法律责任的规则原则范文

导语：如何才能写好一篇法律责任的规则原则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

注册会计师本身的职业性质决定了它是一个容易遭受法律诉讼的行业，那些蒙受损失的受害人总想通过注册会计师以尽可能地使损失得到补偿。而且，我国注册会计师行业在发展过程中也存在着不少问题。如：真正符合行业自身发展规律和国际惯例的管理体制尚未完全建立；执业质量、职业道德水平、队伍素质不高等等。以上问题的存在使注册会计师面临着极大的法律诉讼危机。

一、注册会计师法律责任成因分析

（一）从审计业务的双方当事人来看，造成注册会计师法律责任的原因主要来自于被审计单位和会计师事务所两方面

1.被审计单位方面的原因主要是错误、舞弊、违法行为和经营失败

如果审计人员未能查出被审计单位的错误、舞弊、违法行为，可能遭到被审计单位及有关方面的控告。但注册会计师只要严格遵守专业标准的要求，实施适当并且必要的审计程序，则只承担审计责任。经营失败是经营风险的极端情况，并且可能会连累到审计人员。即使审计人员确实遵循了审计准则，但却提出了错误的审计意见，也可能面临着来自公众或客户的诉讼。

2.审计机构和人员方面的责任

如果会计师事务所存在违约、过失行为，将承担相应的违约或过失责任，而欺诈行为是指注册会计师为了达到欺骗他人的目的，明知委托单位的会计报表有重大错报，却出具无保留意见的审计报告，对这种行为必须承担法律责任。

（二）我国具体的职业环境导致了注册会计师法律责任的产生

1.社会因素

社会公众对注册会计师的高期望值是注册会计师审计法律责任产生的社会因素。随着我国证券市场的不断发展，社会公众对注册会计师的信任度和期望值也越来越高，希望注册会计师能发现被审计单位报表中所有的错弊，要求其承担全部的检查和报告的责任，混淆了会计责任和审计责任、会计报表的合法性审计目标和专门审计的合规性目标、一般目的审计和特殊目的审计的区别。

2.技术因素

基础审计的制度局限是导致注册会计师法律责任的技术因素。我国的审计方法体系是建立在内部控制评价之上的，并且由于正处于新旧体制转换以及证券市场发育很不成熟的背景下，现时的审计环境隐藏着很大的职业风险。

3.环境因素

从公司内部环境来看，目前我国公司法人治理结构形同虚设，国有法人缺位，董事会、监事会由大股东操纵的情况十分严重，公司由一人或少数几人把持或垄断财务决策，内部审计人员缺少独立性和专业训练。法人治理结构的不当导致注册会计师审计关系的严重失衡。经营者由被审计人变成审计委托人，从而造成注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司、默许其造假的现象。

4.法律因素

我国相关的法律法规滞后与经济发展的实际需要造成注册会计师审计法律责任的法律因素缺乏。目前我国《刑法》、《公司法》、《证券法》、《注册会计师法》中都有关于会计师事务所和注册会计师法律责任的条款，民事责任是注册会计师法律责任的一个薄弱环节。

5.监管因素

中国证监会在监管理念方面重审批、轻监管，中国注册会计师协会的监督力度不够，体系和手段都不到位。监管体系薄弱，监管手段不成熟，监管人员严重不足，忽视对注册会计师的指导和监督以及应有的保护，也加大了注册会计师审计的法律责任。

6.道德因素

某些注册会计师一方面在思想上存在片面追求收入，怕失去客户的错误认识，而且法律意识淡薄，有时置国家法规和职业规则而不顾，弄虚作假，谋取利益，严重违反了注册会计师的职业道德规范；另一方面在工作中缺乏应有的敬业精神，不遵循必要的工作程序和质量，对某些重要的查账验证业务甚至不做任何工作底稿，以致对某些比较明显的问题也未能向委托人批示或披露，抱有侥幸心理。这些职业道德上的因素也促进了注册会计师法律责任的产生。

二、注册会计师法律责任的归责原则探讨

注册会计师法律责任是指注册会计师因违约、过失和欺诈对委托人或第三人造成损害，而按有关法律法规应承担的法律后果。其法律后果具体表现为应负的行政责任、民事责任和刑事责任三种。

（一）行政责任的归责原则

中水海南长城国际投资集团（简称中水集团）是于1989年成立的外商独资企业。由于当时海南正处在建省初期，可谓百废待兴，确实需要引进大量外资，因此实行先成立后验资的逆程序。1992年我国《外资投资企业管理办法》规定：“所有的外商投资企业必须办理年检，审核公司现行的注册资本与实收资本情况，对于不按规定办理年检或没有按规定投入实收资本的外商投资企业，一律吊销企业的营业执照。”这对于已取得营业执照、但尚未投入实收资本的中水集团来说，无疑是当头一棒，因此公司采取银弹政策，使海南省新华会计师事务所的注册会计师无视中水集团将1000美元涂改为1000万美元的虚假复印件；无视对重要证明文件――银行存款单不但要求是原件，而且要到银行去核对的规定，在该事务所得到12000元的验资费和王姓注册会计师得到2400元的介绍费后，出具了验资报告，发生了一件震惊全国的金融诈骗案。

在案例中，王姓注册会计师的主观行为造成了一起危害巨大的金融诈骗案，对国家、集体和个人的利益造成了重大的损失，该王姓副所长被吊销注册会计师资格并锒铛入狱。对此案例进行分析可知，王姓注册会计师最后得到的行政责任处罚正是根据该注册会计师事务所的过错责任而判定的。注册会计师引发的行政责任多为过错责任，因此适用于注册会计师的行政责任归责原则，应以采用过错责任原则为主。

（二）刑事责任的归责原则

1998年2月的一天，私营企业老板李某在工商局胡科长的陪同下来到某会计师事务所办理验资手续。会计师事务所负责人见工商局的胡科长亲自陪同，不敢怠慢，交待注册会计师小王从速办理。小王对李老板提供的验资资料一一审验，并特别仔细地查验了其中最关键的材料――两张银行进账单：进账金额分别为36万元和64万元，合计100万元，收款人系被审验单位，其用途为投资款，银行业务公章和工作人员私章一应俱全，无一涂改痕迹。于是，小王当场就起草了验资报告。

后来，李老板由于搞非法传销进了看守所。公安机关发现，其向事务所提供的两张银行进账单，金额是变造的，变造方法是：先向银行分别存入6万元和4万元现金，在填写银行进账单时预留空格，待银行盖章后，再在预留的空格处填补，由于笔迹相同，填补恰到好处，外人无法辨别。办案人员认为，注册会计师小王在验资时未向银行调查取证，仅凭李老板提供的经过变造的银行进账单，就草率地出具了验资报告，属于不负责任，且已造成了严重后果，根据刑法第二百二十九条第三款的规定，应当追究刑事责任。

案例中的注册会计师小王出具了不实的验资报告，公安机关指控其涉嫌构成中介组织人员出具证明文件重大失实罪，依据的是修订后的《中华人民共和国刑法》。构成本罪必须符合四个要件：一是犯罪主体是中介组织人员；二是行为人在主观上具有过失，这是区分本罪与中介组织人员提供虚假证明文件罪最主要的区别；三是行为人在客观上出具的证明文件有重大失实，即证明文件的主要内容与事实不符；四是造成了严重后果，即有重大失实的证明文件给国家、集体和个人的利益造成了重大损失，这是区分罪与非罪的重要界限。注册会计师小王出具验资报告的行为基本符合上述前三个要件，而且其行为确实对国家、集体和个人的利益造成了重大损失。因此，公安机关对小王的指控是完全符合以上四个要件的。

根据以上案例可以看出，判断注册会计师刑事责任的基本原则是过错责任原则，即以行为人的主观过错为归责要件，将犯罪的主观方面分为犯罪故意与犯罪过失。要想将不法行为认定为犯罪行为，光有犯罪构成中的客观要件是不够的，还须具备犯罪构成中所要求的主观要件，即犯罪主体在主观上是故意或过失的。

（三）民事责任的归责原则

注册会计师的民事责任是指注册会计师特有的、在自身有过错或无过错的情况下出具了虚假报告而给委托人和其他利害关系人造成损害，而应由其所在会计师事务所承担的民事赔偿责任。属于侵权的民事责任，不包括违约、违反保密义务等非注册会计师行业特有的行为所应承担的民事责任。

我国侵权行为的归责原则体系由过错责任原则、无过错责任原则和公平原则组成。在这三个归责原则中，基本归责原则是过错责任原则，无过错责任原则和公平原则只是在特殊的场合适用。

1.过错责任原则

过错责任原则是指行为人仅在有过错的情况下才承担民事责任，没有过错，就不承担民事责任。《中华人民共和国民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定确立了过错责任原则。《中华人民共和国注册会计师法》第42条和《中华人民共和国证券法》第202条同样体现了过错责任原则。所不同的是，《中华人民共和国证券法》第202条规定中的过错仅指故意，而不包括过失。按照过错责任原则，承担侵权民事责任要同时具备违法行为、损害结果、因果关系和主观过错四个要件。

2.无过错责任原则

无过错责任原则是指没有过错造成他人损害的，与造成损害的原因有关的人也应承担民事责任。由于我国法律尚无注册会计师无过错责任的规定，故无过错责任原则不适用于注册会计师。

3.公平责任原则

公平责任原则是指当事人对造成损害均无过错，按过错责任原则会使受害人遭受的重大损害得不到赔偿，并且根据法律不能适用无过错责任原则。但一方所受之损害是由对方行为所引起或是为了对方利益，在显然有失公平的情况下，法院即可根据双方当事人的实际情况，按“公平合理负担”的原则判定，由双方分担损失的一种责任。《中华人民共和国民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”这一规定就明显体现了公平责任原则。

综上所述，适用于注册会计师民事法律责任的归责原则是过错责任原则和公平责任原则。

三、明确注册会计师法律责任的应对措施

我国注册会计师目前面临的诉讼危机的主要成因在于：注册会计师法律责任归责方法不明确，相关法律的法律地位较低，为此，应进一步明确注册会计师的法律责任。其应对措施如下：

（一）加强《独立审计准则》的法律地位

目前，《独立审计准则》在法律上的地位仅仅是作为执业准则，从《注册会计师法》第21条来看，我国《独立审计准则》的法律渊源是行政规章。也就是说，其本身不具有法律效力。司法机关在处理注册会计师法律责任相关的案件时，《独立审计准则》仅作为判定注册会计师是否有过错的依据。笔者认为，应当加强《独立审计准则》的法律地位。《独立审计准则》应与《注册会计师法》挂钩，在责任的认定方面可增加参照《独立审计准则》的条款，使审计准则与法律关系密切，甚至将审计准则作为法律的解释，从而最终使《独立审计准则》成为法庭判定注册会计师法律责任的重要依据。

（二）适当增加注册会计师的民事责任，减轻刑事责任

目前，我国的会计师事务所大多数为有限责任制，公司的注册资本往往只有几十万，但却承担着几千万的营业额，一旦出现问题，承担的主要是刑事责任。纵观国外事务所的发展经历，跨过合伙制而直接实行有限责任制是不可取的。因此，笔者认为，应当改善注册会计师的从业环境，完善相关制度，尽快建立合伙制会计师事务所，并在《民法通则》中加入适当的条款，使注册会计师承担的法律责任主要成为民事责任。

（三）加强《注册会计师法》的法律地位

目前，除了《注册会计师法》以外，还有很多的法律都规定了注册会计师的相关法律责任，但不同的法律之间又存在着失调性。而大多数案件在判定的时候，多数是参考其他的法律法规予以量刑或处理。可见，应当适当地加强《注册会计师法》的法律地位，并在其他法律法规与之发生不协调的情况时，以《注册会计师法》的规定为准，使它成为从法律角度来判断注册会计师法律责任的主要依据。

（四）成立专业的法律责任鉴定委员会

目前，法院是作为裁判者来判定注册会计师承担怎样的法律责任，但涉及注册会计师诉讼的案件专业性强、职业判断复杂，法院将难以独立对案件作出合理界定。因此，中国注册会计师协会应成立专业的法律责任鉴定委员会，作为注册会计师法律责任界定的权威机构。这样做，一方面可以弥补司法界在处理注册会计师案件时缺乏专业知识及专业水平的不足；另一方面使注册会计师在诉讼过程中，受到公正、专业的判断。

（五）规定注册会计师法律责任的免除

篇2

[关键词]电力损害；法律规则；实务处理

[中图分类号]D913 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2014）09 ― 0094 ― 02

引言

根据我国立法历史沿革，电力损害的法律适用到目前为止应大致分为三个阶段：第一阶段为“有民法通则时期”；第二阶段为“有触电损害赔偿专门司法解释时期”；第三阶段为“有侵权责任法时期”。

本文所讲的三个时期并不代表每一时期之间的法律规则是相互矛盾或废立关系，而是以不同时期起主要作用的法律规则来作为阶段标志。

一、民法通则框架内电力损害赔偿的法律应用和处理规则

《中华人民共和国民法通则》自1987年1月1日生效实施，2009年经过一次修正，是现行生效基本法。民法通则在损害赔偿方面制定了较为全面的法律规则。其中第一百二十三条，从事高空 、高压 、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

至此，民法通则确定了高压电损害赔偿适用无过错责任的法律规则。此后的其他法律或司法解释均在此规则框架下细化法律规则，没有根本性的变革。

在此种法律规则下，作为高压电管理人和所有人的供电企业，法律责任较重。很多情况下，供电企业对于高压电电力设施致人损害均要承担主要责任直至全部责任，甚至供电企业在履行了各项义务，是由于受害人重大过失的情况下，供电企业仍要承担一部分责任，也有的案例中体现是主要责任。

此后1996年先后出台的《中华人民共和国电力法》和《 电力供应与使用条例》对电力设施致人损害竟然没有任何规定，导致电力专门法律和行政法规阶位上对电力损害没有法律规则。1987年出台的电力设施保护条例虽然几经修改，但是都是侧重于电力设施本身保护的法律规定，对电力设施致人损害也是没有直接法律规则。

可以说，从1987年民法通则生效实施至1996年电力法出台的期间，电力损害赔偿上没有明确利益归于供电企业的法律规则。为了弥补法律的不足，原电力工业部于1996年10月8日出台了《供电营业规则》，作为部门规章，它规定了电力设施致人损害的一个重要规则，那就是法律责任区分产权分界点，以产权分界点确定电力设施产权人，由产权人承担其所有的电力设施致人损害的法律责任。同时试图创立一个受害人违法行为导致触电伤害时供电企业免责的法律规则。

具体条文是这样规定的：“在供电设施上发生事故引起的法律责任，按供电设施产权归属确定。产权归属于谁，谁就承担其拥有的供电设施上发生事故引起的法律责任。但产权所有者不承担受害者因违反安全或其他规章制度，擅自进入供电设施非安全区域内而发生事故引起的法律责任，以及在委托维护的供电设施上，因方维护不当所发生事故引起的法律责任”。

供电营业规则的法律阶位虽然是部门规章，但是毕竟作为国务院电力行政主管部门对电力损害的一个明确法律意见，此法律规则具有合法性，因此，司法实务中人民法院逐渐采用了产权分界点确定产权人法律责任的法律规则。

这样，虽然无过错赔偿责任仍然是高压电损害赔偿的法律归责原则，但是区分了产权分界点及管理责任，供电企业的总体法律责任和负担趋于变小。并且随着司法理念的发展，无过错赔偿责任在适用个案时，人民法院会更加注重考虑被害人或第三方责任问题，注重更大幅度划分责任。法律责任的“高压”态势逐渐得以缓解。

这一时期是以民法通则为主要法律依据的绝对无过错归责原则时期，后期因计划经济向市场经济转变产生的供电企业功能转变和人民法院司法理念改变，以及供电营业规则的出台，无过错归责原则稍有“减压”。

二、电力人身损害赔偿专门司法解释时期

从立法法角度，司法解释不具有法律阶位，他是对法律的司法实务解释，与行政法规、地方法规、政府规章之间没有法律效力高低的对比，但是司法解释因其是全国范围内人民法院处理法律纠纷的统一裁判规则。

从社会管理角度，供电企业作为社会公共企业，承担无过错赔偿是合理的，因为供电企业在承担赔偿责任之后，其赔偿款可以作为企业运营成本，之后从向社会供电的收益中冲抵。这体现的是大树规则，受害人个体的损害，由全社会帮助其分担风险和成本。但是如何合乎社会伦理和百姓认知来界定赔偿范围和幅度，则需要细化无过错赔偿的法律规则。

在这个背景下，最高人民法院于2001年1月10日颁布了《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》。该专门司法解释总结了民法通则时期案件的实务处理规则，吸收了供电营业规则的法律精神，科学界定了高压电和低压电，并对具体赔偿标准进行的明确规定。

该司法解释的大致法律规则是：（一）电力设施产权人适用民法通则规定的无过错赔偿归责原则；（二）按照致害人与损害结果之间的原因力确定各自责任（原因力划分法律责任）；（三）确定电力设施产权人绝对免赔的法律规则；（四）非高压电不适用无过错归责原则，适用一般过错责任；（五）创立、细化赔偿项目和标准。

从2001年开始，触电损害赔偿因法律空白导致的裁判标准不统一终于有了改变。在原因力划分责任的法律规则下，供电企业有了承担百分之三十以内，直至百分之十的法律责任的案例。

2003年最高人民法院根据司法实践并总结触电损害赔偿司法解释的实施经验，出台了人身损害赔偿的专门司法解释，而该司法解释赔偿项目和方式与触电司法解释存在不同之处，法律界就逐渐出现废止触电司法解释的呼声。但是由于触电司法解释的专业性不易替代。直至2013年4月，最高院在集中清理司法解释时，才正式将触电司法解释作废。这样，这部专业司法解释生命终结，而触电纠纷又回到无专门司法解释状态。

侵权责任法于2010年出台，它是中国侵权责任纠纷的专门法律。较之民法通则，侵权责任法更具有针对性和专门性；较之触电司法解释，侵权责任法更具有法律效力和执行力。此后，电力设施致人损害就逐步进入有侵权责任法时期。

三、侵权责任法框架下的电力设施致人损害

侵权责任法自2010年7月1日起施行。其针对高压电致人损害的法律条文仅有一条，但是与民法通则的制度设计已经有了极大提高。侵权责任法第七十三条规定：“ 从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”

侵权责任法确定的法律规则是：

（一）高压电经营者承担侵权责任

经营者这一定义和范围与市场经济环境下供电企业的地位和性质对应，体现法律适应经济社会发展，改变社会大众对供电企业是电业行政管理单位的错误认识。同时经营者又是产权人和管理人的概念集合。经营者包括产权人和管理人，如涉事故电力设施产权和管理单位非供电企业，供电企业就不承担侵权责任，这也是对司法解释的肯定和立法提升。

（二）无过错归责原则除外免责情形是受害人故意和不可抗力

这个法律规则也是吸收了触电专门司法解释的规定。不可抗力不具有普遍性，关键是如何判断受害人故意，受害人一般在受伤害后都不会承认自己是故意行为导致的触电。因此需要界定故意的范围和认定标准。

故意行为包括故意违法犯罪行为（如盗窃）和故意非法行为（电力设施保护区内垂钓）等，这些行为能否绝对免责，还需要司法实践继续积累和总结，必要时出台司法解释。

笔者认为，故意违法犯罪行为应当绝对免责，并且应当以客观证据为主，不能以当事人的陈述等主观证据为主。根据客观证据判断受害人是否存在违法犯罪行为，一旦认定受害人存在因违法犯罪行为造成自身伤害的，应当绝对免责。对于故意非法行为的，从保护弱势群体角度考虑，不能一概而论，要具体情况具体分析。要结合经营者的管理能力和履行义务情况综合判定，合理划分责任，受害人确实存在重大过错，并且经营者确实最大限度履行了义务的，经营者依法也可以免责。

（三）被侵权人存在过失减轻经营者的民事责任

这一法律规则还是吸收了触电司法解释的原因力确定双方责任的裁判规则，无过错赔偿责任从法律角度开始兼顾公平原则，使案件处理结果既能保护弱势群体，又能体现社会公平认知。

（四）低压电不适用无过错归责原则，也就是适用一般过错责任

触电事故较为普遍的是高压电触电，社会敏感度较高。但事实上低压电伤亡案件也时有发生。从民法通则至触电损害赔偿司法解释，再到侵权责任法，均规定高压电致人损害适用无过错归责原则。

民法通则第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。这条法律制度确定，一般情况下，公民、法人只有存在过错行为才承担民事责任，没有过错的情况下，必须有法律规定确定其承担责任时才能承担民事责任。现行法律没有规定低压电产权人或管理人无过错的情况下造成他人人身财产损害应当承担民事责任。为此得出的法律逻辑结论是“低压电产权人或管理人存在过错致人损害情形的，应当承担赔偿责任，也就是低压电适用一般过错责任。”

掌握了上述法律规则和立法渊源，就可以深刻体会到侵权责任法的立法精神，还可以解决触电损害赔偿司法解释废止给我们带来的一个误区，认为电力设施致人损害不存在产权分界点和产权人责任了；认为受害人故意犯罪、非法行为不能减免责任了。

相反，侵权责任法从法律层面上彻底确立了无过错归责原则下供电企业可减免责条款，以“法律”这一高阶位立法形式确定了供电企业承担责任的范围和幅度。侵权责任法更具有普遍适用性、持续稳定性，他为企业依法管理、依法供电、依法履行义务提供了坚强法律支持。

结论

通过对电力设施致人损害法律依据的立法梳理，我们掌握了触电损害赔偿的立法沿革是从民法通则到民法通则指导下的触电损害赔偿司法解释，再到现行的侵权责任法。

篇3

关键词：教示制度；档案法；档案法律关系；行政程序法

中图分类号：D912.16 文献标识码：A 文章编号：1673-1573（2013）02-0039-03

行政程序法是现代行政法的有机组成部分，通过为行政权的运行设定方法、步骤和时限等使其具有合法性和合理性，从而控制公权力，保障公民的权利。教示制度是行政程序法的一项基本制度，其内容贯穿于行政程序法的诸多环节。具体言之，教示制度是指行政主体在进行某项行政行为时，从事前、事中以及救济途径的启动，对行政相对人享有哪些权利、承担哪些义务，如何行使有关权利、履行有关义务以及其他有关事项，负有的以书面或口头形式告知相对人并加以指导的义务，若行政主体未履行该项义务而导致相对人因丧失权利或未履行有关义务而遭受损害，则应承担相应的法律责任的程序制度。[1]（P201）

不难看出，这项制度旨在加重行政主体的告知义务——不仅要告诉行政相对人相关的权利和义务，还要使其理解这些权利和义务产生的法律后果，达到“教导和示明”的程度，否则，将承担法律责任。该制度既能控制公权力又与现代行政法倡导的服务行政相吻合，因此，在行政程序法中居于基本制度的地位。《档案法》直接关系到公民知情权的实现，教示制度有助于构建现代行政法意义上的档案法律关系，对完善立法有着积极的意义。

一、《档案法》的立法理念

《档案法》是调整档案关系的基本法，属于行政法律部门。与之配套的还有《中华人民共和国档案法实施办法》《档案馆工作通则》《科学技术档案工作条例》和《机关档案工作条例》等，皆属于《档案法》的下位法，其立法宗旨与原则不能与《档案法》相冲突。依据《档案法》及其下位法形成的法律关系就是档案法律关系。像其他法律关系一样，档案法律关系由法律关系主体、客体和内容三要素构成。档案法律关系的主体包括：国家档案行政管理部门、国家档案管理部门、其他国家机关、企事业单位、社会团体、其他社会组织、公民和在我国境内的外国组织和外国人[2]（P14）；档案法律关系的客体包括：档案、与档案的管理、公布利用和由此产生的法律责任有关的设施、设备和财物及档案法律行为；档案法律关系的内容是由《档案法》等确定的权利义务关系。

按照法律关系主体的地位，可将法律关系分为平权型法律关系和隶属型法律关系，前者指法律关系主体的地位平等，最典型的是民事法律关系；后者指法律关系主体的地位不平等，存在上下级或者管理与被管理的关系，传统意义上的行政法律关系就属于此类。其实并不是所有的行政法律关系都是隶属型法律关系，例如指导行政法律关系、给付行政法律关系就不是隶属型法律关系。而且进一步讲，行政关系、国家机关与管理相对人间的关系是否属于隶属关系，在现代行政法上是很值得怀疑的。[3]（P118）

这种怀疑在法律实践中被证实。2007年国务院公布了《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）并于2008年5月1日开始施行。《条例》第十六条第一款规定：各级人民政府应当在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施、设备，为公民、法人或者其他组织获取政法信息提供便利。第二款规定：行政机关可以根据需要设立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施，公开政府信息。第三款规定：行政机关应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息。这一规定将档案馆由档案的收集管理者上升为政府信息公开的直接责任者，档案馆法律身份的转变促使《档案法》被修改。

现行《档案法》制定于1987年。当时，“以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放”的党的基本路线刚被正式提出，依法行政、服务行政的研究和立法还没开展，因此，《档案法》的立法理念是管理法，即档案馆的法律责任以管理为主，服务性极弱。该法共六章，第一章“总则”；第二章“档案机构及其职责”；第三章“档案的管理”；第四章“档案的利用和公布”；第五章“法律责任”；第六章“附则”。其中第二章、第三章、第四章和第五章是法律的主体部分，第二章根据行政职级确定档案管理的职责；第三章具体规定档案的立卷归档、移交、保密、代为保管、寄存、出卖、捐赠、收购和征购等管理行为；第四章规定档案开放的期限、对未开放档案的利用程序和优先利用权等问题；第五章规定违反档案法的行为、处罚的机关和处罚方式。整部法律围绕档案管理机关的管理活动展开，所构建的档案法律关系是一种标准的传统意义上的隶属型法律关系。

《条例》施行以后，《档案法》在档案公布的期限、范围和程序方面都与之衔接不上。比如，《档案法》第十九条规定：国家档案馆保管的档案，一般应当自形成之日起满30年向社会开放。经济、科学、技术、文化等类档案向社会开放的期限，可以少于30年，涉及国家安全或者重大利益以及其他到期不宜开放的档案向社会开放的期限，可以多于30年，具体期限由国家档案行政管理部门制订，报国务院批准施行；而《条例》第十八条规定：属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。此外，《条例》中还有公开的方式和程序及监督和保障方面的规定，这些都是《档案法》缺乏的内容。

档案公布期限由30年到20个工作日的变化不是简单的数字问题，而是立法理念的差异。《条例》公布于2007年，比《档案法》的制定晚20年，这20年间，由于经济的发展，作为上层建筑的法律，特别是在公法领域，正朝着服务于市场经济的法治化、控权型和服务型的方向迅速前进。1996年颁布的《行政处罚法》是我国第一部用程序控制行政权力的法律，2003年《行政许可法》公布，2004年人权入宪，同年，国务院印发《全面推进依法行政实施纲要》。在这样的立法背景下，《档案法》中确定的隶属型档案法律关系自然不能满足社会的需要。为此，国家档案局于2005年着手开展档案法的修改工作，召开了多次座谈会征求各方意见，现在已成立了专家组和工作组，积极推进立法工作。[4]

立法理念是立法工作需要首先面对的问题，因为立法理念直接决定立法的宗旨和目的，影响着构成法律的规则和原则。《条例》之所以赋予档案馆公布政府信息的职责，是因为政府信息公开制度是现代行政程序法的基本制度，公开原则是其上位的法律原则，它们共同保障着公民知情权的实现，而知情权是公民行使政治权利、经济权利和文化权利的前提，是人民的基础。此外，WTO中的透明度原则也要求公开政府信息。所以，现代行政程序法中的控权性和服务性应融入《档案法》的立法理念。

二、教示制度对《档案法》的意义

从上文对教示制度的定义，我们可以发现它的三个层次，其一：行政相对人有接受行政主体“告知”的权利；其二：告知要达到“教导和示明”的程度；其三：行政相对人的权利是行政主体的义务，行政主体不履行义务、履行义务不充分或者错误履行致使行政相对人遭受损失的，均将承担不利的法律后果。也就是说，教示制度是一项行政相对人享有权利，行政主体履行义务的制度。行政法的学科旨趣，在于检讨行政应如何受到法的拘束，以确保人民的基本权利。[5]（P10）《档案法》同样遵循这一旨趣，教示制度的引入有助于新型档案法律关系的形成，将对该法产生下述三方面的意义。

（一）强化档案馆的行政责任

《条例》赋予档案馆公布政府信息的职责，但是对档案馆不履行职责或者不完全履行职责的法律责任没有规定。《档案法》第五章“法律责任”是针对行政相对人的，不针对行政主体。这就是说，对于档案馆公布政府信息这项制度，立法不健全，为行政主体规避法定职责创造了条件。在实践中，公布的政府信息往往是公众不需要的，而公众想了解的政府信息又得不到公布。不公布的理由很多，比如涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等。但是，按照现代行政法要求政府信息公开是原则，不公开是例外，这样才能保障公民的知情权及在此之上的参政权和监督政府权。

即便在《条例》和《档案法》中加上不公开政府信息应承担的法律责任，公民的相关权利也未必得到充分的保障，因为对于公布的事项往往采用概括列举的表达方式，语言本身就会产生歧义，如果行政主体想规避责任，仍然可以做到。

教示制度可以强化档案馆的行政责任，促使其充分履行信息公布职责。因为它给予了档案馆教导者的法律地位。在这种档案法律关系中，行政主体既是信息资源的占有者，又是讲解者，使行政相对方全面了解信息是其工作的基本标准。这就改变了在隶属型档案法律关系中，行政主体公布什么，行政相对方就获知什么的局面。

（二）提升档案馆的法律地位

教示制度在强化档案馆的行政责任的同时，提升了档案馆的法律地位。一方面，教示职责促进档案的归档工作；另一方面，教示职责敦促档案馆的工作人员对档案的研究学习。

众所周知，档案馆馆藏的主体是来自政府的各类决定、通知等文件资料，并不是由档案馆形成的。对于档案的移交，虽然有归档范围的要求，但档案馆的主动权不大。如果确立教示制度，档案馆拥有了教示职责，便可据此主动要求政府和其他组织移交档案，即接收档案是教示职责的前置工作，而不像以前那样被动接收档案。另外，这样做还可以及时有效地保存和保全国家的档案，避免档案的遗失和毁损。

教示职责的承担可使档案馆成为精通各个时期各类政府信息的行政主体，在为行政相对人服务的同时，也可为政府提供咨询意见，从而提升自己的法律地位。

（三）保障公民的知情权，促进依法行政和社会主义法治国家的建设

由于文化和历史的原因，我国公民的权利意识和参政议政的意识不强，不懂得利用政府信息，即便《条例》公布以后，仍有很多人不接受正式公开的信息而选择私下打听等方式了解情况。这些意识和做法都不利于依法行政的推进和法治国家的建设。保障公民的知情权，一方面是为其提供充分的政府信息；另一方面，则是纠正公民在知情权上的误区。教示制度相当于为档案馆塑造了“以吏为师”的社会角色，通过具体的教示行为，使公民相信档案馆，相信政府信息，用自身的素质推进社会主义法治国家的建设。

三、教示制度在《档案法》中的制度建构

教示制度是一项制度，在立法中需要通过法律规则来实现。从法理学的角度，根据法律规则的内容可分为授权性规则、义务性规则和职权性规则。授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则；义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则；职权性规则是关于公权力机关的组织和活动的规则。[3]（P169-170）

针对教示制度强化档案馆的行政责任，档案馆与行政相对人之间构成服务型档案法律关系，因此，应用授权性规则赋予行政相对人权利；用义务性规则对档案馆科以义务。

针对教示制度提升档案馆的法律地位，档案馆与其他国家机关之间构成档案管理法律关系，因此，应用职权性规则授予档案馆权力。

针对教示制度保障公民的知情权，促进依法行政和社会主义法治国家的建设，档案馆应该对内部的工作人员严格要求，使其具备教示制度要求的专业素质。对此，《档案法》可做原则性的要求，具体内容由档案馆工作条例规范即可。

针对教示制度本身，《档案法》应明确违反该职责的法律责任。据此，按照现行《档案法》的立法结构，提出如下立法建议：

第一，在“总则”中，明确规定“中华人民共和国公民有利用国家档案的权利”；

第二，在“档案的管理”中，补充规定“机关、团体、企业事业单位和其他组织必须按照国家档案行政管理部门确定的范围，在规定的期限内向档案馆移交档案，并接受档案馆的审查”；

第三，在“档案的利用和公布”中，规定“公民在获取政府信息时，有权得到档案馆指导帮助，但危害国家安全、社会公共利益及有损社会主义国家道德风尚的内容除外。各级各类档案馆应当配备专业人员，加强对政府信息的研究整理，以便及时准确地帮助公民理解政府信息。”；

第四，在“法律责任”中，规定“机关、团体、企业事业单位和其他组织不按国家档案行政管理部门确定的范围和时限移交档案的，由其上级主管部门责令改正；逾期仍不移交的，对其主要负责人进行行政处分。”“档案馆应当为公民提供政府信息，但没有提供、提供不充分或者错误提供，由此造成公民损失的，由档案馆承担赔偿责任。档案馆承担责任后，须对直接责任人进行行政处分。”

参考文献：

[1]黄学贤.中国行政程序法的理论与实践[M].北京：中国政法大学出版社，2007.

[2]潘玉民.档案法学基础[M].沈阳：辽宁大学出版社，2002.

[3]周永坤.法理学——全球视野[M].北京：法律出版社，2010.

篇4

【关键词】职业教育 校企合作 法律责任

法律责任规范在校企合作促进法中应占有十分重要的地位，它是法律义务履行的保障机制和法律义务违反的矫正机制。法律责任的合理设置是衡量校企合作立法科学与否的重要标准。如果立法者不能合理设置法律责任条款，法律规范的内容将不能落实，立法的预期目的也就难以达到。本文欲通过对现行职业教育校企合作法律责任立法的整理与分析，借鉴经验，发现问题，填补漏洞，以有益于建立完整、公平、便于操作的职业教育校企合作法律责任制度。

一、现行职业教育校企合作法律责任立法的经验

2008年通过的《宁波市职业教育校企合作促进条例》、2012年通过的《河南省职业教育校企合作促进办法（试行）》、2012年通过 的《沈阳市职业教育校企合作促进办法》、2012年通过的《唐山市职业教育校企合作促进办法》等地方立法，均规定了违反职业教育校企合作法律义务的法律责任。

纵观以上立法，职业教育校企合作的法律责任主要集中于以下五个方面：侵害实习学生、教师合法权益应当依法承担的法律责任；弄虚作假获得职业教育校企合作资助或奖励应当依法承担的法律责任；发生安全事故应当依法承担的法律责任；侵害企业商业秘密应当依法承担的法律责任；教育行政部门和其它有关部门及其工作人员违反本条例规定应当依法承担的法律责任。责任形式涵括民事责任、行政责任和刑事责任。以上立法对于职业教育校企合作法律责任的规定对于建立职业教育校企合作法律制度具有一定的借鉴意义。

二、现行职业教育校企合作法律责任立法存在的问题

从各地校企合作的立法现状来看，相关责任机制的规定尚不规范和严谨。以《宁波市职业教育校企合作促进条例》列表为例：

从技术角度来分析以上几个表格，目前校企合作立法中法律责任制度的设定主要存在以下突出问题：

（一）法律责任部分条款的逻辑结构欠缺

法律责任是指因违反了法定义务或约定义务，由行为人承担的不利后果，也就是责任规范的适用以违反特定义务为逻辑前提，并由此展开一系列在逻辑上相互承接的法律关系。这些前后相继的法律关系通常是：

1、在某一法律关系中，某一行为违反了法律所设定的义务；

2、由于特定义务的违反，即权利被侵犯，而后必然展开救济权法律关系；

3、责任的实现依赖于这个救济权关系的实现。

对于违反义务的行为必须要规定否定性法律后果。但是《宁波市职业教育校企合作促进条例》却没有对违反义务的法律责任作出相应规定，造成法律规范的逻辑结构不完整，从而难以追究责任人的法律责任。

当然，通过分析上表，可以看到在校企合作立法中不但存在大量的义务性规则，也存在相比较其它法规更多的授权性规则。“可为模式”因其不设定法律责任的逻辑前提――法律义务，当然不会引发违反法律义务的行为，所以不应规定其法律责任。

（二）责任条款内容过于抽象，缺乏可操作性

法律规定过于原则抽象易于产生模糊不清、含混歧义而不便于实际操作的弊端，缺乏可操作性的法律规范一方面导致执法部门和人员客观上有法难依、违法难究，另一方面也可能导致执法部门和人员主观上有法不依、违法不究。

《宁波市职业教育校企合作促进条例》等地方校企合作立法关于法律责任的规定一般都存在规定不明确，不具有可操作性的问题。如对行政机关和人员法律责任的规定一般只停留在“由上级机关或者其它有权机关责令改正，并对直接负责的主管人员和其它直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的高度抽象概括的条款上，看起来似乎比较完整明确，但实践中一旦具体操作，规定不明确、不具体的问题就显现出来。如“由其它有权机关责令改正”是什么机关、给予何种行政处分等都言之不详。实践上这种规定不利于具体案件的具体操作，只是一种宣示性、象征性的规定。

（三）行政不作为法律责任缺失

政府有义务通过给予财政支持和税收优惠等方式促进校企合作，行政机关应当积极履行相关管理职能。行政不作为是违法行政的一种表现形式，不可豁免其应承担的法定责任。然而，《宁波市职业教育校企合作促进条例》等地方校企合作立法中不作为行政责任普遍缺失。

这一法律漏洞的存在，意味着校企合作法律制度出现了某种缺陷，是其功能不完善的表现。校企合作问题并非职业院校的一己之力所能解决，迫切需要政府积极地发挥主导作用，完善给付机能，统筹规划，以保证校企合作得以稳健推进。行政不作为法律责任空白这一法律漏洞是需要加以填补的，因此凡是存在行政不作为的情况时，当然应对行政机关和其人员施以适当的行政处分，对此法律应当予以规定。

三、完善职业教育校企合作法律责任制度的建议

法律漏洞使法律的有效适用程度降低，对法治效果具有不良的影响。因此，在建立校企合作法律责任制度时必须尽可能消除、减少或填补法律漏洞。在制定和完善校企合作促进条例等相关立法时应吸取地方立法的经验，弥补其不足，建立完整、公平、便于操作的法律责任制度。

（一）注意法律逻辑的完整性。

在建立职业教育校企合作的法律制度时，立法者应注意行为模式与法律后果的前后关系，对于违法或不当行为和不履行职责的行为要设定相应的法律责任，以保证法律逻辑的完整性。

（二）增强法律责任规范的可操作性。

法律责任规范的可操作性要求主体职责要明确、责任方式要合理、追责条件要清楚。立法者应按照以上要求以准确明晰的语言完整制定出法律责任条款的全部要素。

（三）强化行政主体的积极作为义务，设定不作为的法律责任。

如果行政主体应为而不为，就要负行政不作为的责任。行政不作为的法律责任包括多种责任形式，既可能是行政法律责任，也可能是刑事责任。未构成刑事犯罪的除按照《中华人民共和国公务员法》等法律的规定追究行政责任和给予相关责任人员行政处分外，还应责令限期履行义务；构成犯罪的可按渎职罪等追究刑事责任。

参考文献：

[1]古力，余军.行政法律责任的规范分析[J].中国法学，2004（5）

篇5

论文关键词：行业协会 限制竞争 规制 监管

论文摘要：行业协会限制竞争行为以行业协会的名义实施，表现为固定价格、划分市场等横向限制竞争行为和限制转售价格、独家交易等纵向限制竞争行为。由于行业协会所代表的特殊利益性，行业协会限制竞争行为更可能排斥其他竞争者的竞争、损害消费者的合法权益以及扰乱经济秩序，因此必须加以规制。通过与美国立法进行比较，我国《反垄断法》法律条文比较概括，没有规定判断行业协会限制竞争行为的具体标准．缺乏可操作性，此外，对行业协会的法律责任规定也比较简单，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用。针对这些问题，应在立法中明确适用本身违法原则和合理原则来判断行业协会的行为是否限制竞争，同时为了更好地规制行业协会限制竞争行为，监管机构应建立事前预防和事后处治制度。

行业协会是由一定区域内的，从事相同性质经济活动的经济组织自愿组成的，以维护共同合法经济利益为目标的非营利性社会团体法人。在市场经济条件下，行业协会为其成员收集、提供信息，有利于企业及时准确地了解市场动态，做出经济决策，开展经济活动，避免经济损害。行业协会的协会规则都是由成员共同制定的，成员一般都自愿接受其约束，这使得成员行为得到规范。行业协会制定统一的产品型号或服务标准，可以提高整个行业的竞争力。然而，行业协会始终是一柄“双刃剑”，在发挥积极作用的同时，其消极作用也显而易见，作为一个非营利集体组织，行业协会本身并不直接参与竞争，协会为了本行业利益或者当被本行业内少数几个企业控制时，极有可能成为限制竞争的工具，排斥其他竞争者的竞争，损害消费者的合法权益，扰乱经济秩序。因此，如何判断行业协会限制竞争行为的违法性并加以规制，从而维护市场竞争秩序，便成为一个必须解决的问题。

一、行业协会限制竞争的表现及其根源

(一)行业协会限制竞争行为的表现

不同于一般的限制竞争行为，行业协会限制竞争行为是行业协会这一单一的非营利主体以行业协会的名义实施的，实施过程以行业协会履行自治职能为外衣，具有隐蔽性。根据行业协会限制竞争的对象，可将行业协会限制竞争行为分为横向的和纵向的。行业协会横向限制竞争行为是行业协会限制其他经营同类产品或服务的非协会成员竞争者的行为，具体表现为固定价格、划分市场、联合抵制、标准化、信息交换等行为。行业协会纵向限制竞争行为是指行业协会对同一产业中与其处于不同阶段而有买卖关系的上下游交易对象实施的限制竞争行为，如限制转售价格、独家交易、特许协议等。

(二)行业协会限制竞争行为的根源

竞争机制是市场经济的基本制度，市场经济需要竞争者能够独立自主开展经济活动，与竞争对手公平、公正的竞争。行业协会的成员是同一行业的经营者，在市场竞争中存在着竞争关系，竞争愈激烈，摩擦也愈大，很可能两败俱伤，这就迫切需要行业协会作为它们之间的剂调和各方利益分歧，避免恶性竞争，维护行业秩序。行业协会往往通过章程、指导性建议、制定规则、行业标准等活动对全体成员的行为进行通盘协调，这等于在所有成员两两之间订立了内容相同的协议。因此，行业协会从本质上而言是一种同行业竞争者的利益代言人，行业协会所代表的利益既非单个成员的个别利益，也非一般意义上的公共利益，而是成员集体的公共利益。这种特殊利益性导致行业协会的行为可能与社会公共利益相抵触，造成协会成员和非协会成员问的不公平的竞争，也可能使得少数成员操控协会作出不利于多数成员利益的决策，在成员间限制竞争。

二、美国与我国相关立法的比较分析

(一)美国规制行业协会限制竞争行为的立法

美国是世界上最早对限制竞争行为进行规制的国家，确立了两大原则来规制行业协会限制竞争行为。其一是本身违法原则，即如果某些行为对竞争的损害是明确、稳定的，而且不会因为其他因素的影响产生实质性变化，则只要该行为发生，就构成违法。其二是合理原则，指某些行为对竞争的损害具有不确定性，因此不仅要有该行为发生，而且还要考虑行为的意图、方式、结果等多种因素，才能认定该行为违法。

根据美国判例，固定价格行为本身明显地排除了行业协会成员之间的竞争，其对竞争的损害是确定的，因此适用本身违法原则。划分市场的行为将成员的销售对象和范围确定在不同领域，也排除了成员间的竞争，确定会损害竞争秩序，也不会因其他因素影响而改变这种损害，本身违反原则当然适用。对于联合限制竞争行为，美国判例法并非绝对地适用本身违法原则或合理原则，而是根据案件具体情况选择适用，对逼迫竞争对手接受高价的行为按照本身违法原则处理；对不直接涉及价格的行为要根据目的、后果等因素进行平衡，比较该行为促进竞争的效果是否大于阻碍竞争的效果，是则合法，否则非法。对标准化和信息交换行为，法院一般也适用合理原则来判断，若行为阻碍竞争的效果大于竞争的效果，则该行为违法。

(二)我国规制行业协会限制竞争行为的相关立法

我国关于限制竞争行为的立法主要有《反垄断法》、《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》等。《价格法》、《反不正当竞争法》和《招投标法》主要规定了一般限制竞争行为，而没有关于行业协会限制竞争行为的规定。2008年实施的《反垄断法》是我国目前规制限制竞争行为的一部基本法律。

《反垄断法》规定了三种破坏市场秩序的行为：经营者达成垄断协议；经营者滥用市场支配地位；具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。该法对行业协会这一主体给予了重视，主要体现在第十六条、第四十六条。第十六条禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。第四十六条是关于法律责任的，即行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。通篇看来，整部《反垄断法》法律条文是比较概括的，没有给司法机关、执法机关指出判断行业协会限制竞争行为的具体标准，缺乏可操作性。此外，对行业协会的法律责任规定也比较简单，没有关于行业协会的民事责任规定，刑事责任也只针对行业协会不配合调查的行为，而没有针对行业协会限制竞争行为本身，因此，《反垄断法》对行业协会及相关责任人的处理力度较小，不足以发挥法律的威慑作用和救济作用，而且法律责任是一种事后处罚机制，不足以完全消除行业协会限制竞争行为的负面影响，完善的事前防范机制才更有利于竞争秩序的维护。由此可见，明确行业协会限制竞争行为的法律规制原则和完善对其行为的事前监管和事后处理制度是实施反垄断法所必须解决的问题。

三、我国规制行业协会限制竞争行为的建议

行业协会限制竞争行为的种类多样，如果只要这些行为发生就加以禁止，不但成本过大，而且效果并不一定总是积极的，因为某些行为可能有限制竞争的后果，但其对整个竞争秩序的维护可能远大于消极后果，这时就需要考虑具体情况，不对行业协会限制竞争行为采取“一刀切”的态度。

(一)我国对行业协会限制竞争行为的判断标准

美国判断行业协会行为限制竞争的原则可为我国借鉴，即直接规定固定价格行为、划分市场行为等明显限制竞争的行为为违法；对其他限制竞争的行为则采用合理原则来判断。如果某限制竞争行为危害极其严重，其促进竞争的效果无法弥补其破坏性作用，则该行为违法；如果其促进竞争的效果超过了损害后果，总体上促进竞争，则该行为合法。为了保障法律的可操作性，判断时需考虑下列因素：该限制行为所处市场的具体状况；限制实施前和实施后市场的状况；该行为实施的最终目的；行为是否有利于改善产品的生产或销售，或有利于促进技术和经济进步；是否能使消费者公平分享由此产生的利益；是否致使企业有可能在相关产品的重要部分消除竞争等。

(二)完善监管行业协会限制竞争行为的机制

1．建立行业协会决议的事前申报制度。行业协会通常是通过决议来限制竞争的，而决议一旦通过并实施，其后果恐怕也是事后惩治难以抵消的，因此，有必要由反垄断主管机关对协会行为事先进行审查，将行业协会限制竞争行为消除在其实施之前，建立行业协会决议的事前申报制度。事前申报制度需要明确几个问题：第一，申报事项。申报事项应涉及到可能影响竞争的决议，而非所有行业协会的决议。第二，申报时间。应在行业协会决议实施前的一定期间。第三，竞争规则的登记和公告制度。可以借鉴德国的规定，德国《反限制竞争法》第四章以“竞争规则”为题规定了行业协会竞争规则的登记和公开制度，“经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则，竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为，以抵制竞争中有悖于正当竞争原则或有效效能竞争原则的行为，并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定。经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请”。这种制度的意义在于：行业协会或其会员只要是根据已登记的竞争规则实施的行为，就具备了合法的效力，不再视为违法。竞争规则的登记和公开，不但为行业协会和企业设置了行为规范，也让消费者有机会了解行业的竞争规范，并有利于政府有关部门加强监督管理，防止行业协会限制竞争行为出现，实现真正的行业监管口]。第四，救济程序。行业协会对反垄断主管机关的处理决定不服的，可按行政复议法和行政诉讼法的相关规定，提起行政复议和行政诉讼。第五，法律责任。行业协会出于维护特殊利益的本能，可能规避义务，将一些一致行动不以书面形式表现出来，或者应申报而不申报，对此行为应设立法律责任机制加以惩处。可对该行为设置一定的行政责任，如罚款、通报、注销协会等方式。

篇6

【关键词】经济法责任；独立性

【中图分类号】TU996 【文章标识码】B 【文章编号】1326-3587（2012）02-0098-02

经济法作为一门新必的学科，其独寺性已经得到了学界的认同。而对于经济法责任独立性问题的理论研究，由于其是公认的“难垦之域”，研究难度很大，相应的研究成果也过于匮乏，但是，对经济法责任的独立性问题的研究是促使经济法理论走向成熟的必经之路。拥有独立的责任体系，是经济法作为一门独立的学科拥有逻辑自洽性的基础。为了经济法理论体系的进一步完善，必须要对经济法责任的独立性问题进行剖析。

一、经济法独立责任问题的相关定义

关于何为经济法责任，学界存在多种理论观点。有学者将经济法责任定义为“人们违反经济法规定的义务所应付出的代价，不同部门法所规定的义务不同，法律责任的性质也不同”。还有学者认为经济法责任是“因实施了违法行为，侵害了经济法所保护的法益，而应受到的经济法上的制裁”。虽然各种学说的侧重点和表述有所不同，但是实质都是承认经济法责任是“经济法主体实施了违反经济法律法规的行为所应承担的具有强制性的法律义务”。

关于经济法责任的独立性的定义，是指“经济法责任作为经济法中的有机组成部分，能够在内涵、功能、目的和价值等方面符合经济法的独立体系要求，并因之而与适应于其他部门法的其他法律责任相区别，且能与后者相并列，从而显现其独立性”。

二、关于经济法责任独立的学说成果综述

否定说认为，经济法不存在自己的独立的法律责任，其法律责任仅仅是借用民事责任、行政责任而已。即，经济法本身没有自己的法律责任，经济法无法抽象概括出体现经济法本质的法律责任，其责任规范体现在与经济法相关部门法的法律责任上。

此种学说忽视了经济法独特的调整方式和归责方式，片面的将违反经济法法律规范产生的责任归类于民事责任和行政责任之中，实际上否定了经济法体系的完整性，否定了经济法作为一个独立法律部门的独立性，在学界普遍认同经济法作为一个独赢法律部门的今天，该学说已经没有市场。

固有与援引说在理论上是一个突破，它肯定了经济法作为一个独立的法律部门，存在其独有的规则体系，是一种长足的进步，但是，从经济法责任与传统部门法责任的关系来看，经济法是为解决现代问题而产生的高层次的法，因而它必然要以传统部门法的发展为基础，必然要与之存在密切的关系，而此学说人为的割断经济法责任与其他法律责任之问的内在联系，认为经济法主体的责任仅仅是对传统部门法各类责任的简单相加或随机综合，实质上仅仅承认了经济法责任的部分独立性。

综合责任说认为经济法存在自己的独立的责任，但是它是一种综合责任，是对民事责任、行政责任和刑事责任的系统化和提升。经济法责任实质卜是“以经济法责任为主导的多种责任形式的互动和互补”。这种观点认为，当前中国正处于一个社会关系高度变革时期，变革的结果将导致社会对法律理论和知识创新的巨大需求，同时，随着知识经济的到来，社会关系的复杂化程度已经超出了单独使用民事责任、行政责任、刑事责任的范围，如果固守传统法律责任理论，追求某种或某些独特的法律调整方法，必将使法调整社会关系的功能丧失。

彻底独立说认为经济法存在自己独立的法律责任，但它不包括民事责任、行政责任和刑事责任，而是和其相并列的另一种责任。这种观点认为经济法责任不同于经济法规定的责任，经济法规定的责任包括民事责任、行政责任、刑事责任以及经济法规定的责任，经济法责任只是经济法规定的责任中的一种。但是该学说片面地强调经济法责任的独立性，而忽视了经济法责任与传统法律责任之间千丝万缕的联系。

三、经济法责任独立的必要性分析

“一个具有白足性的法学理论，应当有自己的责任理论;一个具有自足性的部门法，其责任应当具有独立性”。独立的责任体系是经济法作为一个独立的法律部门的自足性和逻辑自洽性的体现。一个独立的法律部门，其逻辑链条应该为:调整对象――主体――权义结构――法律行为――法律责任。顺应该链条，可以得知，法律责任是一个部门法保持完整性必不可少的因素，是对法律权利和法律关系的保障，同时也是法律义务的继续，即，“只要违反法定义务就应该承担否定性法律后果，就应该有所谓第二性义务存在”。如果有人违反了经济法规范，而且经济法规范已经针对该行为制定了具体的责任形式，该责任主体即应当承担经济法上的责任。如果没有一个独立的责任体系，仅仅要求违反经济法法律法规的人承担民事、行政或者刑事责任，则经济{玄作为一个独立部门法的地何不能够得以体现，长此以往，不利于经济法理论体系的完善和长足的发展。

四、经济法责任独立的可行性分析

经济法责任的承担主体具特殊性，可与其他法律责任的承担主体相区别。经济法主体身份具多重性。在经济法的各个部门法及其亚部门法中体现出来的经济法主体的“二元结构” 一一调制主体和调制受体，充分体现了经济法主体的复杂性。在传统部门法中，所涉及的主体往往在性质上是较为单一的，称谓上也并非那么多样。由于经济法的主体双重，因此，承担经济法责任的主体也是双重的，一方面，是国家即经济法的调制主体在违反经济法律法规时所应承担的经济法责任，另一方面是个人或者社会团体、社会组织等，即调制受体违反经济法所应承担的经济法责任。经济法在分配责任时，从不同的主体角度出发，对经济法的两种主体规定了不同的法律责任，而其他传统法律部门则很少有针对当事人的不同身份特征而规定不同的追责方式。因此，经济法责任在承担主体上有其特殊性和独立性。

经济法中的规则原则是过错责任原则和无过错责任原则并用，甚至为了实现实质的公平正义，更加强调经济法主体的无过错责任，但是，其他传统法律部门中则更多的强调过错责任原则。其根本原因是经济法与其他传统法律部门的价值理念不同，经济法追求的是社会的实质正义和公平效率，而民法等更加强调形式上的公平和正义。因此，经济法在归责原则方面，由于其独有的价值观，也存在着一定的独立性。试论有限责任公司股东优先受让权

篇7

随着社会主义市场经济的不断发展与国家在社会经济发展过程中的干预与调控力度的不断转变，社会实践中的经济法律责任问题尤为突出。基于此，本文通过对经济法律责任社会性概念与特点的阐述，对经济法律责任社会之补偿、惩戒、督促进行了深入分析，以此通过完善经济法律责任的构成要件、增强经济法律责任的惩戒性赔偿、强化经济法律责任多重机制间的配合角度提出完善经济法律责任的相关建议。

关键词:

经济;法律责任;社会性

一、经济法律责任社会性概念阐述

(一)经济法律责任社会性概述对于经济法律责任社会性概念的通常理解为从社会公共性等多种相关制度和原则的统一性角度出发，为保障社会整体利益的实现，分别创设或完善社会经济法律责任的机构设置、体系建设与制度创新运用等配套机制整合性的总称。当前司法实践中经济法律责任主要以综合性的责任形式、多样化的制裁手段、多重性的责任功能、社会化的责任保障、合理化的损失承担等为体现。因此，需要对于那些在国家宏观调控和正当干预社会经济不断发展过程中因违反相关法律、法规而需要强制经济主体承担经济义务的社会性相关问题作进一步的分析和研究。当然，不可否认的是经济法律责任社会性还存在着不同层次的问题，不断的创新和完善相关机制使其顺应多元化发展的经济形势很有必要。

(二)经济法律责任社会性特点分析由于经济法律责任是专门针对对以经济法作为独立的法律部门所衍生的特有的责任，而非所有涉及经济内容所产生的法律责任，对于该责任社会性特点主要从以下几方面具体分析:首先，经济法律责任是独立于传统以权利为本位的民事责任、以权力为本位的行政责任、以严重社会危害性的刑事责任之外独立的以社会为本位的责任形式。其次，经济法律责任的承担是基于经济法主体对于违反了经济法所规定的义务或从事了经济法所禁止的行为，同时又满足了经济违法行为构成要件，需要被强制性的承担由此带来的不利法律后果的责任。最后，以社会本位形成的经济法律责任体系彰显了近代社会大众的精神需求，使其对社会公共性有了新的认识。总的来讲，经济法律责任的社会性更侧重于维护整体社会系统的利益诉求，而绝非仅针对国家或个人利益做考虑。

二、经济法律责任社会分析

(一)经济法律责任的补偿功能经济法律责任的补偿功能是指借助这一机制的设置实现社会对于真实或预期所未能成就的利益部分，该补偿功能主要以直接补偿和间接补偿为主要形式完成。简单来说，经济法律责任吸收了传统民法“有损害，必补救”的权利恢复优势，该补偿的实质并不是以惩罚经济主体的违法行为为主，而是以违反了经济法律、法规的经济主体的利益牺牲来平衡社会大众的损失，以此提高对社会群体利益的保障。对于经济法律责任的补偿归责原则而言，由于其具有私法领域法律所具备的补偿特质，故其以客观化、多元化的归责原则做基础，使社会道义援助法律化强于私法责任补偿化。

(二)经济法律责任的惩戒功能作为与经济法律责任的补偿功能相互补充的经济法律责任的惩戒功能，最主要经济法律责任汲取了传统公法所彰显的惩治违法犯罪行为，维护社会良好秩序的优势，通过确立巨额赔偿制度、实施多罚制等手段对违反经济法律法规的主体产生除以民事赔偿为代价的责任外，形成对该类主体的公法制裁，以此达到对经济违法犯罪活动的遏制。在实践中的经济法律关系中，由于经济发展过程中的干预主体与预主体具有显著的强弱差别，这为经济违法奠定了基础，也进一步使得经济法律责任的追究难度系数加大。于是，以在必要限度范围内加大对经济违法行为成本的形式，既有利于减轻对社会弱势群体实际损害的程度，又能在有效范围内遏制或减少强势干预主体的违法行为的产生。

(三)经济法律责任的督促功能一般来讲，经济法律责任的督促功能是对经济法律责任的补偿功能和经济法律责任的惩戒功能的有益补充。尽管上文已对补偿和惩戒功能作了相应的阐述，但督促功能依旧具有重要意义，具体来讲，即利用当前社会网络媒介等技术手段对纷繁复杂的经济事项进行监督，确保从源头上避免或减少因信息不对称、不及时引起的经济法律纠纷。由于具有社会性特质的重大经济事项具有渉面广泛性、复杂性，只有加强对各种法律活动的合法性的督促，才能遏制经济并且以此作为示例对同质性问题起到警示的作用，才能更全面的实现社会经济秩序正常、有序的进行。

三、完善经济法律责任的建议

(一)完善经济法律责任的构成要件完善经济法律责任的构成要件主要从以下几方面着手进行:首先，由于经济法律的责任主体是具体承受者，而伴随着现实中经济关系与利益结构的不断调整，经济责任主体逐渐由个人责任承担向团体责任承担趋势转变。同时，作为团体责任的代表之法人责任除了以对外所承担的责任外，还延伸至任何以法人名义从事经济活动的公司法定代表人及相关工作人员引起的责任。因此有必要以私法自治理念之构建经济法律责任主体的转移。其次，基于经济法对社会主体强弱公平对待的考虑，国家更倾向于对将要受损的经济权利的保护。具体而言就是通过对过错原则中反映经济主体主观心理状态之“过错”这一概念做进一步调整，以强化对经济受害人的救济和对经济侵权人的赔偿。再次，就经济主体行为违法性而言，除了给予无因管理等个别民事责任承担外，该经济行为的违法性就是其承担相应的民事责任、行政责任或刑事责任。此外，对于不具有行为违法性但确实给他人利益造成损害的情形，依旧需要承担相对应的赔偿或补偿。最后，经济法律责任的构成要件同样强调损害事实与损害结果之间具有因果关系，到并非意味着损害事实与损害结果没有因果关系就不存在经济法律责任的认定与承担。也正是如此，其需要兼具民法和行政法所不能承载的责任认定规则。

(二)增强经济法律责任的惩戒性赔偿增强经济法律责任的惩戒性赔偿是完善经济法律责任的重要支撑，具体来讲，主要从以下几方面着手:首先，将彰显私权属性、用于弥补损失的经济责任补偿机制有机的结合体现公权属性、用于警戒违法行为的经济责任惩戒机制，由此填补了具有反映法律责任社会性的重新配置。结合当前现有的《消费者权益保护法》立法设计之“退一赔三”，笔者认为损害赔偿的限制应该继续提升。其次，对于经济法律中责任的惩戒性赔偿范围要进一步扩大，如此对于涉及到需要规制的经济法律行为就能够更好地在企业者与消费者就利益冲突情形下起到协调平衡的作用。最后，为了进一步克服和避免民事赔偿机制中的局限性，需考虑将经济法律责任惩戒性赔偿数额做细化规定。除了考虑所消费商品的本身价值，还要适当的将消费者为此商品所花费的合理的其他成本。

(三)强化经济法律责任多重机制间的配合既然经济法律责任具有社会性，那么对于该责任的承担形式与制裁方式就理应当从公法责任与私法责任的综合性与多样性角度考虑。在一定程度上讲，经济法律责任是民事责任、行政责任、刑事责任三者合力的结果。换句话讲，即当经济主体侵犯了他人的权益时，他很可能同时违反了一种或多种法定义务，由此产生的不同法律责任就需要综合多重法律机制间的设计，尤其体现在制裁方式上，经济违法行为存在既涉及到人身，又涉及到财产的情形。因此，有必要对经济法律责任设置作出明确的规定。此外，还需要将经济法律责任不同级之间的协调、配合、衔接等相关的制度作无缝隙整合。

参考文献:

［1］汪莉．论经济法责任的独立性［J］．政治与法律．2007(03)

［2］王涪宁．经济法律责任的二元属性研究［J］．山西师大学报(社会科学版)．2007(01)

［3］陈业宏，夏芸芸．论经济法律责任的独立性［J］．高等函授学报(哲学社会科学版)．2007(02)

篇8

论文摘要：分析学校体育伤害事故产生的原因：体育活动本身的危险性；教师疏于组织管理；场地设施存在隐患；医务监督不力。阐释学校体育伤害事故的归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。提出学校预防体育伤害事故的措施：教育行政部门、学校、教师应重视安全问题；区分运动损伤和伤害事故；严格执行教育部及相关部门法规制度；设立意外伤残保险。

学生体育伤害事故是指学校组织实施的校内外体育活动(包括体育课、课外体育活动、体育竞赛和课余体育训练)，以及在学校负有管理责任的体育场馆和其他体育设施内发生的，造成在校学生人身损害后果的事故。近年来由于种种原因，学生因参加学校体育活动而发生意外伤害事故的现象屡见不鲜，由此产生的经济、法律纠纷，不但给学校体育工作造成了不良影响，也给学生、家长带来了很大的生理、精神伤害，因此，寻求有效的解决机制，建立法律保障体系，是当前体育伤害事故急需解决的问题。

1　学校体育伤害事故产生的原因

1．1体育活动本身存在一定的危险性

如果学生对运动项目本身存在的危险缺乏预见，很可能发生意外伤害事故。有些体育活动(如篮球、足球等)，竞争性、对抗性很强，特别是在激烈的比赛中，学生的集体荣誉感强，具有争强好胜的特点，很容易发生意外伤害事故。

1．2教师疏于组织管理

有些体育教师和学生的安全意识不强，活动过程缺乏严密有效的组织管理，也是发生意外伤害事故的原因之一。如铅球、实心球两组互推时距离太近，容易造成砸伤；快速跑时每组安排过多队员易造成挤伤、摔伤等。

1．3场地设施存在隐患

由于资金等原因，许多学校的场地器材条件较差，存在着一定的安全隐患，如果使用方法不当，也很容易发生意外伤害事故。如篮球架不稳定、体操垫子太薄、跳箱山羊破旧等，均是造成学生意外伤害事故的潜在因素。

1．4医务监督不力

学生身体素质、自我保护能力差是发生意外伤害事故的重要原因。学校体育活动缺乏必要的医务监督，往往只提口号，流于形式，得不到真正落实。如很多运动会的竞赛规程中都有明确规定，身体不健康者不能参加比赛，而比赛前有无身体检查则不得而知。

2　学校体育伤害事故的归责原则

所谓归责，是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后，应以何种依据使其负责。而归责原则是确定行为人侵权民事责任的根据和标准。在学校体育伤害事故中，哪些是责任事故，哪些是非责任事故，如何划定事故的责任，以减少事故的发生，是许多体育工作者十分关注的问题。学校体育伤害事故的归责原则共有以下几种。

2．1过错责任原则

过错责任原则是民事责任的一项基本原则，它同时适用于侵权行为责任和违约行为责任。《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把过错责任原则以法律的形式固定下来，并确认其作为一般归责原则的法律地位。

2002年9月1日，由教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》正式实施。其中第8条第2款对学生伤害事故适用过错责任作了具体规定：因学校、学生或其他相关当事人的过错造成的学生伤害事故，相关当事人应根据其行为过错程度的比例及其与损害后果之间的因果关系承担相应的责任。即认定事故的责任归属，不能简单地认为只要事故发生，都一律由学校负责。对事故的发生，学校如有过错，应承担过错责任。如没有过错，一般情况下，不承担责任或分担责任”。

在学校体育伤害事故的民事法律责任中，在归责原则上可适用过错责任原则，关键是如何在实践中准确界定学校有无过错。学校有过错，就应当负赔偿责任；学校无过错，就不负赔偿责任；学校有部分过错，就应当承担部分的法律责任。例如：如果学校疏于对体育场地、器材等的维护和管理，或者体育教师在学校体育活动中未尽义务，由此而发生的体育伤害事故，则学校在主观上具有明显的过错，其法律责任不可推卸。

2．2无过错责任原则

无过错责任原则也称为客观责任原则，是指在特殊情况下，无过错的行为人也要承担民事责任的原则。《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是承担无过错责任的法律依据。

无过错学校体育伤害事故，当事人双方都没有过错，此类事故占相当大的比例。体育运动本身具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件属于正常现象，只要不是运动员故意或者违反运动规则的行为，而是在正常的体育活动中造成其它运动员或者参观者的伤害，都不应当认定事故当事人双方有过错。

学校在学校体育伤害事故中是否适用无过错责任原则，关键看现行法律有无规定。我国《民法通则》规定：适用无过错责任原则的只有国家机关侵权责任、产品责任、高度危险作业责任、污染环境责任等几种情形，其中没有学校体育伤害事故责任。因此，由于没有法律的明文规定，学校在体育伤害事故中适用无过错责任原则便无法律依据。即学校不应当依据无过错责任原则承担民事责任。

2．3公平责任原则

所谓公平责任原则，又称衡平责任原则，是指当事人在对造成损害均无过错的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑当事人的财产状况及其他情况的基础上，责令加害人对受害人的损失给予适当补偿。

学校体育伤害事故的处理，应当适当考虑公平责任原则。由于体育运动的特殊性，学校体育伤害事故的起因是多种多样的。比如足球规则允许身体的合理冲撞，拳击、跆拳道、柔道、摔跤、击剑等是直接将对方的身体作为攻击目标，几乎所有的体育比赛因规则内的犯规而造成的损害在法律上均应免责。

对于《学生伤害事故处理办法》第l2条第l款的规定：“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已履行了相应职责，行为并无不当的，无法律责任。”但对于损害事实已经发生，学校和学生均无过错的一些特殊情况，应以公平作为价值判断标准，根据实际情况和可能，由双方当事人公平地分担责任，其与过错责任原则和无过错责任原则有明显区别，它依据公平、社会共同生活规则，双方当事人的财产状况和实际情况，确定赔偿责任。

《民法通则》第132条关于“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人承担民事责任”的规定，就是公平责任原则的法律依据。可见，公平责任原则的设定，弥补了过错责任原则和无过错责任原则的缺陷。因此，适用公平责任原则，由当事人根据实际情况，公平合理地分担损失，无疑是一个理想的解决办法。严格地讲，适用公平责任原则，学校承担的民事责任不是损害责任，而更具有补偿的性质。

3　学校在体育伤害事故中的法律责任

教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》规定：学校的场地、其他公用设施，以及提供给学生使用的学具、教育教学设施、设备不符合国家规定的标准，或者有明显不安全因素的，学校教师或者其他工作人员体罚或者变相体罚学生，或者在履行职责过程中违反工作要求、操作规程、职业道德或者其他有关规定的等，学校应当承担相应责任。

《学生伤害事故处理办法》具体规定在6种情形的学生伤害事故中，如学校已履行了相应职责，行为并无不当的，学校无法律责任。其中，学生有特异体质、特定疾病或者异常心理状态，学校不知道或者难于知道的，在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，虽然学校不承担法律责任，但应适用公平责任原则。

学校体育是学校教育的重要组成部分，是国民体育的基础，是体育工作的战略重点。学校在学校体育伤害事故中的归责原则上，适用过错责任原则和公平责任原则。结果是无论适用哪一原则，学校都不能免责。而学校作为公益性的教学机构，其民事权利能力又要受到一定的法律限制，客观上也不宜承担过多的赔偿责任，关于学校体育的特别法规，也没有规定学校在体育伤害事故中的法律责任，因而产生法律冲突。因此要进一步完善立法，加强司法解释。当然，将学校体育伤害事故的处理，纳入社会保障体系，通过建立体育保险来解决受害者和学校的后顾之忧，应该是各方面都能接受的方案。因此，建立体育保险势在必行。

4　学校体育伤害事故的预防措施

对于学校体育伤害事故，现在法律保障体系不完备，还没有有效的解决机制，加之社会舆论压力增大，学校也只能消极防范。很多学校取消了对抗性强、有风险的活动，连传统的跳山羊、翻单杠也被禁止，还有的学校下课不让学生去操场。但这种以牺牲大多数学生参加体育活动的权利为代价，在“温室”内推进素质教育，将阻碍学生的全面发展。

4．1重视安全问题

把安全教育当作学校体育的任务之一，认真履行其监护义务。作为教师要尽职尽责、合理组织、精心安排、耐心教导，教育学生时刻注意安全，杜绝重大、特大伤害事故的发生。学生参加体育活动应坚持因地制宜、因人制宜、量力而行、科学锻炼的原则，学校应真正加强对体育活动的医务监督和严密有效的组织管理，提高学生对运动危险的预见性，做到防患于未然。

4．2正确区分运动损伤和伤害事故

正确认识体育活动中的运动损伤，不能把正常的运动损伤和伤害事故混为一谈，更不能因正常的运动损伤而影响学校体育工作。对于发生的伤害事故要认真分析原因，查找责任人，并及时提出整改措施，不能姑息迁就，并从中吸取教训。

4．3严格执行有关法规与制度

正确认识和对待体育伤害事故，进一步明确校方、教师、学生之间的责任关系，提出具体的要求，使学校体育的各项活动有法可依、有章可循，从而保障三者的合法权益。决不能以牺牲教学为代价消极地预防伤害事故，要求学校、家长、体育教师以及全社会共同努力，以积极的态度和认真负责的精神对待体育伤害事故，保障学生的健康成长。

4．4设立体育意外伤残保险

借鉴国外学校体育伤害事故的处理办法及补偿制度，尽快建立符合我国国情的学校体育伤害事故法律法规，将学校体育伤害事故的处理纳入社会保障体系，通过建立体育保险解决学生与学校的后顾之忧。由国家、社会、学校、家长共同支付其费用，减轻学校和教师因意外事故而造成的经济负担。

2001年7月16日，上海市人大常委会通过的《上海市中小学校学生伤害事故处理条例(草案)》中规定：中小学校在学生伤害事故中承担过错责任，学校以投保险的方式，对受伤学生进行赔偿，这对于今后处理类似的意外事故具有借鉴意义。

5　结论

篇9

内容提要:中国在民法和商法关系方面采纳了民商合一模式。商法责任是民事责任的特殊形态，但是也有其自身特征：包括归责原则的二元结构；责任的相对性、替代性；商业判断规则的适用；损害赔偿替代原则在责任形态中具有根本地位等。未来的制度体系建设包括以企业为中心的商事责任制度的构建、严格责任和过错责任原则的相互为用和损害替代规则的体系构建。

法律责任具有一种恢复和保障权利的职能，以民商法为核心的私法领域尤为如此。根据中国学界通常认识，民事责任是民事主体违反民事义务所应承担的不利法律后果。

民事责任因所违反的义务不同，大致可分为违约责任与侵权责任两大类型。[1]而就其性质而言，有债务说和独立责任说两种观点。[2]自罗马法以来，传统私法学及多数国家或地区的民法典均赞同债务说。并在立法上将侵权责任及违约责任均作为债的类型或内容，后者认为民事责任独立于债务，中国《民法通则》采取的是责任独立说。该法在债权之外，设民事责任为独立一章。

然而，上述关于民事法律责任的讨论都是在民商合一模式下加以探讨的，因此都具有极大的局限性。笔者认为，在当下的市场经济建设进程中，民法和商法合一的关系定位应该以科学的态度重新进行审视。但是，无论是坚持民商合一还是民商分立，商法的独特性已经越来越被学界所认同。因此，作为现代商法体系中重要组成部分的商事责任制度，自然也应当适应这一趋势，以建立相对独立、完善而具有体系的制度。本文以此论点为基础而展开讨论，研究中国商事责任法律制度的特征，构建相应的制度体系。

一、商事责任制度建构对民商合一模式下民事责任制度的挑战

（一）民事责任概念、性质及其源流考辨

法律责任是一般社会责任的特殊表现之一。与法的本质特点相适应，这种现象直接表现法的国家权力性质。依据学界的现有研究成果来看，古代罗马并无独立的责任观念，责任归属于债，与债务没有严格的区分；区分债务与责任，主要是日尔曼法学的贡献。[3]

在罗马法上，债系指“法锁”。“法锁”之义，在早期的罗马法里，不仅意味着债务人应履行给付的义务，债权人有权接受此给付而获得一定的利益；而且意味着当债务人不履行债务时，债权人可以羁押债务人，加以奴役、买卖甚至夺其生命。因此，尽管罗马法上没有严格区分债务和责任，但“法锁”已经体隐隐现出债务和责任的最早区别。值得注意的是，根据资料考证，罗马法上的债的真正起源是“私犯”。“罗马债的历史起源产生于对私犯（exdelicto）的罚金责任”，私犯“是产生债的真正和唯一的渊源”。[4]由此可见，罗马法上，作为义务违反的法律后果，无论是违反一般性法律义务的法律后果，还是违反合同义务的法律后果，责任这一法律现象也是存在的。只是罗马法没有将这种后果与债务严格区分开来，而是将其溶入债的范畴，作为债的内容而规定在债的概念中：罗马法上的债乃指“法锁”，是指当事人间的羁束（Gebundenheit）状态，实与责任（Haftung）意义相当。[5]

责任与债在日耳曼法时期被严格加以区分。在日尔曼法中，债务是指“法的当为（rechtlichesSollen）”，其不含有“法的必为（rechthchesMüssen）”的意义。在债的关系里，“当为”不仅是对债务人而言，也可以是对债权人而言。所以，债务者，谓债权人与债务人之间之“当为”状态。因而，在日尔曼人那里，债务和债权，债务人和债权人，都可以用相同的词来表达。然而，责任的意义则是“法的必为（rechthchesMtissen）”，指债务不履行时，债权人可以对债务人的人身或财产实行“强制取得（Zugriff）”，以代替债务人的给付。[6]因此责任具有强制性：责任（Haftung)者，为服从攻击权之意。故在日耳曼中世法往往谓责任为保证或担保。[7]

从上述对古代罗马时期和日耳曼时期的责任制度的演进进程来看，我们可以看出古代法中的民事责任的基本属性，即相对性、强制性和担保性，尽管其中仍然存在纷争。历史总是继承和发展的统一，古代法时期的民事责任和体系在近现代以来都得到了继受，其中也必然有所完善。

德国普通法时期继受了罗马法关于民事责任制度的遗产，也未严格区分债务与责任，一般认为责任为债权及于债务人财产上之效果。但是到了《德国民法典》制定之时，资本主义立法思想已经从单纯的个人本位趋向于社会本位，日耳曼法的团体本位也就更多的重新进入到立法者的视野中。Gierke将日耳曼法上的责任分为人上责任、物上责任和财产责任三种。

《德国民法典》的这种继受和发展不仅承载着对后世民法典关于债务和责任区分的榜样作用，而且具有十分重要的意义：从人的责任到财产责任的转变，不仅表达了社会的进步，同时也表明了对人的自由价值的承认，并将人的价值确定为法律的基本价值内涵，这是法律发展史上的最辉煌的飞跃之一。同时，古代法时期的责任具有债的担保的意义，从而责任也就构成了现代民法担保制度的渊源；但是就责任的本质属性来说，因为其具有强制性特征，和私法的价值属性有所不同，因此，现代民商法上的责任制度开始逐步剥离了责任的强制性特征，而向财产替代责任形态转变。

（二）商事责任对传统民事责任制度的挑战

尽管目前我国理论界关于民法和商法关系的问题仍然见仁见智，但不可否认，无论民商分立论者还是民商合一论者，对商法自身的特征都予以肯定，认为无论是分立还是合一，均不应影响商法规范的存在和发展。但是，事实上，现代商法的实践已经凸显出传统民事责任制度在商法领域的局限性，而一些商事责任现实实践也对现行的理论和制度提出了挑战。

第一，社会本位主义和社会责任制度的发展对建立在个人主义之上的“私权利益至上”和以过错为基础的个人责任原则的挑战。私法是权利法，即从法理上讲，民法规范的逻辑起点是个人主义，这种个人主义以个人理性和个人权利为基本核心。与此相反，商法规范的逻辑起点则是整体主义。一般来说，商事主体多系由多数人和资本组成的营利性人合团体，以其作为主体而产生的具有交易性质的商事关系往往联结着众多的内部和外部当事人，商法作为调整这种团体性组织的社会关系的法律无疑具有团体法的性质和特点。因此，与调整个人之间的法律关系的民法不同，商法受团体法原理的支配。所以，对于以商主体为当事人的商事关系发生纷争时，其救济机制的制度供给也必须考虑团体法上的问题。

个人主义只是一种人为的假设，是时代的产物，同时也是政治的需要。但是，我们必须注意的是：个人主义作为一种人为的、并被广泛接受的一般性假设，却不是天然的不证自明的公理。同时，理性经济人也假定认为“人是其自利的理性最大化者”，这也仅仅只能局限于单个微观经济主体，主要是存在于个体经济行为之中的，并不适用团体经济行为以及团体经济中的个体行为，如果赋予由某些单个人组成的团体以独立的人格，那么就需要也会实际上产生一个团体理性，而我们知道这个团体理性始于、源于这个团体中的个体理性，但团体理性和个体理性是存在很大差异，不可能完全一致的。功利主义虽然在理论上提出了个人利益和社会利益的一致性问题，有其合理因素，但是公共利益是由个人利益中带有共同性的部分抽象、提升出来的整体利益，抽象提升后形成的公共利益具有相对独立性，是不能等同于个人利益的，这就产生了个人理性与团体理性的深刻矛盾。

而且，以法的社会化为特征的法律变革在当下环境可谓方兴未艾，其典型特征表现为社会责任运动的兴起，这一运动的参与主体主要是企业。传统上，人们一直将企业的赢利与企业的社会责任对立起来，似乎企业的赢利与企业的社会责任之间有一道不可逾越的鸿沟。但是这些认识在现代社会都遭受了挑战。所有这些问题，在传统的民事责任制度体系下的都无法得到有效的解决。

第二，商事责任过错层级规则的发展。过错的层级规则早在古罗马法即已有之，并为两大法系所继承。但是，过错程度分类在英美普通法中具有重大意义，因为普通法中侵权行为以类型化为其典型特征，每一不同程度的过错本身即可能有其相应的赔偿责任。尽管如此，也仍然有观点对之持否定态度。[8]而在大陆法上，因为侵权行为法立法目的在于对受害人的补偿，加之立法一般化特征，对之区分意义相对较小。[9]

实质上，过错层级的细化是对商事主体的注意义务的要求，并可能因为注意义务的违反而需要承担相应的法律责任。注意义务乃指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则以及依该准则而采取的合理防范措施。从英美国家过错层级规则划分的实际效果来看，它确实迎合了商业社会对商事主体追究责任的特殊需要：商法是为那些精于识别自己的利益并且毫无顾忌地追求自身利益的极端自私和聪明的人而设计的，商人被推定为在商务方面是有能力、有经验的。因此，对于商人，那些对权利保护性质的规则的关注已显得无足轻重。关于能力、意思表示瑕疵、对“意思表示自由”的保护，等等，也都退到了次要位置。例如，商人不能因缔约时的疏忽或其他原因而提出免责的规则、[10]流质契约条款的许可、[11]对要约的承诺与否的通知义务、[12]连带保证的推定、[13]法定的保管责任[14]等。商法之所以强加于商人予较高的谨慎注意义务，其目的在于敦促商主体更加认真负责地履行自己的行为，加强对商业风险的评估与防范，从而营造一个有效率的市场。

第三，国际社会民法和商法的深度区分要求适用不同的法律责任规则，而这些在民商合一模式下几乎无能为力。国外的民商法律立法实践表明，随着所考虑的行为属于民事性质还是商事性质之不同，或者视行为人是商人还是普通个人之不同，对许多完全相同的“事实状态”，却存在两种不同的处理规则。例如，关于告知义务的界定，在商事买卖（双方均为商主体），告知的义务必须不被不合理地扩大。从通常商业的角度来看，买方和卖方存在冲突，不能相互期待提供与价格有关的市场信息，尤其是不能提供价格是否可能上涨或下跌的信息。对这些问题人们只能向无利害关系的第三人咨询，否则，就会牺牲他的信息优势，从而减弱了法律的这种刺激作用。[15]与之相反，在单方商行为（一方为商人，另一方为消费者）中，商主体除了负有“不得欺骗顾客”这一传统的“否定性义务”之外，又增加了一项“向顾客提供信息”的积极义务。如果因为经营主体没有向消费者说明情况而使消费者受到了损害，消费者可以获准撤销合同，或者获得损害赔偿。因为中国深受“民商合一”立法模式的影响，并已经影响到立法，所以现行民商立法在商事交易与民事交易之间未作出任何自觉的区分，导致本应适用不同规则的不同交易方式，却人为地设定了相同的规则，如《合同法》中的严格责任及违约金的变更、《担保法》中的流押条款之禁止及严格的留置权设定条件等。

二、现代商事责任制度的特征

（一）从过错责任向严格责任原则转变

在商事责任的归责原则中，对过错的考察已经无足轻重，而严格责任原则却成为现代商业社会的责任体系构建的重要议题。就过错责任而言，有所谓客观过错和主观过错之别。主观过错和客观过错理论在形式上的分歧焦点为：在对行为进行价值评价的时候，需要考察的是行为人主观的心理状态还是客观的行为状态。主观过错责任具有“惩罚”的价值取向。然而，法律只能满足于调节和规范人们的行为而绝非控制人的思想世界，况且它也无法直接去探究人的精神领域，因为依赖某种心理分析法对人内在意志的探究以及对思想伦理道德应受非难性的考察根本不可能实现。因此，在法律责任的评价机制中，只能通过行为的“中介”评价，最终达到对意志的评价。即使在主观过错盛极一时的年代，判断行为人在行为时的主观态度全然是比照一个比“理性人”或“善良家父”更具体的、与行为人具有相同条件的“人像”。在评价过程中，行为人的个人情况包括年龄、性别、缺陷、技能和资格，以及其当时所处的环境、时间、行为的类型等因素都应当加以考察，并依据具体行为人的因素审查行为人是否对损害具有预见的可能性进而判断过错的有无。这种过于偏重人的意志自由、违背人类有限理性之现实而建立起来的过错责任法律制度，从其产生开始就要以牺牲广大受害人的利益作为代价，根本无法实现侵权法补偿损害、预防事故的社会功能。

尤其是到19世纪末期之后，人类社会进人到一个高风险的时代，各种新型的科学技术投入到生产和生活中，尤其现代企业生产经营活动给整个人类生活带来了巨大的影响。过错责任虽然在调整人与人的行为冲突上具有重大的作用，但是在这些商事责任领域，如果继续使用过错责任将引发严重的社会问题：在上述情况下，如果受害人必须证明加害人具有过错，则在实践中，作为弱者的受害人几乎不可能获得赔偿。因此，危险责任或者严格责任逐步发展成为与过错责任具有同样重要地位甚至更为重要的归责原则。

所以，工业革命不仅仅是一场经济和社会革命，同样是一场法律革命，对商事责任产生了非常重要的影响。工业社会使得人类社会变成了“风险社会”或者“事故社会”，随着企业的各种危险活动成为社会共同生活中最主要的潜在加害来源，导致传统一元的“过错责任”呈现出了巨大的局限性。从过错责任原则过渡到以“过错责任和严格责任”为中心的二元归责体系，是未来商事责任法律制度体系构建面临的艰巨任务。

（二）从强制性责任向替代性、相对任意性责任的转变

如上所述，在法律责任的演变过程中，呈现出从强制性责任向替代性、相对性责任的转变，这一趋势在商事责任中表现的更为明显。

实质上，无论是在民事责任领域还是在商事责任领域，责任的强制性并没有完全消失，其中的财产强制移转至强制执行法，较少部分留在私法，构成私法中的自力救济制度。德国卡尔?拉伦茨在分析债务与责任时还明确指出，责任的强制性最终依赖强制执行（zwangvollstrekung)。[16]而在现代法里，不管是侵权行为引起的损害赔偿责任，还是违约行为引起的继续履行、支付违约金或赔偿损失责任，债权人如不能通过和解获得救济，那么就只有向法院提讼，请求法院以国家强制力强制债务人承担责任，债权人并不能直接对债务人采取强制措施。法院强制债务人承担民事责任，属于强制执行法的对象，须严格依据强制执行法的规定。这几乎是对古代责任强制性特征的脱胎换骨的变革：人身责任逐渐消亡，取而代之的是单纯的财产责任；责任的强制性逐渐从私法中退出，而进入公法领域；古代法上责任的诸多类型，逐渐发展出独立的债的担保制度，责任所固有的担保意义淡化。古老的责任制度被继承下来的只有其相对性和替代性以及取代人身责任的财产性，即现代法上民事责任意味着违反义务人依法应承担的第二次义务，只能是财产责任。相对性、替代性和财产性，使得现代民法的责任与债务没有本质差异。

而在商事责任中，基于商法的效率理念和商人的盈利需求这一前提，在实践中商事责任的替代性、财产性和相对性更是备受张扬。正如学者所指出，商人的精明不仅反映在其精于预测物价行情的波动，利用货物供需之间的价差获取利润，而且，还反映在其对待冲突的态度上，商人通常愿意以谈判的方式解决问题，他们几乎认为，一切都是可以谈判的，谈判是最好的纠纷解决方式。相较于普通民事主体而言，商人对仲裁的热衷即为例证。因此，如果将圆桌搬入法庭，采取商事谈判惯用的圆桌形式，改造目前对抗式的法庭设计，恐怕更有利于商事纠纷的解决。对此，甚至使人无比留恋马锡五式的“田间审判”。[17]所以，笔者认为，商事责任的这种相对性、替代性和财产性的特征，在未来商事责任法律体系的构建中必将大放异彩。因为我们面对一个多元风险的商业社会，理性往往受到“多元性无知”的阻碍——谁也无法保证自己的判断绝对正确，具有柔性化的财产替代性和相对任意性商事责任范式在商业社会的扩张无疑会缩小我们犯错的成本，最终促成一个宽容的法治社会。

（三）商业判断在商事责任中的运用

商业社会交易目的是为实现商业利益及利润，但是这必须在法律规范的框架下进行。否则，商业主体就要承担相应的法律责任。但是，需要注意的是，在商事责任的确定规则中，商业判断规则是判断主体是否承担商事责任的重要的判断标准，这与传统民事责任的具体规则具有重大区别。商业判断规则本质上要求法律对商业主体交易行为进行形式上的审查，保持形式公平，尊重当事人的意思自治。这就要求在商事责任的判断中，一般将维护合同的有效性，鼓励并促成交易的达成作为商人的交易模式，同时也作为司法掌控的价值取向。

然而，大陆法国家法官在处理合同纠纷时，通常遵循如下分析逻辑：首先确定合同的性质和类型，随后探讨合同效力，再分析是否存在违约，最后审查有无不承担责任的事由。之所以如此，乃是因为按照成文合同法体系，合同性质或者种类不同，合同的成立或者生效条件未尽一致。如为实践合同，当事人未交付标的物，为合同不成立。若为诺成合同，当事人未交付标的物，则为债务的不履行。若有导致合同无效或者不成立的事实，即无须分析应否承担违约责任。因此，分析合同或者法律关系的性质和类型，遂成为大陆法系法官分析合同案件的逻辑起点。就此而言，我国法院也大体遵从了这一逻辑。如果在审理商事合同案件时采用上述分析方法，法官会遇到障碍甚至窘境：在商业活动中，为了规避类型化合同风险，商人有意识地模糊各种合同性质，或者基于营业目的而淡化合同性质的法律意义。前者如商场促销商品时的附赠销售行为，这种做法看似无偿，实则有利可图。后者如某财务软件公司以签订“买卖合同”的形式向用户“销售”软件。就性质而言，软件销售实为“软件著作权之实施许可”，而在国内软件行业，类似使用许可向来被称为软件销售。与法律专家不同，商人从来不会刻意关注合同的性质或者类型，而更关心交易是否有利可图。所以，基于商事关系的特性，法官审理商事合同纠纷时，就有可能形成特有的分析路径，即有时要“忽视”合同的法律性质，转而斟酌并尊重“利之所属、损之所归”的商业判断原则。[18]

（四）损害赔偿替代原则的确立

必须明确的是，市场经济条件下商业主体从来只会关注商业利润，关心交易本身是否有利可图，而很少去刻意求证合同的性质及其效力。同时，尽管在合同的签订、履行过程中需要注意合同的公平，但是也不会让过多的基于道德的价值判断超越经济价值判断而占了上风。所以，基于商事交易关系主体的这一特性，在制定交易合同的效力规则和责任承担规则方面，我们要更多地考虑基于效率要求的经济赔偿规则的替代性机能。而这些在国内却还没有引起应有的注意。相反，多数学者仍然恪守传统民事法律责任的的公平理念和规则，没有考虑市场经济条件下的效率价值的优先地位和平衡设计，没有考虑商业领域的市场主体对物的交换价值和使用价值的差异对待，局限性十分明显：（1）在合同效力的认定方面，着重考虑合同的公平价值，追求所谓实质的公平，对非法交易的效力多认定为无效。结果导致现实实践中的大量的无效合同的出现。（2）在损害责任的承担方式上，从而不论地认为《民法通则》第134条所规定的十种民事责任方式的开创性，[19]并将这些责任方式当然地适用于现代商事责任领域。（3）在商事责任的价值取向方面，过于注重考虑道德因素，而忽视了商业责任的经济属性。

三、中国商事责任制度体系构建

（一）以企业为中心的商事责任主体制度

传统私法责任制度在构建其体系时，从归责原则到具体行为类型，都是从单个的“自然人”为基础，去调整当事人之间权益纠纷。现代商业社会的“自然人”对商事责任体系的构建仍然具有根本意义，但是其“人像”已经发生了巨大的变化，其原型已经发生从启蒙运动中的“理性人”到风险社会中的“角色人”或者“谨慎人”的转换。[20]不仅如此，商事责任主体还发生了从自然人到企业的重大变革：社会经济生活中的各种风险引致者发生了从自然人到企业的主体转移，在社会分工中，众多自然人成为特定企业的各种雇员；企业的组织经营活动成为社会共同生活中危险的主要来源。各种类型的企业在追逐自己的利润时，一方面给全社会提供了人类共同生活所需要的现代工业产品和服务，但与此同时，工业革命给人类带来了前所未有的风险。

所以，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任成为现代商事法律责任制度的核心要素，而制度的设计也要以此为中心而展开。

（二）以严格责任为中心商事责任归责原则

现代企业作为一个等级森严、分工细密的现代商业组织，若使其成为真正的现代商事责任主体，还需要考量传统民事责任的过错归责基础的该当性，转而开始注意严格责任原则在现代商事责任领域的重要地位。这已经引起很多学着的注意。

事实上，严格责任自古罗马时期就已经存在，比过错责任原则历史更为久远，而且在权利救济的历史发展过程中具有相当重要的地位。无论是大陆法系还是英美法系，严格责任并非工业社会的产物——尽管严格责任的抽象在近代以前的法律中远未形成——在人类初期的法律中，严格责任占有非常重要甚至是绝对的地位。从严格责任的历史发展来看，只要人类所面临的风险存在不对称性或是严重到足以构成对生命的威胁，当安全需要超过了其它的人性需求，严格责任体系就有其发展的舞台。

从比较法视角来考察，以雇主责任、企业组织责任和危险责任为中心的企业责任，在归责原则方面都采纳了严格责任原则。可以肯定的是，商事责任的归责原则已经不能建立在以自然人为基础的过错责任原则之上，19世纪之后飞速发展的现代企业的复杂组织形态，显然超出了当时立法者所可以预想的程度。一个建立在单个自然人基础上的过错责任不能胜任现代高风险的工业社会责任承担。19世纪之后西方工业社会的出现，使得侵权法学者敏锐地感受到侵权法新的历史使命的到来，他们针对过错责任的社会基础提出质疑，因为风险社会以及非个人化的大企业的现象导致过错责任的衰落，而一度式微的严格责任原则再次担负起社会重任。

（三）建立损害赔偿替代规则

传统的承担民事责任的方式有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理更换重做、赔偿损失、支付违约金等十种方式。其中前五种属于物上请求权权能，是物权的特有民法保护方法。在商事活动领域中，虽然上述责任承担方式仍具有一定的意义，但却忽视了商事活动有别于一般民事活动的特有属性，无法对商事活动受害方提供有力的救济。首先，商事活动讲求效率优先。迟到的正义是非正义，交易时间是商事主体从事商事活动时的重要考量因素。反观传统的民事责任承担方式，其都是从传统民法的公平原则角度构建，如返还财产、恢复原状、修理更换重做等方式，这些或是要求当事方将行为恢复到发生前的初始状态，或是需要当事方重新协商以实现对受到破坏的商事关系的补救。在商事领域选择这些救济方式往往耗时耗力，而对那些可能已经对彼此失去信任，无心继续交易的当事方来说也无必要，甚至造成其负累。其次，在商业领域，对物的交换价值及其相应利益的保护的注重远远超过对使用价值利益的保护。商事主体总是更注重实际利益的获得，传统民法责任承担方式更倾向于对物使用价值利益的保护，使得受损一方商事主体的利益难以满足。而从整体上来看，将损害赔偿作为主要的商事责任承担方式，优先于传统民事责任承担方式，符合商事活动的特征，也能最大限度地弥补受损当事方的利益。另外，必须注意的是，对损害赔偿制度的具体设计，必须要关注对预期商业利益的保护，这就要求在确定预期商业利益的损害赔偿的构成要件设计上，不能太苛刻。

注释:

[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第4页。

[2]黄茂荣：《债法总论》（第1册），中国政法大学出版社2003年版，第64页。

[3]林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版，第206-207页。

[4][意]彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第284页，第401页。

[5]AlorisvonBrinz.lehrbuchderpandekten(band2),verlagvonandremsdciwert,1879,1.

[6]ottovonGierke.DeutsechesPrivatrecht(Band3:Schuldrechit),Verlagvonduncker&humblot,1917.9-13.

[7]李宜琛：《日耳曼法概说》，夏新华等勘校，中国政法大学出版社2003年版，第104-105页。

[8]JeanLimpens,InternationalEncyclopediaofComparativeLaw,Vol.4,Torts,Chapter2,LiabilityforOne’sOwnAct,J.C.B.Mohr(PaulSiebeck,Tuebingen),1975,at132.

[9]刘道远：《证券侵权法律制度研究》，知识产权出版社2008年版，第159-160页。

[10]《德国商法典》第348条。

[11]《韩国商法典》第59条，《日本商法典》第515条。

[12]《德国商法典》第362条；《韩国商法典》第53条；《日本商法典》第509条。

[13]《韩国商法典》第57条；《日本商法典》第511条。

[14]《韩国商法典》第60条、第62条、第70条；《日本商法典》第510条、第527条。

[15][德]海因•克茨：《欧洲合同法》，周忠海、李居迁、宫立云译，法律出版社2001年版，第289页。

[16]Karllarenz.LehrbuchdesSchuldrechts(Bandl:AllgemeinerTeil),C.H.BeckVerlag,1982.21。

[17]蒋大兴：《审判何须对抗》，载《中国法学》2007年第4期，第129页。

[18]叶林：《商法理念与商事审判》，载《法律适用》2007年第9期，第17-20页。

篇10

论文摘要：中国产品质量反映出来的问题已经非常严峻，原因是多方面的。通过分析产品监督过程中责任缺失对产品质量的影响，有针对性地研究了产品质量管理中监督者的责任问题。

0引言

我国《产品质量法》中关于产品质量监督和法律制裁部分颇具中国特色，政府对产品质量的监督，体现了国家对市场的干预；政府在尊重生产者、销售者自主经营的前提下，从保护消费者的利益和提高一国产品质量水平及维护社会整体利益的角度出发，对生产者、销售者的产品质量行为进行监督。但是我国产品质量监督还不尽人意，产品质量问题比较突出，究其原因还是监管不到位。监管不到位的原因与产品监管机构承担的责任和职能不相匹配有关，要解决产品监管问题就必须要研究监管机构承担的一定的产品监管责任，这样才能解决我国产品监督的问题，保证市场上流通产品的质量。

1由产品质量问题反映出的产品监管问题

全国产品质量问题比较突出，生产经营假冒伪劣产品等违法现象屡禁不绝，在局部地区，特别是农村，假劣有毒有害食品蔓延的势头还没有得到根本遏制，很多人的手机上流传着一则短信，充满了让人心酸的自嘲：中国人在食品中完成了化学扫盲；从大米里，我们认识了石蜡；从火腿里，我们认识了敌敌畏；从咸鸭蛋、辣椒酱里，我们认识了苏丹红；从火锅里我们认识了福尔马林；从银耳、蜜枣里，我们认识了硫磺；从木耳中，认识了硫酸铜；从奶粉中，知道了三聚氰胺。没有人把这段子当成笑话来听。打开中国质检总局的网站，这是2007年的进入食物的化工原料的名单，这个名单长得让人震惊，这些化工原料在人们的常识当中，原本是用来制造炸药的。这些质量问题让人触目惊心，主要因为产品监管机构没有做好监管工作，我国的产品监管存在以下问题：

1)产品监管机构多头，监管法律参差不齐；

2)监管人员，监管环节形同虚设；

3)监管部门的行政执法力度不大；

4)对伪劣产品的生产单位惩处不力。

我国现阶段的产品质量监管存在一定问题，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。产品质量问题的这种严重形式，与生产者不负责任的生产有关，也与产品监管的机制有关，但更重要的是产品监管者的职责与其所承担的责任不相当，这样导致市场上无监管或者弱监管。这种监管模式其实就是伪劣产品泛滥的源头，只有从源头上下功夫才可以对伪劣产品标本兼治。

2产品监管问题源于监管责任的落空

用博弈论的概念讲，法律制度本身必须构成一个纳什均衡：给定别人遵守法律的情况下，每个人都要遵守法律[1]。然而，我们通过对产品质量监督检查的博弈分析可以看出，我国1993年制定的《产品质量法》虽然经过2000年的修订，加强了国家对产品质量的干预力度，但是该法对于产品质量监督管理部门、工商行政管理部门的工作人员进行产品质量监督检查所提供的激励仍然是不够的，“过罚相当”的原则容易混淆监管机构对行政处罚首要目的的认识，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。许多不法厂商将这种罚款视为“固定成本”，进而更多地生产销售劣质产品。监管机构在执法过程中的偏差客观上加剧了假冒伪劣产品的泛滥，违背了产品质量监管的初衷。

正如青木昌彦所述，制度是关于博弈重复进行的主要方式的共有信念的自我维系系统。他认为制度既可能是与法律、法规一致的，也可能是与法律和法规相悖的，只要是一种影响人们行动的可自我维系的“共有信念”，那么它就是一种制度。这意味着监管人员从事监管时选择遵守何种形态的规则，是在博弈过程中基于自身成本——收益考量的结果。监管人员的选择对现存规则有肯定或否定的实质性意义，这是制度存在的现实性基础。监管人员以标准对待监管，经济人的天性是机会主义的：只要有可能，总想扩大自己的利益，即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚，抢和偷就有吸引力；如果违反承诺不受惩罚，守信就没有吸引力。为了实现‘看不见的手’的功能，必须解决的一大问题是对监管人的这一经济人进行约束。这种约束至少包括三项内容：职责的界定和保护；义务实施；适当的监管。没有这些，监管行为不受到约束，市场就是无秩序的，监管人为自己利益的努力，最终伤害消费者的利益，产品质量问题不仅关系到产品的使用者和消费者合法权益的保护，更重要的是它直接关系到社会主义市场经济的正常运行，因此需要国家干预，而国家对产品质量的干预又必须制定相关的经济法律予以规范。我国《产品质量法》虽然规定了监管人员违反产品质量法的行政和刑事法律责任，但从总体上来看，该法着重规定的是产销者的法律责任。对产销者的民事、行政以及刑事法律责任规定得详细而严厉；对监管人员不作为的法律责任规定的较为粗略且欠严厉，对监管人员的行为不构成犯罪的给予行政处分。首先，对监管人员的刑事处罚的前提是产销者的行为已经达到犯罪的标准，还要求监管人有不作为的情节才可以够刑事处罚；其次，行政处分仅仅是一种国家机关内部行为，透明度不够，执行力较差。这样实际上就意味着对大多数伪劣产品，即使监管人员在产品监督检查中不作为，其所受到的处罚也仅仅是轻微的行政处分，而且这种行政处分也可能由于种种原因得不到执行，所以监管人员并没有受到足够的激励去进行产品质量的监督检查。社会制度要解决的核心问题是激励问题，即如何使得个人对自己的行为负责。如果每个人都对自己的行为承担完全责任，社会就可以实现帕累托最优状态。而法律正是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿(惩罚)规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优行为。

产品质量法作为一种激励机制，应该尽量给产销者与监管人员提供最优激励，使产销者与监管人员内部化他们行为的外部成本。要使产品质量监督检查中监管人员的不作为所产生的外部性完全内部化，就必须对监管人员的不作为加以严厉处罚。法律经济分析表明：当违法者可能遭受的惩罚大于他可能得到的收益时就可以阻止违法行为发生，但在法律机制能正常运转的情况下，可能遭受的惩罚与违法行为能被发现的概率和惩罚的严厉程度正相关。因此，在概率不变的情况下，惩罚的严厉程度对阻止违法行为的发生就相当重要。因此，我国《产品质量法》对产品质量监督检查中监管人员不作为的法律责任规定是欠严历的。笔者认为，《产品质量法》应规定由监管人员按比例补偿由于其不作为的失职行为给产品的用户、消费者和社会带来的损失，比例越大就越容易使监管人员的这种外部行为内部化。

3产品监管相应的责任形式

恰当的责任形式，不仅能够为行政相对人提供相对充分的法律救济，促使产品监管机构谨慎行政，依法行政，而且能够促进法治秩序的建立与维持。从各国法治实践看，产品监管机构的责任形式主要有以下儿类：

3．1政治责任

政治责任，是指经选举或政治任命而产生的并有一定任期的官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责以及没有履行好职责时所应受到的制裁和谴责。行政权力的行使必须直接或间接地对人民负责。当经选举或政治任命而产生的并有一定任期的政府首长没有履行好职责时，就应该承担相应的政治责任，这是责任政治原则的内在要求。政治责任的基本承担是政治上受信任度降低，具体方式随失去信任的程度的不同而不一样，最严厉的形式是失去行使政治权力的资格，如引咎辞职或被弹幼、被罢免[3]。政治责任不同于法律责任：法律责任必须有法律的明文规定，而承担政治责任的行为有可能并不违反法律的规定。在民主政治下，设有一个常设的专职机构来追究有关人员的政治责任，通过问责的形式追究监管者本身的责任。

3．2法律责任

1)惩罚性责任和补救性责任。

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系；与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务]。现代法律责任是将道义责任、社会责任融为一体的责任。在价值论的意义上，责任的本质在于道义性价值与社会功利性价值的水融式的体现。这种融合并没有完全抹煞其各自的独立性，无论是刑事法律责任、民事法律责任还是行政法律责任，在责任的根据方面，道义责任论和社会责任论均为其提供了强有力的理论支撑，使法律责任制度的设置与变迁与不同时代的社会需求相契合；但在责任的评价标准方面，归责技术倾向于寻求客观的、社会性的标准将抽象的价值判断转化为具体的、客观的行为标准，以实现法律评价的确定性和可预期性，从而赋予法律责任鲜明的社会责任论的色彩。这个认识不仅对明晰法律责任的规范构造是有所裨益的，而且与现代法律方法的基本立场——寻求法律价值的客观化是相吻合的。

惩罚性责任是指对违法者施以一定惩戒的各种责任形式的总称。包括使责任主体对其违法行为承担名誉上、人格上的谴责的精神方面的惩罚性责任；使责任主体的资产等物质利益受到损失的物质方面的惩罚性责任以及限制或剥夺责任主体短期内的人身自由的人身方面的惩罚性责任等。补救性责任是指补偿受害人精神上和经济上损失的各种责任形式的总体。包括以一定的作为或不作为结束违法状态，使受害人摆脱侵害的行为上的补救责任；采取一定的行为补救对受害人所造成的精神上的伤害的精神上的补救责任，以及通过一定的行为恢复被违法行为打破的法律关系主体之间的物质利益关系，弥补受害人的物质利益损失的物质上的补救责任等。

从各国立法实际看，行政主体及公务人员承担惩罚性责任的形式主要有以下几种：批评教育；对公务人员进行行政处分；对违法的行政主体的领导机构进行改组；撤销违法的行政主体；对行政主体或公务人员进行经济制裁或处罚等。行政主体及公务人员承担补救性责任的形式主要有：向受害人赔礼道歉，承认错误，对受害人进行精神抚慰；为受害人恢复名誉，消除影响；返还则产，恢复原状；停止违法行为；撤销违法决定；进行行政赔偿或行政补偿等。

2)侵权责任和违约责任。

所谓侵权责任，是指行政主体及公务人员在行使职权过程中，违法侵犯公民、法人、其他组织的合法权益造成损害时，所应承担的不利后果。行政侵权责任有如下特点：

其一，侵权主体是行政主体及公务人员；

其二，实质责任主体是国家，形式责任主体是行政主体；