法律规则的结构形式范文

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关键词：卓越法律人才培养计划;刑事诉讼;本科教学;法理学

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2016）01-0042-02

一、基于法理学开展刑事诉讼教学的意义

十八届四中全会报告中强调要加强“社会主义法治工作队伍”的建设，法律人才培养因此面临着新的机遇与挑战，卓越法律人才培养计划更是任重道远。本科教育作为这一培养计划的起点，或者直接为国家和社会输送优秀的法律人才，或者针对后续的法科研究生培养提供优质生源。这便需要该计划实施下的本科学生要夯实各法律部门的基础知识，能够妥帖把握各法律部门的基本精神，能够准确地运用各法律部门的基本概念、基本原则、具体制度等进行法律推理，在日常工作乃至生活中能够恰当地运用法律思维。刑事诉讼本科教学作为其中的重要一环，要实现前述目标，既要遵循法学本科教学的共同要求，又要结合自身的特点因材施教。它的特殊之处在于，刑事诉讼与一个国家的政治发展水平息息相关，在处理国家与个人关系时会随社会发展阶段的不同而在打击犯罪与保障人权取舍时有所侧重，并在立法、司法各环节中有所体现。这就要求我们在教学过程中既要讲授刑事诉讼的普适性原则也要讲解本土化制度，需要巧妙地用法理学的知识与方法巧妙地组织材料，使学生运用学过的法理学知识与方法消化吸收，最终准确地把握我国刑事诉讼法的实然与应然，理解刑事追诉活动的理想与现实。

二、基于法理学的刑事诉讼本科教学策略

（一）用“法律后果”缺失规则诠释现实的刑事程序

按照法理学的一般理解，规则是指“具体规定权利和义务以及具体法律后果的准则，或说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。规则有着严密的逻辑结构，包括假定（行为发生的时空、各种条件等事实状态的预设）、行为模式（权利和义务规定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的规则;规则的前两项如果是有效的，那么它的后一项也应是有效的”[1]。

除了基本原则以外的其他刑事诉讼规范，便是上述法律规则的直接体现，它们的逻辑结构也应该遵循上述规律。可是我国建国后较长期内由于受阶级斗争观念的影响，将刑事诉讼视为阶级斗争的一种途径，重视打击犯罪，重视刑事审判后的定罪与量刑，忽视被追诉人的基本权利保障，忽视程序本身的公正，因而域外法治国家立法确认的刑事诉讼基本原则不仅得不到客观的对待，而且还被作为资本主义立法的虚伪性加以批判，最终导致它们为联合国刑事司法准则吸收的事实无人问津。随着国家全面拨乱反正，近20年来我国刑事诉讼领域理论研究已经走上正轨，但是由于“重实体、轻程序”、“重打击、轻保护”传统的历史延续，尽管域外刑事诉讼的基本原则被立法逐步认可，但也存在着吸收不到位的问题，除基本原则之外的刑事诉讼规范（对应着法律规则）存在着操作性不强等问题，后者说到底便是法理学法律规则中“法律后果”的缺失，这一问题早已为诉讼法学者所关注，认为一个完整的刑事诉讼规则是由“实体性规则”和“实施性规则”共同构成的。前者指的是“规定在什么条件下进行什么诉讼行为的规则，它的基本结构形式是‘如果甲，那么乙，否则丙’”，后者指的是“规定如何实现实体性规则的内容的规则，它的基本结构形式是‘谁来做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于给出进行有关诉讼行为的条件”，后者“则具体规定了进行这些诉讼行为的方式或程序”[3]。我国以往的问题是，2012年以前刑事诉讼立法中实体性规则和实施性规则均不完善，如证明

被告人有罪的证明责任由哪一方承担，这是明显的实体性规则的缺失。又如刑诉法第43条禁止刑讯逼供等，但是若果被追诉人供述源于刑讯，那么该供述的证据效力如何，立法语焉不详，是明显的实施性规则的缺失。好在2012年刑诉法第二次修改后，实体性规则的不完善有所改进，但实施性规则的不足或缺失问题仍悬而未决。

锁正杰博士的研究结论，对于分析和改进我国刑事诉讼程序是非常必要的，卓越法律人才培养计划下的本科教学也应该让学生认识到这一问题，但是按照“实体性规则”、“实施性规则”的界定深入浅出地讲述出来并非易事，甚至会占用大量课时而达不到预期效果。如果按照法理学中对法律规则逻辑结构的理解，将“实施性规则”的缺失与法律规则中“法律后果”规定的缺失相联系，说明当下我国大多数刑事诉讼规则存在着“法律后果”缺失，需要在今后的刑事诉讼立法予以完善，便会实现法理学知识在刑事诉讼法中的灵活运用，起到温故而知新的效果，最终实现学生对我国刑事诉讼立法的实然与应然的总体性把握。

（二）运用反思法解读刑事司法中的重大问题

法理学教科书中的法学研究方法主要有经济分析方法、价值分析方法、实证研究方法。后来，张文显教授又提出了部门法哲学研究的三种方法――语义分析方法、价值分析方法、反思方法。语义分析方法是作为实前述证研究方法之一介绍的，这样仅仅反思方法是一般法理学教科书中没有涉及的，这一方法说到底也是法理学的研究方法，已为域外法理学教授所认可，也为我国学者的论文所阐发，对于理解我国当下的刑事诉讼问题也是必不可少的。反思，顾名思义，就是复而思之，反过来而思之，就是思想以自身为作为思考的对象。作为一种“思维方法、一种哲学方法，反思的特点就在于通过对思想和认识据以形成的那些‘前提’（无论是感性的前提，知性的前提，还是价值的前提）的批判而提升或变革人们的思想和认识”[4]，这对于刑事诉讼本科教学中基本原理、基本原则的学习是必不可少的，它既能激发学生对这一学科的学习兴趣，也能促进对这一学科基本问题的理解，不仅知道是什么，还能理解为什么。

目前，我国绝大多数高校的刑事诉讼本科教学使用的教材是陈光中先生主编、北京大学出版社出版的《刑事诉讼法》，在没有专门针对卓越法律人才培养计划本科教材编写之前，这一教材用于该计划下的本科教学还是比较理想的，因为它是由全国知名高校的资深学者撰写的，能够随着学术研究的进展、立法的进展不断修订，做到与时俱进。不过，此教材在一些重要内容的处理上也存在着一定的模糊之处，越是这样的地方，越需要让学生以反思方法进行追问，因为“反思方法也是一种追问方法，在某种意义上，反思就是追问”[5]。这一方法要求在了解刑事诉讼法具体规定是什么之后，追问为什么立法这样规定没有那样规定，不同诉讼原则之间、同一诉讼原则之下的各个诉讼制度之间有没有矛盾，不同的诉讼理论之间的分歧是什么，分歧产生的原因是什么。这样对刑事诉讼法、刑事诉讼理论的理解就会更加深入，有助于推进刑事诉讼的立法完善和刑事诉讼法学理论的发展。

最为突出的是，刑事诉讼基本原则是刑事诉讼具体制度设计的前提，是刑事诉讼法律精神的集中体现。但上述教材在这一问题的处理上却并不是很清晰，因为该书第五章“刑事诉讼基本原则”中第一节概述中一共讲了方面内容：一是基本原则的性质和功能;二是国际通行的原则;三是我国基本原则的体系。第二节到第十五节分别叙述我国刑事诉讼的基本原则。问题是，既然国际通行的刑事诉讼原则有国家追诉原则、控审分离原则、无罪推定原则、公正审判原则、禁止强迫自证其罪原则、禁止双重危险原则[6]，那么我国的13个基本原则与这6个原则又是什么关系，我国的刑事诉讼法中有没有国际社会已经通行的刑事诉讼原则，没有说明了什么问题，原因何在？我国今后刑事诉讼立法需不需要确立这样的通行原则，我国现有的13个原则又该如何定位，与通行原则的契合之处与差异之处分别在哪里？这一系列的追问，便可以将我国刑事诉讼基本原则的前世、今生、来世在学生强烈的求知欲驱使下问题化了。

当然，刑事诉讼法教科书中这样的问题还很多，如我国的检察独立、审判独立与域外的司法独立之间的不同点在哪里，我国对程序性争端处理中的决定与域外的“准抗告”程序之间的差异何在，为什么存在这种差异，等等。通过一系列追问，学生便会拓展思考空间，拓宽知识面，更好地把握我国刑事诉讼法的实然与应然。也只有这样，这一计划培养下的学生才能对教科书的内容有准确的理解，又能在重要问题上超越教科书的理解，并在同情的基础上进一步关注这些问题的解决，进而对司法实践中的问题予以关注，最终对我国刑事诉讼的把握更全面，一旦走向工作岗位才会“以自己的良知和智慧维系着法律公正和社会良善”，“凭借深厚的专业知识和丰富的实践经验分辨是非、判断利弊，合理推论、作出处断”[7]。这样的刑事诉讼法学习与其他学科类似的学习结合起来，相互补充、相互促进，才能使本科的“卓越法律人才培养计划”落到实处，使未来的法律人担当起国家法治建设的大任，使十八届四中全会提出的“依法治国”目标顺利实现。

参考文献：

[1]《理论研究和建设工程重点教材法理学》编

写组.法理学[M].北京：人民出版社，2010：20.

[2][3]锁正杰.刑事程序的法哲学原理[M].北京：中国人民

公安大学出版社，2002：39-44.

[4][5][7]张文显.部门法哲学[M].北京：法律出版社，

2011：16-18.

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[关键词] 法律原则；法律规则；法律原则适用条件；代孕合同

【中图分类号】 D90 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）11-072-2

福建厦门的代孕生子抚养权争议案，、引起了社会的普遍关注。这是一起以代孕合同是否有效引发的非婚生子女抚养权争议案。厦门企业主张某与代孕妇女之前签订的代孕合同被法院认定为不具有法律效力而败诉，孩子的抚养权归代孕妇女，求孕的张某还需承担64万元抚养费。法官对此判决的解释是：代孕合同有违公序良俗、社会公德的一面，与合同法的基本原则相违背，应属无效。”这是一起以法律原则作为判案依据的案件。

李璐和魏明灿在《论代孕合同的效力》一文中指出正当签订的代孕合同应当具有法律效力，适用合同法的规定。但高额代孕合同则会放纵这种商业性盈利活动，从而使其成为富人玩弄、左右的工具，贫穷的人就只能望洋兴叹，违背了法律的公平正义精神；因此，适用公序良俗原则。而法院直接适用法律原则的行为，引发我们思考法律原则的适用条件是什么？像违反“忠诚协议”案这种没有明确的法律规则的情况，可否根据基本的法律原则维权？在什么条件下可以适用法律原则？本文将对此问题进行浅析并尝试得出自己的观点。

一、法律原则的概念

《布莱克法律辞典》为法律原则作如下定义：法律原则是“法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则”。学术界关于法律原则的概念存在各不相同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分说明理由时，司法者可以适用的一般规则。国内法学泰斗张文显在其所编撰的《法理学》一书中指出，法律原则是法律的基础性原理、真理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。笔者将通过与具体的法律规则的比较来界定法律原则。我们知道法律规则是指采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范，主要由假定（条件）、行为模式、法律后果三个要素组成。显然，法律原则不如法律规则那样规定明确的事实状态和法律后果，具有高度的抽象性、不明确性，从而决定了其较少直接适用于具体案件中；但是法律原则在创制、理解或适用法律的过程中却是必不可少的，其反映了立法精神，在法律规则无法穷尽的情况下，法律原则就体现出了其基础性的地位，不仅是具体司法活动中法官的判案依据，也在我国这一成文法法律体系下起着弥补法律漏洞的作用。

二、法律原则的适用条件

法律原则反映立法精神，指导法律规则的制定和实施，法律的根本性规则。在司法实践中，总有法律规则无法规制的时候，这时候法律原则就作为解释案件的依据。但是，由于我国对“法律原则如何适用”的难题的思考总体上显得较为迟缓。直到泸州遗赠案的判决引发了社会的空前关注，才迫使法学理论界对此作出解释。法律原则适用的难题给予了法官滥用自由裁量权的可能性和无视法律规则和法律原则的权威的可能性。然而，“法律原则如何适用”又绝不是一个简单的问题。在厦门代孕案中，法官直接指出代孕合同无效，因代孕合同违反了公序良俗原则而判决原告败诉。而林在《代孕合同之法律问题探微》一文中指出，大大超出合理补偿范围的高额代孕合同违背了其出于社会善良公德来满足无生育能力的人生育权的初衷，有违公序良俗，是无效的。那么该案法官直接引用公序良俗的法律原则作为判决的依据是否具有其正当性？

（一）学术界关于法律原则适用条件的几个理论观点

张建龙认为法律原则的适用条件有四个：1. 唯一适用法律原则，禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则；2. 穷尽法律规则，方得适用法律原则；3. 法是人民意志的体现，法律规则必须被强制执行和遵守；4. 适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。舒国滢在《法律原则适用的困境――方法论视角的四个追问》的论文中以三个条件和三个规则来解决原则与规则间的冲突。即 “穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”和“若无更强理由，不适用法律原则”。

我认为学术界对法律原则的适用条件在某些方面取得了共识，例如，法律规则应优于法律原则；法律原则的适用条件有严格的条件限制。但是仍有些不全面，例如既存在法律原则又存在多个相冲突的法律原则时该如何适用的问题。

（一）笔者认为的法律原则的适用条件

笔者通过分析理论界关于法律原则的几个观点，以及自己的思考总结出的关于法律原则的适用条件。假设法律规则（Legal Rules）为LR，法律原则（Legal Principles）为LP。

1.存在LR1和赋予其正当性的LP1，且无其他原则与LR1冲突，则优先适用LR1，即“禁止向一般条款逃逸”。因为笔者认为法律已经有了具体的规定，那么在法律原则与法律规则均能获得同一结论时，应适用具体的规定，而不能无视立法者明确规定的构成要件和法律后果，这将导致法律权威下降，具体法律条文成为摆设。

2.存在LR1和赋予其正当性的LP1，且存在于LR1冲突的LP2，则法官需在LP1和LP2之间进行衡量。除非经过衡量后原则LP2占优势则适用LP2外，仍适用规则LR1。例如，笔者认为在四川泸州遗赠案中，存在规则LR1即继承法对遗赠的规定和赋予其正当性的原则LP1即民法的意思自治原则，且存在与LP1相冲突的LP2即公序良俗原则。此时就需要对两个法律原则LP1和LP2进行衡量，那么就存在原则冲突的时候该怎么调和的问题。对此，笔者还是比较赞同法学界的普遍观点即遵循个案正义原则。就上述案例，遗嘱自由体现了法律价值，而公序良俗体现了社会价值，且法理不同于情理，在法理与情理的冲突下，应保护法益，即保护遗赠人的权利。同时还应遵循价值排序原则，即分清基本的和普通的原则，理清上位的和下位的原则，在司法中应维护的是基本的上位的原则。一旦同一位阶的原则存在冲突时，应考虑具体案件所要保护的法益。例如，四川遗赠案属于继承纠纷属于民法私法领域，则意思自治原则的地位高于公序良俗的地位。

3.无LR1，存在LP1，且无与LP1相冲突的原则存在，则适用原则LP1。例如轰动一时的违反“忠诚协议”案，法院认定“忠诚协议”有效，符合意思自治原则。

4.无LR1，存在LP1和LP2两个相互冲突的法律原则，此时法官需要在LP1和LP2之间进行衡量。对于法律原则的衡量问题，已经论述过了，在此不再赘述。

三、总结

笔者通过发生于厦门的代孕生子纠纷案引发的关于法律原则适用条件的思考，结合法学界的一些流行的观点分析得出自己的一些见解。笔者认为，厦门代孕生子纠纷案应该属于第二种情况，即存在LR1和赋予其正当性的LP1，且存在于LR1冲突的LP2，则法官需在LP1和LP2之间进行衡量，除非经过衡量后原则LP2占优势则适用LP2外，仍适用规则LR1。该案中存在规则LR1即笔者认为代孕合同符合合同法的规定和赋予其正当性的原则LP1即民法的意思自治原则，且存在与LP1相冲突的LP2即公序良俗原则。此时就需要对两个法律原则LP1和LP2进行衡量。由于此案属于为同一位阶的原则存在冲突，则保护属于司法的意思自治原则。

参考文献：

[1]刘巧玲.法律原则适用初探[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2009，（1）.

[2]张文显.法理学（第三版）[M].北京： 高等教育出版社，2007.

[3]林.代孕合同之法律问题探微[J].怀化学院学报，2007，（6）.

[4]张建龙.论法律原则的适用[J].法学研究，2011.

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[论文摘要]这个世纪我国法学界最为纠缠不清的问题也就是法的“现代性”问题。税法的现代性问题也不例外。

一、法的现代性因素

法的现代性具体指法的转型,即与现代化的需要相适应的、法的现代特征不断增加的过程。对于法的现代性因素，即现代法律的特征，有规范性、普遍性、利导性、强制性等等。博登海默认为现代法具明确性、普遍性、自治性、稳定性、确定性和变动性等特征。上述几个方面的法的现代性因素，其实质是韦伯所指的理性化，即法的现代性就是法的理性化。“形式合理性所描述的是合理化过程的形式，实质合理性附加了一些限制这一过程的固定内容。现代社会剔除了这些固定内容，而留下的则是一个可以仅仅根据其形式加以描述的生活过程。”由此可见，法律的现代性特征表明，法治现代化的核心是对形式合理性的追求和张扬。法治现代化的过程就是形式合理性变成自在自为的主体的过程。

二、我国税法的现代性表现

首先，现代税法确立了税法主体的普遍性。按照哈耶克的说法，就是指制度应“适用于未知的、数目无法确定的个人和情境”。税法主体的个性被削平，感性的光辉被褪去，所有的人均被简化为“人”这一高度划一的类存在。“他不知道农场主、手工业者和工场主、企业主，而只知道完完全全的法律主体，只是人，而且它视这种人为绝对自由的人。”

其次，税法的开放性，让纳税人真实感受到国家征税的“取之与民、用之与民”，同时也便于公众监督。同时，现代税法以自足性惟其制度之现代性表现，自足性是现代社会对制度构成的一个重要诉求。

总起来看，我国税法由传统向现代演进的过程就是现代税法的现代性因素的生成或注入过程，其推动力来自对社会契约理论中合理因素的参考和借鉴，并以此对传统税法学加以反思与拓新，促使其向现代嬗变、革新，最终完成传统税法向现代税法的转变，全面实现税法的现代性。

三、税法的现代性问题

现代法律张扬形式合理性，仅仅是转换了人类追求美好价值的方式。但是该理性绝对地追求形式合理性（工具理性），不正义的内容也能合理，如此使的其自身的合法性受到广泛的质疑，这必然要导致问题的出现，税法的现代性问题就是其中之一。

1.税法现代性问题的提出

而我国税法学是一门很年轻的学科。加上在研究方法和研究人员的知识结构等方面的原因，中国税法学研究目前还存在着不少问题和亟需改进之处。尤其在生态保护的税法价值认同、立法及其税法司法保障方面存在的问题更多，因而运用现代性理论对其进行反思是中国税法现代性的必然。

对于当代的中国来说，现代性问题背后最大的紧张和焦虑不再是经济和技术问题，而是价值认同和外在形式的制度与内在意识的重构问题。现代社会最显著的特征，就是社会结构中的制度秩序的形式化，传统社会向现代社会的转型，主要任务就是形式化制度的建构。目前我国社会正处于社会转型时期，因而建构形式化的制度结构毫无疑问是一个历史性的首要任务。一方面，社会秩序合理化规则的建构必须以某种对人类实践目标的决断为前提；另一方面，一旦社会秩序的公共领域中没有了价值理想和意义根据,就再也找不到责任共负的伦理意识和公理,这种社会制度当然是很脆弱的。因此，在建构形式化制度结构的同时，有必要形成具有某种普遍性的价值理想，以此规范和引导形式化制度结构的建构。税法的现代性问题也不例外，具有双重意蕴。

在反思我国税法对生态保护漠视的现状下,借鉴国外生态税法的成功经验,架构生态税法的同时，能否以一种新的价值观作为与外在制度之形式合理性相容的实质理性，将相应的工具理性与价值理性真正衡平起来，这就是税法现代性问题的具体表现。

2.税法现代性问题的具体表现

税法的现代性问题与社会实践有着高度的同构性，中国税法现代性问题正是从税法角度对中国现代化实践中出现的问题进行反思而存在。

(1)税法价值观的滞后

当前我国税法的价值取向,不管是公平为主，还是效率至上，都是在当前现有的非持续发展的生产模式下产生的。因为工业化即现代性（吉登斯语）的核心在于经济发展，至于生态保护几乎被置于虚无的境地，这是现代性的非理性的一面。

当今,谋求可持续发展愈加成为各国政府的共识，这是一种与自然和谐的生态环境意识和新的价值观。在西方国家现代性完成后解决现代性问题的现在，我们应当审慎反思他们的经验与教训。因此，我国税法必须走出误区，确立税法可持续发展的价值观，适应经济全球化的要求，使我国税法也走上绿色化的道路，是缓解税法现代性问题的基础所在。

(2)制度的缺失

“从社会制度秩序的角度来看，现代性也就是社会秩序的制度化、形式化和程序化”。因此，我国税法的现代性问题则是税法的非制度化、非形式化、非程序化，其问题的核心是以可持续发展为价值观的生态税法的缺位。西方发达国家根据本国国情设立了自己的生态税法，取得了良好效果。而我国现行税法虽然经过几十年的努力，但是，环境问题并未因大量的环境法律法规和规章而改善，相反越来越严重，究其原因是各方只重视自身利益。

世界银行专家早在1991年出版的《世界税制改革的经验》一书中就建议发展中国家“针对环境在破坏，须收环境税”。因此外在形式化的生态税法之构建成为我国税法现代性问题缓解的主要方案。

参考文献：

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一、侵权行为的规范模式对损害结构的影响

关于侵权行为的规范模式，比较法上有三种基本形态。第一种是英美法上的个别侵权行为类型模式，自过失侵权行为出现以后，工具有了一般化的性质，表现在其成立要件上，其所保护的客体包括人身、所有权和其他权利，并逐步扩张及于纯粹经济损失；第二种规范模式是《法国民法》第1382条及1383条所采的概括条款，只规定侵权行为的一般构成要件，其所保护的客体并不区别权利与利益；第三种规范模式是德国民法所采的折衷主义，即规定侵权行为的一般构成要件，又具体列举侵权行为的对象，并区分为权利与利益。侵权行为的规范模式不仅用于确定侵权行为的类型，也涉及侵权行为法保护的客体及侵权行为的构成要件。侵权法保护的客体和侵权行为的类型，至少在法律决定了损害的结构和类型。

(一)英美法的侵权行为规范模式对损害结构的影响

英美侵权行为的类型是数百年历史发展的产物。它不是建立在预先设计的原则或逻辑之上，而以注意义务(duty0fcare)为考察侵权行为的基础。法官可以依据新的情况适时造法，从而将各种新出现的侵权行为纳入法律的调整范围之内，使受害人的权益得到公正的救济。这种规范模式使其侵权行为法较具活力和开放性，也使英美侵权法保护的。范围广泛而不确定。何种利益可以进入法律领域而成为侵权法的保护对象，英美法考虑的不是被侵害的权利和利益本身属性，而更为关注行为人的主观心理状态，即过错。基于侵害人主观上心理状态的不同，普通法上的侵权行为被分为两大类，即故意侵权和过失侵权。故意侵权是英美法国家侵权法体系中最古老也最稳定的组成部分。美国《侵权法重述(第二版)》第870节对故意侵权定义为：“如果一个人故意地对他人进行伤害而又没有法律上可以辩解的理由，那么他就必须对因其造成的实际损害承担相应的法律责任。即使该行为不属于传统侵权责任中的任何一种，其法律责任也是不能豁免的。”故意侵权与过失侵权相比较，具有以下的法律特征：第一，侵权行为人的主观心理状态，这是确定故意侵权与过失侵权的主要因素；其二，损害的结果不是故意侵权成立的构成要件，只是衡量法律责任的标准，而对于过失侵权来说，只有给他人造成了实际的利益损失时，才能追究行为人的侵权责任。由于故意侵权的成立不以损害的结果为构成要件，因此对于一些诉因侵权行为，从权利被侵害的事实中就推定出一般损害的存在，从而使一般损害与特别损害成为英美侵权法上两种最一般的类型。

另一方面，我们还要看到，由于英美侵权法采个别侵权行为类型模式，没有制定法明确规定侵权法保护的对象与范围，主要靠法官依公共政策进行考量，因而何种损害或损失应当得到赔偿取决于法官的个案裁决。这就导致英美侵权法上损害的类型呈现多样化与更加具体化的特点。除了通常大陆法系侵权法中的财产损失和精神损害外，还有一些更为具体的损害形式，如身体功能的丧失、配偶权的丧失(lossofconsortium)、估计生命的丧失(loss《expectationoflife)、服务丧失(lossofserv-ice)、生命舒适的损失(lossofamenitiesoflife)、劳动生命的减损(damagesforreducedworkinglife)等等。对这些具体损害的判断也更加客观化，具体到损害的各种客观形态，比如身体功能的丧失，相当于我国侵权法上的残疾。英美侵权法则将其具体到视力、听力、手足功能、生育能力或其他身体上的功能的丧失，甚至丧失了从事娱乐性活动的能力，如进行体育活动、旅行的能力、包括，也是身体功能的丧失。

(二)法国侵权行为的规范模式对损害结构的影响

法国法上侵权行为的规范模式，其最大的优点在于其概括性，但是由于没有提供明确的价值判断，因而影响了法律适用的可预见性，如何界定应保护的权益成为民法学界和司法界的重要任务。法国模式使其侵权法所保护的利益远比其他大陆法系国家和英美法的范围广泛。虽然法国也将损害划分为财产损害、精神损害和人身损害三种类型，但是在其解释上的范围远比我们所理解的广。就财产权益而言，法国侵权法所保护的财产范围是极其广泛的，即具有经济价值的一切权利，包括不动产和动产、金钱以及契约性权利和机会等等。在两大法系国家；人们将财产利益和经济利益看作两种不同性质的法律利益。在绝大多数人们的价值观念中，经济利益的价值要比财产利益的价值低。因此，法律更愿意对他人遭受的财产利益加以保护，而不愿意对他人遭受的经济损失予以保护。但是，法国并不区分财产利益和经济利益，法国学者也不使用经济侵权、经济利益和纯经济损失这些概念。经济利益在法国既受故意侵权保护，又受过失侵权保护，这一点与德国法和英美侵权法不同。法国的法官在他们的赔偿判决中并没有提及经济利益，但是他们显然愿意判处英国案例不愿意在过失侵权中判处的纯经济损失，只要这些过失所致的损失符合“确定”和“直接”的要件。债权尤其是契约性权利具有相对性的特点，在法国传统法律中不受侵权法的保护，但现代法国法已经逐步改变这种观点，认为债权也具有绝对性，故意侵犯他人债权也应承担侵权责任。机会利益以及合理期待同样也是法国侵权法保护的财产利益。在人身权益保护方面，一方面，法国民法典的一般规定被看作是人身权和人格利益保护的重要手段，许多重要的人身权和人格利益的保护建立在《法国民法典》第1382条和第1384(1)条的基础上，不仅允许法院对那些已经存在或认可的权利提供保护，而且也允许对那些正在成长的、尚未得到认可的权利提供保护；另一方面，法国自20世纪80年代以来，通过制定一系列的制定法，对人身权的保护提供了特别法上的保护。在1937年之前，法国侵权法在其保护的范围上甚至走得更远，不仅仅是所有的权利，而且所有的利益，不论其性质如何都受保护。

如此宽泛的保护范围使得所有损害行为产生的后果都应当由责任人予以赔偿：完全不用将此种损害或彼种损害看作是一种特殊的损害。而在英美法或德国法中，人们将损害进行各种分类，诸如对财产利益的损害、对身份的损害、对人格的损害以及对动产或不动产的损害等等。所以，法国传统侵权法将损害仅分为两大类，即有形损害和无形损害。有形损害实际上就是指对财产和人身所造成的损害，然而随着法国法对人身权益保护的加强，特别是《法国民法典》第16条的颁布，法国学者将人身损害单列，成为第三种损害。因此，现代法国法上的有形损害仅仅指财产上所受到的损害，既包括直接损失也包括间接损失。无形损害则是指精神的损害，是广义的财产损害和人身损害以外的损害。后者则是指精神的损害，是指广义的财产损害和人身损害以外的损害。人身损害兼具有有形损害和无形损害的特点，其中又被区分为受害人自身所受的损害与因受害人死亡致第三人受到的损害，前者称为直接损害，后者称为间接损害。

(三)德国侵权行为规范模式对损害结构的影响

法律保护的权利与利益如此之广泛，不仅在侵权法上列举其保护的范围是不可能的，即使全部的民事规范也不可能列举出所有的权利和受法律保护的利益，因为法律规范本身不可能完全周延。在欧洲法典化的侵权行为法中，只有德国民法典设立了一个包含对受到法律保护之利益完全列举的基本的侵权行为法条文。德国民法为侵权行为提供了精确的构成要件，固然在一定程度上限制了法官的自由裁量权，但同时使得其受保护的权利的范围较窄，拘束了侵权行为法的发展，导致一些利益无法得到有效的保护。立法者的第一个错误是遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；第二个错误是没有给司法部门在纯粹经济损失领域作出独立判决划定范围。为了克服其民法典中存在的以上先天性的缺陷，德国法院最重要的一个途径就是通过判例来扩展对侵权行为规范的解释。首先就是通过对“其他权利”的解释，将该条的保护范围扩展至“一般人格权”和“营业权”。

然而，德国侵权行为的规范模式最大的特色在于其“区别性的权益保护”的模式。重要的利益被赋予“法律之力”而成为权利，若被侵害的是他人的权利时，只要加害人具有故意或过失，就应当负损害赔偿责任；若被侵害的是一般生活利益，则需加害行为是出于故意悖于善良风俗的方法，或违反保护他人的法律时，加害人才负损害赔偿责任。权利之内容，为权利人在法律上的主张之利益，妨碍此利益之享受，即有权利之侵害。其妨碍方法，或使权利人丧失权利之全部或一部，或妨碍其全部或一部之行使或利用。权利之侵害，不独妨害权利人现在享受之利益，亦有妨害其将来享受之利益者。又因为权利的内容及其效力，法律上已有规定，其反面就是禁止一般人的侵害，侵害权利就是违反权利不可侵之义务，是对法律禁止性规定的违反，故权利被侵害即为不法。在权利之侵害，只需有侵害行为，即可构成侵权行为。侵权行为成立，损害赔偿责任就产生，因而权利被侵害之状态，即为损害。而一般生活利益的侵害，须具备严格的条件，始能成为损害。德国法上区别性权益保护的模式，造就了其权利损害与利益损害两种结构形式。

二、损害赔偿原则对损害结构的影响

全部赔偿意味着加害人必须赔偿一切因加害行为所导致的损害，祥言之，加害人必须将现状恢复到假设导致损害赔偿义务的事件未曾发生时的可能情形。所有欧洲国家的法律都是从这一原则出发的。但是没有任何一个国家僵硬地在一切结果上遵循这一原则。赔偿全部损害，其理想虽佳却不易实行。因为一个损害可能牵连引发其他无数个损害，如果对其范围不加以限定，则可能形成一个因果关系的链条，使赔偿数额过巨而丧失合理性，人们将惶惶而不敢有所作为。法德等国虽然采取赔偿全部损害的制度，但都使用一定的法律技术工具以限制损害赔偿的范围，故其所谓全部损害，其实并非损害之全部，而只是其中一部而已。从比较法来看，法国采过错程度及可预见性标准来限定损害赔偿的范围；德国采相当因果关系限定赔偿范围；英美法国家则采可预见性标准；日本虽然在立法上仿英国普通法，但通说解释论上则是继受了德国的相当因果关系论。

(一)相当因果关系

唯完全损害赔偿，须以相当因果关系为限。换言之，亦即唯相当因果关系内所受损害及所失利益，始在赔偿范围之内；非于相当因果关系内所受损害及所失利益，则不在损害赔偿范围之内，亦与完全赔偿之概念无关。由是可见，相当因果关系不仅为责任成立要件，亦为责任范围之判定界限也。在晚近民法学上，对以相当因果关系作为界限之概念技术，颇有怀疑者。平井宜雄先生认为，损害赔偿范围之大小，足以影响加害人之赔偿能力，法律政策上固有其限制必要，唯此为利益衡量问题，非因果关系可尽为说明；至于决定损害赔偿是否成立，法律政策上并无限制损害成立范围之必要，只要自然的或事实的因果关系即可，毋庸判断是否相当。而损害赔偿范围之是否相当，系由法官依国民权利意识，一般经济能力乃至社会文化等因素，经利益衡量而决定，性质之为主观之价值抉择，而非客观之因果关系，事实上亦无客观之标准可循。因此，在判断之概念技术上，与其泥守假象之因果关系，不如还原为利益衡量，始较妥当。于损害赔偿范围内，以利益衡量作为概念工具，恐有失之宽缓，其寓有脱离相当因果关系说的意味，受到了众多学者的批评。相当因果关系仍然是许多国家用以确定损害的直接性及其范围的重要技术工具，其适用旨在判定某种损害是否因权益受侵害而发生，以决定应由加害人负赔偿责任。

(二)可预见规则

可预见规则亦叫合理预见规则，最早用于确定违约损害赔偿的范围。一般来讲，违约损害赔偿的范围包括现有财产的减少和可得利益的丧失两种。现有财产的减少比较容易确定，但就可得利益而言，因其是将来可能取得而现实并未取得之利益，具有相对的不确定性。故各国都对可得利益进行限定，主要做法就是采用合理预见规则。根据《法国民法典》第1149条规定，在合同法上采纳直接损害赔偿原则和可预见原则，直接赔偿的范围包括债权人因不履行而遭受现实的损害和丧失可获得的利益，可预见规则适用于债务人非故意违约时的情形。英国于1854年通过HadleyV．Baxendale-案，创立了可预见规则，后在一系列的案件中得到进一步的发展。本案法官阿尔德松勋爵指出，可以获得赔偿的利润损失应该是公正合理地认为或者是自然产生的，即在事物之通常进程中，产生于违约本身；或者是可以被合理地看作是双方当事人在缔约时预见到的违约可能产生的结果。我国最早于1985年的《涉外经济合同法》中确立了可预见规则，1999年的统一合同法继受了这一规则。可预见规则的适用，对损害结构的影响在于：一是可预见的范围就是可以赔偿的损害范围，这是确立可预见规则的目的所在。二是可预见性与损害的性质或类型有关。关于可预见的范围，以英国法为代表，认为预见的范围应包括引起损害的种类或类型，而不必预见到损害的程度和数额；以法国现代法为代表，认为不仅应当预见到损害的类型，还应预见到损害的程度。虽说各国判例学说存在不同观点，但都认为必须预见到损害的种类或类型。三是可预见规则的适用还涉及到损害的确定性问题。一般而言，因违约引起的损害只有是可以预见的和确定的才能获得赔偿。《国际商事合同通则》第7.4.4条的注释认为，损害的发生必须是合理确定的，损害程度的确定不仅与损害的存在有关而且与其程度有关，损害必须是不履行的直接结果并且是确定的。

篇5

    关键词 司法证明 标准 游戏 制度

    

    "以事实为依据，以法律为准绳"是《中华人民共和国宪法》所确认的基本司法原则，具有指导司法实践的重要作用。同时，这条原则也揭示了司法过程的两个方面，一是确定事实，一是适用法律。司法实践中，确定事实主要与诉讼法中的证据制度有关。近年来，关于事实的性质、证据能够证明的事实以及证明的标准等问题己成为诉讼法中的热点问题，引发了激烈地讨论。

    一、既有文献地解读：司法证明标准的虚假性

    司法证明的标准是诉讼法理论中研讨的热点问题，关于标准是什么的答案可谓繁多。一种主流的观点认为，"司法证明的目的是客观真实，标准是法律真实"。这种观点接受"客观真实"与"法律真实"的区分，并认为"事实"与"真实"是不同的概念，"客观真实"是司法证明的理想，而"法律真实"是司法证明的现实，现实要求司法证明的标准具有实践性和可操作性。不仅如此，这种观点还认为司法证明的标准应该是多元的，并初步建构了这种标准。为了说明司法证明的特点，还特别地区分了检验真理的标准与司法证明的标准，认为"真理"与"真实"是不同的概念，认识"真理"与"真实"的思维方式也是不同的，前者是所谓的"顺向思维"，后者是"逆向思维"，检验两种思维方式的标准当然也是不同的。[1]

    存在另一种观点，它接受了主流观点关于"客观真实"与"法律真实"的区分，但对于"真理"与"真实"的区分提出了异议。它认为，包括案件真实在内的非规律性认识也属于辩证唯物主义认识论中的"真理"范畴，离不开实践标准的检验，尽管司法证明是一种逆向思维，但不能因此否定实践标准对它的检验作用。否定实践标准在检验司法证明真理性方面的作用，将使司法证明的目的和标准不具有确定性。[2]由此，它提出了实践是检验司法证明真理性的唯一标准。但是，在该文中存在一个明显的矛盾，那就是即同意以"客观真实"为目的，以"内心确信"作为可操作性的主观标准，又认为实践是唯一标准，那么这两种标准之间是什么关系？如何理解？文章并没有给出令人信服的解释。

    还有一种虚无主义的观点，批判了建构科学的司法证明标准的可能性，认为客观化的、具体化的司法证明标准只能是一种乌托邦。证明程度的判定，只能是在某种理念和原则的指导下，依靠法官的良心和知识，根据案件的具体情况来把握。[3]这种观点并不反对司法证明标准的建构，反对的是一种机械式的、简单化的和所谓客观化的司法证明标准，要阻止的是一种在司法证明领域科学化的努力。

    还存在一种试图融合各种观点的努力，提出了一个司法证明"完整的真的标准体系"。这种观点认为，司法证明为真的保证性标准是"命题与事实的符合"；真的核证性标准又包括真的证实性标准和真的证明标准，前者是"命题与经验证据的符合"，后者是"命题与科学证据的符合"；真的有效性标准是"命题与实体法律规范和程序法律规范符合"；真的现实的合理的可接受的标准是"排除一切合理怀疑"。这个标准体系澄清了以往证明标准问题上的理论混乱，使真的标准在诉讼证明实践中各归其位，各司其职。[4]真的证实性标准与真的证明性标准是不同的，真实际上是法官的"内心确信"为真，因此司法证明为真是感觉为真，自以为真，具有相对性和可错性。[5]这种观点兼采了各种证明标准的合理性，认为每一种标准都应当在适当的地方使用，并认为法官的"内心确信"标准是可以证成的和科学的标准。

    面对如此之多的司法证明标准的理论，让人有无所适从的感觉，我们不仅要问：哪一种理论是正确的呢？为了回答这个问题，就必须引入一个关于什么是正确的标准，但是哪一种标准又是正确的呢？这似乎陷入了司法证明标准的循环论证。因此，为了判断一种司法证明标准理论是否是正确的而引入另一种标准是不可取的。为了判断司法证明标准理论的正确性，既然不能依靠另一种标准，那就只有解读司法证明活动本身的特点，来求得司法证明标准理论的确定性认识。我们认为，可以从以下三个层次来进行解读：

    (一) 司法证明的对象是一个必须先于标准得到澄清的问题

    司法证明标准的意义是什么？从语义上分析，即在司法活动中将需要证明的对象证明到预先设定的要求，这一要求即司法证明标准。很明显，从这一分析中可以得知，司法证明标准是由司法证明对象所决定的，或者说是司法证明对象的性质决定司法证明标准的性质，在对司法证明对象没有足够了解的情况下就冒然讨论所谓司法证明标准是一种本末倒置的做法。

    在学者们看来，司法证明对象似乎是一个自明的问题而无须论证。他们或者根本不曾论及这一问题，或者接受常识上关于这一问题的区分。忽略这一问题所导致的严重后果己经显现，在他们的关于司法证明标准的论述中，各种相互矛盾的标准可以不经任何解释而能够相互共存，对法官"内心确信"的主观标准没有做出令人信服的解释。因此，要解决这些困难，必须先澄清司法证明标准问题的前提，即司法证明对象是什么。

    (二) 司法证明对象的哲学观决定司法证明标准的多样化

    司法证明需要证明的是什么？这个问题可以从"以事实为依据，以法律为准绳"这一宪法所确定的司法原则得到简单地回答，即司法证明所证明的是事实。那事实又是什么？

    论述这一问题的学者大都不经反思地接受了主客观二元的认识论，即主观认识与客观存在的区分，认为事实也可以分为两种，一种是客观存在的事实，一种是人主观上认识的事实；根据主观上认识的事实与客观存在的事实的关系，哲学理论上又可以区分为可知论和不可知论。在司法证明的题域中，这一论题随即转变为"客观事实"与"法律事实"的区分，"客观事实"对应于哲学认识论中的客观存在，"法律事实"对应于主观上的认识；学者们有的接受哲学可知论的观点，认识"客观事实"是客观的，是可以为人所认识的，"法律事实"能够无限接近于客观事实；还有的学者授受不可知论的观点，即"客观事实"也许是存在的，但归终还是要靠人来认识，既然如此，谁的认识能够作为"客观事实"己经获得认识的标准呢？因此"客观事实"是一个无用的概念，唯一有用的概念是主观认识上的"法律事实"。

    根据这一关于司法证明对象的区分，学者们走向了两条不同的建构司法证明标准的路径。持可知论的学者倾向于建构一种客观化的、机械式的标准，根据这一标准，凡符合这一标准的"法律事实"就是最终的"客观事实"；持不可知论的学者(公开或不公开宣称的)则倾向于建构一种主观确信的标准,如所谓"优势证据"标准、"排除合理怀疑"标准等等。

    (三) 司法证明标准的虚假性是其哲学理论上的贫困造成的

    哲学史上主客观二元论是一直是主流的理论，从柏拉图的"理念型相论"到笛卡尔的"心物二元论"，再到康德的"先验综合论"以及马克思的"改造世界论"等等不一而论。主客观二元论虽是认识论的主流，但它的发展的过程也是备受争议和非难的过程，在理论的流变史中，它始终面临着逻辑与常识的双重困难，它或者在逻辑上是完满的，但在常识上却不可信，它又或在常识上是可信的，但在逻辑上却不能自圆其说。

    持可知论的学者建构的客观事实标准很容易就遭到如下责难：既然所有的认识都是人的认识，那么谁的认识就应当成为与客观事实一致的认识呢？如果你回答说，人的认识最终会无限接近客观事实，历史会证明人的认识是正确的。这种回答并不能令人满意，我们可以责问：你如何知道你的认识就己经无限接近客观事实？是什么保证你的认识接近客观事实？面对这种责难，在常识上是可以辩护的，但在逻辑上却无可辩驳。因此，客观事实的司法证明标准在理论逻辑上是一个虚假的概念。

    持不可知论的学者建构的主观事实即"法律事实"标准也面临同样的困境。它的困难在于："法律事实"依赖于"客观事实"吗？如果不依赖，那么"法律事实"如何保证其实用性与真理性，如果依赖，那么是主客观上的事实是如何保证一致的？虽然理论上有"约定论"来解释这两个问题，而且在逻辑上这种解释也是圆满的，但人们却在常识上难以相信它。

    可知论客观事实标准中还有一种变化的理论，即实践标准。这种标准的理论基础是马克思的"改造世界"的真理观，即单独从人的认识世界过程中是不能获得真理性的认识的，人类的真理只能在改造这个世界的过程中得到，或者是美国的实用主义哲学。这种理论将人类认识的主客观两个方面统一于人的行动的有效性上，融合了主客观之间的鸿沟，符合人们的常识。但是，它面临的困难并不比前两者少，主要体现在：人的行动的有效性最终要由人来评估，既然如此，你是如何知道你的行动是有效的？假设你知道你的行动是有效的，但指导行动时人的认识与行动完成之后对行动有效的评估之间存在时间差，你依靠什么保证两者之间的一致就是真理性认识呢？另外，实践作为一种司法证明标准太过于抽象，我们从这个标准中能够得到的信息太少，它只具有思辨的意义，对司法证明行动的指导意义微乎其微。

    司法证明标准理论的多样化是由其哲学观所决定的，而即贫乏又深处困境之中的哲学理论是导致建构出的司法证明标准虚假性的根本原因。要解决这一问题，必须从哲学理论的改造出发才有可能，对建立在贫乏哲学基础之上的司法证明标准理论进行修修补补是不可能获得真理性认识的。

    二、世界存在的形式：司法证明事实的性质

    二十世纪的西方哲学发生了认识论与语言哲学的转向，以应对哲学出现的危机。这场危机是深刻的，它是哲学将失去研究对象的危机。传统哲学的三大主题上帝、物质和精神，由于科学的兴盛，物质与精神基本上为科学所统治，上帝的地盘也仅仅局限在信仰的领域。但是，科学的影响虽大，可是科学的认识论基础却是一个悬而未决的问题，这给哲学留下了一点点思考的空间，当哲学家们成功的将数学的基础归结为逻辑时，哲学再一次找到了自己的研究对象，即语言符号。通过对语言符号的研究，哲学家们切入了哲学上的基本论题，为消除认识论上的主客观二元区分的困难提供了新的解决方案，对事实的性质做了全新地解读与构建，超越了非此即彼的主客观事实论的区分。其主要内容是：

    (一) 事物与事实的区分

    存在(being)的基本形式是事实，而不是事物，这是语言哲学在认识论上的一个最为重要的出发点。维特根斯坦说："世界是事实的总和"。[6]事物在语言哲学上用专名来表示，而事实则用命题来表示。传统哲学认为世界存在的基本形式是事物(或者说是实体)，这种观点并没有有效区分人与动物对世界存在的认识差别，人与动物都具有感受系统与反应系统，能够直观世界的存在，这种存在方式是实在的存在，人与动物的差别并不大。但是由于语言符号的加入，人对外界刺激的反应必须通过符号化的过程，这样就延缓了对外界的反应，不仅如此，符号给予直接的感性对象以多方面的联系和抽象的结构形式。经过符号处理的感受对象不再是物理的世界，而是符号化的世界。"人不再直接面对实在，人的符号活动能力进展多少，物理实在似乎也就相反地退却多少。在某种意义上说，人是在不断地与自身打交道而不是在对付事物本身。"[7] 如原始人只有行动空间，他们可以熟悉路径，但却不能画出一张完整的位置图。但文明人却可把空间与主体分离，建构出理论上的空间，可度量的空间。

    既然世界是由事实(命题)的总和，而不是事物(专名)的总和，那又如何理解专名的获得和使用呢？日常生活中，我们经常只使用专名就能表达客观上所指的东西，这是对世界是事实总和这一命题的反对吗？当我们分析至专名与客观存在事物的指称对应关系时，从表面上看，似乎世界的基本构成成分是事物。但是，当我们用专名进行指称时就会发现，指称本身就是一种先在的命题结构，我们虽然只表达了专名，但实际上表达的是包含专名在内的指称命题。当然，专名还有多种使用方式，但是只要我们能够理解专名所要的传达的意义，那其中就必然包含使用该专名的命题形式。因此，世界是事实的总和，而不是事物的总和。

    (二) 事实的结构

    事实的结构所要解决的是事实如何构造世界的问题。早期的维特根斯坦认为，事实的结构就是逻辑，"逻辑是世界的一面镜子"[8]。语言是命题的总和，一个命题是一些更为基本的命题的逻辑函项，一个基本命题是一些专名的逻辑排列。人类通过语言反映现实，命题是用来描述事实的，每一个命题都是一个事实的图式。通过语言符号，人类不仅是纯粹地镜式反映式的认识世界，而且使用语言编织这个世界的样式，因此，维特根斯坦说："这个世界是我的世界，其显示在这样的事实中；语言的界限，即只有我能理解的语言的界限，意味着我的世界的界限。"[9]

   

 命题的逻辑结构即是世界的结构的观点有效地融合了主客观之间的鸿沟，主观认识与客观存在通过逻辑图式结合在一起。这是哲学认识论上的一个创举，影响极其深远。但是，逻辑图式的论断也容易让人生疑，世界的结构真的就如此简单吗？后期的维特根斯坦在逻辑图式论的基础上修正了自己的理论，他认为，语言的用法极具多样性，而且与人的行动交织在一起，形成了所谓的"语言___游戏"。每一种语言的意义都要在"语言与行动交织在一起的整体中即语言游戏"中来获得理解。语言反映现实的本质没有变化，变化的只是反映的方式，由早期的单一的逻辑图式反映，到日常语言游戏的多样性反映，进一步深化了语言是"我与世界的界限"观点。     基于对世界存在形式的哲学分析，我们发现，在司法证明活动中"客观事实"与"法律事实"的区分是不存在的，司法证明的事实不是非此即彼的主观与客观事实中的任何一种，它具有一些独特的性质。

    (一) 司法证明的事实是人类社会构建的事实

    事实是通过语言用命题的形式反映和建构客观世界而形成的，它即是主观的，又是客观的，主客观两个方面不可分割的交织在一起，我们不可能单独分析出其中的一个部分而称之为"客观事实"或"主观或法律事实"，这样一种区分与事实的概念所涵括的内容是相互矛盾的。事实一旦用命题表达出来后，只有两种可能性，即存在还是不存在，存在的事实意味着命题的逻辑涵项为真，不存在的事实意味着命题的逻辑涵项为假。司法证明过程中的案件事实只要能够以命题的形式表达出来，它就是事实，不存在两种所谓不同事实的区分，只有用命题所表达的事实是"真"还是"假"的问题。

    司法证明过程中用命题所表述的案件事实只是所有可能命题表述的事实中的一部分，那么这两种事实的区分是不是主观事实与客观事实的区分呢？完全不是，这两种事实在性质上是一致的，只是约定的范围不同。司法证明过程中的事实范围是根据预先确定的法律规范所规定的，案件事实与法律规范之间是一种"眼光交互流转相互澄清的过程"[10]，这实际上意味着案件事实是约定的，为法律规范命题的可能性所约定，因此有人将案件事实称为法律事实并没有什么原则性错误，错误在于将案件事实称为主观事实，并将其与所谓客观事实对立起来。所有可能命题所表述的事实其实也是约定的，不过约定的方式与案件事实有差异，案件事实受人类的语言游戏和法律规范的双重约定，而事实仅仅受人类可能的语言游戏的约定限制，两者并无本质性的区别，只有范围上的差别。如果将司法证明活动也视为一种人类的语言游戏，那么案件事实仅仅只是所有人类可能语言游戏中的一种罢了。

    有学者持有这样的观点，即将根据法律规范约定案件事实的过程视为司法证明有效性的标准。[11]这种观点有点牵强附会，是为了建构一个司法证明标准的体系而强行纳入的一个标准，实际上案件事实的范围根本不是一个标准问题，而是一个解释与建构客观存在的问题，这与人类通过语言符号解释与建构客观存在并没有实质上的区别，区别只在于解释与建构的人类约定不同，前者包含了一个用于解释与建构客观存在的法律规范，而后者则包含了人类可能具有的解释与建构客观存在的所有可能性的约定。如果认为法律规范的约定是司法证明的有效性标准，那么是不是也可以认为人类所有可能性的约定也是事实证明的标准呢？当然这是荒谬的，人类所有可能性的约定只是事实存在的前提条件，人类不可能超过这些可能性条件而获得事实，约定与事实是同一个问题的两个方面，不可能出现其中一个是另一个的所谓标准的问题，案件事实与法律规范之间也是这样的关系。因此，将案件事实的确定过程视为所谓司法证明标准是对事实性质的一种误解而导致的。

    (二) 司法证明事实的存在与否由司法证明的游戏规则决定

    事实通过命题表达出来后，具有两种可能性，即存在(真)或不存在(假)。命题的真与假与人类的判断有关，判断的过程就是确定命题真假的过程。司法证明事实命题反映了人类建构司法证明事实的可能性，而判断司法证明事实命题的真假性则必须立基于维特根斯坦的"语言游戏"的观念之上。

    语言的意义在于它是人们的一项行动，语言和行动交织在一起体现了人类行动的多样性，每一个特定的人类行动都有特定的功能或用途，语言的意义都要在人类实现特定功能的行动才能得以最终体现，语言命题所构建的事实反映了人类认识世界的可能性，但该命题的真假性却要在特定的语言游戏(特定的人类行动)中来判断。

    司法证明是一个解决社会争议的语言游戏，在这种游戏中，法律规范、特定的案件事实和证据是三种主要的命题类型。这三种命题建构了不同的人类事实，法律规范是一种主体不确定的可能性事实，而案件事实是相对于法律规范而言是特定的事实，而证据则是相对于案件事实而言特定的事实。证据事实由命题构建(以下简称证据命题)，案件事实由证据命题与法律规范命题共同构建(以下简称案件命题)。证据命题和案件事实命题的真假性判断都应当在特定的司法证明游戏中进行，体现司法证明游戏特定的社会功能。从这种意义上说，司法证明事实命题的真假性是人类"约定"的结果，符合"约定"的就为真，否则为"假"。

    因此，司法证明事实命题真假判断过程中"证实"与"证明"的区分是不能成立的。[12]经验证据与科学证据都是由命题所构建，只是判断其真假的语言游戏不同，将经验证据的判断称为证实，是对事实的"然"的判断，而将科学证据的判断称为证明，是对事实的"所以然"的判断，根本就是对规范、事实与证据之间关系的误解。实际上，不论何种性质的证据都与它产生与使用的游戏有关，更直接一点说，是与游戏规范有关，游戏之间是没有高低级差别的，有的只是游戏规范的差别。

    三、真假判断的视角转换：司法证明制度对司法证明标准的替代

    案件事实命题的真假判断是司法证明的主要目的，但不是终极性目的，司法证明的终极性目的是最终权威性地解决社会争议。司法证明目的的层次性决定了案件事实命题真假性判断的角度。用建构司法证明标准来进行案件事实命题真假性判断的方法明显受到了实验性自然科学方法的影响，并且没有考虑到司法证明的终极性目的的导向作用。实验性自然科学方法的重要特点，一是标准的具体性，可以通过相应的方法来确定标准本身；一是待验证事实的重复性，该事实可以在相同条件下反复重现，并与标准可以重复印证。司法证明的游戏与此有很大的不同，首先，它不可能有具体的标准，如果要设立这样的标准，那么有多少案件就会有多少标准；其次，待证明的案件事实与法律规范和证据紧密结合在一起，不可能会出现可重复的案件事实。另外，实验性自然科学证明的唯一目的就是待验证事实的存在与否，为了这一目的，它判断真假的方法不受其它人类价值观的影响，但是，司法证明的唯一目的是案件事实的存在与否吗？绝对不是，案件事实的存在与否是服从于有效解决社会争议这一终极性目的的，为了这一终极性目的，司法证明过程中案件事实命题的真假判断可能要服务于社会的其它价值，在有些情况下牺牲判断的真假性也是有可能的。最后，实验科学的验证标准虽然在常识上是可信的，但它的认识论基础并非没有问题，它的问题同样存在于本文第一部分所讨论的主客观二元区分论之中，直到现在仍无定论。相比于实验自然科学的基础难题，司法证明涉及的事实领域比实验性自然科学更广泛，而且还包含对人性的认识，因此它的基础问题比实验性自然科学更为突出。

   根据维特根斯坦的观点，司法证明与实验科学分属于不同语言游戏，命题的意义在不同的游戏中当然有所不同。基于这一看法，我们认为，在司法证明游戏中隐喻式的使用"标准"来判断案件事实命题的真假是不符合司法司法证明游戏的社会功能或用途的，必须换一种不同的视角来替代"标准"的视角才能进行符合司法证明游戏之社会功能的命题真假性判断。这样一种视角可以从维特根斯坦语言游戏的哲学观中获得启示，即语言游戏是人类语言和行动交织在一起的人类行动，这种行动都有其特定的社会功能，最为关健的是这种行动都是遵守规则的行动，行动与规则不是同一个问题的两个方面，行动是有规则的行动，规则是行动的规则，两者结合在一起共同服务于游戏的社会功能。根据这种观点，我们可以使用"制度"来替代"标准"进行命题真假的判断，在语言游戏的意义上，实验科学的真假判断"标准"也是一种制度，不过它是一种特定游戏中的制度，它符合实验科学的社会功能。司法证明过程的案件事实命题的真假判断要根据司法证明的制度来决定，制度将决定案件事实的存在与否。司法证明过程中发现证据、确定事实和适用法律是在诉讼(游戏)中进行的，在诉讼游戏的过程中，事实的确定与真假判断是同时进行的，并不能将其分为两个完全独立部分分别进行，确定事实的过程就是判断真假的过程，两者都是在遵守诉讼游戏规则前提下进行的，符合诉讼游戏规则的事实是真(存在的)的事实，不符合诉讼游戏规则的事实在诉讼中是假的(不存在的)事实。

    这一观点与同样是解决社会争议的仲裁与调解制度对比就可以获得更为清楚地认识。在仲裁制度中，允许仲裁当事人选择仲裁员，选择仲裁地点和仲裁所适用的法律，实行一裁终局制等等。在这种制度中，证据、案件事实与法律规范与诉讼中有很大的差别，那么哪一种制度下的事实是存在的(真的)呢？在调解制度中，可以允许双方当事人自由选择承认或不承认某些事实，适用或不适用某些法律，只要当事人的选择是自愿的和合法的，调解书所确定的事实就被认为是存在的(真的)。同样的问题是，调解与诉讼比较，哪一种制度下的事实是真的(存在的)呢？当然，这种真的(存在的)的比较是不可能进行的，因为它们分属于不同的游戏，遵守的游戏规则不同，事实的判断只能与产生与建构它的游戏相关，而不能与其它游戏中产生与建构的事实比较真假。

    国内许多学者都承认法官对案件事实的"内心确信"是司法证明真假性的标准，并认为刑事诉讼与民事诉讼的司法证明标准应该有差别。[13]这种观点实际上是一种误解。它误解了证据、案件事实与法律规范之间的关系，完全忽略了中西方之间司法证明规则(游戏规则)的差异性。其实，西方国家(主要是英美法系的国家)的所谓法官的"内心确信"标准根本就是一个由司法证明制度(游戏规则)保证下的案件事实真假性的判断确认，法律承认在这种游戏规则下法官所做出的"内心确信"的判断就是真的判断。中国与西方国家的司法证明制度有很大的不同，由不同司法证明制度保证下司法证明游戏所得出的真假判断肯定是不同的，因此，在司法证明制度没有得到澄清的情况下，就在中国引入所谓法官的"内心确信"对案件事实做真假判断，将会在理论与实践中引起极大的混乱。

    四、结语：司法证明制度建构的多维性

    司法证明制度对司法证明标准的成功替代，提出了另一个重大的课题，即如何建构司法证明制度，建构何种司法证明制度。这是一个复杂的问题，绝不可能从某一个角度就能够做出比较完整的解释，它注定是一个需要从多重维度考虑的问题，作者将另行文专题讨论这一问题。

    [1] 何怀宏著，《论司法证明的目的和标准---兼论司法证明的基本概念和范畴》，《法学研究》2001年第六期。

    [2] 刘金友著，《实践是检验司法证明真理性的唯一标准----与何家宏教授商榷》，《法学研究》2003年第四期。

    [3] 张卫平著，《证明标准建构的乌托邦》，《法学研究》2003年第四期。

    [4] 张继成著，《诉讼证明标准的科学重构》，《中国社会科学》2005年第5期。

    [5] 张继成著，《论命题与经验证据和科学证据符合》，《法学研究》，2005年第6期。

    [6] 维特根斯坦著，《逻辑哲学论》，商务印书馆，2004年，第1页

    [7] 卡西尔：《人论》，甘阳译， 上海译文出版社，1985年，33页。

    [8] 韩林合著，《<逻辑哲学论>研究》，商务印书馆2000年第一版，第81页。

    [9] 同上，第441页。

    [10] 恩吉斯著，《法律思维导论》，法律出版社2004年第一版，第44页。

    [11] 张继成著，《诉讼证明标准的科学重构》，《中国社会科学》2005年第5期。

篇6

关键词：财产权，民法典总则，无形财产，人身权

引  言

自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。

上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。

一、   权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释

（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果

民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。

尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]

权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：

1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。

2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。

3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。

4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。

上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。

（二）传统民法总则权利制度缺失的解释

对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。

从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。

考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。

以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]

从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。

综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。

二、设置民法财产权总则的基本理由

权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]

这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。

我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。

（一）财产关系与人身关系的结构性分野

目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。

值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一直是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。

从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。

（二）民商合一的体现：财产法体系的整合

近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。

我们认为，民法和商法的称谓从规则而言，也不外是调整现实生活中各类社会关系的法律规范的总称，在以形式理性为基本特征的法典立法上，两者的合一或分立，均离不开法律的规则基础。不可否认，民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在现当代社会，在财产占有和运行这一领域内，两者日趋统一。但在规则上如何使民法和商法融为一体，对大陆法系国家而言，仍是一个难以解决的问题。在倡导法典全面性的近现代法国、德国和日本，在民法典之外，仍就保持着商法典这一事实就是例证。[14]

篇7

关键词：产业结构；金融危机；调整路径

中图分类号：

F2

文献标识码：A

文章编号：1672.3198（2013）03.0010.02

1产业能源消费结构分析

当前我国在努力发展低碳经济，这对我国产业结构的升级有着重要推动作用。我国正处于工业化和城市化的快速发展阶段，对一些高耗能的产品需求量非常大，例如，钢材、水泥等方面，这是对我国经济的发展具有非常重要的产业，我们不能抛弃这些行业，必须通过发展低碳经济提高其资源的有效利用，降低单位经济的碳强度，促使我国产业结构优化升级。发展低碳经济是不断优化我国能源结构的必经之路，当前我国能源结构基本是以煤炭、石油为主，天然气及其他清洁能源所占的比例还不高。煤炭作为我国经济发展的重要支持力量，但是随着经济的发展，我国应该加大可再生资源的利用比重，降低我国碳排放量。当前我国应该加大与国际组织的合作，增加低碳经济投入，大力发展低碳经济，可提高我国科技创新和自主创新能力，参与国际规则的制定与管理，实现国际分工水平提升及国际合作的主导权。

1.1三次产业能源消费结构

一个国家的产业结构对这个国家的能源消费结构有着直接影响，随着我国产业结构的不断调整，我国能源结构也正在发生变化，我国在第一产业能源消费比重保持在3.1%～5.8%之间，并且呈现出不断下降的趋势。对于第二产业能源消费比重一直保持在七成左右，由于我国正处于快速发展阶段，仍然是我国能源消耗的主要产业，要想实现能源结构的可持续发展，就得逐步优化我国第二产业的能源消费结构，提高能源的利用率，降低能源消耗量。对于第三产业来说要加大能源消费比重，同时还要积极鼓励第三产业能源消耗的增长速度。当前我国能源消耗的模式主要呈现出“二三一”的模式，降低能源消耗主要把第二产业能源消耗，提高第三能源消耗，提高能源消耗利用率，这样对于逐步降低我国总能源消耗会起到一定促进作用。

1.2高耗能行业能源消费结构

随着国家对经济发展结构认识的不断提高，高耗能行业正在受到国家的调整，但是在短时间内我国高耗能的局面不会出现太大的变化。在2000年高耗能行业能源消费量为65744.58万吨标准煤，2003年为88414.43万吨标准煤，2005年为121778.26万吨标准煤，2007年为147262.2万吨标准煤，这个数据我们能看出呈现出逐年增加的态势，同时高耗能行业在能源消耗方面占据的比例也正在提高。当前我国高耗能的行业主要集中在有色金属冶炼业、黑色金属冶炼、纺织业、化学原料业、非金属矿物、石油加工业等，这些行业对我国经济的发展有着直接作用，所以我国目前碳排放总量还是非常高的。

2我国产业结构的主要矛盾

随着我国经济的快速发展，我国第三产业在经济中的比重正在提高，同时第三产业的结构也不断在优化。同时第一产业所占的比重正在下降，基本实现了一、二、三产业的健康发展。我国第一产业的内部结构也发生了一定的变化，由传统的单一的粮食为纲转变为农林牧渔全面发展的格局。第二产业有传统的低附加值的加工贸易正在转变为科技含量高、附加值高的技术密集型和知识密集型产业。同样第三产业结构也正在发生着明显的变化，在零售批发、餐饮和交通运输方面呈现出快速发展趋势，服务水平和质量都有了很大的提高，同时在一些传统服务业中没有的行业也随着我国生活水平的提高而出现，例如、电子商务、信息咨询等。在看到我国产业结构取得成绩的同时，我国经济社会发展还有很大的提升空间，我国当前结构形式矛盾仍然比较突出，三次产业及内部结构仍有很大的提升空间。

2.1三次产业结构不合理

当前我国经济发展比较快，但是在发展快的同时我们也应该注意到产业结构不太合理，虽然第二产业得到了很大的发展，但是第二产业的发展并没有给第一产业提供太多的技术改造和升级，经济增长还是依靠第二产业的局面并没有得到太多改善，第三产业虽然增长比较快，但是还是处于起步阶段，对经济的推动作用还是非常有限，产业结构仍需改善。

2.2传统农业结构格局尚未完全改变

当前我国农业结构是非常不合理的，出现了农业增收，但是农民不增收的局面，导致这种情况的主要原因就是结构矛盾突出，大路产品比较多，抵挡产品比较多，普通产品比较多，原材料型产业比较多。同时我国很多农产品都是处于初级加工阶段，在保鲜、包装、储存及销售体系建设方面比较落后，虽然有一些大企业投身农业加工，但是由于数量少和对其规范不健全，导致出现了一些企业投机农业，加剧了第一产业结构的不合理性。没有利用好区域优势，没形成鲜明特色的农产品发展格局。

2.3工业内部结构性失衡问题依然存在

我国第二产业有了很大的发展，但是在内部结构方面还有不合理之处，结构升级相对缓慢，增长质量不高。专业化协作程度比较低，大中小企业分工合作程度不高，这样会出现低水平的重复竞争，阻碍了企业技术进步和制度的创新，再就是我国第二产业的企业在研发投入上还不够，虽然相比以前有了很大的提高，但是相对外国企业的投入还是偏低，研发能力不强，产品科技含量不高，深加工深度不高。地区结构严重趋同，重复建设严重，专业化分工程度较低。

3低碳经济背景下产业结构调整对策

低碳经济是世界经济发展的大势所趋，在低碳经济时代，人类能够获得更大的发展空间，为了实现我国产业结构优化升级和产业发展低碳道路，我们应该针对我国存在的问题提出相应的对策。

3.1打造新的低碳产业链

当前我国产业链的价值分布主要集中在资源型企业，在低碳经济发展过程中，这种局面将会得到很大的改善。这就需要国家在做好实业经济的同时，要不断提高服务行业，把产业链逐步引到高端产业，形成自己的品牌和销售网络，不断提高我国企业的核心竞争力，最终实现我国产业结构的低碳经济标准。

3.2积极推进高碳产业从高能源消耗向低能源消耗转型

我国正处于工业化和城市化进程阶段，在这个阶段基础设施建设和城市建设需要以钢铁、建材、机械、石化等为主的行业支持，但是这些行业正是能源消耗比较大的行业。作为发展中国家不可能跳跃工业化阶段，这就需要我们在大力发展工业化的同时，还要强化对这些行业能源消耗利用率的提升，降低这些行业单位产值能耗，这是我国当前应该对这些行业进行引导的重要时期。

3.3大力发展新型低碳产业

对于低碳产业的发展，我们当前应该做到火电的降低、新能源的应用、新能源汽车、节能建筑、循环经济、环保设备和节能材料行业的扶持，对这些行业应该给以更多的支持，通过发展低碳经济产业，实现清洁和可再生能源的利用，逐步替代传统高碳行业，建立低碳能源系统和技术系统及低碳产业结构，让经济的发展逐步实现由传统模式转变为低碳经济型，这是我国经济发展的大趋势，也是世界经济发展的大趋势，我国应该未雨绸缪，能够在未来抢占产业制高点。

3.4致力于提高低碳技术

低碳技术的发展是实现低碳生活的一个重要前提，当前低碳技术主要集中在可再生能源及新能源方面，对油气资源的勘探开发，及对二氧化碳的捕获及填埋等方面，涉及到电力、交通、冶金、石化和化工各个方面。当前我国在低碳技术上的投入还是处于起步阶段，欧盟对低碳技术的投入相对比较多，我国应该组织各方力量对低碳技术的关键部分进行技术攻关，制定长远的发展规划，对一些关键技术给予全方位支持。

3.5建立排放交易市场机制

根据以往的经验表明，对低碳经济的实现更多地需要市场机制的引导和政府部门的制度，只是通过企业或者个人很难实现减排的目标，对碳交易市场来看，主要是从资本层面开始，通过对环境容量的分析，对温室气体排放权益进行定义，为碳交易市场提供一个参照。

欧盟在碳排放总量和交易方面有着自己的做法，对排放交易主要是以最低成本来实现减排的目的，控制排放的总量和排放比例，制定相应的市场规章同时，还要给企业一定的自，这就需要我国建立一个完善的碳排放权市场规则，通过市场价格来进行调整，用市场化的规则来对企业进行引导，这样还能够增强我国在国家碳交易定价方面的话语权。

3.6建立健全法律制度体系

一个完善的规章制度对碳经济的发展具有很强的保障作用，欧盟国家在鼓励低碳技术发展政策方面有自己的做法，基本形成了灵活的市场机制和严格的法律体系，制订了很多计划和一些法律。对此我国应该对涉及到能源及环保等方面的法律进行修改，通过立法对可再生资源、环保的支持，通过立法来推动整个社会向低碳经济方向发展。

3.7其它配套政策

在制定和完善当前法律的同时，还需要建立一些配套措施才能够更好地促进低碳经济的发展，当前我国应该对一些高耗能低效率的产业进行限制，对新兴低碳行业进行扶持。我国在短期内实现低碳生活是有一定的难度，也是不符合我国当前经济发展现状及发展水平，但是我国政府应该在政策上给予低碳行业进行引导，例如在税收及政策引导上给予一定的优惠，同时还可以通过鼓励企业和个人进行减排行动。对低碳减排技术因为投入大，收益周期长，这就需要政府给予支持，政府应在争取一些国际组织资助的项目上，尽快搭建一个关于低碳经济发展的信息平台，以便国内的产业发展与全球产业发展具有同步趋势。

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篇8

1谦抑含有缩减或者压缩之意。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益----有效地预防和控制犯罪。换言之，凡是适用其他法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法就足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。英国哲学家边沁有一句名言，称“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性；政府的精神会在公民中间得到尊重。”这句话可谓刑法所以要奉行“谦抑内涵”的法哲学基本理论。

2刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而应从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益；后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益；但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。

（1）犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释；当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪；当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪；无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。

（2）刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。

3有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的“帝王原则”，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。

其实刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二者是不矛盾的。

4现代刑法的三大目标——公正、谦抑、人道。“报应预防一体理论”符合了中国人中庸之道，但有时未必符合被害人家属的利益。为了基本的生存，部分的被害人也许愿意以经济补偿的方式免除施害人的死刑。然而法院往往为了起到制裁犯罪人和威慑社会的作用而不顾被害人家属的请求仍判死刑。这连被害人都无法信服的刑法的正当性可想而知。陈兴良教授提出了“忠诚理论”，确定公民对法律的忠诚，不是畏惧而是信仰法律，信服刑罚。所以要着重对准自然犯罪而不是划定过大的法定犯的犯罪圈，使刑法起到平衡利益的作用。过度的刑罚只会助长更多的罪行。罪犯所面临的罪果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚只是治标而不治本，要真正减少犯罪只能致力于培养人们对法律的信仰。

刑法的谦抑性体现在削减、限制和压缩法律。没有必要设置的刑法就不要设置，做到轻轻重重，总体趋轻。轻罪轻罚，重罪重惩，总的趋势是刑法的轻缓化。

二谦抑性的刑法体现

1轻刑化

谦抑性的一内在要求是“刑罚与其严厉不如缓和”，亦即“在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚（缓和）即可，就没有必要规定较重的刑罚（严厉）；在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的行为，如果适用较轻的刑罚（缓和）即可，便没有必要适用较重的刑罚（严厉）。”

刑罚是实现刑事责任的主要方式，一般而言，刑罚是一种强制，而强制是与自由紧密关联的、对应的两个概念。

强制的目的在于为个人在无数的未来情势中“确定他们的行事规则”，使个人能够遵循这种规则且使他能够“永不遭受强制”。——哈克耶。通过刑罚规则的确定，通过刑罚的适用，确认出一种规则，这种规则作为一种公域性知识，除非人将自己置于这种规则的境遇之中，否则他不受刑罚制裁，并且他可以利用这种规则作为实现其个人目的的手段。在明确了这种刑罚规则的含义以及刑罚的目的以后，我们不难看出，刑罚的限度只要不为刑罚规则的确认者（立法者）和具体刑罚的适用者（司法者）用以实现非犯罪者本人利益的目标，那么，这种刑罚规则和刑罚的适用程度便是正义的、可欲的，个人能遵循并利用这种规则作为一种知识实现了其个人目的，则他就获得了这种规则所旨在保障和促进的自由。当然，一国之刑罚规则自有其历史传承性和习惯性特色，因为刑罚规则是一种否定性的、正义的、正当的行为规则，有其自生自发性和演化发展性。

问题是何以要倡导轻刑化？刑罚这一强制行动是对个人自由的限制，由于施以强制的目的在于确保个人在一般意义上在实现个人目的时能够充分运用自己的特定知识而避免遭受强制（刑罚）的不利后果，因此，轻刑化所要说明的是传统刑罚这一强制规则相对于能够确保个人能够避免这种强制而言，显得过于严厉，抑或超出了他的责任能力。那么，刑罚的限度只要调整在一般意义上的人在行动过程中能够避免陷入刑罚制裁的程度，刑罚便是妥适的。

作为社会安全保障的最后一道防线的刑法,其刑罚的宽严对社会稳定与发展起着至关重要的作用。在多数人的观念中，刑罚似乎只是用来惩罚犯罪者的，其实不然，刑罚的目的更多的是实现预防犯罪的目的。我国现行刑法典应借鉴国外经验，体现轻刑化的趋势。轻刑化的利弊，我们通过对周朝“明德慎罚”思想的详细论述揭示周朝得以长久统治的奥秘，然后对历史上较为繁盛的汉、唐两代的轻刑政策加以论述，以增强此观点的可信度。同时通过对秦、元、明因重刑而灭亡的历史教训更加突出减轻刑罚的重要性。在现代化建设中，重刑会给社会劳动者增加心理障碍，从而阻碍现代化建设之积极性，尤其是在经济建设领域里，更应注意刑罚的尺度。

2非犯罪化

二战后非犯罪化成为欧美刑法改革的一个重要内容，引发这场运动的导火线则是1957年英国下议院通过的同性恋及委员会的沃尔芬登报告，这份报告是一个导火线，它影响了一系列包括美国在内的非犯罪化运动。例如，美国在1962年通过的模范刑法典中，确定了一个原则，即当一个人的行为不影响他人的时候，任何人都有权利反对国家干预其个人事务。模范刑法典明确主张将同性恋、以及通奸非犯罪化。

在这场非犯罪化运动过程当中，值得一提的是，欧洲委员会在1980年推出了一个指导各国刑事立法政策和刑事司法政策的非常著名的《非犯罪化报告》，该报告对什么是非犯罪化、非刑罚化，非犯罪化与转处是什么关系，非犯罪化应该遵循什么样的基本原则，对哪些行为可以非犯罪化等问题都作出了明确的规定。正是在这个报告的影响下，欧洲很多国家在战后相继废除了同性恋、堕胎、赌博、药物滥用等等过去的刑法规定。其中，荷兰是最先通过立法把安乐死非犯罪化的国家。

非犯罪化是刑法谦抑性的一个重要表现，作为一种价值追求，它要求刑法在罪与非罪的界限问题上，对部分传统上认定为犯罪的行为排除在刑法规范的调整之外，并对新型社会危害力求以其他法律规范予以调整。非犯罪化在今天不只是一种价值理念，更是已成为当今世界众多国家立法和司法实践中的努力方向。

非犯罪化、非刑罚化运动正在国际上蓬勃兴起。其基本精神是坚持刑法的谦抑性，促进刑法向着轻缓化的方向发展，也反映了各国对犯罪的现实主义态度。在非犯罪化方面，许多国家采取了包容策略；在非刑罚化方面，倡导“刑罚代用物”，如缓刑、保安处分、社区劳动、转处。以上都反映了目的刑观念的要求。中国的犯罪化进程与非犯罪化进程并非截然对立的，而是趋向同一目标。非犯罪化使得刑法越来越集中到暴力犯罪、涉黑犯罪、贪贿犯罪领域，实现有限司法资源的最大利用，也即轻轻重重。

刑法的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，司法上的犯罪化，并不必然违反罪刑法定原则；我国司法机关应当在遵循刑法第3条后段的前提下，积极地实行司法上的犯罪化；刑法第3条前段不是关于罪刑法定原则的规定，而是基于我国刑法分则条文的特点，为了限制司法机关的出罪权、控制司法上的非犯罪化所作的规定；我国司法上的非犯罪化的空间很小，因而也不能盲目模仿西方国家的刑事司法策略与做法。

三宽严相济的刑事政策的理解

对于宽严相济的刑事政策可以通过的“宽”、“严”和“济”这三个关键词进行语义学上的分析，从而揭示其基本蕴含。

1宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”具有以下两层含义：一是该轻而轻，二是该重而轻。该轻而轻，是罪刑均衡原则的题中之义，也合乎刑法公正的要求。对于那些较为轻微的犯罪，本来就应当处以较为轻缓的刑罚。该重而轻，是指所犯罪行较重，但被告人具有坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：

一是非犯罪化。非犯罪化是指本来作为犯罪处理的行为，基于某种刑事政策的要求，不作为犯罪处理。非犯罪可以分为立法上的非犯罪化与司法上的非犯罪化。

二是非监禁化。非监禁化是指某一行为虽然构成犯罪，但根据犯罪情节和悔罪表现，判处非监禁刑或者采取缓刑、假释等非监禁化的刑事处遇措施。

三是非司法化。非司法化是就诉讼程序而言的，在一般情况下，凡是涉嫌犯罪的都应进入刑事诉讼程序。但在某些情况下，犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序案件便得以了结。非司法化，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理。

2宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密，有罪必罚。严厉是指刑罚苛厉，从重惩处。严肃是指司法活动循法而治，不徇私情。在上述三种“严”的含义中，尤其应当注意的是严格与严厉。储槐植教授曾经指出四种刑罚模式：严而不厉、厉而不严、不严不厉、又严又厉。严而不厉是指法网严密，刑罚却并不苛厉。厉而不严则是指刑罚苛厉，法网却并不严密。显然，我们应当追求的是严而不厉，摈弃厉而不严。在此，存在着严与厉之间的负相关性：严可以降低厉，不严则必然以厉为补偿。例如，十个人犯罪，每个人都受到刑罚处理，只要每人判处五年有期徒刑就足以维持刑罚的威慑力。但如果只有五个人受到刑罚处罚，另五个人逍遥法外，那么为维持同等水平的刑罚威慑力，对五个受到刑罚处罚的犯罪人每人就要判处十年有期徒刑。换言之，逍遥法外的五个犯罪人的刑罚转嫁到了受到刑罚处罚的五个犯罪人身上。这就是意大利刑法学家贝卡里亚所揭示的刑罚不在于严厉，而在于使犯罪分子及时受到惩罚的原理。因此，宽严相济的“严”虽然同时包含严格与严厉这两个方面的精神，但我们更应当强调的是严格。即该作为犯罪处理的一定要作为犯罪处理，该受到刑罚处罚的一定要受到刑罚处罚。当然，对于严重犯罪仍然应当坚持“严打”，也就是该重而重，发挥刑罚的威慑力。

3宽严相济的“济”，具有以下三层含义：

一是救济，即所谓以宽济严、以严济宽。刑罚的宽与严是相对而言的，例如死缓相对于死刑立即执行而言是一种宽缓的处理；但死缓相对于无期徒刑而言又是一种严厉的处理。正因为宽严具有相对性，没有宽则没有严，没有严也就没有宽。因此，应以以宽济严，也就是通过宽以体现严；以严济宽，也就是通过严以体现宽。

二是协调，即所谓宽严有度、宽严审势。宽严有度是指保持宽严之间的平衡：宽，不能宽大无边；严，不能严厉无比。宽严审势是指宽严的比例、比重不是一成不变的，而应当根据一定的形势及时地进行调整。

三是结合，即所谓宽中有严、严中有宽。宽和严虽然是有区别的，并且不同时期、不同犯罪和不同犯罪人，应当分别采取宽严不同的刑罚：该宽则宽，该严则严。但这并不意味着宽而无严或者严而无宽。实际上，既无绝对的宽又无绝对的严，应当宽严并用。例如在对严重犯罪实行“严打”方针，以从严惩治为主，但并不意味着一概不加区别地适用最重之刑。某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但如果坦白、自首或者立功的，在从重处罚的同时还要做到严中有宽，使犯罪人在受到严厉惩处的同时感受到刑罚的体恤与法律的公正，从而认罪服法。

四宽严相济的理论意义与实现

1意义

任何社会都存在犯罪现象，犯罪不仅是一种法律现象，而且是一种社会现象。犯罪与社会结构形态是紧密相联的，且一定的犯罪态势恰恰取决于一定的社会生活条件。我国当前处于社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势。在某种意义上说，犯罪是社会深层次的矛盾激化的产物。在社会关系明晰化、社会结构合理性、社会规范严密化、社会心理顺畅化之前，导致犯罪产生的社会根源没有得到解决，犯罪的高发态势就不可能消失。应当指出，我国目前的犯罪现象已经不同于几十年前的犯罪，犯罪的政治色彩逐渐淡化，更多的犯罪都是由于对财产的过度追求与社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些犯罪是由于邻里纠纷、干群矛盾等各种社会因素所导致的。现在，在各种犯罪人中，绝大部分是我们这个社会的弱势群体：诸如下岗职工、失地农民、外来务工人员等。在判处死刑的犯罪人中，百分之九十五以上都是这些人。这些犯罪人是我们这个社会的成员，而且是处于社会最底层的成员。对于这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。

“宽严相济”刑事政策的提出，是一种科学、理性的回归，是我们正视社会稳定与犯罪增长关系后的理性回应，最终有利于和谐社会的构建。

“宽严相济”刑事政策要求宽严适度，宽严有据，依法办案，不能仅靠从重从快打击刑事犯罪来保障，在执法中必须转变执法理念，以人权保障为核心，和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，更加人性化，由此可见，“宽严相济”刑事政策正是社会主义法治理念的一部分，贯彻“宽严相济”刑事政策，有利于社会主义法治理念的执行。

坚持宽严相济，才能产生积极的、正面的社会效果，也只有在严格、公正、文明执法的基础上，才能最终实现打击犯罪与保护人权、严格执法与热情服务、执法形式与执法目的、追求效率与实现公正的有机统一。

罪刑均衡的范围内，刑罚威慑力与刑罚轻重是成正比的，一旦刑罚超出公正的限度，使被告人难以接受，社会也难以认同，其威慑力就呈现出递减的趋势，就会产生刑罚效力的贬值问题。刑罚并非越重越好，而是贵在轻重有别，实行宽严相济的刑事政策，使轻罪与重罪分别得到妥当的处理，有利于获得刑罚效果的最大化。

2实现

一扩大不范围。不是“宽、轻”刑事政策在刑事立法中的反映。我国现行刑诉法规定三种不类型，即法定不、存疑不和相对不。相对不是指检察官对于存在足够犯罪嫌疑且符合条件的案件，依其职权斟酌具体情形而作出的一种不处分。相对不有利于节约诉讼成本，合理使用司法资源，将主要精力投入到更为严重的刑事犯罪案件的中去，以提高诉讼质量和诉讼效率。但由于诸多因素的影响，不制度在实践运行不畅，适用率较低，没有发挥其应有的功能，为了从实质上限制刑罚的适用范围，体现宽严相济刑事政策的思想，应当扩大不范围。

二推行社区矫正制度。社区矫正是与监禁矫正相对的行刑方式，是将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定确定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并使其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。社区矫正不仅有利于提高罪犯的教育改造质量，促进社会治安秩序的良性循环，而且有利于合理配置行刑资源，减轻国家的行刑成本。作为与监禁刑相对的全新的行刑方式，社区矫正体现了“宽、轻”的刑事政策思想，为正确贯彻“宽严相济”的刑事政策，应大力推行社区矫正。

三引进刑事和解制度。刑事和解，是在犯罪发生之后，经由调停人使受害人与加害人直接商谈，对刑事责任问题达成的协议，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。刑事和解制度提升了被害人在刑事追诉程序中之参与地位，合乎刑事追诉经济原则，给冲突双方解决矛盾提供了机会，能够有效地减少和钝化矛盾，尽可能地减少法院判决后的消极因素，有助于在全社会增进和谐协调的社会关系。它旨在提升被害人和犯罪人的满意度，降低再犯率，它与我国传统的调解制度所蕴涵的“和为贵”的理念相一致。因此，贯彻“宽大”的刑事政策，应借鉴恢复性司法的理念，引进刑事和解制度。

四对未成年人、在校学生轻微犯罪实行非刑事化处理，并尝试实施暂缓制度。未成年人和在校学生是犯罪构成中的特殊主体。这两类主体涉嫌的犯罪主要是轻微犯罪，通常其主观恶性不深。同时，未成年人犯罪与他们生理、心理发育不成熟有直接关系，若仅因一次情节较轻的犯罪而对其简单地科处刑罚，将他们抛向社会，必然造成社会资源的极大浪费，并增加社会的不稳定因素。因此，检察机关应尽可能地在学校达成共识、征询被害人的意见、并与公安机关协调配合的基础上，对涉嫌微罪犯罪的未成年人和在校学生进行非刑事化处理，具体途径就是退回公安机关作撤案处理。此举在政策层面上，符合“教育、感化、挽救”的原则，在法律层面上，符合两高的司法解释。

五宽严相济的刑法谦抑性

“宽严相济”的刑事政策，体现了刑法谦抑的内涵。“宽”，指宽大、轻缓、宽容之意。“严”，指严格、严厉之意，即程序上要严格，处罚上要严厉。最重要的在于“济”，指救济、补救，协调、结合之意，是宽严的有机统一。不能宽无边，严无度，也不能时宽时严，宽严失当，要在法定幅度内保持宽严的平衡。刑事政策是刑事立法与刑事司法的灵魂，它对一个国家的法治建设具有重要意义。刑罚是一种社会治理手段，它不仅是法律问题，更是一个政治理念问题。提倡宽严相济的刑事政策，标志着刑罚从理念到治理理念的转变。过去强调刑法是的工具，侧重惩罚打击的一面，这样不能化解矛盾，只能将矛盾暂时掩盖起来。当前，建设和谐社会是我国长期的一个政治目标，法律不再是的工具，而是各种社会关系的调节器，“减压阀”。在这种情况下，刑法的轻缓化就是大势所趋。而宽严相济的刑事政策虽然强调轻与重相结合，但就其根本而言，更关注的还是刑法的轻缓化。这一刑法理念的基础就是刑法谦抑的内涵。在我国重刑传统思想的氛围下引入刑法谦抑理念，并将其作为宽严相济刑事政策的理论基础，并不是那么容易获得社会认同。但随着社会文明程度的提高，刑法谦抑的理念必然会逐渐被社会所接受。

在现代法治理念下，人们对刑法的认识已不局限于严刑峻罚，在罪刑法定原则下，刑法的控制性和谦抑性是社会防卫的两大必备要素。刑法作为社会防卫的“第二道防线”，主要用以弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。贝卡利亚指出：一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了，“在谈到刑法对犯罪人的效果时，我们不可忽视其对社会的反作用，即对整个社会的影响。”正如法学大师耶林所言“刑罚如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。”故刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持社会秩序的任务时的“最后手段”，如能使用其他手段亦能达到维护社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段。

目前，我国正处于一个社会变革时期，经济高速发展，各种矛盾凸显，犯罪呈高发期。在市场经济大潮的冲击下，无论社会结构、组织和个人的价值观念和心理都经历了并仍经受着空前的考验。随着社会价值的多元化，法律价值也在相应地调整，公正、谦抑、人道已成为现代刑法的三大价值目标。

陈兴良教授所讲“在最初的时候，犯罪行为与民事侵权行为之间并不存在严格的界限，只有随着国家权力的加强，犯罪才成为一个独立的范畴”这一点表现在刑法机能上，就是保障机能是第一位的，保护机能是第二位的；表现在刑法性质的定位上，就是刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的此种性质定位，彰显为以罪刑法定原则为基础的刑法的谦抑性，它要求刑法是紧缩的、经济的、补充的，刑罚之网不能过于扩张，若仅凭主观恶性或客观危害追究行为人的刑事责任，必然形成侵犯人权的状态。在日益倡导民主法治的今天，法律对于社会生活更主要的是扮演一种旁观者、被动仲裁者的角色，它只有在法律规定的情况下才走上前台。

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[8]陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1999年版。

篇9

关键词：工程结算；审核；措施；建议

Abstract: in the whole project project settlement occupies a very important position, determines the success or failure of this project. Involves the owner of the investment benefit and economic benefits of contractors in project settlement work. The author experience through theoretical knowledge and years of command, through the analysis of the current commonly used settlement audit methods, put forward some proposals for engineering settlement audit quality, for reference only.

Keywords: engineering settlement; audit; measure; suggestions

中图分类号：TL372+.3文献标识码：A文章编号：2095-2104（2013）

一、加强工程结算审核工作的意义

工程结算审核是为了有效的确定工程项目的造价，从而能够在建筑施工的过程中，节约投资资金，提高经济效益。现阶段，较为常用的是采用工程预算再加上现场的实际变更以及材料的差价调整等来进行计算。要想做好工程的结算审核工作，就必须遵纪守法，按照国家的法律法规办事。同时也实事求是，对项目认真审核，不偏不倚，使结算审核过程既合法又合情理。

二、工程造价结算审核工作的主要内容

1.1 编制依据的审查

编制依据的审查主要是审查其合法性、时效性和适用范围。

工程竣工后进行结算审查的依据主要有以下相关材料：

国家、省市(自治区)相关部门颁布的相关决定、通知、细则和文件规定等；

国家、省市(自治区)相关部门颁布的相关现行取费标准或费用定额，以及现行定额或补充定额；

工程所在地区的政府指导价（工程造价信息）及市场价，本地区人均收入标准及机械台班费用标准；

目前所在地区单位估价表或汇总表；

5）建设工程项目的相关工程资料及设计图纸。

1.2 审查施工合同

虽然工程有各种各样的承包形式，但是在项目实施前，都需要签订施工承包合同，合同中的相关条款是工程价款结算和工程竣工结算编制的依据。工程结算审核开始后，首先就是审查施工承包合同，弄清合同条款内容，理顺各条款间的相互关系，并依据国家颁布的《合同法》以及相关规定，判断该合同是否有效，合同内有无违反国家政策法规和相关规定，合同内容是否有漏洞，合同条款是否存在不平等现象，合同各条款间是否自相矛盾。一旦发现上述现象存在，应当立即制止违法违纪现象，指出错误所在。

1.3 审查补充合同、协议、纪要等资料

工程项目建设中签订的施工承包合同一般只约定了工程大体的框架内容，工程中的具体细节描述以及其他需要明确的内容都包含在补充合同或协议中，当工程图纸交底时还需要编写纪要。所有的补充书面资料在法律上都与原合同一样具有同等法律效力，构成了该工程的全部合约。工程结算审核时，要对这部分资料进行认真细致的审查，看其有没有与原合同条款内容相违背、矛盾的，有无存在人为因素或不懂相关建筑工程规定而签订的可能给企业造成损失的内容。一旦发现上述现象存在，就应立即与该单位主管部门和合同主管部门联系，改正合约中的错误。

1.4 审查套用定额和计取费用

目前我国建筑工程结算审核定额是以省或区域来制定的，各种收费标准也是依据省级定额管理部门制定颁布实施的相关规定。只要是在本区域内进行建设的工程，无论其施工单位来自何地，隶属何系统，均需按本区域的定额和取费标准规定来实施。审查结算时，必须仔细审查工程使用的定额是否是本区域定额，是否按相关规定和合同套用定额，取费标准及范围也应遵守国家颁布的相关文件法规和合同约定的范围，并坚决制止高套定额、多取费用的现象。

1.5 审查变更资料

审查变更过程需要仔细核对施工图和竣工图。按照国家相关规定，工程中相关的变更必须由原设计单位出具变更通知，并由原计划批准部门同意，才能作为合法变更，任何其他单方或多方自行进行变更的都是不合法的变更。在审核变更过程中，需要仔细辨认合法变更和不合法变更。合法变更以其原设计单位出具的正式书面通知为准，而不合法变更则需要仔细对比施工和和竣工图以及施工日志和现场记录，并确认其真实与否。

1.6审查工程量

工程量是一切费用计算的基础,工程量的真实性对工程造价的影响很大,因此工程造价审核的重点首先放在工程量的审核上。在熟练掌握工程量计算规则的基础上熟悉施工图纸，并深入现场全面了解工程变更签证。审核工程量时应审查有无多计或者重复计算,计算单位是否一致,是否按工程量计算规则计算等。

三、工程造价结算审核的主要方法

要想工程竣工结算的审核又快又好，就需要一定的技巧和原则。在结算中，遵照从粗到细、对比分析、查找误差、简化审查的原则，并采用对比逐项筛选和统筹原理匡算等技巧，能够使工程竣工结算审核节约大量人力物力，并取得良好效果。

2.1 重点审核法

重点审核法由全面审核法引申而来，但它们的区别在于审核范围不同。相比于全面审核法，重点审核法更加有侧重点，它根据工程竣工图计算出部分投资较大或者价值较高的工程分项，如钢结构（支撑、屋架）、木结构（门窗）、钢筋混凝土结构（梁、柱）、砖石结构（墙体）和高级装饰等。尤其是定额子目易混淆的单价(如构件断面、单体体积)，以及混凝土强度等级、砌筑砂浆、抹灰砂浆的强度等级换算是核实的重中之重。重点审核法保证审核过程的准确无误，同时又减少了许多工作量，提高了工作效率，适合工期紧及规模大的工程。

2.2 分析对比审核法

重点审核法虽然相比于全面审核法减少了许多工作量，但是仍然有较大的工作量，而且审核周期也比较长。针对这一缺点，审核人员在长期的工作实践中摸索出了一种新方法——分析对比法。在审核过程中，先对工程竣工结算资料进行分析总结，并找出同类工程的造价和工料消耗的规律。对所掌握的资料进行分门别类，整理出结构形式不同、地区不同的同类工程造价指标以及工料消耗指标。用这些整理的资料和指标对审核对象进行分析对比，把不符合投资规律的工程分项进行重点审核。这种方法既确保了审核结果的正确性，又比重点审核法减少了很多工作量。

2.3 相关项目、相关数据审核法

建筑工程竣工结算项目的数据有成千上万条，它们相互之间有着各种各样的联系，并且隐含着规律性，如:与建筑面积相关的项目和工程量数据；与室外净面积相关的项目和工程量数据；与墙体面积相关的项目和工程量数据；与外墙边线相关的项目和工程量数据。在审核过程中，认真分析，仔细对比，就能摸索出其中蕴含的规律，并运用这些规律指导审核过程。找出不符合规律的项目和数据（如漏项、重项、工程量数据错误等），再对这些地方进行重点审核。这种方法既节省时间，确保审查速度快，又保证了审核结果的正确性。

四、提高工程造价结算审核质量的建议性措施

3.1 提高结算审核人员的专业素质

二十一世纪以来，经济全球化的趋势日益明显，时代的变迁对结算审核人员提出了进一步的要求：不仅要求工作经验丰富、理论功底扎实，还要求审核人员要有高度的事业心、责任感，实事求是、公正办事的态度。结算审核人员必须具备工程设计、施工、材料、设备等各方面的基本知识。通过学习理论知识，提高自己的专业素质，及时了解国内外市场的需求变化，做到与时俱进。随着科学技术的迅猛发展，新的施工工艺不断涌现，要求工程造价人员不断学习掌握新技术。一个不熟悉工程技术的造价工作者必定会束手无策。因此，工程造价从业人员不仅要了解设计意图，还要掌握施工方法和技术措施，明确适用的规范和标准，综合运用造价管理方面的知识，才能准确、全面、真实地反映工程的造价。

3.2完善结算审核管理的体系，加强结算审核的约束力

加强科学结算审核，在管理中实现结算审核管理基本知识的普及，确定统一的结算审核编制方法和原则。完善结算审核管理，加强结算审核控制，应与管理制度的落实、结算审核约束和控制力的提高结合起来，还要结合经营者及其职工的经济利益，确定严格的结算审核考核方法，按照责任部门的不同，实施对结算审核结果的绩效考核制度。

3.3结算审核工作须面向市场

目前，建筑工程造价的计算是按照政府相关部门规定的定额与单价进行的，然而，在施工的过程中，企业所需的人工、材料以及机械等却都面向市场。将结算审核工作停留在政府所规定的本上是不可取的。结算审核必须面向市场，在熟悉市场的行情后，根据价值规律要求实施。

五、总结

工程结算审核是一项专门性、知识性、技巧性、政策性比较强的一项工作，

它是控制工程项目成本的最后一道关卡，因此尤为重要。做好工程竣工结算审核能有效提高投资效益，降低工程成本。掌握正确的审核原则和技巧，有助于事半功倍，减少损失浪费，防止资产流失，并能促使建设单位提升管理水平，施工单位提升竞争能力。因此，我国建筑行业必须加强工程结算审核的质量。

参考文献：

[1] 黄伟和,罗东坤. 工程造价管理改革探讨[J]. 人民论坛. 2010(32)

[2] 李俊武，卢晓娜.关于工程造价的预结算审核[A]. 土木建筑学术文库(第15卷)[C], 2011 .

[3]北京广联达慧中软件技术有限公司工程量清单专家顾问委员会.工程量清单的编制与投标报价[M].北京:中国建材工业出版社,2003.

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关键词：土建工程；结算审核；要点

中图分类号：E271文献标识码： A

前言

工程竣工结算审核主要是工程竣工后由建设单位委托有专业资质的造价咨询企业根据国家相关法律文件、施工合同、招投标文件、竣工图、现场变更等技术资料，并结合每个项目的实际情况对竣工造价予以审核的过程。经审核的工程竣工结算是核定建设工程造价的依据，也是建设项目竣工验收后编制竣工决算和核定新增固定资产价值的依据。笔者日常工作中参与了多个项目的结算审核工作，现就土建工程竣工结算审核的经验进行整理归纳，以便和大家沟通交流。

一、收集、整理竣工资料是结算审核的基础步骤

开始着手某个工程项目结算审价前，应当注重收集该项目在建设过程中形成的各类竣工资料，它是项目建成后进行结算、验收、维修、拆除的必要文件。与结算造价审核紧密相关的主要有：1、招投标文件和施工合同——约定了结算计价方式、变更价款确定方式等原则性条款，例如该工程是固定总价合同还是固定单价合同，采用工程量清单计价还是定额计价模式。2、设计交底资料、竣工图纸、工程修改设计通知单、现场签证单——应真实反映施工现状，是准确计算工程量的重要依据。3、主要材料设备批价单——审核时应按已确认的材料设备单价计算工程费用，避免重复批价造成的偏差和时间上的浪费。4、施工例会会议纪要、隐蔽工程的验收记录、机械设备进出场情况等相关技术资料——辅助计算相关费用的组成依据。竣工结算资料收集工作就好比房屋建造的基础工程，只有地基打扎实了，后续审价工作才能游刃有余、事半功倍地顺利进行

二、读透施工合同文件，理解合同条款的真实含义，仔细钻研招投标文件，防止个别施工单位以低价中标、高价索赔的方式谋利

（一）咨询人员首先要认真阅读施工合同和招投标文件，熟悉掌握其中关于关于工程竣工结算价款的规定。比方说变更部分的计价原则、新增人材机单价的确定依据、措施项目费用是否可以调整等等。如现场签证部分工程量根据合同约定应按清单计价规范结算，施工方却按2000定额送审，如果没有读透施工合同，简单地跟着施工方的思路计价，结果不仅会导致重大偏差的出现，还浪费了大量时间和精力。

（二）注意施工合同条款中有没有违反国家法律、法规和地方性政策规定的内容，如果没有违反上述强制性规定的，就应按照合同约定的方式审核结算书。凡施工合同条款中没有明确约定的事项，或约定不明确的，亦或事后又没有补充协议的部分，则应按国家或地方有关规定执行。

（三）明确施工范围，核实总承包单位和分包单位的施工界面划分以及土建工程和安装工程的界面划分，避免交叉计算造成的重复计价。例如门窗工程是由总包还是专业分包单位施工，钢筋混凝土结构和屋面钢结构的界面如何确定，室外雨污水管的分界等等。如果审价过程中发现施工界面混淆不清，应当请建设单位、工程监理单位配合认定，而不要盲目计算工程量。

（四）审核时应以建设单位提供的招投标文件、投标组价明细为依据，认真查看送审合同范围内的清单定额子目单价是否与合同价一致，投标价是否存在下浮情况，新增单价是否按照合同约定的组价方式确定等。一般来说，新增单价组成采用的人材机单价应使用投标价格，投标文件没有的单价应采用投标期市场价格信息，且投标时的下浮率应参照执行。

（五）充分理解招标文件工程量清单中对于项目特征、工作内容的描述，招标文件已做描述的但施工方投标时漏项的内容，视为其投标让利策略或该项费用包括在其它清单子目内，结算时应予扣除。防止个别施工单位以低价中标、高价索赔的方式谋利。例如笔者参与的某项目桩基工程审核过程中，施工方提出清单“项目特征”未描述关于送桩深度的相关内容，故其投标报价时未考虑该项费用，结算时另行列项上报。审核方认为清单“工作内容”已描述了“送桩”，即送桩作为桩基施工的一部分，该部分费用应包括在打（压）预制钢筋混凝土桩的综合单价内，投标方未对其报价应视为投标让利，不再另行计算送桩费用。

三、熟悉工程量计算规则和定额套用

（一）工程量的审核

计算建筑工程的工程量是进行工程结算审核的重要环节，工程量的准确与否直接影响到结算造价的准确度。工程量的计算是一项繁琐、费时的事情，因此，审核时必须下功夫，这样才能保证结算审核的质量。对工程量的审核必须依照竣工图纸、工程修改设计通知单、现场签证单等书面资料，按相关计算规则进行复核，并根据工程实际情况进行调整，做到实事求是。部分土建工程量在清单计价和定额计价两种模式分别对应了两种不同的计算规则，应熟练掌握不同计算规则的区别。例如清单计价模式下，挖基础土方工程量应按设计图示尺寸以基础垫层底面积乘以挖土深度计算，这种方法不考虑放坡部分增加的工程量；定额计价模式下挖基础土方工程量根据基础类型和挖土深度不同考虑留设工作面、放坡系数按体积计算。使用不同的计价模式，工程量计算结果显然是不尽相同的。

其次，审核工程量时还应注意计算口径和计量单位是否一致。例如打预制混凝土桩工程的计量单位可以用“米”或“根”计算，审核时应注意分清招投标文件子目单价对应的工程量计量单位，避免由于单位搞错而影响审核造价的准确性。另外，施工单位编制的结算书往往会在构造交接部位重复计算，如不注意计算口径的统一对应关系，多算冒算的工程量就容易蒙混过关了。

再次，计算类似子目的工程量时可以在实践过程中摸索规律，制作适合自己计算习惯的excel表格以提高算量效率，并熟练使用电子算量软件来提高算量准确度和节约工作时间。

（二）定额套用、投标单价选用的审查

首先必须对所套用的定额进行审核，查看其使用的项目名称、内容是否与图纸设计的一致；对于换算的定额，应注意审查允许换算内容中的规定条款，同时对于换算方法是否合理和准确进行审核；对于补充定额，主要针对人人材机消耗量的合理性以及编制的依据和方法是否准确进行审核。

另外，当图纸设计的清单或定额子目项目特征、工作内容与招标文件写明的特征内容一致时，才能直接套用投标单价；若特征内容要求有所不同，则应根据施工合同、招投标文件约定重新组合单价。

四、重视现场踏勘，分析变更、签证单据是否与实际工程情况符合，防止重复计算

有些大型的建设项目采用扩初设计图纸进行了招标，施工期间由于各种原因造成的设计变更、现场签证数量较多，而个别施工单位就会乘机多报工程量或扭曲原设计修改意图，造成不该签的项目随意签证、重复签证。造价咨询人员应认真审查工程现场签证的工作内容是否真实，是否已反映在竣工图上，描述上有没有互相矛盾的情况，相关费用是否包括在措施项目费用，若在相关清单、定额子目费用内已计算的，均不可再次计算签证费用。例如施工方提出收到某张设计修改通知单之前，其已按原施工图完成了全部或部分工作，现根据修改通知单需拆除已完成的装饰工程，且饰面材料报废。由于审核方作为竣工后的事后审价，项目建设过程中的客观情况不一定清楚，遇到这类签证时可咨询建设方来核实事件的真实性及涉及范围，再准确计算签证费用。另外，只有金额没有工程内容、数量或缺少建设单位驻现场代表和工程监理签字盖章手续不完善的签证，不能作为工程结算的凭据。

五、提高土建工程结算审核质量的建议

（一）提高咨询人员自身业务能力

工程结算审核人员应在审核过程中不断积累专业技术知识，掌握主要建筑材料市场价格行情、常用施工工艺、清单定额的计量计价规则和造价算量软件的应用，以科学严谨、公平公正的态度对待每次工程结算审核，真实合理地体现工程结算造价。

（二）现场踏勘，掌握真实的情况

由于结算审核是工程建设的事后审计，一些建筑结构形式较为复杂的工程，竣工图不可能面面俱到，部分节点形态光凭想象无法理解到位。因此，必须要深入现场查看实际施工与竣工图是否基本一致，图纸上无法计量的工程量应到现场丈量、记录才能提高结算审核的准确度。

（三）分清主次重点，提高审核效率

拿到送审结算书后应对其初步分析梳理，找出工程数量较大的子目和单项造价占总造价比例高的子目，重点对其进行科学论证、准确计量，并可参考类似项目的造价指数指标复核审价工作的准确度。另一方面，也不能忽略细节性、原则性的小问题。只有结合实际情况，分清主次重点，才能提高工程结算审核工作的总体质量。

（四）对成果文件实行多级复核制

为提高审核工作质量，减少可能发生的审核错误，应对审核成果文件采取多级复核制。即咨询人员审核后，由项目负责人、部门负责人、公司总师室复核，最后由技术负责人终审的原则，尽可能的保证审核成果的准确度。

六、结束语

建设工程竣工结算是工程投资控制的最后阶段，且直接关系到投资方、承包方的经济利益。如果不能严格把关将会造成不必要的资金损失，建设过程中各阶段的投资控制也会达不到预期的效果。因此，咨询人员要认真、细致、尊重事实，在工作中不断总结经验，做到公平真实地反映结算造价。并积极适应不断变化的市场经济环境和建筑行业的更新和发展，促进工程造价结算审核能力的不断提高。

参考文献：

［1］钟海锋.浅谈工程造价的预结算审核[J].广东建材，2007,（12）