九条审判未成年人刑事案件，应当注意掌握未成年被告人的生理和心理特点，依法准确、及时地查明起诉指控的案件事实；对于构成犯罪的未成年人，应当帮助其认识犯罪原因和犯罪行为的社会危害性，做到寓教于审，惩教结合。

第十条少年法庭受理案件的范围：

（一）被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁的案件；

（二）被告人在实施被指控的犯罪时不满十八周岁，并被指控为首要分子或者主犯的共同犯罪案件。

其他共同犯罪案件有未成年被告人的，或者其他涉及未成年人的刑事案件是否由少年法庭审理，由人民法院院长根据少年法庭工作的实际情况决定。

第十一条对在开庭审理时不满十六周岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理。

对在开庭审理时不满十八周岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，必须经过本院院长批准，并且应适当限制旁听人数和范围。

第十二条未成年人刑事案件的证人是未成年人的，除法律规定外，经人民法院准许，可以不出庭。

第十三条未成年人刑事案件判决前，审判人员不得向外界披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。

未成年人刑事案件的诉讼案卷材料，除依法查阅、摘抄、复制以外，未经本院院长批准，不得查询和摘录，并不得公开和传播。

第十四条未成年被告人的法定人在诉讼中享有申请回避、辩护、发问、提出新的证据、要求重新鉴定或者勘验、提出上诉等诉讼权利。在未成年被告人最后陈述后，经审判长许可，法定人可以发表意见。

第十五条人民法院应当依法保证未成年被告人获得辩护。

开庭审理时不满十八周岁的未成年被告人没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。

在审判过程中，未成年被告人及其法定人可以拒绝辩护人为他辩护。

第二章开庭前的准备工作

第十六条对于人民检察院提起公诉的未成年人刑事案件，人民法院除依照《解释》的有关规定进行审查外，还应当查明是否附有被告人年龄的有效证明材料。对于没有附送被告人年龄的有效证明材料的，应当通知人民检察院在三日内补送。

第十七条人民法院向未成年被告人送达起诉书副本时，应当向其讲明被指控的罪行和有关法律条款；并告知诉讼的程序及有关的诉讼权利、义务，消除未成年被告人的紧张情绪。

第十八条人民法院在向未成年被告人的法定人送达起诉书副本时，应当告知其诉讼权利、义务和在开庭审判中应当注意的有关事项。

第十九条开庭审理前，应当通知未成年被告人的法定人出庭。法定人无法出庭或者确实不适宜出庭的，应另行通知其他监护人或者其他成年近亲属出庭。经通知，其他监护人或者成年近亲属不到庭的，人民法院应当记录在卷。

第二十条开庭审理前，审判未成年人刑事案件的审判长认为有必要的，可以安排法定人或者其他成年近亲属、教师等人员与未成年被告人会见。

第二十一条开庭审理前，控辩双方可以分别就未成年被告人性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及实施被指控的犯罪前后的表现等情况进行调查，并制作书面材料提交合议庭。必要时，人民法院也可以委托有关社会团体组织就上述情况进行调查或者自行进行调查。

第二十二条人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制所指控的犯罪事实的材料，以及同在押未成年被告人会见和通信提供便利条件。经人民法院许可，其他辩护人也可以查阅、摘抄、复制上述材料，同在押的未成年被告人会见和通信。

第二十三条少年法庭应当将开庭前的准备工作和活动记录存卷。

第三章审判

第二十四条人民法院应当在辩护台靠近旁听区一侧为未成年被告人的法定人设置席位。

第二十五条在法庭上不得对未成年被告人使用戒具。未成年被告人在法庭上可以坐着接受法庭调查、询问，在回答审判人员的提问、宣判时应当起立。

第二十六条未成年被告人或者其法定人当庭拒绝委托的辩护人进行辩护，要求另行委托或者人民法院为其另行指定辩护人、辩护律师的，合议庭应当同意并宣布延期审理。

未成年被告人或者其法定人当庭拒绝由人民法院指定的辩护律师进行辩护，要求另行委托辩护人的，合议庭应当同意并宣布延期审理。未成年被告人或者其法定人当庭拒绝人民法院指定的辩护律师为其辩护，如确有正当理由，合议庭应当同意并宣布延期审理，人民法院应当为未成年被告人另行指定辩护律师。

重新开庭后，未成年被告人或者其法定人再次当庭拒绝重新委托的辩护人或者由人民法院指定的辩护律师进行辩护的，一般不予准许。如果重新开庭时被告人已满十八周岁的，应当准许，但不得再行委托或者由人民法院再行指定辩护人、辩护律师。上述情况应当记录在卷。

第二十七条法庭审理时，审判人员应当注意未成年被告人的智力发育程度和心理状态，要态度严肃、和蔼，用语准确、通俗易懂。发现有对未成年被告人诱供、训斥、讽刺或者威胁的情形时，应当及时制止。

第二十八条法庭调查时，审判人员应当核实未成年被告人在实施被指控的行为时的年龄。同时还应当查明未成年被告人实施被指控的行为时的主观和客观原因。

第二十九条法庭审理时，控辩双方向法庭提出从轻判处未成年被告人管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等适用刑罚建议的，应当提供有关未成年被告人能够获得监护、帮教的书面材料。

第三十条休庭时，可以允许法定人或者其他成年近亲属、教师等人员会见被告人。

第三十一条对未成年人刑事案件宣告判决应当公开进行，但不得采取召开大会等形式。

第三十二条定期宣告判决的，合议庭应当通知公诉人、未成年被告人的法定人及其他诉讼参与人到庭。

法定人不到庭或者确实无法到庭的，也可以通知其他成年近亲属到庭，并在宣判后向其送达判决书副本。

第三十三条人民法院判决未成年被告人有罪的，宣判后，由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。如果未成年被告人的法定人以外的其他成年近亲属或者教师、公诉人等参加有利于教育、感化未成年被告人的，合议庭可以邀请其参加宣判后的教育。

对未成年被告人的教育可以围绕下列内容进行：

（一）犯罪行为对社会的危害和应当受刑罚处罚的必要性；

（二）导致犯罪行为发生的主观、客观原因及应当吸取的教训；

（三）正确对待人民法院的裁判。

第三十四条开庭审理的上诉和抗诉案件，参照上述规定进行。

第四章简易程序

第三十五条少年法庭应当根据刑事诉讼法第一百七十四条及《解释》的有关规定，确定未成年人刑事案件是否适用简易程序。

第三十六条适用简易程序审理的案件，应当通知未成年被告人的法定人、辩护人出庭。

第三十七条适用简易程序审理的案件，对未成年被告人进行法庭教育适用本《规定》第三十三条的规定。

第五章执行

第三十八条对于判决、裁定已经发生法律效力并应当收监服刑的未成年罪犯，少年法庭应当填写结案登记表并附送有关未成年罪犯的调查材料及其在案件审理中的表现材料，连同起诉书副本、判决书或者裁定书副本、执行通知书，一并送达执行机关。

第三十九条少年法庭可以通过多种形式与未成年犯管教所等未成年罪犯服刑场所建立联系，了解未成年罪犯的改造情况，协助做好帮教、改造工作；并可以对正在服刑的未成年罪犯进行回访考察。

第四十条少年法庭认为有必要时，可以敦促被收监服刑的未成年罪犯的父母或者其他监护人及时探视，以使未成年罪犯获得家庭和社会的关怀，增强改造的信心。

第四十一条对于判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯，少年法庭可以协助公安机关同其所在学校、单位、街道、居民委员会、村民委员会、监护人等制定帮教措施。

第四十二条少年法庭可以适时走访被判处管制、拘役宣告缓刑或者有期徒刑宣告缓刑、免予刑事处罚等的未成年罪犯及其家庭，了解对未成年罪犯的管理和教育情况，以引导未成年罪犯的家庭正确地承担管教责任，为未成年罪犯改过自新创造良好的环境。

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一、教育为主、惩罚为辅的原则

该原则是指司法机关应当在未成年人刑事诉讼程序中，对经人民法院依法判决确定有罪的未成年人进行教育、感化和挽救工作。对违法犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。该原则在整个未成年人案件诉讼中起着重要的指导作用，是处理未成年人刑事案件的主导思想，未成年人刑事案件的其他诉讼原则基本上都围绕此原则展开。根据这个原则，在未成年人刑事案件诉讼的各个阶段，司法机关都必须坚持教育为主、惩罚为辅，对未成年人不失时机的进行教育、挽救。

二、分案处理原则

该原则是指在处理未成年人刑事案件时，应当在时间上和地点上都与成年人犯罪的案件分开进行。《未成年人保护法》第57条规定，对羁押、服刑的未成年人，应当与成年人分别关押。《高检规定》第23条规定，人民检察院审查未成年人与成年人共同犯罪案件，一般应当将未成年人与成年人分案起诉。

（一）分案处理原则的内容一般包括：1、在刑事诉讼中运用拘留、逮捕等强制措施关押未成年犯罪嫌疑人时，必须与成年犯罪嫌疑人分开看管；2、在处理未成年人与成年人共同犯罪或者牵连的案件时，尽量适用不同的诉讼程序，在不妨碍审理的前提下，坚持分案处理；3、在未成年人案件处理完毕交付执行阶段，不得与成年犯人同处一个监所。

（二）分案处理的原因主要在于：未成年人身心发育尚不成熟健全，易受外界环境和他人的影响，当其作为犯罪嫌疑人被拘押，作为刑事被告人被讯问、审判时，其所能承受的心理压力有限，此时的未成年人更渴望来自周围人的关心和指点。初入监所的未成年人多数是涉世未深的初犯、偶犯。确立分案处理原则的目的，正是为了充分保护进入诉讼阶段的未成年人，使其免受来自成年犯罪人的不良影响。另外，未成年人与成年人关押在一起，还可能不利于未成年人的安全。

三、不公开审理原则

该原则是指人民法院在开庭审理刑事案件时，不允许群众旁听，不允许记者采访，报纸等印刷品不得刊登未成年被告人的姓名、年龄、职业、住址及照片等。我国的《刑事诉讼法》及有关司法解释、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》对此都作了规定。

（一）不公开审理原则内容一般包括：1、被指控实施犯罪时已满14岁不满16岁的未成年人刑事案件，一律不公开审理；2、被指控实施犯罪时已满16岁不满18岁的未成年人刑事案件，一般也不公开审理。如果有必要公开审理的，应当经过人民法院院长批准，并限制旁听人数和范围。3、未成年被告人的成年近亲属和教师等人到庭有利于审判工作和教育、感化未成年被告人的，经审判庭庭长批准，可允许或邀请到庭，但必须加强保密工作，不得向外界传播或者提供案件审理情况。4、对于不公开审理的案件，宣告判决仍将公开进行。5、对未成年人犯罪案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露该未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出该未成年人的资料。6、不公开审理的未成年人刑事案件不得以任何方式公开被告人的形象。

（二）不公开审理的原因在于：为了有利于保护未成年被告人的名誉、自尊心和人格尊严，防止公开诉讼给他们造成的不必要的心灵创伤和无穷大的精神压力，有助于他们接受教育和挽救，重新做人。目的是为了加强对未成年被告人身心的特殊保护，保证刑事诉讼活动的顺利进行。那种当众“曝光”或自尊心受挫不利于对他们的教育和改造。从未成年人今后发展的长远利益考虑，法律作出了对未成年人刑事案件的审理不公开进行的规定，这同样也是一种诉讼的文明。

四、充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利原则

该原则是指司法机关在处理未成年人刑事案件的过程中，应当充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人依法享有的各项诉讼权利。

（一）充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利原则的内容一般包括，未成年犯罪嫌疑人、被告人除享有成年被告人的一切诉讼权利外，还享有以下特殊的诉讼权利：1、法定的辩护权利。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。对于没有委托辩护人的未成年被告人，人民法院应当为其指定辩护人。这是对未成年被告人辩护权的特别保障。2、法定人参加诉讼的权利。对于不满18岁的未成年人犯罪的案件，公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，应当通知监护人到场；开庭审判时，少年法庭应在辩护台靠边旁听区一侧，为未成年被告人的法定人设置座位；应向未成年被告人的法定人送达起诉书副本，并告知其享有的各项诉讼权利。考虑上述因素的原因主要在于：一方面，消除未成年人进入诉讼程序后的紧张恐惧心理，保证对案件的顺利调查审理；另一方面，加强法定人对被人合法权益的保护。并且能够督促司法机关加强对未成年人诉讼权利的特别保护及自身工作的不断完善。

（二）确立充分保障未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利原则的目的在于：督促司法机关履行保护未成年犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的义务，尽职尽责地排除诉讼过程中阻碍未成年人行使诉讼权利的各种障碍，确保未成年人刑事案件的公正审理。

五、及时简易原则

及时，是指在诉讼进行的每一个阶段，都应当尽可能地争取时间，迅速侦查、起诉和审判。在时间的要求上，尽可能要快于对成年人犯罪案件的处理。即在诉讼进行的每个阶段，司法机关和司法人员都应当及时对案件作出处理，不拖拉、不延误。简易，是指整个诉讼程序尽可能从简进行。

（一）所谓及时，并不是从快。诉讼及时要求刑事诉讼的进行不能过快或太慢。诉讼进行得过快，控辩双方就难以充分地收集材料和证据，难以充分地提出主张和举证，案件事实的查明和法律的正确适用就会受到影响。但诉讼进行得太慢，容易造成诉讼延误，不仅可能造成证据灭失、毁损等，更会使当事人的权利受到损害，同时也会造成司法资源的浪费。而且，因未成年人犯罪案件大部分是属于初犯、偶犯或者冲动型犯罪，未成年人生理、心理上都还不尽成熟，诉讼时间过长，特别是羁押时间过长将会给其未来带来长期不利影响。所以，对于未成年人的刑事案件更应当及时进行。事实上，诉讼及时本来是任何诉讼都应当遵循的原则，但因未成年人刑事案件的特殊性，故对未成年人诉讼程序的及时性更需强调。

（二）此处的及时与简易，只是相对于成年人来说的，而不是超越法定的诉讼程序另搞一套，必须严格执行刑事诉讼法所规定的期限，确保未成年人案件在法定期限内办结，切实维护未成年被告人的合法权益。

六、和缓原则

该原则要求对未成年人犯罪的案件，一定要注意结合未成年犯罪嫌疑人、被告人的身心特点，尽量不采用激烈、严厉的诉讼方式。如尽量不用或者少用强制措施，在传唤、讯问以及审判的时候，应当尽可能通知其法定人到场，必要的时候，可以邀请其老师参加等。（一）在讯问时，应注意以教育式、启发式进行耐心细致地开导，语气尽量温和。（二）在审判时，应当采用少年法庭的形式，注意给法庭创设温情、和缓的气氛。实践中，有些地方法院采取“圆桌法庭”的形式审理未成年人刑事案件，收到了较好的效果。

七、全面调查原则

该原则是指司法机关在办理未成年人案件时，除对案件事实和证据进行调查、审查外，还应就导致未成年人犯罪之主客观因素及其形成、发展、演变过程，以及对未成年人特殊性格的形成产生过重要影响的人和事件的详细情况进行全面、彻底的调查，必要时还可以进行医学、心理学及精神病学等方面的鉴定。全面调查的范围因案而异，不宜太宽，以免延误诉讼，不利于对未成年人的教育和改造。

（一）全面调查的内容主要包括：1、能够证明未成年被告人是否有罪及犯罪轻重的一切事实情况，如犯罪构成要件、犯罪情节、犯罪未成年人个人情况及犯罪后的表现等证据，其中查清未成年人的犯罪动机、目的至为重要；2、调查未成年人的生活环境和相关的各种社会关系，如家庭情况、父母管教方式、在校学习情况、社交往来等；3、重点调查在未成年人成长过程中对其步入犯罪泥潭产生过重要影响的人和事件的详细情况，主要指案件事实以外的其他相关的因素及社会关系；4、重点调查未成年人的兴起爱好、智力能力、身心发育成熟程度、情感类型等个性特征；5、查明未成年人生理心理上有无畸形变态等情况，以及是否属于医学上的病态或思想认识上的偏激、反常等。

（二）确立全面调查原则目的主要在于：找出诱发未成年人犯罪的主客观根源，并予以拆除，确保未成年人得到彻底的矫治，不再犯罪。

 

 

 

 

黑龙江省北安市人民法院   田永东

联系电话 0456—6421683

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[关键词]未成年人权益；司法保护

一、未成年人权益司法保护的不足之处

未成年人的权益能否被更好地维护，与审判阶段中的每一道程序都息息相关。目前我国对未成年权益的保护已经取得了一定效果，但是在审判制度、对未成年人的辩护权利的保护以及对未成年人的定罪量刑等方面仍存在着一些不足。

（一）未成年人权益保护在审判制度的不足之处

为了更好地保护未成年人的权益，世界各国大多建立了各具特色的少年审判组织，由专门机关或者人员审理未成年人刑事案件。在我国，虽然在少数大城市法院也建立了少年法庭，遗憾的是《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》这两部全国性法律均未对少年法庭有明确的认可，更未对少年审判司法制度作必要的完备性规定；人民法院组织法、刑法、刑事诉讼法等法律亦尚未对少年司法制度，特别是少年法庭的地位问题作明确的规定和认可。可以说，我们的未成年审判组织“尚未得到法律的认可”，少年法庭的存在都受到威胁，在基层法院很少设立少年法庭。在司法实践中，许多未成年人刑事案件的审理是由所谓的“少年专审法庭”审理，其实这种少年法庭名义上是专审未成年人刑事案件，实质上只是普通法庭的“变体”。普通法庭的审判组织原封不动，只是被冠以“少年法庭”的名号而已。[1]这样的审判主体制度安排并不能对未成年人刑事被告人权益的特殊保护起到很大的作用。

（二）未成年人辩护权利的保护不足之处

《刑事诉讼法》第三十四条规定：公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。被告人是盲、聋、哑或者末成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。《刑事诉讼法》第九十六条规定：犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。从现行法律规定来看，在侦察阶段律师不是以辩护人的身份介入的，而只有进入审判阶段的时候，律师才可以以辩护人身份介入。在审判阶段才能作为辩护人，这会使律师没有充足的时间阅卷、了解案情，为辩护做准备，而且也不利于监督侦查机关的行为。[2]这样使得辩护人不能为未成年人争取最有利的判决结果，不利于保护未成年人的权益。

（三）对未成年人定罪量刑规定的不足之处

在司法实践中，对未成年人不判处死刑，最多判处无期徒刑，我国刑法中的无期徒刑是有释放可能的无期徒刑，但对未成年人判处无期徒刑违背了“应当从轻或者减轻处罚”的刑法规定。另外自首与立功制度，特别是缓刑制度中，没有关于未成年人从宽量刑的规定，把未成年人等同于成年人对待，这对未成年人来说是不公平的。

二、 完善人民法院对未成年人权益保护的措施

（一）完善未成年人审判制度的建设

首先，应加强少年法庭和少年法院的建设。2005年底，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对审理未成年人刑事案件的程序作了统一规定，它使得我国少年法庭工作进一步规范化。但还需从法律上明确少年法庭的法律地位，条件成熟可以设立独立的少年法院，其具体的设置可作如下设计：级别属于基层人民法院，它设置于设区的市，全市的涉少一审案件均到该少年法院审判，少年案件的终审权则归属该市的中级人民法院。对于中央直辖市内少年法院的设置，因为目前的直辖市设置两个或两个以上中级人民法院，为此，可在中级法院辖区内设置一个基层人民法院级别的少年法院，终审权属该中级法院。[3]其次，可以由普通刑事法院审理未成年人案件，但对法官要有特殊的限制。如在未成年人刑事案件合议庭设置方面，可以由一名女法官担任审判长，会同两位人民陪审员专门负责审理未成年人刑事案件。因为女法官善于发挥女性特有的缜密、细致、耐心的长处及敏锐的观察力，易发现被忽视的细微枝节问题或事实，并以此作为突破口而消除法官与未成年被告人间的隔阂。且女法官的母性本质，更富教育感化能力，其丰富的感情、温和的言谈更易博得未成年被告人的信任和敬爱，从而使他们能向女法官主动倾诉真言。[4]另外，审理未成年人犯罪案件的合议庭可以吸收心理辅导专家、教师作为人民陪审员，对未成年被告进行心理疏导，缓解其紧张情绪，这样不仅更加有助于案件事实的查明，而且对未成年人的心理帮扶作用很大，把对未成年人的心理伤害降到最低。

（二） 将指定辩护提前到侦查阶段

由于未成年人对自己的行为性质和后果的识别能力相对较弱，对法律的了解较少，也有可能存在对司法机关的畏惧心理，所以更易做出对自己不利的供述，律师的加入可以有效防止刑讯逼供或其它的侵犯未成年人权利的行为。律师也可以更加全面地了解其成长经历，分析案情，更早地为辩护做准备，从而更好地保护未成年人。另外，律师也可以为其申请取保候审以避免犯罪污染。对于未成年人的特殊情况，保护未成年人的辩护权，将为未成年人指定律师提前到侦查阶段，能够切实保护好未成年人的权益。

（三）正确使用对未成年人犯罪的刑罚措施

对待未成年人违法犯罪的措施，向非监禁化和非刑罚化发展，建立未成年人犯罪的替代刑制度。自由刑是剥夺或者限制犯罪人人身自由的刑罚。针对各国刑罚发展、青少年犯罪特点及

的审判制度，对那些经开庭审理已经查明的未成年人刑事案件，只能在审判期限内作出有罪或无罪的判决。实行暂缓判决，法官就有时间区别和判断各未成年被告人的不同情况，最大限度地挽救犯罪未成年人，开辟了一条教育矫治违法犯罪未成年人的新途径。

尽可能大量适用自首与立功制度、缓刑制度。建立独立的未成年人犯缓刑制度及配套的调查、监督和社会帮教制度，促使未成年人犯再社会化。严格区分未成年人与成年人适用缓刑制度的标准。对未成年人犯尽可能大量适用缓刑制度是未成年人犯恢复性司法的有效措施，对促进未成年人犯回归社会有良好效果和重要意义。

三、结语

少年时期是人生成长经历中十分关键又十分脆弱的时期，需要我们特别的照顾和保护。完善的未成年人刑事诉讼程序的意义并不单纯在于防治青少年犯罪，更为深度的价值诉求是彰显成人社会对未成年人的重视、 尊重与关爱。在刑事诉讼领域， 我们应当以开阔的视野、创新的理念为指导，使未成年人犯罪刑事诉讼程序走向科学化、理性化。

[参考文献]

[1]马柳颖.未成年人刑事司法保护程序制度的构建与完善.南华大学学报（社会科学版）2008.2.

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[论文关键词]刑事案件；出庭证人；法律保护

刑事案件出庭证人的程序法价值重要性不言而喻，当下存在的刑事案件证人不出庭、出庭证人受到打击报复、出庭证人得不到补偿、对刑事出庭证人立法的缺漏等现象，影响了我国刑事诉讼程序的良性运行，因此必须加大对刑事出庭证人的法律保护，从立法、保护部门、保护范围等多方面完善；同时借鉴国外的制度，维护刑事案件出庭证人的权益，维护刑事诉讼的公正进行。

一、我国刑事出庭证人概述

（一）刑事出庭证人的定义

根据证人是否参加法庭审判可以分为出庭证人和不出庭证人，出庭作证是证人作证的方式之一；刑事出庭证人即在刑事案件中参加法庭审判，陈述案件事实，并接受控辩双方和法官询问的证人。

《刑事诉讼法》第六十条：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”、最高人民法院司法解释第五十八条第二款：“对于出庭作证的证人，必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问，质证，其证言经过审查确实的，才能作为定案的根据”，这两条对证人作证做了原则性规定，依据这两条，刑事案件的证人原则上都是要参加庭审的，但我国的现状是大部分证人都不出庭。

（二）刑事案件出庭证人现状

出庭证人出庭参加庭审，客观陈述自己对案件的认知，是对不对等诉讼地位的平衡，出庭证人的证词以及其回答控辩双方问题的内容直接影响法官的判断，有效防止公权力的滥用。可见出庭证人在刑事案件审判中的重要地位，但反观我国的刑事案件出庭证人的现状，则让人较为堪忧。

1.现阶段，刑事案件一审证人出庭率不足10%，二审出庭率5%。根据调查，基层法院年每年结案的刑事案件中只有10%的证人参加法庭审判，发达地区的基层法院每年的刑事结案案件高达百起，这与不足10%的出庭率形成鲜明的对比。

2.刑事案件的出庭证人在参加庭审之后的人身和财产得不到良好的保障。我国刑事诉讼法将证人出庭作证规定为一项强制性义务，每个证人都有出庭作证的义务。但是刑事案件审判过程中出庭证人面临的损失却得不到任何救济。

3.刑事案件出庭证人得不到相应的补偿。新刑诉法修改之前没有一条提及对刑事案件出庭证人的补偿条款。新的刑事诉讼法中仅仅规定了出庭证人的三类费用可以得到补偿，但没有详细的执行方案。

二、刑事出庭证人法律保护

出庭率偏低严重影响了我国刑事案件审判的质量， 2010年新修订的《刑事诉讼法》对证人的保护明显增加，第二百零九条规定，五类案件的证人可以得到保护，第六十三条规定证人的三种费用可以得到报销。但总体对证人的保护还是不够全面和细致，还应当从以下方面加以完善：

（一）明确刑事出庭证人法律保护的范围

对刑事出庭证人的保护应当明确主体范围、客体范围和时间范围。

1.明确法律保护的主体应当包括刑事出庭证人本人、近亲属和与之关系密切的人。刑事案件存在严重的社会危害性，不仅会威胁到出庭证人本身的人身安全还会危及出庭证人的近亲属，甚至与之有密切关系的人，例如商业合作关系或者是恋人关系。我国新刑事诉讼法规定了五类案件中的证人保护包含证人及其近亲属，没有涉及和出庭证人有密切关系的人，但往往这些人最容易受到威胁。且该条只保护五类案件明显不足以应对其他恶性刑事案件对出庭证人保护的需求；此外，我国刑法仅规定打击报复证人罪，缺乏对出庭证人近亲属和关系密切人的专门保护，保护力度明显不足，应当完善刑法中关于证人保护的法律规范，使程序法与实体法在保护范围上同步。

2.明确法律保护的客体应当包括人身权利、财产权利和人格权利。根据刑事诉讼法的规定，对出庭证人的保护包括人身保护和财产保护。在人身保护措施上，必须采取人性化措施，结合出庭证人自身的意愿；对出庭证人财产的保护应当主要针对涉案财产，同时在尊重个人隐私的情况下，由出庭证人自愿申报受保护的财产范围；随着社会文明程度的提高，公众普遍对自身人格权利的重视程度加强，侵犯人格权的事件不断发生，因此在充分调查取证的前提下应当重视对刑事出庭证人的人格权利保护。

3.保护阶段应分为参加刑事案件庭审前、出庭过程中和庭审结束后三个阶段。在公诉案件和自诉案件将案卷材料移送法院到法院决定开庭之前的这段时间，往往是危害出庭证人事件高发阶段，因此在这一阶段对出庭证人的保护直接关系到证人能否出庭以及出庭证人的生命、财产安全和人格权利不受侵害。

出庭过程中出庭证人进入法庭到退出法庭期间，旁听人员的行为、控辩双方对证人的询问行为，甚至庭审法官在对证人提问时都有可能出现对证人人身的侮辱和攻击，应当规范参与庭审的各方成员的行为规范，形成更为详细、严密的出庭规则，保证证人的权益。

庭审结束后，出庭证人的容貌和基本信息都被暴露，更容易遭到侵害，尤其是做出对被告的不利证言且作为定案的主要依据时，出庭证人的危险性更大。

因此，对出庭证人的保护不能简单的是庭审过程中的保护，应当扩大保护时段，让出庭证人的法律保护做到有始有终。

（二）明确刑事出庭证人的保护机关

新修订的《刑事诉讼法》第六十一条以及最高人民检察院《刑事诉讼规则》第一百三十六条的规定，公安机关、人民检察院和人民法院都有义务保障证人及其近亲属的安全。因此，对出庭证人的保护应该根据相关机关在保护便利的条件下分情况来确定保护的机关。

1.公诉案件、检察机关自侦案件的出庭证人的保护应当由检察机关负责。此类案件由检察机关代表国家向人民法院提起诉讼，检察机关对案情的熟悉程度和接触证人的频繁程度，在保护出庭证人上占有优势；同时，作为公权力机关，无论在财政支出还是保护制度上都更有保障也更为专业，充分保证出庭证人在出庭前的安全。

2.自诉案件出庭证人的保护由受理案件法院的同级公安机关负责。自诉案件是受害人、举报人主动向人民法院提起诉讼。案件发生后，多数情况公安机关都会出面调解。在此阶段对公安机关接触证人最多，且自诉案件的受理机关多在基层，同级的公安机关对辖区内的情况比较了解。

3.刑事案件庭审过程中证人的保护由负责审判的人民法院负责。人民法院作为审判机关，应当在其职能范围内给予出庭证人保护，主要依靠司法警察维护法庭秩序，保护出庭证人的权利；此外，出庭证人在面临危险向人民法院求助时，其应当给予临时的保护，同时及时联系相关保护机关，告知证人正确的求助方法。

4.逐级设立监督机构，实行独立的财政划拨制度，监督检察院和公安机关的保护工作，同时处理出庭证人得不到保护的情形。孟德斯鸠说过“绝对的权力导致绝对的腐败”，建立独立的监督机关不受公安机关和检察机关的干涉，同时财政独立不受同级政府的干扰，才能起到监督效果；如果出庭证人的权利得不到救济，由监督机关进行处理，通过对实施保护机关的问责，也能充分保障出庭证人的安全得到及时保护。

三、刑事出庭证人法律保护的主要措施

（一）建立事前预防和事后保护相结合的保护体系

目前我国证人的保护侧重事后保护，保护措施没有针对性。证人在发生危险后大多根据情节的严重程度按照一般的违法行为处理，没有依据刑事出庭证人这一身份给予特殊。因此，必须健全事后保护措施，根据危害刑事出庭证人的程度，分别给予相应的处罚，保证对刑事出庭证人保护规范的权威性。

1.刑事出庭证人在出庭作证之前，公安机关、检察机关和法院掌握的出庭证人的个人信息应当保密。记录在案的个人信息由负责案件的侦查人员保管，并建立责任问责制度，出现出庭证人信息泄露应当根据情节严重程度给予不同形式的处罚。

2.出庭证人在出庭作证期间，法官核对出庭证人的关键信息时可以在庭外进行，或者被告回避；针对重大案件的出庭证人在出庭方式上作出调整，可以采用视频通话录音、录像，不直接接触被告，对出庭证人的声音进行处理，隐藏出庭证人的一些体貌特征。明确规定参加庭审各方的言行规范，对侮辱、蔑视或者攻击出庭证人的行为给予警告、逐出法庭或者更为严厉的处罚，同时对法官进行培训，规范刑事案件庭审法官询问出庭证人的言行。

3.庭审结束后建立对重大案件出庭证人的跟踪保护制度，必要时采取对其贴身保护措施，预防危害情形的发生；对一般刑事案件的出庭证人实行出庭证人定期回执制度，由出庭证人向保护机关及时回馈自己近期情况，确保安全。

（二）扩大刑事出庭证人受法律保护的案件范围

目前的出庭证人保护明确立法的只有五类案件，其他案件都是“可以”进行保护。虽然现有的司法资源难以做到对所有的出庭证人给予最严密的保护，但是应当做到对所有的刑事案件出庭证人的权利给予同等的重视。由于对出庭证人的保护主要是各类刑事案件，对出庭证人保护的案件类型可以根据刑法中关于犯罪构成和量刑因素加以考量，具体可以根据案件的情节恶劣程度和社会危害性，以及被指控罪名的刑种和量刑情节，并结合控辩双方提出的量刑意见给予相应的保护。

（三）建立危险警报制度

借鉴110报警电话的报警模式，在公安机关内部设立专门针对出庭证人的求助热线，由专人负责热线服务。保证每个基层公安机关的辖区内都有热线服务，同时实行全国统一的服务热线号码，出庭证人在发生危险之后可以在任何时间、地点拨打热线电话寻求帮助。一方面，可以防止公安机关只是按照一般的报警电话延误处理；另一方面也可以为出庭证人提供更为便捷快速的救济手段。

（四）建立警民合作的保护手段

结合我国国情，建立公安机关、社区委员会、村委会以及各地方大型人才中心共同合作的保护模式。我国人口多，流动性强，个人信息的共享制度全面建立还存在一定得难度，政府部门在保护范围上很有限。公安机关可以联合居委会和村委会针对常驻居民和本区域内流动人口中的出庭证人，联合各地大型人才中心获得出庭证人的最新动向，及时反馈情况，防患于未然。

（五）细化经济补偿制度

新《刑事诉讼法》第六十三条规定的补偿制度，是刑事诉讼法对证人保护的一大进步，但同时也存在诸多问题。应当详细规定出庭证人参加庭审之后向司法机关的哪个部门申请补助、申请程序、申请补助的时间范围以及得不到补助后的救济，对于没有工作单位的出庭证人在出庭期间给予的补助还应当包含按照当地最低生活保障水平给予相应的补助。各地根据当地的实际情况，出台申请经济补偿细则，在询问出庭证人时，相关人员应当告知其享有申请补偿的权利，针对出庭证人提出的关于申请补偿的问题应当予以回复解答。

篇5

【关键词】少年；少年司法制度；反思

在美国，1899 年伊利诺斯州《少年法院法》的颁布，标志着少年司法制度的诞生。至今，少年司法制度已经在世界上大多数国家建立，并成为各国法律体系中的基本制度之一。我国第一个少年法庭于1984年11 月在上海市长宁区人民法院建立， 这标志着少年司法制度在我国的诞生。此后，少年法庭因其独特的视角、针对性的做法和良好的实践效果得到了最高人民法院的认可和支持，并在我国各地得到了成功推广。1988 年7 月，长宁区人民法院“少年犯合议庭”改建为独立建制的“少年刑事审判庭”，这使我国少年司法制度的发展进入了一个新阶段，少年立法工作取得了一定的进展，少年法庭在全国普遍建立起来，少年司法制度从地方性制度转变为全国性制度。经过了二十多年的发展之后，我国的少年司法制度在实践中积累了丰富的经验，并初具规模，在保护少年合法权益、治理少年犯罪等方面起到了积极和重大的作用。但是，与国外少年司法制度百余年的发展历史相比较，我国的少年司法制度还欠缺成熟和完善，近几年来还出现了一系列新的问题。

1.现状

目前来说，现在我国少年司法制度处于在困境中发展的时期。一方面少年法庭普遍面临案源不足、人员和机构不稳定等；另一方面，少年法庭受到一些质疑，因为少年犯罪问题仍较严重，少年司法制度的发展陷入困境。具体来说，存在以下缺陷：

1.1 相关立法与现状脱节

制约少年司法制度发展的主要因素一直是少年立法的不健全。我国已经制定了专门的《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但对于少年案件尚无专门的实体性和系统的程序性的法律法规，出台的一些有关司法解释，远远不能满足需要，总体上说，这些规定欠缺对少年成长状况的研究，并没有充分反映出少年特殊的身心特征。

1.2 少年法庭的设置问题

少年审判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系统的核心机构。我国少年法庭经过十几年的不断改革和实践，探索出了许多成功的审判方式，但也存在不少问题，如：建制上的混乱，目前我国的少年法庭有二千多个，但由于我国没有《少年法庭法》，因此少年法庭组织形式混乱；受案范围的混乱，因为少年法庭在我国还属于一种新生事物，就不可避免地存在受案范围混乱的现象，大部分基层法院的少年法庭只管辖少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法权益、身心健康、人格尊严的保护案件，故在其运作机制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人员在实践中不断探索。适当扩大受案范围有利于强化对未成年人司法保护的效果，但有些地方却是缺乏实际考察全盘皆收；我国现有少年法庭均是设置在普通法院之中，少年司法工作的人、财、物均由普通法院所调配。普通法院对于审判人员业绩，往往是以办案的数量来衡量。但由于我国目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而这类案件的总体数量不多，又需要少年法庭工作人员投入更多的精力、爱心和财力，其工作量很难以审理案件的数量来衡量。因此，与其他法庭相比，少年法庭难以摆脱浪费人力、物力、做与审判工作无关的事情等诸多质疑。

少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，首先应表现为组织独立。将少年法庭设置于普通法院内的组织形式，会强化少年司法制度与成人刑事司法制度的类似性。正如我国台湾地区李茂生教授所指出的：“于组织设计上，以专庭的方式进行少年保护事件以及刑事事件的处理，此不仅是无法培育专业人才，尤甚者，透过人事交流、任命的方式，少年司法与成人刑事司法的类似性会更为强化。”［1］

1.3 具体制度上的问题

少年司法制度至少应包括对少年犯罪被告人羁押、预审、起诉、审判、辩护、管教等“一条龙”的工作体系。我国目前少年司法一条龙工作体系的构建还很不完备，具体存在以下问题：

1.3.1 少年的刑事诉讼权利得不到保障

刑事诉讼法第十四条第二款规定“对于不满十八周岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”而在实践中，公安机关审讯少年时却很少通知法定人到场，由于缺少有效的监督措施，对少年诉讼权利的侵害便成为经常发生的现象。

指定辩护人制度也是我国刑法对少年诉讼权利的保障措施，但是实践中由于这种法律援助是免费提供的，缺乏国家保障的措施，一些指定辩护律师不能像委托辩护人一样认真负责地行使辩护权利，而是敷衍了事，有的辩护人甚至基本不会见被告人，有的辩护人阅卷后也只是敷衍几句辩护词了事，有的辩护人发表答辩意见后不再对被告人进行教育，十分不利于对少年刑事诉讼权利的保障。

1.3.2 不公开审理与公开宣判的矛盾

我国《刑事诉讼法》第152 条第二款规定：“14 岁以上不满16 岁未成年人犯罪的案件， 一律不公开审理；16 岁以上不满18 岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。”但第163 条第一款同时规定“宣告判决，一律公开进行”。刑事诉讼法这样规定的目的是为了保障案件的公正审理，便于人民群众的监督。但同时由于宣判的公开进行，就使少年犯罪案件的审理结果予以公开，使少年被告人暴露在公众和媒体之下，不利于对少年身心及其成长的保护。之前的不公开审理没有了意义，同时破坏了法律条文的内在逻辑性。［2］

1.3.3 刑事污点保留侵害少年权利

《预防未成年人犯罪法》第48 条规定：“依法免予刑事处罚、判处非监禁刑罚、判处刑罚宣告缓刑、假释或者刑罚执行完毕的未成年人，在复学、升学、就业等方面与其他未成年人享有同等权利，任何单位和个人不得歧视。”《未成年人保护法》第44 条规定：“未成年犯罪人刑满释放后，复学、升学、就业不受歧视。”但实践中，少年一旦被定罪量刑，即被视为有刑事污点，刑事污点的保留，对少年来说意味着社会地位下降，某些权利丧失，道德名誉受损，在学习和日后的工作、生活等诸多方面会受到歧视和不公平待遇。这些现状势必打击了少年想痛改前非，重新做人，回归社会的信心，也可能是重新犯罪的诱因。而又犯新罪时，则有可能构成累犯，累犯则是法定的从重处罚情节。即使不构成累犯，该刑事污点也会作为酌定从重情节，量刑时势必产生不利的影响。因此，对少年而言，刑事污点的保留是很不利于保护少年合法权益的。[ ]

2.反思

如前所述，我国少年司法制度存在诸多问题，但这些问题并不能成为我们不建立这种制度的理由。事实证明，少年司法制度无论对于青少年犯罪的预防还是一个国家整体犯罪预防战略的实现都有着重要意义。因此，笔者尝试对我国少年司法制度做出以下建议。

2.1 加强少年司法制度立法

笔者认为，我国可以在刑法总则中专章规定少年刑事责任，把少年实体法的内容规定在专章中；另外将对少年案件的诉讼程序和执行从现行刑事诉讼法典中独立出来，专门制定一部《少年刑事诉讼程序与执行法》。原因如下：我国目前的少年立法规定及很多制度都处于尝试阶段，制定少年刑法时机还不成熟。正如有学者认为“为了满足法院处理大量的未成年人犯罪案件的急需，一个最快最有效的办法就是在修改刑法典的同时，单设未成年人犯罪的特殊处遇专章，待条件成熟之际再制定独立的《少年刑法》。”［3］而诉讼程序是将实体法规定的罪与刑与个案相结合的过程，执行是落实实体法内容的步骤，执行的效果和刑罚目的与任务的实现有着重要关系，并且对少年的执行过程中有许多程序问题需要解决，因而笔者认为制定一部集诉讼程序与执行于一体的《少年刑事诉讼程序与执行法》是必要的。

2.2 创设少年法院

少年审判机构是少年司法制度的一个重要组成部分，我国最早的少年司法制度的建立也是从法院系统开始的。可以说，法院系统的建设是少年司法制度的重中之重，其创设的意义是为我国少年司法制度的发展与完善提供契机和动力。对于少年法院的创设也是近年少年司法制度建设讨论的热点，理论和实务界对在我国建立少年法院问题的探讨，无疑将大大推动我国少年司法制度建设的进程。笔者认为，少年司法制度要从成人司法制度中独立出来，建立少年法院正是少年司法制度独立性的进一步展开。

2.3 合适成年人参与制度

合适成年人参与制度来源于英国，是指在对少年进行逮捕、讯问、拘留和控告时，如果没有合适的成年人，如律师、法定人等在场，对少年犯罪嫌疑人的供述将不得被作为定案的根据。我国法律中虽然没有“合适成年人”的用语，但是也有要求成年人参与的法律规定，如《刑事诉讼法》第14 条第2 款规定：“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到场。”《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第11 条第四款规定：“讯问未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到场，告知其依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。”从上述规定可以看出，我国还没有建立强制的成年人介入制度。

因此，笔者认为应建立具有我国特色的合适成年人参与制度。由于少年身心发育尚未成熟，他们需要由父母、监护人等合适的成年人在场照顾其身心健康，协助他们与警察及司法机关进行沟通，维护其合法权益。

2.4 指定辩护制度

从法律的规定上来看，我国的指定辩护只适用于审判阶段，即只有法院才有为少年指定辩护人的义务。笔者认为，对少年的法律援助不应当仅限于审判阶段，而应当贯穿于刑事诉讼的全过程。且为少年指定的律师，最好懂得少年心理学的基本知识，懂得对少年犯罪者进行教育的方法。［3］辩护人还应着重查清以下内容：少年被告人的真实年龄；少年被告人的犯罪目的和动机，是否初犯、偶犯或者惯犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪结果的危害程度。

2.5 审判不公开制度

审判不公开制度，是指人民法院审理少年犯罪案件或者有少年的案件时，审理过程和判决结果不向社会公开。这是人民法院审理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大区别之一，是少年刑事诉讼案件必须坚持的原则。少年犯罪案件审判不公开主要出于两方面的考虑：一是有利于审理的顺利进行，防止少年因为公开审理而情绪激动，心理压力大，使其在法庭上难以准确表达意愿；另一方面则是从保护少年的长远发展考虑， 防止其因为广泛的曝光而产生羞辱感丧失生活信心，并难于重新融入社会。

2.6 刑事污点取消制度

法国、德国、瑞士、俄罗斯、日本等国的司法和立法实践表明，刑事污点取消制度对于预防少年犯罪和重新犯罪具有明显的效果。因此，在借鉴其他国家立法经验的基础上，建立符合我国国情的少年刑事污点消灭制度，既顺应了世界刑事立法潮流，也将会完善我国刑事法律体系，充实少年的刑事司法制度。

有刑事污点的少年是否悔罪，改过自新，在法定时间内是否遵纪守法、表现良好，是消灭其刑事污点的本质条件。刑事污点的消灭必须是在该污点经过一定的时间后才能进行。基于此，笔者建议对被判单处附加刑的在罚金交纳后，被判处缓刑的在考验期间期满后，六个月至一年；被判处3 年以下有期徒刑、管制、拘役刑罚的和被宣告有罪但免予刑事处罚的，在刑罚执行完毕后或判决生效后过1 年；被判处3年以上5 年以下的，刑罚执行完毕后2 年；5 年以上10 年以下有期徒刑的，服刑期满后过3 年;被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑的，服刑期满后过5 年。如果有立功表现的等，少年法庭可以根据少年本人的申请，在消灭刑事污点的期限届满之前提前消灭该刑事污点。但在刑罚执行期间或缓刑考验期间是不能允许宣告消灭刑事污点的。少年的刑事污点消灭后，其罪刑记录一并注销。

2.7 少年刑事诉讼暂缓判刑制度

上世纪80 年代末90 年代初，我国江苏、上海等少数省市的少数基层法院少年法庭， 在审理少年刑事案件时开始借鉴国外的有益经验，对少数少年被告人试行暂缓判刑。但我国现行刑法对暂缓判刑并无规定。笔者认为，收监执行刑罚对于少年的负面影响是很大的，而暂缓判刑制度则通过社会力量的帮助，在足够长的时间内，对犯罪少年进行教育改造，促其悔过自新，同时，这种不确定的状态下的考察，又对少年犯有约束力和危机感，可以起到刑罚的同等效果，因此我国应建立少年刑事诉讼暂缓判刑制度。

少年司法制度作为一个国家法律体系中重要的基本制度之一，作为保护少年合法权益的重要手段之一，应当受到极大的关注。虽然我国目前少年司法制度仍存在诸多问题，但是相信在不久的将来通过不遗余力的努力，我国少年司法制度将逐渐完善起来。 []

参考文献

［1］李茂生.《我国设置少年法院的必要性》，载台湾《军法专刊》，第43 卷第8 期.

［2］ 温小洁.《未成年人刑事案件审判中诸多问题之探讨》，《中国刑事杂志》2000年第5 期.

篇6

【关键词】未成年人；逮捕；新刑诉法

新《刑诉法》已于2013年1月1日实施，尊重和保障人权作为指导思想和任务被写入新刑诉法，新刑诉法的诸多修改颇具亮点，其中包括新加入的未成年人刑事诉讼制度。尽管新刑诉法规定了严格限制适用逮捕措施，但是检察机关侦查监督部门依然要面对一些的未成年犯罪嫌疑人审查逮捕案件。

一、新刑诉法关于未成年人刑事诉讼制度概述

未成年人刑事诉讼制度，是指国家司法机关在办理未满18周岁的未成年人犯罪案件时所适用的一系列诉讼制度。检察机关在审查逮捕未成年犯罪嫌疑人的刑事案件时，所要适用的新刑诉法的规定，主要体现在新刑诉法的第266条至270条。

（一）明确了办理未成年人刑事案件的方针和特有原则

新刑诉法第266条确立了办理未成年人刑事案件应坚持教育、感化、挽救的方针。同时确立了教育为主，惩罚为辅、保障未成年人诉讼权利、办案人员专业化三项原则。

（二）完善了未成年人刑事诉讼中的特有权利

1、未成年犯罪嫌疑人、被告人获得法律援助的权利。

旧刑诉法规定获得法律援助的对象仅限于未成年被告人。新刑诉法将获得法律援助的对象扩展为未成年犯罪嫌疑人和被告人，增加了指定辩护的义务主体，即公检法均有通知法律援助机构为未成年犯罪嫌疑人、被告人提供辩护的义务，事实上将指定辩护提前到侦查阶段，以确保未成年人及时获得法律援助，保障未成年人的合法权益。

2、对未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制适用逮捕措施。

对未成年人采取羁押的强制措施，一方面令其与社会隔离，不利于其成长，另一方面也容易导致“交叉感染”，使未成年人向惯犯和累犯转变。人民检察院在审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人时，应当根据其犯罪的性质、主观恶性和社会危险性，综合衡量是否有逮捕的必要，严格限制适用逮捕措施。听取未成年犯罪嫌疑人的陈述，直接了解其犯罪原因、成长环境等信息，全面评估其社会危险性及取保候审的可能性。

二、检察机关办理未成年人审查逮捕案件的机遇

（一）将零星见于各法律法规中的规定上升到“小宪法”的层面，提高了法律监督的效率

旧刑诉法没有就未成年人保护设置专门的章节，在办理未成年人犯罪案件时，在诉讼程序上除了《刑诉法》，还要适用《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等。对未成年人案件进行法律监督的依据通常也来源于此。过去在纠正未成年人与成年人混合羁押的问题时，检察机关只能援引《未成年人保护法》第57条规定和《看守所条例》第14条规定。由于二法位阶低于刑诉法，在对该问题提出后不能引起重视，造成这一违法现象的反复。新刑诉法设立的专门章节，明确规定将办理未成人案件的具体诉讼程序上升到了“小宪法”的层面，为检察机关监督未成年人案件的办理提供了有力的法律依据，监督的效果得到了提升，提高了法律监督的效率。

（二）合适成年人到场制度有利于案件的办理

未成年人受认知能力和表达能力的限制，在刑事诉讼中难以充分行使诉讼权利。旧刑诉法第14条第2款之规定法定人到场制度时限制了两个条件，一是“可以”通知，意味着也可以不通知，二是通知的是“法定人”。受客观原因限制，实践中通常无法通知未成年嫌疑人的法定人讯问时到场。受路途遥远、通讯不便或者受经济条件制约，外来未成年嫌疑人的法定人无法在讯问时到场发表意见，导致这一规定不能得到有效的落实，进而令未成年嫌疑人享有的诉讼权利不平等。

未成年人年纪小，涉世浅，在接受检察人员讯问时，通常呈现出胆怯、不敢正视检察人员、无心听取问题的情形，这也成为办案中的桎梏。新《刑诉法》将“可以”修改为“应当”，还规定了合适成年人到场制度，彻底的改变了这一局面。可以帮助未成年嫌疑人全面理解讯问含义，协助未成年嫌疑人与检察人员进行沟通，消除未成年犯罪嫌疑人的焦虑情绪，确保未成年人在既宽松又公正的情况下理性地对待讯问并客观地回答问题，监督检察机关的讯问活动，更有利于检察机关办理未成年人案件。

（三）调查制度将更有针对性的挽救未成年人

新刑诉法确立了采取 “教育、感化、挽救”的方针处理未成年人案件。未成年嫌疑人所产生不良心理和人格，除了其主观因素外，与国家、社会、家庭所提供的环境有很大关系。检察机关在工作中，要了解未成年人犯罪的原因，帮助未成年犯罪人矫正不良心理和人格。但是受办案时间和工作量等诸多原因限制，这些工作常被搁置。问题调查制度的出现，令公检法对未成年犯罪的教育齐抓共管，通过调查全面把握未成年犯罪人产生罪错的原因，从而为最终形成有利于对未成年犯罪人开展教育、感化、挽救工作的最佳处理方案提供重要依据。

三、检察机关办理未成年人审查逮捕案件的挑战

（一）合适成年人制度带来的挑战

1、法定人到场带来的问题

新《刑诉法》第79条规定，有可能判处有期徒刑以上刑罚且可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，应当予以逮捕。

第270条规定，讯问时应当通知法定人到场，只有在下列三种情况下，才能由其他的合适成年人代替法定人到场，（一）无法通知；（二）法定人不能到场；（三）法定人是共犯的。

根据第79条规定，在犯罪嫌疑人可能串供的情况下，应当逮捕犯罪嫌疑人。公安机关之所以向检察机关提请批准逮捕犯罪嫌疑人，很大程度上是为了保证诉讼正常进行，在嫌疑人被逮捕后继续侦查该案。而应当通知法定人到场制度的出现，则可能导致法定人在通过检察人员的讯问知悉了案情的情况下，向该案的其他犯罪嫌疑人通风报信，或者干扰其他证人作证。虽然我国《刑法》对干扰作证有相关的规定，但是要定罪还有收集证据等程序，这也会令检察机关在一定阶段陷入被动的局面。

2、其他合适成年人到场存在的问题

合适成年人到场制度还确立了可以通知未成年嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。但什么样的人才能成为合适成年人参与到讯问工作中来，也成为了一大难题。2011年笔者在办理一起未成年人案件时，嫌疑人系外地在宁打工人员，与被害人系同事关系，在无法通知法定人到场的情况下，通知街道派员作为合适成年人到场。街道派来的是一名刚刚毕业的大学生，只比嫌疑人大3岁，讯问期间，该合适成年人只顾着好奇检察机关的工作，根本无法消除未成年嫌疑人紧张情绪。选择什么样的人作为合适成年人才能充分保证未成年人的合法权利成为了检察机关在讯问未成年犯罪嫌疑人的一个难题。选择的合适成年人能够为未成年人做好安抚情绪的工作，可以令检察机关的工作事半功倍，反之，则可能令工作事倍功半。

3、社会调查制度的推行问题

2010 年8 月颁行的《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》，除了明确社会调查的责任机构外，也明确了社会调查在案件侦查阶段开始，即“公安机关在办理未成年人刑事案件时，应当收集有关犯罪嫌疑人办案期间表现或者具有逮捕必要性的证据，并及时通知司法行政机关社区矫正工作部门开展社会调查；在收到社会调查机关作出的社会调查报告后，应当认真审查，综合案情，作出是否提请批捕、移送的决定。”2006 年出台的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第16 条涉及审查未成年人犯罪案件中规定了“可以结合社会调查，通过学校、社区、家庭等有关组织和人员，了解未成年犯罪嫌疑人的成长经历、家庭环境、个性特点、社会活动等情况，为办案提供参考。”确定了检察机关作为调查主体的地位。

但是根据新《刑诉法》第93条之规定，对与案件无关的问题，犯罪嫌疑人有拒绝回答的权利。在审查逮捕阶段，由于办案时间短，在犯罪嫌疑人拒绝回答检察人员关于其成长经历、家庭环境的问题时，检察机关也通常没有时间和精力对这一调查活动进行开展，也就很难将通过这一调查工作取得的第一手资料与决定捕或不捕结合起来。

四、侦查监督部门应对新刑诉法的几个建议

（一）与未成年人保护机构建立合作机制，确保合适成年人能依法保护未成年人的合法权益

笔者结合办案经验发现，合适成年人应当是有一定生活阅历、有亲和力、热心于未成年人保护事业的、对未成年嫌疑人没有歧视的并且具备一定法律知识，在关心下一代工作委员会的退休老干部和老教师中选择最为合适。检察机关可以通过和关工委建立合作机制，聘请关工委中的热心老同志担任义务家长，参与到提审未成年犯罪嫌疑人中来，贯穿审查逮捕和审查两个环节，有条件的情况下，也可以参与到法院审判过程中，在判决后，还可以有针对性的进行继续帮教。一方面可以提高检察机关的工作效率，另一方面也可以发挥老同志的余热。

（二）坚持严格限制未成年犯罪嫌疑人的逮捕标准

在审查批准逮捕未成年犯罪嫌疑人，应当根据未成年嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性，有无监护与社会帮教条件等，综合衡量其社会危险性，确定是否有逮捕必要，慎用逮捕措施。对于罪行较轻，具备有效监护条件或者社会帮教措施，没有社会危险性或者社会危险性较小。不会妨害诉讼正常进行的未成年犯罪嫌疑人。一般不捕批准逮捕。对于罪行比较严重，但是主观恶性不大，有悔罪表现，具有有效监护条件或者社会帮教措施，不具有社会危险性，不会妨害诉讼正常进行的一些未成年人犯罪嫌疑人，根据有关条件也可以依法不予不批准逮捕。为了减少对未成年人羁押，应当加强对未成年人管护基地的建设，为外地的未成年嫌疑人创造有效监护条件，少用慎用逮捕的强制措施。

（三）通过捕后羁押必要性审查制度，追踪批捕的未成年犯罪案件

对于确有逮捕必要的案件，通过捕后监督制度，定期对该案进行羁押必要性审查。有碍侦查的情况一旦消失，及时为未成年犯罪嫌疑人变更强制措施，减少羁押，保障未成年人的合法权益。

新《刑诉法》意味着我国民主法治又向前迈进了一步，在新刑诉法的背景下，检察机关面对着机遇与挑战，检察机关侦查监督部门在办理未成年人审查逮捕案件时，严格适用逮捕措施，对未成年人实施教育、感化、挽救的方针，将更有利于实现新刑诉法的目的。

【参考文献】

[1]佟晓琳.未成年人刑事检察工作应探索建立合适成年人参与制度[J].中国检察官，2011（1）.

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关键词：刑事诉讼；犯罪嫌疑人；权利保护；诉讼权利；解决的措施

0 引言

现在我国是社会主义民主法制建设的关键时刻。更好的保障犯罪嫌疑人的权利，不但是坚持了以人为本和社会主义法制建设的要求，而且还是我国人权制度和对外形象最好的表现和有力的反映。特别是在一些刑事诉讼案件中，对于犯罪嫌疑人的权利保护变得越来越重要了。

1 我国犯罪嫌疑人权利保护的法律体系中出现的问题

目前我国有相关的针对犯罪嫌疑人权利保护的法律体系，但是还不够完善，其中对于犯罪嫌疑人的权利保护工作需要贯穿到整个刑事诉讼工作当中去，而且还需要根据法律的相关规定和程序而逐步做出改变，所以现在的法律体系结构在刑事诉讼案件处理过程中也表现出了很多的问题。

1.1 犯罪嫌疑人不可以享有完全的沉默权

所谓沉默权是西方法律思想的主要代表，也被认为是犯罪人员最重要的权利。在联合国《公民权利和政治权利公约》中明确指出，“受刑事追诉的人不得强迫做不利于自己的证言或强迫有罪”，换句话说就是，犯罪嫌疑人在案件的查破和诉讼过程中都享有充足的沉默权。我国也是这个公约的成员国，需要在进行执法的时候严格按照这个准则进行。而且在我国刑事案件侦破过程中，长时间以来我国一直以“坦白从宽，抗拒从严”为执法准则，对于犯罪嫌疑人在行使沉默权的时候看作是在抗拒法律，而且我国目前的形式诉讼法律体系中并没有十分明显的规定要保护犯罪嫌疑人的沉默权。这就反映了法律规定和司法在执行过程中的矛盾。

1.2 犯罪嫌疑人使用律师在刑事诉讼案件中的效用得不到充分的发挥

给犯罪嫌疑人聘请律师是为了更好的维护他们自身权益的重要方法。《刑事诉讼法》对于律师的活动范围、时间上面都进行了相关的规定，整体来说，这些规定对于律师很好的履行自己的职责是不利的，也不能很好的保护犯罪嫌疑人的合法利益。在《刑事诉讼法》中的第九十六条规定了律师和犯罪嫌疑人法的见面地方、方法等主要内容，而且还强调了司法机关对见面过程实施监督、中止等权利。这样的话，法律虽然在一定程度上给予了律师和犯罪嫌疑人见面的权利，但是一个层面是对于这个权利的固定太过于宽松，不容易进行操作，还有一个层面就是对具体的见面过程的限制比较多。这些问题不但和我国司法中的根本原则和国际惯例不相协调，而且还严重的影响到了对于犯罪嫌疑人所拥有权利的保护。

1.3 刑事诉讼的程序不一致

根据我国的法律规定，犯罪嫌疑人的权利是相等的，除了一些比较重大的情况之外，司法机关不能因为犯罪嫌疑人的身份、案情等随便的改变刑事诉讼的程序和时间。但是在我国司法执行的过程中，经常会出现因为一些原因所产生的诉讼程序不一致的情况。像是众所周知的“黄光裕案”和“南勇案”等等，到现在为止也没有给出明确的诉讼判决时间。尽管这些案件对于社会的影响是很大的，但是案件的侦破取证等方面还是比较困难的，但是为了更好的保护法律程序的威严，司法机关还是需要履行有关的程序要求，如果因为特殊情况不能够履行这些程序要求，需要履行告知人们的义务，从而减少社会上的舆论和猜疑，从而造成一些负面影响。[1]

2 保护犯罪嫌疑人诉讼权利的方法

为了更好的保护犯罪嫌疑人的诉讼权利，就需要不断的完善和健全我国现有的刑事诉讼法律和相关制度。具体方法如下：

2.1 对于犯罪嫌疑人的诉讼权利进行适度的规定

从犯罪嫌疑人的法律水平和知识水平出发，为了确保犯罪嫌疑人受到更加合法和公平的询问，法律就需要规定犯罪嫌疑人在第一次接受询问的时间里面，有权保持沉默。在一个合适的时间段内，犯罪嫌疑人有权利决定是否有需要聘请律师、进行相关的法律咨询。当时间到了，犯罪嫌疑人决定不使用聘请律师进行咨询或是不进行反映，再次对其进行询问。针对那些无期徒刑或是死刑、未成年人和聋哑人的犯罪嫌疑人等，就需要指定有关的法律援助义务的律师为他们提高相应的法律咨询后，再次进行询问。[2]

2.2 充分保证律师加入到刑事诉讼

首先，要保证在侦破阶段律师的加入。为了更好的保证侦察活动的合理性（避免刑事逼供和别的不合法收集证据的手段），有关法律规定，侦查机关对于犯罪嫌疑人进行审问的时候，需要有受委托或是指定的律师在现场，对于审讯活动进行检查；律师可以把不合适和不正确的询问经过改正后记录到档案中去，侦查机关不进行改正的，律师有权不在询问笔记上进行签字，还有权利要求检察机关进行现场的检查。犯罪嫌疑人不聘请律师的，侦查机关就需要根据询问做同步的录音录像。对于一些可能判处无期徒刑或是死刑、聋哑的残疾犯罪嫌疑人就需要制定具有法律义务援助的律师在现场进行询问和监管。没有进行委托或是指定在场律师进行签字，或者是没有把询问的过程进行同步的录音录像的笔录是不可以作为证据使用的。然后，审查阶段律师的参与。律师对于刑事案件的充分介入，其中还包含律师有权利尽快的获取案件的详细资料和获得收集证据的权利保证。第一，按照现在的法律规定，作为辩护方的律师，介入刑事诉讼最早的阶段是在人民检察院审查的初期阶段，但是辩护律师在这个阶段发挥的效用是有很大的局限性，还没有权利接触到案件的证据材料。辩护律师想要针对案件向审查的人民检察院提出更加全方位、客观的建议基本上是不可能的。所以，法律需要规定，变化率是有权在人民检察院审查的时候检查和复制所有的案件资料。第二，法律对于辩护律师在进行审查、收集证据的时候要给予更多的保障。像是，法律可以规定律师在刑事诉讼中进行调查、收集证据的行为具有刑事豁免权，如果律师对于调查或是收集的证据经过检查后发现是假证或是不真实，法庭可以实行不采取的方法来处理，对于一些故意违法收集证据的律师可以对他们的从业资格进行限制，以此作为处罚。因为律师在形式诉讼中的主要任务就是，帮助被告人无罪、罪轻或是应该从轻、减轻或是免掉处罚的建议和材料，作为一个特殊的群体，其中的执业性也是具有特殊性的特征，经过法律给予恰当的保护，能够使得律师能够充分的执行责任，对于我国目前的犯罪嫌疑人权利保护来说，这一点还是很有必要的。

2.3 设立举证期限制度

在进行审判的时候，辩护律师不但要受到前期信息不对称关系的影响，还要根据现在的法律规定，也就是说，辩护律师在进行辩护的空间范围还是很广泛的。但是人民检察院在审判的时候可以随时进行举证，不但造成了新信息的不相称，还造成了审判资源的浪费，也就是拖延了审判的时间。为了更好的处理这个问题，法律就要根据民事诉讼的举证规定进行规范，公诉机关需要在向人民法院提起公诉时移交所有的证据材料，举出主要的证明目的，并且用目录进行明确，超过时间提交的法庭可以不予以组织质证，法庭不允许组织质证的证据是不可以作为定案根据的。[3]

2.4 对于非法收集证据或是其他针对扣留的犯罪嫌疑人的违法行为进行控诉，要实行举证责任倒置

前面我们所提及的，扣押的犯罪嫌疑人在受到非法审问和其他不合法的侵害时，根据其所处在的特殊环境中，基本上是不能够进行举证的。而且司法机关却有机会来证明自己是否存在违法或是不违法的行为。所以，如果司法机关不能证明自己的行为不违法时，就可以推断犯罪嫌疑人的相关控诉成立。如果法律进行相关的规定，是符合举证责任分配的合理性准则的。不然，现行法律禁止非法收集证据和对侵害扣留犯罪嫌疑人的合法权利的相关规定，就有可能在很多情况下起不到禁止的效果。

2.5 对于人民法院自由裁量的行为进行限定

庭审作为刑事诉讼案件的关键部分，需要尽量的减少其中的随意性。所以，根据法律的相关规定，人民法院在审理刑事案件的时候，只能根据公诉机关指控的罪名或是辩护方辩解的罪名来进行进一步的审理，而且最后要确定被告人所犯的罪行，不可以离开前面两者自行进行认定。如果有必要改变罪名并且因此可能会加大对于被告人的惩罚力度，人民法院应该和公诉机关进行商量，并且重新开庭，以便更好的保障被告人的辩护权利。

2.6 不断的完善对犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的用语、待遇等方面的规范

目前我国的《刑事诉讼法》中对于涉嫌犯罪的人在不一样的刑事诉讼阶段的称呼给予法定的规范，针对涉嫌犯罪的人在刑事诉讼中所使用的语言也要通过司法解释或是相关的规范性文件，规定犯罪嫌疑人（被告人）在没有获得判决的时候，对其不能使用“交代”、“供述”等一些明显的带有定罪倾向的歧视词句，而是要使用“讲”、“称述”等中性词语。

参考文献

[1]卢燕怡；犯罪嫌疑人权利保护研究[J]山东大学；2012（03）

[2]冉华庆； 曾红珍；浅议刑事诉讼犯罪嫌疑人权利的保护[J]法制与社会；2012（04）

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关键词：刑事诉讼；律师；作用

在我国具有中国特色社会主义法律体系中，《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑诉法》)是规范刑事诉讼法律行为和调节刑事诉讼法律纠纷的主要依据。近年来，在我国司法机关调查审理刑事诉讼案件过程中，以“余祥林案”及“赵作海案”等为代表的侵害犯罪嫌疑人合法权利的恶性案件时有发生，造成了极大的负面影响，破坏了社会主义法律体系的权威性和社会公平正义的基本原则，也违反了《刑诉法》的相关规定。

司法界在总结出现此类问题的原因时，发现现阶段刑事诉讼案件审理调查过程中律师职能的缺失是导致问题出现的重要原因之一。在我国刑事诉讼法律体系中，律师辩护行为是犯罪嫌疑人寻求司法救济和维护刑事诉讼当事人与司法机关权利平衡的重要手段，也是维护刑事诉讼案件调查审理过程依法公正的重要保障。保护律师在刑事诉讼案件中的合法权利，也就是直接保护了犯罪嫌疑人的合法权利。我国《刑诉法》明确规定了律师在刑事诉讼案件调查审理中应发挥的作用。

我国《刑诉法》明确规定，犯罪嫌疑人在案件调查阶段可以委托有关人员行使委托权，而律师是犯罪嫌疑人委托的主要对象。而在法理学意义上讲，刑事案件的控辩双方是平等的主体，司法机关应当在二者之间创造平衡关系。在以往的司法实践中，律师作为委托人的权利和作用经常遭到忽视，这也就造成了控辩双方关系不对等，影响司法公正。提高律师在刑事诉讼案件中的作用，对于维护刑事诉讼控辩双方的平衡性原则和保护犯罪嫌疑人的合法权利有着十分重要的现实意义。

一、《刑诉法》中对于律师作用的若干规定

我国现行《刑诉法》中对于律师作用的规定并没有集中地通过章节的形式加以体现，而是散落于其他条款之中，而，《刑诉法》对于律师的作用的规定是通过规定律师的权利来体现的，笔者将这些规定加以整理总结如下。

1.会见权。这项权利是指刑事诉讼案件调查审理过程中，律师有权按照规定会见当事人，并有权与犯罪嫌疑人保持通信联系。《刑诉法》第三十六条规定，“辩护律师可以与在押的犯罪嫌疑人会面或通信”，九十六条规定“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件，犯罪嫌疑人聘请律师，应当经侦查机关批准”。应当说，现行《刑诉法》为犯罪嫌疑人提供了寻求司法救济和维护自身权益的途径，但是在司法实践中，律师的会见权经常会受到侵害。

《刑诉法》中规定的会见权主要是一种救济性权利，其宗旨是保护犯罪嫌疑人的合法权益。保护犯罪嫌疑人与委托律师的会见权，就是为犯罪嫌疑人提供了司法救济的渠道，也方便律师详细了解案件的具体情况。目前学术界对于会见权利的研究有一个争议性的问题，就是律师与当事人会见过程中双方权利责任的规定问题。如果在会见过程中当事人给律师提供的案件有关情况有伪造和不实等情况，进而影响了律师对于案件的调查和取证工作，最终导致案件审理出现失误的，现行法律中并没有相应的处罚措施。我国《刑法》中规定了制造和出示伪证的，司法机关有权追求其刑事责任，但是这仅限于个人与司法机关之间，律师不属于司法机关工作人员，当事人即使提供了伪证，也无法追究其相关责任，只能把当事人向律师提供真实准确的信息作为其义务，而并非责任。笔者认为，有必要将会见过程中委托律师与当事人的权责进行规定，如果当事人提供虚假信息继而影响到了案件审理的公正，可以将其视为间接向司法机关提供伪证，追究其刑事责任。

2.有限的调查取证权。现行《刑诉法》规定了律师可以在司法机关允许的情况下针对案件进行相应的调查取证工作，也就是说律师具有有限的调查取证权。《刑诉法》三十六条规定“辩护律师自人民检察院对案件审查之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”。这里的诉讼文书是指公安机关、检察机关制作的有关处理案件的诉讼材料，如立案决定书、拘留证等，技术材料是指现场勘验笔录、痕迹鉴定书等。之所以说律师具有的是有限的调查取证权，是因为律师的调查取证行为发生在刑事诉讼案件立案审理后，并且需要征得司法机关和当事人的同意才能进行。

3.辩护权。这是律师在刑事诉讼案件审理过程中权利和作用的最主要方面，律师可以接受犯罪嫌疑人的委托，在法庭辩护阶段代替犯罪嫌疑人行使辩护权。《刑诉法》中规定律师作为犯罪嫌疑人委托辩护人，有权参加法庭审理，并可以就犯罪嫌疑人的行为进行辩护，也可以就公诉人提出的指控进行辩解。

这项权利也是律师最重要的职能之一。在我国刑事诉讼案件审理程序中，庭审和法庭辩护阶段是法院判断和认定犯罪嫌疑人犯罪程度及所犯罪名的重要参考。检察机关作为公诉人需要对犯罪嫌疑人的罪名进行指认，提请法庭给予采纳。而律师作为公诉人的相对人，要根据对案件调查和取证的情况，运用事实和法律为依据，针对公诉人对当事人的犯罪指证进行辩解。庭审和辩论是法院审理刑事案件过程中保持公平公正的重要手段，也是司法工作民主进步的体现。我国《刑诉法》加强了对于庭审过程中律师辩护权利的保护，正是我国司法观念转变的重要体现

二、刑事诉讼案件审理过程中影晌律师发挥自身作用的主要因素

1.一些地区的司法机关为律师和犯罪嫌疑人会见设置障碍。由于《刑诉法》规定了必要条件下司法机关可以派人现场参与律师与犯罪嫌疑人的会见，一些地区的司法机关便以此为依据，无论会见行为是否符合指派专人在场的规定，都指派相关办案人员参与会见，或采取监视、监听等形式监督会见行为。这种做法严重违反了《刑诉法》对于律师会见权利的规定，不利于犯罪嫌疑人寻求司法救济，使得会见行为往往流于形式，没有实际效果。还有一些地方司法机关为会见行为设置种种障碍，以各种借口推迟律师与犯罪嫌疑人的会见，从而阻断了犯罪嫌疑人与委托律师的联系，律师无法在案件审理过程中发挥应有的作用。

2.调查取证权利缺少必要的保护机制。正如前文所述，律师对案件的调查取证权利是一种有限权利。如果司法机关拒绝律师的调查行为，或当事人对律师的调查行为不予配合，律师则很难取得有利于犯罪嫌疑人的证据。现行《刑诉法》中并没

有对律师的调查取证权利保护做出明确规定，司法实践中调查取证难已经成为困扰律师发挥作用的通病。

3.律师参与刑事诉讼案件的起点比较靠后。在以往的司法实践中，只有在法院或检察院正式受理案件时，律师才可以作为犯罪嫌疑人的委托人，参与到案件的审理调查过程中来，这样就造成了律师参与刑事诉讼案件调查审理的起点比较靠后，不利于律师发挥应有的作用。目前司法界普遍认可现行《刑诉法》将律师参与刑事诉讼案件调查审理工作的起点提前到“公诉案件自案件移送审查之日起”，同时“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师代为其提供法律咨询、申诉、控告”这一观点。

4.现阶段我国法律体系对于一些争议性问题没有做出明确规定。在我国现阶段司法工作实际中，仍然有许多问题司法机关还没有做出明确的规定。仅以刑事诉讼为例，《刑诉法》规定了当事人可以委托律师为其人参与诉讼活动。但是在司法实践中却出现了这样的问题，一些犯罪嫌疑人没有委托律师作为人参与诉讼活动，而且在庭审过程中也没有为自身的行为进行辩护，这种情况下法院无法按照《刑诉法》对犯罪嫌疑人的行为性质进行认定，也很难对其进行审判。由于缺少法律的明确规定，各级司法机关只能自行采取了措施解决此类问题，例如一些地区在犯罪嫌疑人拒绝行使委托权利后，为其指定律师作为人参与诉讼，如果指定行为再次遭到犯罪嫌疑人的拒绝，就视其为放弃辩护权利，不再为其指定律师，法院也可以按照公诉机关的指认独立进行审判。这样就将律师排除在刑事诉讼之外，也就意味着犯罪嫌疑人寻求司法救济的途径已经失去。对于犯罪嫌疑人放弃使用辩护权利的问题，现行法律并没有做出明确规定，律师的作用也就随之受到严重影响。

三、对于进一步提高律师在刑事诉讼案件调查审理过程中重要作用的若干思考

1.完善律师权利保护法律法规体系。笔者认为，建立律师权利保护法律法规体系，用制度化的方法保护律师在刑事诉讼案件调查审理过程中的重要权利，是解决问题的根本方式。鉴于现行《刑诉法》在短时间内无法大幅度修改，笔者建议司法机关可以采取司法解释等方式，对于律师的权利加以明确规定。例如对于侵害律师会见权利的行为，律师可以向同级检察机关进行投诉，检察机关在调查属实后应当及时纠正违法行为。对于当事人无正当理由拒不配合律师调查取证行为的，律师有权提请司法机关协助取证等，从而在根本上建立律师权利保护法律法规制度体系。

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一、刑事和解制度的基本理论及运行现状

（一）刑事和解制度的基本理论

刑事和解，即在刑事诉讼程序运行过程中，被害人和加害人（被告人或者犯罪嫌疑人）以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后，国家专门机关不再追究加害人刑事责任或者对其从轻处罚的一种案件处理方式。即被害人和加害人达成一种协议和谅解，促使国家机关不再追究刑事责任或者从轻处罚的诉讼制度[1]。

通说认为，恢复正义理论在强调被害人利益保护的同时兼顾了犯罪人的社会复归，全面地阐释了刑事和解理念[2]，是刑事和解制度的基本理论。恢复正义理论认为，犯罪破坏了加害人、被害人和社会之间的正常利益关系，恢复正义的任务就是在三者之间重建这种平衡。这种平衡是全面的平衡:对被害人而言，修复物质的损害、治疗受到创伤的心理，使财产利益和精神利益恢复旧有的平衡;对加害人而言，向被害人、社会承认过错并承担责任，在确保社会安全价值的前提下交出不当利益从而恢复过去的平衡;对社会而言，受到破坏的社会关系得到了被害人与加害人的共同修复，从而恢复了社会关系的稳定与平衡。

（二）我国刑事和解制度的运行背景

在实践中，刑事和解的一般条件是：一是加害人作有罪供述；二是加害人与被害人双方自愿接受和解。就北京市司法实践而言，20*年，北京市朝阳区人民检察院制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，2003年北京市政法委在该规则的基础上，出台了《北京市政法机关关于办理轻伤害案件的工作研讨会纪要》，其中明确规定，“对确因民间纠纷造成的轻伤害案件，犯罪嫌疑人的犯罪情节轻微，有悔罪表现……被害人不要求追究其刑事责任，在被害人向政法机关出具书面请求后，可以按照规定做出撤销案件、不等从宽处罚”，即对于轻伤害案件，在对被害人进行经济赔偿及取得被害人谅解的前提下，不再追究其刑事责任。

之后，以人民检察院为核心的刑事和解在全国迅速开展试点工作，主要对未成年犯罪及轻伤害案件等轻微刑事犯罪，在对被害人进行经济赔偿及取得被害人谅解的前提下，不再追究其刑事责任。即在轻罪中已经逐步开始实行刑事和解制度，但没有统一的标准与规则。

20*年，“恢复性司法与中国刑事诉讼法改革实证研究”课题组联合江苏无锡市人民检察院在无锡联合举办了“宽严相济刑事政策与刑事和解研讨会”，最高人民检察院研究室陈国庆主任等实务部门专家与来自国内著名高校的陈瑞华教授等法学家就刑事和解进行高层对话，对刑事和解的理论基础、和解的模式和程序等问题进行了深入探讨[3]，但没有形成司法文件，更没有专门对未成年人案件和解进行具体规定。资料显示，美国所有的基于社区并旨在支持修复性司法的调解项目，简称为VOM项目（Victim&OffenderMediationProgramme，被害人与加害人和解项目），只受理未成人犯罪刑事和解案的项目就占45%，而只受理成年人犯罪的仅占4%[4]。

（三）未成年人刑事和解的问题及现状

在司法实践中，因刑事和解制度以检察机关为主，刑事和解工作适用的诉讼阶段也以审查阶段为主，侦查阶段仅有少量轻伤害案件的调解[5]。因缺乏具体制度，在批捕阶段进行调解显得无法可依。虽然最高人民检察院明确要求各级检察机关适用宽严相济刑事政策，努力提高化解社会矛盾的能力，积极进行调解，但基本上是针对审查阶段而言。因此，未成年人案件集中在审查阶段进行调解，只有很少一部分案件在提请审查批准逮捕阶段做出调解。

20*年迄今为止，*检察院共受理未成年案件27件39人，其中审查批捕24件35人，不予批准逮捕3件3人。通过承办人的工作，仅有2件2人做出调解最终被不予批准逮捕，1人为情节轻微可不予刑事处罚被不予批准逮捕。如犯罪嫌疑人谢某故意伤害案：谢某年仅16岁，与被害人为同事关系，因琐事与被害人关某发生口角后，谢某叫来叔叔帮忙出气，后用拳头对关某头面部进行殴打，致关某双侧鼻骨骨折、右侧额突骨折，经依法鉴定已构成轻伤。该案在侦查阶段并没有达成和解协议，而本案承办人在提讯谢某时，通过对其教育、感化、挽救，谢某遂愿意对被害人进行赔偿。承办人与被害人及其单位反复沟通后，将案件双方请到我院会见室进行调解，促使双方达成赔偿协议。最终承办人依法作出对谢某不予批准逮捕的决定。

在提请批准逮捕期间，有相当一部分案件因审查时限问题而无法进行捕前调解。如李某盗窃案：李某16岁，因盗窃同宿舍室友3200元钱而被提请批准逮捕，捕前提讯时李某愿意赔偿，后承办人与被害人及嫌疑人家属联系，因春节临近，被害人已回老家，嫌疑人家属也无法及时赶到北京调解，审查批捕7日期限限制导致最终未能调解成功，承办人只能做出附条件逮捕的决定。

二、从批捕阶段开始构建未成年人犯罪刑事和解制度的必要性分析

根据我国刑法规定，已满14周岁不满18周岁的未成年人实施犯罪应从轻或者减轻处罚。在宽严相济刑事政策成为刑事司法改革潮流的大背景下，如何加强对公民特别是未成年人的合法权益保障成为各界共同关注的焦点，在批捕阶段构建适合我国国情的未成年人犯罪刑事和解制度便有了其存在的充分理由：

（一）更好地保障被害人特别是未成年被害人的合法权益

刑事和解制度的核心内容是促进犯罪嫌疑人与被害人之间进行和解。犯罪嫌疑人对损害的赔偿视为其悔罪认罪的表现，可以作为法院量刑的情节，轻罪可以免予刑罚甚至直接在检察院就做出相对不诉。根据恢复性司法理念，被害人的合法权益得到补偿，被损害的社会关系得到最大限度的恢复，已经达到了刑事处罚的目的。

未成年人的犯罪特点决定其侵害的相当比例的被害人同为未成年人。20*年至今我院共受理未成年人及在校生犯罪案件205件388人，其中58件97人为未成年被害人的案件，分别占全部案件总数的28.29%、25%。但因没有对未成年人犯罪案件进行调解的明确规定，办案部门在实践中做法不一。有的案件确实因嫌疑人对被害人进行了赔偿，最后据此对嫌疑人依法从轻处理：或者不，或者在批捕阶段就不予批准逮捕。但相当一部分案件嫌疑人未对被害人进行任何补偿，司法机关直接根据法律规定对未成年人犯罪嫌疑人依法从轻处理，忽略了对未成年被害人的合法权益保护。这就导致了一个奇怪的司法现象：未成年犯罪嫌疑人的合法权益保障成为大家关注的焦点，主要原因就是基于该嫌疑人为未成年人，而同样身为未成年人且没有任何过错的被害人，在遭到犯罪行为侵害时其合法权益却无人问津。

（二）更好地保护未成年犯罪嫌疑人利益，减少交叉感染

虽然我国目前在监狱、少管所对未成年人采取了一定的监禁、感化等矫正措施，但集中关押的方式容易导致交叉感染，所以青少年缓刑、减刑、假释、刑满释放后的再犯率较高。同时我国现行刑事司法制度不存在前科消灭制度，一旦犯罪就将终身被贴上犯罪的标签。刑事和解结果是中止刑事追诉，如果能将该工作制度化，并前移至审查批准逮捕阶段，无疑可以更加自然地实现未成年犯罪人的再社会化过程。

对于未成年人而言，如果机械地定罪量刑，则可能使其放弃自我悔改，主动置自己于社会的对立面，成为潜在的再犯。从刑事司法政策的角度考虑，欲使未成年人真正重返社会，重点应考虑如何尽量争取在社会上改造而不一定史让其入狱。目前未成年人羁押率高居不下，以*院为例：20*年，对达到逮捕标准、确无取保候审条件的外地未成年犯罪嫌疑人87.8%采取了批准逮捕的强制措施。也就是说，实践中我们的暂缓等制度，是在经历刑事拘留、批准逮捕之后到了阶段，再进行刑事和解。即便最终做出不、暂缓或撤案，但未成年犯罪嫌疑人在受到较长时间关押后，可能已经被交叉感染。

如王某抢劫预备案：王某来京后因未找到工作而盗窃一辆普通自行车，被处行政拘留15日。王某关押在看守所后其与另一犯罪嫌疑人刘某认识，在刘某教唆下，二人约定出去后一起进行抢劫。王某、刘某出监后，经预谋携带管制刀具进行抢劫，在寻找抢劫目标的过程中被民警抓获。这就属于典型的交叉感染。

（三）快速审结案件，提高司法效率，实现刑事和解的价值功能

刑法的谦抑性要求应当力求以最小的支出，获取最大的社会收益，有效地预防和控制犯罪，而刑事和解的重要价值之一就是能提高效率。陈光中教授指出，和解有利于提高诉讼效率，降低诉讼成本[6]。对那些轻微刑事案件，通过刑事和解在检察环节结案，无疑能在提高诉讼效率，降低诉讼成本的同时，减少社会矛盾，促进社会和谐。我国目前司法实践工作而言，明显存在案件量大、案多人少的突出矛盾。如我院、批捕部门，共计不到100人，却每年需要办理的案件高达6000-7000人。如果能提前进行刑事和解，在公安机关就将案件消化，或者在批捕阶段就终结案件，无疑能极大缓解办案压力，提高案件质量及效率。同时减轻公安部门的压力，大量轻微刑事犯罪案件嫌疑人长期羁押在看守所，对监禁条件的改善是一个很大的挑战。快速结案释放在押嫌疑人，将极大缓解监所部门的压力。

三、从审查批捕阶段开始构建未成年人刑事和解制度，确保实体公正、程序规范

根据《未成年人保护法》第38条规定：“对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则”，最高人民法院、最高人民检察院也对未成年人刑事案件的办理制定了相关的法律规定，其根本原则就是根据宽严相济刑事政策，对未成年人轻罪案件要从轻处理。全国各地司法实践在刑事和解试点工作中，一般也将未成年人犯罪纳入和解范围。笔者建议，未成年人刑事和解制度应从实体和程序两个方面进行完善。

（一）完善实体规范，明确制定未成年人刑事和解制度

1.明确未成年人刑事和解制度主体

从未成年人犯罪的主体来看，应明确适用对象为未成年人犯罪嫌疑人，包括犯罪时不满18周岁而进入审判时已满18周岁的嫌疑人。对未成年犯罪嫌疑人适用和解已成为国际通例，是国际公约对少年司法特殊要求的具体化。

2.细化适用刑事和解的案件标准及范围

尽可能采用列举式作出具体界定，增强其可操作性，避免随意性。在案件类型上，可考虑明确规定必须是未成年人实施的有明确被害人的刑事案件，此类犯罪行为主要侵犯被害人的个人利益，适用刑事和解不至于造成个人权益保护与公共利益保护的失衡。在社会危害性的判断上，应考虑是可能被判处三年以下有期徒刑、管制、拘役或者单处财产刑的轻微刑事案件。如盗窃数额较大财物的、故意伤害致人轻伤的案件等。如美国所受理的VOM案中，30%为财产有关的犯罪，27%为伤害罪，25%为侵犯人身自由罪，7%与侵犯名誉案有关[7]。

3.扩大刑事和解的法律后果

从刑事和解产生的法律后果来说，目前实践中一般局限于免予追究刑事责任，案件和解后或者由检察机关做不处理，或者由公安机关撤销案件、或者直接不予立案。为实现刑事和解对被害人权益保护减少社会矛盾的功能，应进一步将刑事和解的法律后果扩大到减轻处罚、从宽处理等多层次的范围。即为实现刑罚的社会功能，对侵害社会秩序同时又有具体被害人的案件，可以适用刑事和解，在嫌疑人认罪且对具体被害人赔偿后，从轻处罚而非不处罚。

（二）规范未成年人刑事和解的程序，以程序正义确保实体公正

正如前联邦最高法院大法官杰克逊认为：“程序的公正、合理是自由的内在本质”，如果有可能的话，人们宁肯选择通过公正的程序实施一项暴厉的实体法，也不愿意选择通过不公正的程序实施一项较为宽容的实体法[8]。对未成年人刑事和解制度而言，确保程序的正义当然也是保证该制度正确实施必不可少的要件。

1.明确刑事和解适用的程序

刑事和解的程序，在检察阶段一般分为和解的告知、提出和受理、和解准备、和解陈述与协商、签订和解协议、审查生效等阶段。刑事和解的告知由检察机关综合考虑上述和解的前置条件，认为可以和解协商的，先征得被害人同意后，正式向加害人或其法定人、监护人书面告知可以进入和解程序。之后可由当事人、中立机构、检察机关等一起进行会谈，进而商谈赔偿和解的具体事宜。最后检察机关对和解协议进行审查，确认该协议已履行后，中止追究加害人的刑事责任。

同时，建议明确规定将刑事和解工作适用的诉讼阶段适用于刑事诉讼的各个阶段，建立侦查、提请批准逮捕、、审判各个阶段的配合和制约机制，而不仅仅是阶段。迟到的正义为非正义，对被害人的赔偿无论再早都不为早；对嫌疑人的挽救而言，则减少羁押时间及可能性是防止交叉感染的最有力措施。因此将刑事和解的诉讼程序前移到公安机关的侦查阶段、检察院审查批准逮捕阶段将更好的实现刑事和解功能价值。

2.与提前介入制度相衔接，使批捕阶段和解具有可操作性

目前公检二家就提前介入已经形成了一系列文件制度，明确对重大疑难复杂案件由公安机关提请介入或检察机关主动介入，引导侦查工作。实践中往往对一些特殊案件也进行提前介入，如抢劫预备及一些未成年人犯罪案件，但尚未形成制度。通过对*区检察院20*年1－5月案件统计，共审结公安机关提请批准逮捕1369件1813人，其中未成年人案件仅为36件49人，分别占全部比例2.6％、2.7%，前期介入必然会减少后期工作量，因此对未成年人案件提前介入并不会对侦监部门的工作量造成太大压力。建议明确规定对未成年人案件进行提前介入，规范引导公安机关前期侦查工作，以节约司法资源，同时让刑事和解工作具有延续性，为在公安机关未达成和解的案件在批捕阶段进行刑事和解提供现实可能性。

在前期介入工作中，检察机关可切实履行侦查监督职能，要求公安机关在侦查阶段即应当核实未成年人是否有自首、立功、检举揭发等表现，告知其法定人依法享有的诉讼权利和应当履行的义务。同时进行社会调查，征求其法定人、学校及相关单位的意见，判断其是否有监禁的必要性，最大限度对未成年人进行非监禁化处理。若公安机关在第一时间内有效收集和固定证据材料，对嫌疑人具备取保候审条件或已经进行和解的轻微刑事案件，即可不提请逮捕。对在捕前侦查阶段未达成和解协议的案件则可在提捕后由检察机关承办人进一步工作。因提前介入对案件已有一定了解，承办人就可以充分利用审查逮捕有限的时间进行和解工作，从而弥补在审查批捕阶段7天时限限制导致的先天不足。

但在实践中，由于缺乏明文规定，也没有纠正违法的后果，公安机关较难贯彻落实。笔者建议有明确的立法或更高级别的文件规定，通过提前介入侦查监督减少对未成年犯罪人监禁，以真正保障其合法权益。

3.将法律援助前移至侦查阶段，促进刑事和解

《刑事诉讼法》明确规定，公诉案件自案件移送审查之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人，对未成年人没有委托辩护人的，应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。《未成年人保护法》第五十一条规定，“在司法活动中对需要法律援助或者司法救助的未成年人，法律援助机构或者人民法院应当给予帮助，依法为其提供法律援助或者司法救助”。因此，对未成年人提供法律援助是毋庸置疑的。

篇10

本报深圳11月14日电（记者徐选礼）　近日，根据深圳市宝安区检察院刚刚出台的全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，该院反贪局与一位核心证人签订了“保护责任计划书”，该证人当即出示了四份关键证据，使一个山重水复的大要案势如破竹，仅3天，一名腐败分子就被送进了看守所。侦破案件需要人证和物证，而证人需要保护。据了解，我国现行法律对证人的保护，主要体现为对证人合法权益受侵害以后的刑法保护，但是，对如何保护证人，由谁来保护证人，保护的期限、保护的程度如何，立法和司法部门都没有提出可以具体操作的方式和手段。为解决证人保护工作滞后、缺乏可操作性的司法难题，今年初，宝安区检察院成立了专门的证人保护专题研究小组，经过半年多的努力，在借鉴国外保护证人工作的经验基础上，将证人保护程序的启动和终止、保护责任、保护内容、范围和措施逐一明晰和强化。宝安区检察院出台的《证人保护工作规定》，将保护分为三个阶段，即庭前保护、庭审中保护和庭审后保护。对于因作证而将受到或已经受到严重暴力威胁伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护。除了保护证人的生命安全以外，将其财产和名誉及其近亲属，一并列入保护范围。对出庭作证的证人，实行专门经济补偿制度。据业内人士评价，该规定具有多项突破。如证人保护程序的启动和终止，此前在国内一直是个空白，该规定对保护程序的启动明确了两种方式，即依办案检察官的职权启动和根据当事人的申请而启动。当证人作证，已经或可能导致其合法权益受到侵害时，案件承办人可依职权启动保护程序。证人自己也可以向检察机关申请启动保护程序。对保护程序的终止，规定列举了5种情形。即：自侦案件诉讼程序终结的；证人主动提出终止保护工作的；完成《证人保护计划书》所列内容的；对证人合法权益侵害的危险性确已排除的；证人未能履行作证义务的。

为此，《检察日报》于2004年12月7日，在第一版发表特约评论员中国社会科学院法学研究所博士后冀祥德副研究员之文章，对深圳市宝安区检察院出台的全国首个《自侦案件证人保护工作规定》进行了全面而深刻的法律解读。

证人不出庭是我国刑事诉讼存久至今的一个巨顽。据有关资料显示，全国三大诉讼中，证人不出庭率高达90％以上。刑事案件中证人的出庭率更低：广西南宁市中级人民法院对南宁市两级法院调查情况表明，2000年、2001年和2002年该市刑事案件证人出庭作证的比例分别为0.33％、0.7％和1.27％。即使在北京、上海等发达城市，证人出庭率也仅在5％左右。证人为什么不出庭，究其原因很多，如证人出庭作证制度的法律规范不明确、社会熟人化现象及传统的诉讼文化特征影响等，但是，笔者认为，保护制度的根本性欠缺则是影响证人出庭的关键因素。

深圳市宝安区检察院在这种情势之下，大胆出台了全国首个《自侦案件证人保护工作规定》，明确规定了保护的范围、保护的机构和启动的程序，规定证人保护的内容不仅及于人身安全，而且及于财产安全和隐私安全，同时规定了证人有获得经济补偿的权利等实体性权利保障，对于因作证而将受到或已经受到严重暴力威胁伤害的证人，检察机关可以实行24小时贴身保护等。这在笔者看来，无疑是在对证人制度的改革中，迈出了勇敢而又坚实的一步。

其实，关于证人保护的立法，在国外并不鲜见。英国早在1892年就制定了《证人保护法》，美国在1971年和1984年专门制定了《证人安全方案》和《证人安全改革法案》，澳大利亚在1993年颁布的《证人保护法》，加拿大在1996年通过了《证人保护项目法》，南非也于1998年公布了《证人保护法》。除此之外，证人保护的重要性也逐渐在国际社会达成共识，例如联合国《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》第6条规定：应当采取各种措施，尽可能减少对受害者的不便，必要时保护其隐私，并确保他们及其家属和为他们作证的人安全而不受威胁和报复，以便利司法和行政程序来满足受害者的需要。

从司法实践来看，证人依法作证-被告人（犯罪嫌疑人）、受害人或其利益代言人威胁证人-证人求助无门-证人利益遭受损害，几乎是我国证人遭受损害通常的路径。这种境况直接导致了诉讼中的证人出庭率低的结果。我国之刑事立法仅强调证人“应该”如何，而对证人作证后的法律保护疏于考虑，而且现有的规定也远不足以对证人提供相当的保护。从我国刑事诉讼法和刑法的相关规定看，证人保护制度存在的缺陷显而易见。深圳市宝安区检察院出台的证人保护规定，对于完善我国证人立法，至少当作如下首肯：

第一，我国刑事法律对侵犯证人权利的行为只是事后惩罚，缺乏预先保护。出于避免危害发生的考虑，预先保护较之事后惩罚无疑更为重要，但我国之刑法与刑事诉讼法对预先保护则没有任何规定。宝安区检察院出台的《证人保护工作规定》，将保护分为庭前保护、庭审中保护和庭审后保护三个阶段，使得证人保护的过程得以完整。

第二，我国立法对证人的保护规定过于原则，缺乏可操作性。对于证人在什么情况下可申请保护？需要经过什么程序？公安司法机关如何受理？保护证人有哪些具体的措施等都没有给予规定。宝安区检察院出台的《证人保护工作规定》，将证人保护程序的启动和终止、保护责任、保护内容、保护范围和措施逐一明晰和强化，使得证人保护权利的救济可以落在实处。

第三，我国刑事实体法与刑事程序法对证人保护范围的规定不一致，刑事诉讼法规定的保护范围包括证人及其近亲属，而刑法的规定只及于对证人侵害的保护。宝安区检察院出台的《证人保护工作规定》合乎世界证人制度的立法发展趋势，在证人保护范围的规定上是可以称道的。

另外，我们必须从捍卫司法权威的视角看到，侵害证人的行为不仅仅是对证人本身权利的侵犯，也是对法律权威的挑战。对证人而言，如果因为善意履行法律规定的义务而招致不利后果，将直接挫伤证人履行法律义务的能动性。从该种意义上讲，证人保护的法律价值不可忽视。深圳市宝安区检察院的规定，丰富了我国证人制度的内容，为证人保护制度的完善迈出了可喜的一步，必将对今后立法修正我国的证人制度提供积极的借鉴经验。