贪污刑事责任范文

导语：如何才能写好一篇贪污刑事责任，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

1.增强法律意识，切实保障高校财务人员有效开展财务工作

随着我国法律体系的日益发展和完善，高校财务人员应该切实做到知法、学法、守法、用法，牢固树立在法律体系下为广大师生服务同时保障财务工作的有效开展。首先是开展国家财经法规、统一的会计制度的学习和掌握，尤其是近年来新出台的财经纪律以及与高等学校相关的财务制度。其次，在日常财务管理工作过程中要严格遵循会计法律制度的程序和要求进行会计核算与监督，准确及时的反映学校的财务收支和经济运行情况，确保财务会计信息的真实、准确、及时、完整。

1.1新形势是对财务人员法律意识的必然要求

财务工作要求在国家财经法规和纪律的要求下，按照单位对资金的规范来管理资金、处理单位内各种财务关系，一般包括会计核算、会计监督、财务审计等等。财务工作人员对高校财务工作负有重要责任，一个细微的差错也可能给学校造成难以挽回的损失。随着我国高等教育体制的改革深化，高校财务管理环境更加复杂，层出不穷的财务犯罪日益增多；为此关于高等学校的财务制度、财务准则及其相关的财务管理规定也不断出台，2012年底国家财政部、教育部又专门研究修订并出台新的《高等学校财务制度》，进一步规范高等学校财务行为。面对全新的高校法律规范体系，财务人员一旦懈怠，将无法面对繁杂的局面，无法高效履行高校财务管理职能。因此，高校财务人员在新的形势下必须不断强化法律意识，钻研财经法规政策，规范财务管理行为。

1.2增强高校财务人员法律意识的方法

结合我国高等学校发展的现实情况和财务管理工作的职业特性，增强财务人员法律意识应广泛采用自我提高、外部培训和交流、外部监督等多种途径来共同实现。

（1）法律意识的自我提高

高校财务人员是财务管理工作的直接参与者，尤其首先需要法律意识的自我提高。只有财务人员具备了必要的法律意识，才可以有效的抵御来自各个层面的压力和诱惑，谨守财经法规的各项要求。而且财务人员一旦选择了财务这个特殊的职业就应该已经具有一个清醒的认识，认识到法律意识的重要性。作为财务人员，一方面要及时了解和熟悉掌握与高校运行相关的法律制度；另一方面还要持续的增强自我意识，坚持有关财务、法律知识的学习和运用，提高自身的法律修养。为此高校财务管理人员应当通过自我锻炼、自我教化、自我修养，切实将法律意识转化为职业道德意识、转化为内在精神品质。

（2）加强法律培训和对外交流

在高校管理实践中，高校财务人员在工作中出现的差错或许并不是因为他们缺乏财务专业知识，而更多地可能是因为他们缺乏相应的法律知识、法律意识造成的。为了提高高校财务人员的法律意识、法律知识，学校应该加强财经法律法规培训力度和对外交流力度。对财务人员而言，主要包括岗前培训和在职培训。前一种形式下财务人员将系统学习相关业务技能和法律规范，如税法经济法等，但往往缺乏实践操作，纸上谈兵，效果并不理想；而后一种形式要求财务人员在具体岗位中继续学习，理论与实际相结合，但学习时间有限。通过两种培训形式的有机结合，使财务人员能够在岗前培训中就把握正确的法律知识和法律意识，也能在今后的在职培训中进一步的学习和巩固知识；另一方面，高校财务人员应加大对外交流与学习力度，充分借鉴和吸取其他高校的经验，尤其是与财务业务密切相关的金融、税收等方面的交流。加强法律培训和对外交流无疑将会提高财务人员的法律风险意识，对高等学校的经济管理活动具有极为重要的意义。

（3）增强法律监督和审计

增强法律监督力度不失为强化财务人员法律意识的重要途径和有效途径。财务管理制度是高校财务管理工作的基本准则，健全的财务管理制度是制止和防范财务管理人员不规范操作的有效措施。涉及学校财务管理的财务经济法律规范必须加强和完善，这既要促进高校内部财务体系的审计和监督，又要尽快建立健全以行业自律监督为主导的高等学校监督管理体系，以此来约束和监督高等学校的工作。同时国家财政、税收、审计等相关部门应该依法对高校财务管理工作进行审计和检查，尤其要加强对财经制度、财经纪律的监督检查，以此来约束财务人员的财务行为，提高高校财务人员的法律意识。

2.强化财务人员责任意识，促进高校财务管理规范化

所谓责任意识，就是清楚明了地知道什么是责任，并自觉、认真地履行职责和参加活动的过程中，把责任转化到行动中去的心理特征。责任意识是一种自觉意识，也是一种传统美德，责任是使命的召唤、是能力的体现、是制度的执行。只有能够承担责任、善于承担责任、勇于承担责任的人才是可以信赖的人。有责任意识，再危险的工作也能减少风险；没有责任意识，再安全的岗位也会出现险情。作为高校财务人员而言，加强责任意识就是要求从以下几方面具体体现：

2.1认真贯彻执行《会计法》《会计基础工作规范》《高等学校财务制度》等财经法规，在日常财务审核业务中对不真实、不合法的原始凭证不予受理。对记载不准确、不完整的原始凭证应予以退回，要求更正补充；遵守职业道德，加强学习，不断提高业务素质，按时完成任务；做好内部财务资料的保密工作；严格执行“收支两条线”管理等。

2.2多形式多渠道形成和发展责任意识：一方面要主动通过自我教育、自我学习来促进和加强责任意识，干好分内事，管好手中钱，把好制度关，增强责任心。坚持原则，按制度办事，按照规程操作，对职工负责，对工作负责；另一方面还要依靠外部教育来强化，《会计法》明确规定：单位负责人作为会计责任主体，是加强对会计人员进行责任意识建设的第一责任人。要切实将责任意识建设和财务人员实际工作相结合起来，开展诸如专项培训、外出考察等多种形式的教育工作，充分调动财务人员的工作积极性和主动性。

2.3健全学校内部规章制度，充分保障财务人员责任意识的履行。建立健全各项规章制度既是法律意识的前提，同时也为财务人员责任意识的履行提供了充分的制度保障。只有建立了有效的内部管理和控制制度，财务人员才可能做到有法必依、执法必严，在财经法规和内部控制制度的框架下履行岗位职责，形成良好的责任意识。

3.树立服务意识，推进高校事业的和谐健康发展

3.1高校财务的特殊性要求财务人员具有服务意识

高校作为高等教育的载体，其承担的特殊任务是培养高级专门人才，发展科学文化技术，促进社会主义现代化建设。首先，高校在培养人才过程中所面向的一方是被培养的学生，另一方面则是培养人教师，因此高校财务所服务的对象具有特殊性，主要集中于学校的教师和学生；其次，高校的三大职能培养人才、科学研究和社会服务，也决定了高校财务服务的内容是为了教学科研工作提供资金保障和开展各项业务提供服务；另外，高校作息时间的特殊性也决定了高校财务人员在特定时间段工作量相对集中。由于高校的寒暑假、学生的进校离校这些特定的规律必然导致高校财务工作量在这些时间段相对集中。也正是由于高校财务所面向对象的特殊性、服务对象服务时段的特殊性，也就必然要求高校财务人员具备相应的服务意识。

3.2树立服务意识的途径

服务意识即是一种积极主动为服务对象提供卓越服务的态度。高校财务管理部门作为众多职能部门之一，不能凌驾于各部门之上，而是应该时刻树立服务意识，为学校师生员工提供优质服务。

（1）真诚对待前来报销的每位师生员工

人与人之间最重要在于相互之间的真诚、信任、理解和关心。因此高校财务人员在日常工作中要牢记服务宗旨，摆正自己的位置，切实意识到为师生服务、参与高校管理与决策是自己的基本职责。从内心深处树立好服务于师生的意识，真诚的对待前来报销的每一位师生员工，为学校的发展做出自己应有的贡献。

（2）端正工作态度，改进服务形式

高校财务人员面向的服务对象众多，需要处理的日常工作也纷繁复杂，尤其需要在平时工作中具备冷静的思维，时刻注意自己的工作原则和工作态度，处理任何事情的时候为学校着想，从学校利益出发；在服务形式上也应该不断创新和发展，实现由以往提倡的文明用语、优质服务等浅层次服务向简化报账手续、提供业务宣传、增加解释说明等附加服务。这样才能让服务意识深入人心，提升整体服务质量。

（3）加强自身素质，转变沟通方式

有了信念，有了服务意识，高校财务人员还需要加强自身的硬件建设。作为财务人员，不仅要熟悉高校的各项制度、规定，还要熟悉国家的各项法律制度，如会计法、高等学校会计制度等，只有掌握好专业知识，提高自身的素质，才能更好的为师生员工服务。

财务部门具有监督管理和服务的双重职能，工作的弹性较小，原则性强，很多事项都要按制度办，还要注意保密性，因此要求财务人员在平时工作及沟通上，语言简练直接，让人感觉死板缺乏人情味。因此财务人员要转变沟通方式，与前来报销的师生员工多一些解释和交流，同时也要在语气、态度等方面加以改善。这样才能让大家了解财务进而理解财务，更好的发挥窗口形象，提供更优质的服务。

总之，新的形势下高等学校财务管理工作和环境都发生了翻天覆地的变化，也对高校财务人员提出了更高的要求，高校财务人员只有积极主动，通过各种途径不断提高自身综合素质，切实提高法律意识、责任意识、服务意识，才能更好地适应新形势的要求，最终推动高校事业的健康和谐发展。

参考文献：

[1]隋春侠.关于高校财务人员如何充分发挥会计工作职能的思考.中国外资，2012；275：112

[2]钟小陶、刘金锋.提升高校财务服务满意度的新思路.广东石油化工学院学报，2012-10；74～ 76

作者简介：

篇2

“舟山案例”

公款用于吃喝

今年39岁的傅平洪先后担任过岱山县东沙镇卫生院、长涂中心卫生院和高亭镇中心卫生院院长。在2003年10月至2009年1月期间,他利用职务便利,单独或伙同他人采用虚开、多开发票的方法,侵吞单位公款共计44万余元。同时,在药品采购过中,傅平洪还非法收受药商回扣共计2.8万余元。

将近两年时间,傅平洪几乎没在自己家中吃过一顿饭。他总是喜欢叫上朋友一起流连于饭店、歌厅等娱乐场所,抢着埋单。日积月累,他为此动用的公款竟然达32万元。

今年上半年,岱山县人民检察院依法以涉嫌贪污罪、对傅平洪立案侦查。掌握大量证据后,舟山市人民检察院对其提起公诉。

在法庭上,傅平洪对检察机关指控自己收受2.8万元回扣是受贿并无多少异议,惟对贪污罪的指控部分反复辩解,单位每年公务招待费用预算只有几万元,不够用,且这钱不是他一个人吃的,他振振有词地说:“公款吃喝不能算犯罪,最多是违纪行为。”这一辩解未被法院所采纳。

舟山市中级法院经审理后认为,傅平洪身为事业单位中从事公务的人员,利用职务之便,多次伙同他人非法占有公共财物,公款吃喝玩乐,数额特别巨大,应以贪污罪追究其刑事责任。

据此,今年10月21日,舟山市中院作出以上判决。引人注目的是,他用公款为自己吃喝玩乐埋单的32万元也被法院全额认定为贪污款。

法官观点:

公款吃喝就是贪污

舟山市中院在判决书上说,被告人傅平洪主观具有非法占有、使用该32万余元的意图,客观上利用职务便利指使他人虚开、多开发票,套取32万余元公款后用于其个人消费支出,因此,该行为符合贪污罪的构成要件。

长期以来,我国的司法实践中对刑法规定的贪污、贿赂中“财物”,一直是限定在看得见摸得着的金钱或者物品上,而不包括可以用金钱计算数额的财产性利益。

将公款吃喝认定为贪污,其实是有法可依的。我国《刑法》规定:贪污罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。非法占有不等于“据为己有”,行为人实际控制财物的方式多种多样。贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪,与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样,应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人即便将贪污所得财物处置给其关系人,或将财物置于由其控制的他人保管之下,都应认定为贪污既遂。所以,傅平洪通过贪污行为控制公款后,为个人私利及贪图享受,用公款为自己的奢侈消费“埋单”,并不影响对其贪污既遂的认定。

2008年,两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》,应该足够权威:“商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。”就是说“请旅游”也是贿赂的一种方式。同理,请吃喝、请玩乐以及请欣赏演出等,也同样是贿赂的方式。

媒体论点:

愿公款吃喝论罪不是孤例

公款吃喝被法院认定为贪污,引起了主流媒体的关注,新华社、《人民日报》等主要媒体纷纷进行转载和报道,很多媒体将此案定为了“舟山案例”。

篇3

    虚假理赔,是指保险公司及其工作人员利用职权或者职务便利,在保险合同约定的保险事故没有发生的情况下,谎称发生了保险事故,依职权或者职务进行“理赔”,并将理赔款据为己有,以骗取保险金的行为。

    保险公司及其工作人员利用职权或者职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金,不仅损害保险公司利益,也损害投保人、被保险人或者受益人利益,是一种严重的违法犯罪行为。而且,保险公司及其工作人员以“职权或者职务”作掩护,其违法行为不易被发现,因此,社会危害性更大。为了严厉打击这种严重违法犯罪行为,本条规定,对保险公司及其工作人员利用职权或者职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    根据刑法第一百八十三条的规定,保险公司的工作人员利用职务便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应当依照刑法第二百七十一条侵占罪的规定定罪处罚,对骗取保险金数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。国有保险公司的工作人员和国有保险公司派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条关于贪污罪的规定定罪处罚:1.个人贪污数额在十万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以共处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。2.个人贪污数额在五万元以上不满十万元的,处五年以上有期徒刑,可以共处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。3.个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。4.个人贪污数额不满五千元,情节较重的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累积贪污数额处罚。

篇4

    在本案审理中,对被告人李某挪用一百八十余万元构成挪用公款罪没有分歧,但对李某携带九万余元出逃如何定性,有不同意见:

    第一种意见认为,李某的行为不构成贪污罪而是挪用公款。理由是,李某因怕挪用公款的事实败露,携带其挪用的公款外出躲藏,其对该款的主观故意是据为己有还是挪用,处于不确定状态。而被告人李某在短时间内投案自首的行为表明其并没有据为己有的故意,故不能认定其主观故意已由挪用转化为贪污,即不构成贪污罪。

    第二种意见认为,李某携带挪用的公款潜逃,构成贪污罪。李某潜逃时携带的存单及现金等款项系其挪用的公款,李某携带挪用的公款潜逃,这一行为符合《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第六条的规定。该条规定:“携带挪用的公款潜逃的,依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚”,所以李某构成贪污罪。

    笔者也认为李某的行为构成贪污罪,但理由有别于第二种意见,对李某的行为不适用《解释》第六条的规定,而是一种直接的贪污行为。

    一、根据《解释》第六条的规定,必须是“携带挪用的公款潜逃”才构成贪污罪。也就是说,从行为上看,挪用公款的行为在先,而携带该款潜逃在后。本案中,李某潜逃携带的公款不是事先挪用好的,而是预感案发,临时起意的一种行为。尤其是存单上的款项,是在被告人潜逃过程中提取的,55000元现金也是单位当日收取的,可见李某的“挪用”行为不是在潜逃之前,而是潜逃之中的一种行为。这种行为不是《解释》第六条规定的情形,因而不适用第六条的规定。

篇5

    贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

    贪污罪的构成要件如下:

    1.本罪的犯罪客体是复杂客体。贪污罪既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,又侵犯了公共财产的所有权。其中前者是本罪的主要客体。本罪的犯罪对象是公共财产。根据刑法第91条的规定,公共财产是指:(1)国有财产;(2)劳动群众集体所有的财产;(3)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项资金的财产。此外,在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产,以公共财产论。

    2.本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

    首先,行为人必须利用职务上的便利。利用职务上的便利,是指利用本职范围内的权利和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件,而不是指利用因工作关系熟悉作案环境、凭工作人员身份便于进出某些单位,较易接近作案目标或对象等与职务无关的方便条件。例如,会计利用与出纳一起工作的便利,趁机配制了出纳所管的保险柜的钥匙,将保险柜中的现金盗走,就不属于利用职务上的便利贪污公款的行为,而是属于盗窃行为。

    其次,贪污的手段包括侵吞、窃取、骗取或以其他手段非法占有公共财物。所谓侵吞,是指利用职务上的便利,将自己主管、经手、管理的公共财物非法占为己有,主要表现为应上交而隐瞒不交,应支付而不支付,收款不入帐,擅自赠与他人或非法转卖等。所谓窃取,又称监守自盗,是指行为人利用职务上的便利,采取秘密方式将自己合法管理的公共财物占为己有。所谓骗取,是指行为人利用职务上的便利,采用虚构事实或者隐瞒**的方法非法占有公共财物。至于其他手段,如利用职权,巧立名目,在少数几个**之中私分公款、公物。

    此外,根据刑法第394条的规定,国家工作人员在国内公务活动或在对外交往中接受礼物,依照国家规定应当交公而不交公,数额较大的,以贪污罪定罪处罚。

    3.本罪的主体是特殊主体。

    刑法第382条第一款规定的犯罪主体是“国家工作人员”;第二款规定的犯罪主体是“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员”。

    这里所说的国家工作人员,依据刑法第93条第一款的规定,“是指国家机关中从事公务的人员”,根据有关法律的规定,国家机关是指国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及军事机关。中国共**的机关与政协机关,由于其执政党地位与参政地位,一般也将其视为国家机关,其中从事公务的人员,属于国家工作人员。

    所说的从事公务,广义是指国家的一切事务和社会的公共事务;狭义的仅指国家的行政事务。由于贪污罪的行为是“利用职务上的便利,侵吞、窃取、或者以其他手段非法占有公共财物”,因此其管理的对象应该是财物而非其他的事项。这里所说的管理,应该将其理解为国家公权力的行使形式或称表现,是由其职务所具有的对公共财物的支配关系,如不具有对其的支配权力,其管理活动就不应称为公务。

    所说的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,是指其不具有国家工作人员的身份,但所从事的工作具有经营或管理国有财产的性质,而这种管理工作是受委托从事的,也就是说,按刑法第382条第二款的规定,不管行为人的身份如何,只要是受委托经营、管理国有财产的人员,就具有了贪污罪主体的资格。

    4.本罪的主观方面是直接故意,并且以非法占有为目的。间接故意或过失不构成此罪。

    (二)贪污罪的认定

    1.贪污罪与一般贪污行为的界限。根据刑法第383条的规定,个人贪污5000元以上的,构成犯罪;贪污不满5000元的,一般不构成犯罪,情节较重的,才构成犯罪。可见贪污罪与一般贪污行为的界限在于两个因素:一是贪污的数额是否达到5000元,二是其他情节是否严重。

    2.贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限 贪污罪在客观方面表现为利用职务之便窃取、骗取、侵占三种行为方式。贪污罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的区别表现为:

    (1)犯罪客体和犯罪对象不同。贪污罪的客体是复杂客体,犯罪对象是公共财物。盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客体是简单客体,盗窃罪、诈骗罪的对象是公私财物,侵占罪的对象是保管物、遗忘物和埋藏物。

    (2)客观方面不同,贪污罪的窃取、骗取、侵占是利用职务上的便利进行的;而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的行为则与职务行为无关。

    (3)犯罪主体不同,本罪的主体为特殊主体;而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主体为一般主体。

    3.贪污罪与职务侵占罪的界限 二者在主观方面和客观方面基本相同。其主要区别在于:

    (1)犯罪主体不同。本罪的主体是国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员。职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员,既包括非国有公司、企业、单位、社会团体中不具有国家工作人员身份的人员,也包括国有单位中不具有国家工作人员身份的人员。

    (2)犯罪客体与对象不同。本罪的客体是复杂客体,即国家工作人员职务的廉洁性和公共财产的所有权,犯罪对象是公共财物。职务侵占罪的客体是简单客体,即单位财物的所有权,对象是单位财物,既可以是公共财物,也可以是非公有财物。

篇6

北京市检察机关昨天透露，对举报国家工作人员贪污、贿赂、挪用公款等犯罪行为的有功人员，提高奖励金额-个案最高奖励金额从过去的1万元提高到10万元。

 北京市检察机关近日出台了《北京市人民检察院关于奖励举报有功人员工作办法》，对奖励举报有功人员的原则、奖励对象、奖励标准、奖励程序和方式以及奖励经费等内容作出具体规定。

 按照规定，公民凡署名向北京市检察机关举报国家工作人员贪污、贿赂、挪用公款等犯罪和国家机关工作人员渎职、侵权等犯罪，经查证属实，被举报人已被依法追究刑事责任的，可对举报有功人员予以奖励。该办法提高了对举报有功人员的奖励金额。如规定举报贪污、贿赂案件的奖励金额，按案件审结时认定的犯罪数额的2％－3％的标准，综合考虑举报数额及实际挽回经济损失的数额情况确定，个案最高奖励金额从过去规定的1万元提高到10万元。

举报大要案奖励可突破标准 市检察院有关负责人指出，如举报人在检察机关侦破案件过程中积极协助检察机关工作并作出突出贡献的，可在上述标准的幅度内给予重奖。被查处的举报案件为具有重大社会影响、为国家挽回经济损失达到认定数额的95％以上的大案和要案，经省级院批准，对举报有功人员的奖励金额可突破上述标准。

 在奖励方式上，除本人同意外，一般采取秘密方式奖励举报有功人员。例如，举报中心可以通知举报有功人员到指定地点或其认为方便的地方领取奖励证书和奖金……

篇7

[关键词]：可以；可以不；不确定

法典是一个民族理性文化成熟的标志，是法学家们把法律当作可计算的数学来研究所追求的结果，是人类建造的另一座“巴别塔”。然而，法典也可能像理性、科学一样，被当作控制一切，并想进行更多控制的魔杖[1].通过对我国刑事法典条文中的“可以”一词的考察，似乎也可以看到这一点。

一、“可以”——刑法与刑事诉讼法中的魔杖

刑事法律中明示肯定判断的表达模式有以下几种：必须、应当、有权、允许、可以；与之相反的否定模式是：严禁（禁止）、不能、无权、不允许、可以不。对于“应当”等词义表示的规范模式的理解与应用不会出现差异。而对于“可以”（仅是代表一种可能性[2]，具有“可以”和“可以不”双重含义）表示的规范模式的理解与应用就不同了，因为“可以”的词义中也包含着“可以不”的含义，其虽然对“可以”所限制的行为有明显的当“为”之倾向，但如果“不为”也并不违法，就是说，“可以”的词义是模棱两可的。从法律逻辑的角度来讲，“可以”的行为之方向是不确定的，这就使刑事裁判机关的权力或权利的自由度加大，同时，也就使犯罪嫌疑人、刑事被告人无法根据刑事法典来推定自己行为的必然结果，如刑法第六十七条第一款：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”。在这里，犯罪分子自首后是否会得到从轻或减轻处罚，其结果是不确定的，司法机关可以对其从轻或减轻处罚，也可以不对其从轻或减轻处罚，具体案件如何判决也就完全取决于当权者的需要。在实践中，我们的权力机关、司法机关也经常发出通告，要求某类或某个案件的犯罪嫌疑人在某年某月某日前向司法机关自首，否则，将严惩不怠，此举的含义也意味着“可以”的大门随时都有可能关闭。尤其在刑事诉讼法律关系中，由于犯罪嫌疑人、被告人以及其他诉讼参与人与刑事诉讼中的专门机关在地位上的不平等，随着司法机关这种“可以”的权力或权利的扩张，犯罪嫌疑人、被告人的合法利益就愈来愈处于一种模棱两可的状态。因而，有必要系统地研究和考察刑事法律规范中的判断词“可以”的逻辑含义，以正确把握刑事法的立法精神，保障公正司法。

二、“可以”的逻辑内涵

为了更好地认识“可以”，我们把刑事法律规范中的明示判断模式用集合P来表示，用A表示“必须”、用B表示“应当”、用C表示“有权”、用D表示“允许”、用E表示“可以”、用a表示“必须”的补集“必须不——严禁（禁止）”、用b表示“应当”的补集“应当不——不能”、用c表示“有权”的补集“无权”、用d表示“允许”的补集“不允许”、用e表示“可以”的补集“可以不”。则：

P =A + B+ C+ D+ E + a + b+ c + d + e

= A+ a + B+ b + C+ c + D+ d + E+ e

= V + W + X + Y + Z

在法律规范的模式集合P中有五个子集：V、W、X、Y、Z，判断集合V、W、X、Y的内涵一般来说是十分容易的，因为，A与a、B与b、C与c、D与d之间的界限是很明显的；而对于集合Z的内涵则含混不清，其原因在于汉语中的“可以”是一个模糊词，它同时还含有它的否定面“可以不”的意思，即E与e之间有一个共同的交集部分（用F来表示，下图阴影部分）：

即：E∩e = F

由于在F的范围内既有肯定的“可以”又有否定的“可以不”，我们就把该部分视为无行为指示倾向的中性区域。因此，“可以”在具体操作时有以下三种可能。

对一个“可以”的行为S：

1、肯定倾向，即“可为……”，用G表示；

2、否定倾向，即“可不为……”，用g表示；

3、中性（无）倾向，既“可为……”，也“可不为……”，相当于上图的阴影部分，用F表示。

G

E

F

则：S

g

e

F

也就是说，当“可以”规范的行为出现后，人们对自己行为的选择主要是看“可以”在此处指示上的倾向性。当然，我们知道，讨论集合E的倾向性是相当困难的，也正是该倾向的难以判断，加上司法实践中的有权机关对其倾向的选择又往往带有强烈的主观色彩，才使得我们试图分清“可以”的真正内涵更具有重要的意义。否则，在司法实践中极易使“可以”与“可以不”混同，导致犯罪嫌疑人、被告人的权利无法得到应有的保障。

通过上文的分析我们可以看出：E与其补集e虽然都有共同的F，但，E与e的本质区别还是很明显的，关键在于E中有G，e中有g，也就是说，集合E的指示倾向于“可为”，鼓励去“为”，以“为”为正常，“不为”为例外；e的行为指示则倾向于“可不为”，视“不为”为正常，“为”为例外。

三、刑法中的“可以”存在的问题及修改建议

刑法中有53处使用了模糊判断词“可以”，占五类——必须3处、应当74处、有权1处、允许3处、可以53处——肯定明示判断模式规范的40%，共涉及法律条文36条（本部分内容中，如无特别说明，所说的法条均为刑法法条），具体存在的问题如下：

（一）、前后逻辑矛盾

1、第十七条第三款规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”。

该款的后半段所叙述的假设条件是确定的，即“在必要的时候”，但与之相对应的后果却是或然的，即“也可以”，也就意味着“在必要的时候”，“也可以不由政府收容教养”，造成语言表达上的前后逻辑矛盾。在本款中，既已假设为“必要的时候”，因此，就应当由政府收容教养，而不是可以由政府收容教养。实际上，在第十八条中就采取了这种正确的表达方式（第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗”），不知为何在第十七条却出现了错误。

据此，建议把第十七条第三款中的“可以”去掉。

2、第四十三条第二款：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，可以酌量发给报酬。”

本款的后半段规定的是被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权问题。在世界上人权问题愈来愈受到人们关注的时候，也为了使我国在世界上树立更好的人权形象，应当充分保障被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权，然而，在该款中，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权已经是如履薄冰——“酌量发给”，立法机关仍惟恐不足，在“酌量发给”之前又加上“可以”二字，意即也可以不给。这样以来，在司法机关权利放大的同时，被判处拘役的犯罪分子的劳动报酬权也就无法保障了。

因此，建议将第四十三条第二款修改为：“在执行期间，被判处拘役的犯罪分子……参加劳动的，酌量发给报酬。”

3、第四十八条第一款：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。”

该条中出现的问题与上述第十七条第三款的问题如出一辙，在已经确定“不是必须立即执行”的前提下，而其后果却是或然的，即：“可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，也就是说，对于死刑犯，在“不是必须立即执行”的时候，也可以不“宣告缓期二年执行”。在这里，“必须”的条件与“可以”的结果之间的矛盾就一目了然。

所以，建议将第四十八条第一款修改为：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，宣告缓期二年执行。”

（二）、“可以”与“应当”混淆

1、第二十二条第二款：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

该款规定的是预备犯的刑事责任。笔者认为，该款对于预备犯的刑事责任本来已经规定的很宽，从从轻、减轻处罚直至免除处罚，如果再以“可以”对司法机关的裁量权进行放大的话，就很难保证司法实践中对预备犯量刑的统一和公正。

建议将第二十二条第二款修改为：“对于预备犯，应当比照既遂犯从轻或减轻处罚，情节轻微的免除处罚。”

2、第六十七条：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

这一条的立法目的是鼓励犯罪分子在犯罪后能主动投案自首，以争取从宽处理；同时，侦查机关也可以利用主动投案自首的犯罪分子去侦破案件。但是，由于“可以”一词的使用，犯罪分子自动投案后能否得到政府的宽大处理就成了一个未知数，使犯罪分子在投案时仍然心有余悸，也造成我们这一良好的刑事政策未能充分发挥其应有的作用。

建议将第六十七条修改为：“对于自首的犯罪分子，应当从轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。”

3、第三百八十三条第一款（一）、（二）项规定：“（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”

刑法第三百六十三条是我们打击贪污行为的最锐利的武器。严厉惩处贪污一直是党、政府和全国人民最强烈的呼声，对贪污行为在量刑时“应当”并处没收财产而非“可以”并处没收财产，防止贪污者“坐牢一时，富贵一世”、“抓我一人，致富一家”。同时，第三百八十三条第一款（一）、（二）项规定中的两个“可以并处没收财产”在立法上也存在明显的缺陷。第三百八十三条第一款第（二）项规定个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；但第三百八十三条第一款第（一）项规定中个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，这里，虽然也有无期徒刑的量刑，可是在财产刑上只是“可以”并处没收财产而非并处没收财产。从理论上讲，造成了贪污多的所受到的处罚有可能轻于贪污少的现象。

因此，建议将第三百八十三条中的“可以并处没收财产”去掉，规定凡犯有贪污罪的均并处没收财产。

类似的条款还有：第三百九十条第一款、第二百七十一条第一款，处理的方法亦是将“可以并处没收财产”中的“可以”去掉即可。

4、第四百四十九条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处”。

在该条中，首先是允许戴罪立功，当犯罪的军人确有立功表现时，就应该撤销原判决，对其以前的行为就“应当”不以犯罪论处而非“可以”。同时，在这一条中规定的戴罪立功的结果是“不以犯罪论处”，既然是不以犯罪论处，所撤销的就不只是“原判刑罚”，而应当是“原刑事责任”或“原判决”。因为，撤销原判刑罚，并不意味着撤销原判决的有罪认定。也许有人会说，这里的“原判刑罚”就包括罪与罚，从理论上说，这种解释或许有一定的道理，但从刑法中的现有规定来看，刑法条文中的“刑罚”，就仅指量刑而不包括定罪。

因此，建议将第四百四十九条修改为：“……犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，撤销原判决，不以犯罪论处”。

（三）、“可以”与“有权”混淆

第九十八条规定：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。

为了更好的保护自诉案件的被害人，本条规定了当被害人因受强制、威吓无法告诉的时候，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉，但是，“可以”一词的使用使得人民检察院和被害人的近亲属往往没有告诉的意识，也成为他们拒绝告诉的挡箭牌。

因此，为强化人民检察院和被害人的近亲属在特定条件下的告诉意识，建议将第九十八条修改为：“本法所称告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也有权告诉”。

三、刑事诉讼法中的“可以”考察及建议刑事诉讼法中有132处使用了模糊判断词“可以”，占五类肯定判断模式规范的31.13%；共涉及法律条文90条，占条文总数的40%：“可以”出现的频度（使用的总数与条文总数之比）为0.60，即每10条条文中约出现6次，使得诉讼参与人如何行使自己的权利、如何保护自己的权利、司法实践如何操作也变得不确定，甚至造成对刑事诉讼法的理解与应用的歧义。

为了便于考察刑事诉讼法中的“可以”，我们以刑事诉讼法（本部分内容中，如无特别指明，所引的法条均为刑事诉讼法法条）中“可以”所规定的权利（力）内容为标准，将其分为以下两大类：

（一）、设定诉讼参与人的权利。

涉及此类的“可以”共有26条，我们又以“可以”所规定的权利的对象不同将其再分为两种：第一种：通过“可以”赋予诉讼参与人在刑事诉讼过程中的诉讼权利，如，第九十六条：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师可以为其申请取保候审……”；第二种是通过“可以”赋予诉讼参与人在刑事诉讼中对某个问题所采取的方法，如，第八十五条：“报案、控告、举报可以用书面或者口头提出。”

对于第一种“可以”我们建议使用“有权”一词来代替。一方面，这样可以使诉讼参与人的权利更明确，也符合世界人权发展方向，又可以有效地避免专门机关对诉讼参与人的权利限制。如，第九十六条修改后为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的，聘请的律师有权为其申请取保候审……”；另一方面，对于刑事诉讼的参与人来讲，其权利的行使与放弃是自由的，这样替换后不仅不违反原文的本意，更重要的是这样替换后还更能反映立法者的意愿。因为，通常情况下，权利人对自己的权利的行使与放弃是自由的，人们只能消极地等待权利人的为或者不为，尤其当法律设定其“可以”为某种行为时，法律对权利人的行为指示倾向不明朗，法律的倾向性也就常常被忽略，而且权利人在与刑事诉讼中的国家权力进行交往时，其仅存的一点意识倾向亦被压抑了，往往是法律上的“可为”变成实践中消极的“不可为”，刑事诉讼权利主体对诉讼权利的消极行为，不能不说其有悖于关于“可以”立法的初衷。

对于第二种“可以”，作为一种方法的选择，建议保留。

（二）、设定专门机关的权力

涉及规定专门机关权力的“可以”有70条，根据所涉及的范围不同，我们把其也分为两类：

第一类是规定专门机关权力的“可以”的内容不直接涉及诉讼参与人，如，第二十三条：“……下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判”。在这一类中我们又把它进一步分为两种：一是“可以”规定的内容仅涉及一个专门机关在刑事诉讼中对某个问题的选择方法，不涉及其他的专门机关，如，第一百零八条：“为了查明案情，在必要的时候，经公安局长批准，可以进行侦查实验”。对于这里的“可以”仅涉及的是方法，且与其他专门机关和诉讼参与人没有直接的关系，如何去为这个“可以”之行为，全凭该机关自己选择，所以，此种“可以”可以维持不变。另一种是“可以”规定的内容直接涉及到两个或两个以上的专门机关，如，第一百零七条：“人民检察院审查案件的时候，对公安机关的勘验、检查，认为需要复验、复查时，可以要求公安机关复验、复查，并且可以派检察人员参加”。对于此种“可以”建议改为“有权”或者“应当”。使用，“有权”或者“应当”代替“可以”之后，能使有权机关的权力意识更加明确，也能够强化其自身责任。

第二类是规定专门机关权力“可以”的内容涉及诉讼参与人的个人权利与利益。如，第一百一十七条第一款：“人民检察院、公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款”。在这一类中我们也把它进一步分为两种：一是“可以”规定的内容与诉讼参与人有着密切的关系，而无论如何选择“可以”的倾向，对案件的侦查、审查起诉、审理都没有影响，如，第三十四条第一款：“公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”，对这一类的可以，从保护人权，注重公民权利的角度出发，有必要将“可以”改为“应当”；另一种是“可以”规定的内容不仅与诉讼参与人的权利与利益有关，而且与案件的侦查、审查起诉、审理的进行也有直接的关系，如果过分强调对公民权利的保护，可能造成案件的侦查、审查起诉或者审理难以进行，或难以顺利进行，如，第一百一十一条第二款：“在执行逮捕、拘留的时候，遇有紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查”，对于这些“可以”建议保留。

（三）“可以”被错误使用之处

除对“可以”进行上述的整体分类考察与建议之外，我们还注意到，刑事诉讼法中还存在逻辑上错误使用“可以”的情况需要进一步指出与更正。具体如下：

1、第四十六条：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”。

本条的本意是说，人民法院在审理案件时要重视证据，只要证据充分，也完全能对被告人定罪，其前段和后段是完全相对的两层意思，从判断词的使用上讲，前段和后段的判断词应当是互为补集，“不能（B）”对应的是“应当（b）”而不是“可以（E）”，如果这里使用“可以”以后，也就意味着没有被告人供述，证据充分确实的，也可以不认定被告人有罪和处以刑罚，造成内容在前后逻辑上的矛盾。因此，建议将该处“可以”改为“应当”。

2、第六十五条：“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。对需要逮捕而证据还不充足的，可以取保候审或者监视居住”。

本条的后段“对于被拘留的人”已经认定为“需要逮捕”，只不过因“证据还不充足”，暂时还不能逮捕，对于这种“被拘留的人”显然应当对其采取强制措施，如果逮捕的条件还不具备的话，就“应当”变更为其他强制措施，而不是“可以”。因此，建议将该处“可以”改为“应当”。

类似的问题还存在于第七十四条、第一百三十三条、第一百四十条第四款、第一百零七条。

4、第八十一条第二款：“收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章的时候，送达人可以邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况，把文件留在他的住处，在送达证上记明拒绝的事由、送达的日期，由送达人签名，即认为已经送达”。

本条前段已经表明“收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章”时专门机关能够采取留置送达的方式，那么，为防止专门机关滥用留置送达，专门机关在采取留置送达方式时，应当“邀请他的邻居或者其他见证人到场，说明情况”，而不是“可以邀请”，建议将此处的“可以”改为“应当”。

5、第一百一十条：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料”。

本条将带有倾向性的“可以”与完全中性的“可能”混淆了，从本条上下文的逻辑来看，该处使用“可能”比使用“可以”更恰当。

6、、第一百二十四条：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月”。

对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件如果需要继续羁押的，“应当经过”上级检察院的批准，而不是“可以经过”，否则，专门机关就有可能滥用“可以”而不去申请批准。本条实质上是错误地把“可以”的位置提前了，“可以”恰当的位置应在“延长”之前。建议将第一百二十四条修改为：“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过二个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，经上一级人民检察院批准，可以延长一个月”。

[注释]：

篇8

2006年，南丹县在拉希村实施国家森林生态效益林政策，郁某作为村党支部书记，参与协助县林业局实施生态效益林的勾图、测绘等工作。因拉希村下寨屯村民对国家政策不理解，不同意将本屯的山林作为国家生态效益林管理，未在护林合同上签字。被告人郁某便以拉希村村委会的名义与县林业局签订拉希村下寨屯山林管护合同，并将前任拉希村党支部书记郁某彬身份证提供给县林业局，办理国家生态效益林补偿金发放存折。2006-2008年，县财政共通过县林业局将生态效益补偿款3.22338万元存入该存折。郁某分9次从该存折中取出该款，予以侵吞。案发后，被告人将全部赃款退到南丹县人民检察院。

南丹县人民法院经审理认为，被告人郁某身为村党支部书记，在协助乡镇人民政府从事行政管理工作期间，利用职务便利，私自以村委会的名义签订生态效益林管护合同，骗取国家补偿金3.22338万元，予以侵吞，其行为已构成贪污罪。综合案件情况作出如上判决。

灌溉用水引纠纷　斗殴致伤酌情判　张行文

黄某与邻居黄某娥等两家人因灌溉用水问题发生纠纷，在村委会办公楼前扭打在一起，黄某在冲突中抢过他人手中的菜刀将其丈夫及娘家人砍伤。近日，广西武宣法院以故意伤害罪，判处黄某有期徒刑1年，缓刑1年。

2012年4月25日中午，黄某与邻居黄某娥因灌溉用水问题大声争吵，争吵中黄某将黄某娥摔倒在田垌中，黄某娥和丈夫黄某赳及娘家兄弟黄某反、黄某灵等人于当天下午16时强行将黄某从家中拉至长岭村村委会，欲找村干部解决此事，在路上还殴打黄某。

在村委会办公楼前，黄某的儿子闻讯持刀赶来，在混乱中，黄某夺过儿子手中菜刀将黄某赳砍伤，并将上前夺刀的黄某反、黄某灵咬伤，黄某灵还被砍伤。经诊断：黄某赳系左手掌肌腱断裂伤、左手掌掌骨骨折、右侧头部刀伤，黄某灵系颈背部刀伤、后腰部刀伤、右手拇指咬伤，黄某反系左手臂咬伤。

武宣法院审理后认为，黄某故意伤害他人身体，致1人轻伤，2人轻微伤，其行为构成故意伤害罪。本案是被害人使用暴力手段把黄某拉扯到村委会，并对黄某进行殴打，激化双方矛盾，因此，被害人对本案引发存在一定过错，应酌情减轻被告人黄某的刑事责任。黄某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，可以从轻处罚。在诉讼过程中，其家属代为与被害人达成赔偿协议，并已履行完毕，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。据此，武宣法院作出如上判决。

虚报面积骗补贴　案情败露终获刑　袁华千

最近，重庆市梁平县人民法院对蒋兴泰等5人涉农“窝案”作出一审公开宣判，以贪污罪、行贿罪判处被告人蒋兴泰、游安富有期徒刑11年6个月，并处没收财产10万元；以贪污罪、罪、判处被告人秦小娟有期徒刑11年6个月，并处没收财产5万元；以贪污罪判处被告人文华远有期徒刑10年6个月，并处没收财产5万元；以罪、判处被告人田利平有期徒刑3年6个月；追缴被告人蒋兴泰违法所得41万元、游安富违法所得76万元、文华远违法所得17万元、秦小娟违法所得15.9万元、田利平违法所得4-3万元，上缴国库。

篇9

【关键词】职务犯罪；初查；效率；技术侦查

《中华人民共和国刑事诉讼法（修正）》已于2013年1月1日起施行，刑事诉讼法对于职务犯罪侦查程序规定的更加严格慎密，将查办职务犯罪案件的重心推向初查工作，那么初查工作的重要性将更加凸显。初查的基本任务是获取证据和有关信息，判明是否认为有犯罪事实需要追究刑事责任，从而决定是否立案。具体地说，初查任务是明网络，抓证据，辨真伪，探动静，找缺口，储信息。总而言之，初查工作对检察机关查办职务犯罪案件起着越来越重要的作用。因此，在办案实践之外，笔者尝试对完善初查工作做几点浅显的思考。

一、职务犯罪初查的传统模式

在检察机关查办职务犯罪案件的实践中，受“不破不立”、“先破后立”等立案观念的影响，初查工作的性质往往也从“立案前的调查活动”成为一种异化的立案前“侦查活动”。从办案实践来看，职务犯罪案件初查主要以秘密调查为主，公开调查取证的较为少见。在调查方式上，主要以调查为主，逐步掌握涉案对象的相关信息，一般不直接接触被调查人。在切入点上，以贪污、受贿及挪用公款案件为例，受贿案件则多以询问行贿人和关键知情人为突破口，通过直接的言词证据获取可能存在的犯罪事实；贪污、挪用公款案件常常围绕资金流向、账目账册展开调查，通过查阅账目发现可能存在的犯罪事实。待初查终结形成初查终结报告，根据初查情况决定是否进入立案程序。所以初查程序在查办职务犯罪过程中具有举足轻重的地位，但是，在办案实践中，职务犯罪初查工作存在手段局限、效率不高、取证难度大、处理结果不规范等问题，仍需改进和完善。

二、完善职务犯罪初查制度的途径

（一）对初查程序进行立法完善

初查概念是我国查办贪污贿赂案件实践的产物。国外的初步侦查程序在立法上有明确规定，并在立案前实施，其目标是作出是否立案的结论，为后续侦查的顺利开展打下基础。笔者认为可以在我国的刑事诉讼立法中直接规定职务犯罪初查程序，明确初查是职务犯罪侦查的诉讼起始程序，明确规定初查权行使的主体、初查的原则、初查的内容、初查的手段、初查的程序及初查的期限等。把初查作为刑事立案前的必经程序，使初查和立案有效地衔接起来。为检察机关严格依法查办职务犯罪，及时解决初查证据的效力问题提供充分有效的法律依据。

（二）明确初查的任务和要求，改革现有办案模式

办案人员在初查工作中应统一对初查的认识。首先，对初查的任务应予以明确，即围绕贪污贿赂犯罪的犯罪构成展开初查工作，避免随意初查；其次，对于案件线索尤其是多线索的案件，要分工明确、责任到人，对线索进行认真分析，在错综复杂的线索中找寻最容易突破的地方，制定周密的计划，提高初查效率。刑事诉讼法的修改对职务犯罪侦查工作的要求越来越高，只有改革现有的办案模式，及时调整工作思路，牢固树立证据意识和人权保障意识，切实增强规范执法的意识，才能适应形势发展的需要。一是要在初查中把线索成案分析扩大为情报采集分析，以线索为突破口开展立体作业，尽可能地掌握犯罪嫌疑人活动的信息，通过信息优势来把握侦查博弈的主动权；二是要力争把核心证据固定在立案前，全力突破对犯罪嫌疑人供述的依赖性，逐步形成职务犯罪案件“零口供”下的侦查模式。三是要转变二人办案组查办模式，充分发挥集团作战效力，由于案件的可变性和不可预知性，导致案件的查办必须要冒一定的风险已成趋势，那么办案第一指挥者对案件负责并享有决策权，减少层次以实现统一调度；在人员分工上要坚持专业化，可以建立预审机制，以内审与外调同步互动为基础，切实提高短时间内连续、快速作战的能力。

（三）注重技术侦查，提高初查科技化

技术侦查手段是运用现代科技设备秘密地收集犯罪证据，是与职务犯罪日益组织化、智能化、隐蔽化做斗争的最有力的侦查武器。2013年1月1日施行的《中华人民共和国刑事诉讼法》（修正）第一百四十八条第二款规定了：“人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”依此规定，检察机关在立案后根据案件需要可以采取技术侦查措施，这无疑是个质的飞跃，但是并未规定初查阶段可以采取技术侦查措施，那么在具体的办案实践中很可能成为一个盲区。笔者以为，虽然检察机关在初查阶段运用技术侦查手段受到的制约因素很多，但运用秘密跟踪、电子监控、卫星定位、秘密录音录像、邮件检查、通话记录及短信查询等技术侦查手段获取证据是刑事诉讼法规定的七种传统侦查措施所无法比拟的。实践证明，运用技术侦查手段在获取罪证方面是非常有成效的，尤其在《中华人民共和国刑事诉讼法》（修正）施行之后，职务犯罪初查中使用技术侦查措施必将成为热点话题，希望相关法律法规司法解释尽快出台，将技术侦查措施引入初查阶段。

检察机关要充分发挥职务犯罪侦查部门的主观能动性，坚定信心，勇于创新，综合运用各种初查手段，在实践中发展，提高初查效率和职务犯罪案件的成案率，努力推动初查工作在实践中向更好的方向发展。

【参考文献】

[1]朱孝清.职务犯罪侦查学[M].北京：中国检察出版社，2004：136.

[2]济南市人民检察院检察理论课题组.论职务犯罪侦查启动程序的构建[J].人民检察，2007（5）.

[3]许道敏.反贪初查机制改革构想[J].北京：人民检察，2002（9）.

[4]文顺明.调整工作思路，适应新要求[N].检察日报，2012-09-21.

[5]曹绍锐.检察机关职务犯罪初查存在的问题及思考[J].郑州航空工业管理学院学报，2012（2）.

篇10

论文关键词 巨额财产来源不明 严格责任 法定刑

巨额财产，是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其合法来源的行为。

一、巨额财产的确立背景及其责任性质

我国实行改革开放以后，在司法机关查处贪污、贿赂及挪用公款等罪过程中，往往所面临的情况是：发现犯罪人还拥有与其合法收入相差巨大的财产，犯罪人拒不说明其来源或无法说明其来源，而司法机关确实也查不出其真实来源，此时司法人员虽有一定把握可推定其为非法所得，但囿于法律所限而无法追究其刑事责任，客观上造成了一些犯罪分子逃脱了法律制裁。有鉴于此，为了加大反腐败的力量，巨额财产应运而生。

巨额财产在此立法背景下产生，使其责任性质也染上了与其他罪名的责任性质不同的色彩。概而言之，巨额财产是一个带有“严格责任”色彩的罪名。

二、有关巨额财产客观方面的特征分析

对巨额财产之所以有这样或那样的争议，一个重要原因是对于本罪客观方面的理解不一致，从而引起对本罪主观方面、客体的特征乃至证明责任的纷争。因此，要研究巨额财产，首先应从其客观方面的特征进行分析，最重要的一点就是对于巨额财产客观方面行为形式的理解。何为巨额财产的行为形式，归纳起来主要有以下几种观点：

1.不作为说。这也是当前的通说。不作为说认为本罪客观方面的行为形式是不作为，其客观方面表现为：国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，本人不能说明其来源是合法的。具体可以分解为两个部分来分析：一是行为人拥有的财产或支出明显超出合法收入，而且超过部分差额巨大，这是构成本罪的前提；二是行为人具有对巨大差额财产拒不说明其来源的合法性的不作为行为。 并且认为不作为的义务来源是“责令”，即法律规定国家工作人员负有说明其巨大差额财产的来源合法性的义务。

2.复合行为说。该说认为本罪的客观方面是作为形式的非法获取巨额财产和表现为不作为形式的拒绝说明巨额财产的来源的双重行为复合而成。并认为刑法第395条所规定的“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”分别为非法获取巨额财产与拒绝说明巨额财产来源两行为的法源根据。复合行为的本质在于非法获取巨额财产的先行行为与拒绝说明财产来源的行为有内在的、必不可分的因果联系，并且先行行为是犯罪行为。

3.持有型犯罪说。持有型犯罪说认为该罪是一种持有型犯罪，其客观方面是行为人（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收入且来源不明的巨额财产。刑法第395条的第一句已表明了本罪基本要件，后面规定的“可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的”是工作程序，决非实体上的犯罪构成要件，从本质上看是多余的。

笔者赞同第三种观点。本罪“就拥有巨额来源不明财产而言，确实包含有持有的内容”， “从刑法条文规定‘差额部分以非法所得论’来看，本罪并非只是拒不说明或者隐瞒财产来源的行为，更重要的是拥有来源不明的巨额财产”。 本罪应为持有型犯罪，其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产。司法机关“可以责令说明来源，本人不能说明其中来源是合法的”是程序性的条件，而非实体性的条件。如果行为人“说明”财产来源或财产来源被查明，则不构成本罪。这里的“说明”仅是行为人为免去此罪之责的辩护行为。在此罪中，刑法评价的是“来源”而不是“说明”。“来源”是“说明”的内容也是先于说明而存在的。例如在正当防卫或防卫过当的杀人案件中，刑法评价的是“杀人”行为。

三、巨额财产其他方面的争议

（一）巨额财产的主观方面的特征

关于巨额财产的主观方面，因对其客观方面行为形式理解不同，而对其主观方面认识有异。不作为说的论者一般认为本罪是故意，认为本罪“主观方面是行为人明知自己的财产或支出超过合法的收入，且差额巨大，而故意予以隐瞒，拒不向司法机关说明”。 复合行为说认为本罪是双重罪过，即非法获取财产的直接故意与拒绝说明财产来源的直接故意。也有的学者认为本罪的主观方面是故意与过失皆可，因为从一般意义上讲，国家工作人员对于自己的收入情况是了解的，但是从辨证的角度讲行为人对其差额财产亦可能由于时间久等客观原因确实不能说明。 我们认为，刑法只规定了国家工作人员如果不能解释其超出合法收入的巨额财产的来源即构成犯罪，并没有规定他是否明知上述财产来源的非法性。认为国家工作人员必然了解自己的财产的性质及其来源的观点，是一种没有根据的假设。即使国家工作人员真的因为某种原因不能解释，司法机关也无法鉴别和判断。只要国家工作人员拥有的巨额财产来源不明，其也未能解释其不明财产的来源，就可以定罪。

巨额财产作为一种新出现的罪名，我们在上面也讨论过其特殊性，即它在责任性质上是一种相对的严格责任。在此种情况下，主观上的罪过不是构成犯罪和追究刑事责任所必须具有的，起诉方证明被告人主观罪过的举证责任得以免除，只须证明行为人的财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大这样一个事实。而被告可以提出该罪的免责理由，即说明其真实来源或能够证明由于某种客观原因被告人不可能知道其财产来源。在此种情况下，可能免除对被告人此罪刑事责任的追究。

（二）巨额财产的法定刑

巨额财产的法定刑采用了相对确定的原则，规定了一个最高限度的法定刑——有期徒刑五年，即法院在量刑时只能在六个月以上、五年以下的有期徒刑和拘役中对被告人实行刑罚。因此，有的学者认为与其它贪污贿赂罪相比，该罪法定刑规格太低，成为行为人贪污贿赂下逃避法律，规避法律的缺口。