法律行为的分类标准范文

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[关键词]反哺农业法律行为；独有特性；构成要件；类型化；适用逻辑

[中图分类号]F303 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X（2014）02-0071-04

反哺农业是指“在国家产业政策的引导下，依市场经济规则通过非农产业、城市对农业、农村的扶持，实现农业生产现代化、推动农村经济发展、提升农民收入水平的各项活动。”反哺农业法律行为即指根据反哺农业当事人的意愿形成的、由反哺农业相关立法所调整的、能够引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的各种行为。探究反哺农业法律行为既能拓宽法律行为相关理论的研究范畴，又能为反哺农业活动的科学推进提供必需的规范指引。但学界目前从法律行为乃至法学视角研究反哺农业问题的范例鲜有出现，不多的相关研究仅限于权利反哺、反哺农业法律概念等方面。因此，研究反哺农业法律行为的内涵与适用更显其理论价值与现实意义。

一、反哺农业法律行为的内涵

研究反哺农业法律行为的内涵可运用形式逻辑的方法，以厘清反哺农业法律行为的逻辑形式及其规律。“概念的内涵，就是概念所反映的事物的特有属性。定义是揭示概念的内涵的逻辑方法。”反哺农业法律行为的内涵，就是反哺农业法律行为作为一个概念所反映之反哺农业法律行为的特有属性，该特有属性往往表现为独有特性与构成要件两个方面。

（一）反哺农业法律行为的独有特征

反哺农业法律行为当然地具备法律行为所共有的“社会性、法律性、可控性、价值性”这四个方面普遍性特征，也基于反哺农业的自身特点而显其独有特性。

1.政策引导性。工业反哺农业自身“便是一个政策性概念，是政策选择的结果。”当前我国各地所进行的反哺农业实践大多是宏观政策与各种低位阶的规范性文件所规制，缺乏来自规范性法律文件层面的法律规制，使得我国的反哺农业行为政策性有余而法律规范性不足。反哺农业活动具体实践上往往以国家工业反哺农业、统筹城乡发展等政策导向为前提，须随相关政策变化作相应调整，在稳定性、连续性上也存在一定问题。

2.范畴多元性。反哺农业法律行为的范畴多元性主要体现于反哺农业当事人、反哺农业路径和反哺农业机制三个方面。就反哺农业当事人而言，应实现包括政府相关职能部门、涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民在内的多方当事人参与反哺农业。就反哺农业路径而言，应设定包括管理被管理式反哺、竞争协作式反哺、市场自治式反哺在内的复合型反哺农业路径。就反哺农业机制而言，应从资金、科技、人力资本、产业化等多个层面推进反哺农业。“通过这四大机制促使工业剩余向农业有序流动，支持农村发展。”

3.实质公平性。反哺农业的终极目的旨在实现社会公平，“主要是基于二次分配通过国家财政来进行，即国家把来自于工业和城市经济部门的财政收入，通过国家财政支出，更多的用于‘三农’。”反哺农业中的二次分配实质就是缩小城乡差距、降低基尼系数、改善农民收入水平而真正实现反哺农业活动在实体上与程序上的双重正义。反哺农业法律行为在形式上虽仅追求一种机会平等，强调以遵从当事人意思自治为前提，但在实质上要让反哺农业活动的实践结果达到预期效益，实现在农业、农村可持续发展上的多元化有效治理。

（二）反哺农业法律行为的构成要件

学界界定的法律行为构成要件大体包括客观要件与主观要件两个方面，如“客观要件是指法律行为外在表现的一切方面，包含三个要素：外在的行动（行为）、行为方式（手段）和具有法律意义的结果。主观要件是法律行为内在表现的一切方面，是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和，包括两个要素：行为意思（意志）和行为认知。”界定反哺农业法律行为的构成也不妨从这两个方面展开。

1.客观要件。首先，就反哺农业法律行为之外在的行动（行为）而言。它是反哺农业当事人作用于对象的中介及方式，也可分为身体行为和语言行为。反哺农业身体行为往往表现为反哺农业各方当事人所做的各种为人所感知的外部举动，如农业补贴资金拨付、实用农业技术推广、农村劳动力技能培训、农民专业合作社成立等行为。反哺农业语言行为即反哺农业各方当事人通过语言表达对他人产生影响的行为，也可分为书面语言行为和言语行为。反哺农业书面语言行为往往表现为各项反哺农业政策和反哺农业相关规范性法律文件；反哺农业言语行为则更多地显现为具体管理被管理式反哺、竞争协作式反哺、市场自治式反哺活动中伴随各方当事人各种身体行为的不同意思表示行为。其次，就反哺农业法律行为之行为方式（手段）而言，它是反哺农业当事人在实施反哺农业活动中所采取的各种方式和方法。目前相关政策及立法设定的合法反哺农业手段主要表现为资金反哺、技术反哺、人力资本反哺和产业化反哺四种。当然在具体行为方式（手段）的设定与甄别上须结合反哺农业法律行为的综合性法律行为属性，主要从行政法和经济法的角度基于特定情景、特定主体身份、特定时间空间、特定对象等因素来界定。最后，就反哺农业法律行为之具有法律意义的结果而言。反哺农业相关立法借此而区分反哺农业行为的法律性质和反哺农业当事人对行为负责的界限与范围。评判反哺农业法律行为的结果应以该类行为所造成的利害影响、有形无形影响和直接间接影响为基石，进而判定该行为的合法或违法之法律性质与民事行为、行政行为或刑事行为之法律类别。最终基于对反哺农业法律行为客观要件的界定，考察反哺农业行为的目的而判定行为合法与否并构建相应归责机制。

2.主观要件。首先，就反哺农业法律行为之动机而言，即指推动反哺农业当事人去行动而实现调节城乡发展失衡目的的内在动因。动因的差别直接影响当事人对行为的选择，而产生不同后果。须就各类当事人的反哺农业行为动因作全面综合考察，以确定其是否正当合法。究竟是因逐私利最大化而为还是因践成公益职责逐公共利益或国家利益最大化而为抑或两者兼有？均能就各类当事人的具体反哺农业行为表现产生直接影响，至少将关联其参与反哺农业的积极性。其次，就反哺农业法律行为之目的而言。即指反哺农业当事人通过实施相应行为达到某种目标和结果的主观意图。可通过具体反哺农业行为的方式、情节等推断其目的，也可通过各方当事人的各种意思表示显现出来。反哺农业法律行为的宏观目的往往与调节城乡发展失衡、有效缓解农村、农业和农民问题相关联；微观目的则可具体到村集体、合作组织或农民自身的收益增长、素质技能提升、生存环境改善等方面。最后，就反哺农业法律行为之认知能力而言。即指反哺农业当事人对自身行为的法律意义和后果的认识能力。要尽量避免因各方当事人主观认识与客观存在不一致而诱发的事实错误与法律错误。事实错误更多地表现为反哺农业活动中“拍脑袋决策”使然的“事与愿违”，相关政策、立法应就此予以更为系统、科学的规制，更好地实现对事实错误的事先预防。法律错误则往往表现于各方当事人对相关政策、立法的误解或无知上，包括反哺农业行为程序、反哺农业相关权利义务的内容、反哺农业行为的法律性质与类别、反哺农业行为的法律后果、当事人自身的行为资格等方面。最终基于对反哺农业法律行为主观要件的界定，推动相关立法设定之应然反哺农业行为真正转进为反哺农业有效事实。

二、反哺农业法律行为的适用

反哺农业立法作为一种调整反哺农业活动的规范性文件，是相关行为规则或行为标准的集合，其基本作用在于通过对行动或行为的限制“使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序”。可见反哺农业法律行为当是反哺农业立法这种规范性文件的作用对象之一。厘清反哺农业法律行为的适用路径可为科学构建反哺农业立法提供更为现实、具体的目标指引。

（一）反哺农业法律行为的类型化

反哺农业法律行为的类型化即是将反哺农业法律行为所涉各项类似的事实进行归类的结果。“法律行为的下位概念的类型化、系统化、精确化，有助于促使法律适用更加清晰化、合理化；有助于将抽象的法律规范落实于个案，并在个案中具体确定公民权利义务的特征性。”故而反哺农业法律行为的类型化当是研究其适用问题的必要前提，就反哺农业法律行为这一相对抽象的概念进行具体划分有助于将前文所厘清的内涵要素更好地转化为现实。

1.所适用法律规范属性之分类。根据所适用法律规范属性的不同，可分为反哺农业行政法律行为、反哺农业经济法律行为与反哺农业民事法律行为。反哺农业行政法律行为主要是政府在反哺农业过程中做出的具有法律意义的行为，一般体现于政府相关职能部门对涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民的反哺农业实践进行有效监管的过程中。反哺农业经济法律行为主要是政府在反哺农业过程中根据相关立法就市场机制缺陷与政府管制失灵所做出的宏观调控行为，一般通过涉农事业单位、生产经营组织与其他相关社会组织在反哺农业实践中的竞争协作显现出来。反哺农业民事法律行为主要是在市场化反哺农业过程中涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民等各类平等主体做出的具有法律意义的市场自治行为。三种不同类型的反哺农业法律行为在部门法的适用上各有所侧重，在具体领域中遵循相应准则而予以规制。

2.所适用法律规范评价之分类。根据所适用法律规范对法律行为评价的不同，可分为反哺农业合法行为和反哺农业违法行为。这种分类有助于发挥相关立法的指引与评价作用，指引各类反哺农业当事人依法而为。反哺农业合法行为是指当事人实施的符合反哺农业相关立法内容要求的具有法律意义的行为。该类行为一般表现为对反哺农业法律规范所指引之行为模式的遵守，其作为受国家强制力保护之行为往往引发肯定性法律后果，如税收减免或农业直接补贴等。反哺农业违法行为是指当事人实施的违反反哺农业相关立法内容要求、应受惩罚的行为。反哺农业法律行为作为一种综合性法律行为，其违法行为亦可大致分为行政违法行为、经济违法行为与民事违法行为。反哺农业行政违法行为不仅包括作为行政主体的反哺农业相关政府职能部门的违法行为，还包括作为行政相对人的公民、涉农事业单位、生产经营组织与其他相关社会组织的违法行为；反哺农业经济违法行为一般为反哺农业当事人的不正当竞争行为及其他不符合对反哺农业相关具社会公共性之经济活动进行干预、管理和调控的法律规范的行为；反哺农业民事违法行为则一般表现为反哺农业当事人的民事侵权、违约行为等。反哺农业合法行为是形成相应法律调整机制的前提，各类当事人皆合法而为是推动反哺农业目标实现的基础要件。

3.行为主体之分类。根据行为主体的不同，可分为公民个人反哺农业法律行为、社会团体反哺农业法律行为与国家反哺农业法律行为。公民个人反哺农业法律行为主要是农民根据其个人意愿而实施的具有法律意义的反哺农业行为。社会团体反哺农业法律行为主要是涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织实施的具有法律意义的反哺农业行为。国家反哺农业法律行为主要是政府相关职能部门以国家名义实施的具有法律意义的反哺农业行为。个人行为主要体现个人意志，多适用民事法律规范来予以调整，法律责任也多由个人来承担；社会团体行为主要体现整个团体的共同意志，若社会团体成员根据个人意志基于私人利益而实施相应行为，则该类行为就不属于社会团体行为，其行为的后果则不应由社会团体承担；国家行为的主体必须是政府相关职能部门及其执行职务的工作人员，若相关工作人员非依据有关反哺农业的国家意志基于公共利益而实施相应行为，则该类行为就不属于国家行为，其行为的后果主要应由个人承担。

4.行为手段之分类。根据行为手段的不同，可分为资金反哺农业法律行为、技术反哺农业法律行为、人力资本反哺农业法律行为和产业化反哺农业法律行为。资金反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业资金渠道以及拨付、使用反哺农业资金过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。技术反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业技术渠道以及推广、应用反哺农业相关非物质化技术成果过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。人力资本反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业人力资本渠道以及强化、推进农村劳动力技能培训过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。产业化反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业产业化渠道以及通过农民专业合作社等组织化形态拓展农业产业链过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。

（二）反哺农业法律行为的适用逻辑

反哺农业法律行为的适用是反哺农业法律适用的重要组成部分，“法律之适用是一个复杂的逻辑思维活动”，0反哺农业法律行为的适用逻辑当是研究其适用问题的重要内容。探究反哺农业法律行为的适用逻辑不妨从法律推理和法律解释这两个方面展开。

1.法律推理逻辑。法律推理的惯常逻辑结构是：“TR（当具备T的要件时，即适用R的法的效果）；S=T（特定的案件事实符合T的要件）；SR（特定案件事实S适用T得到法的效果R）”。这种逻辑结构的法律推理主要适用于规则详细、明确，案情简单、清楚的案件。但若法律规范大前提相对模糊，具体案件事实不甚明了，该类型法律推理下的法律适用过程之合理性则易存疑。在惯常法律推理中探明法律规范大前提的结果大致有六种类型：“其一、有可供适用的法律规范；其二、在现行法律中，对有关主题本身没有明文规定，存在法律漏洞；其三、法律虽有规定，但规定过于概括、笼统，使得规定本身的意义含糊不明；其四、法律虽有规定，但不同规定之间互相交叉，存在规范冲突；其五、法律虽有规定，但法律规定有两种或两种以上可供适用或者选择的情形；其六、法律虽有明确规定，但因社会情势变更，而在法律适用中出现合法与合理之矛盾、冲突。”这六类法律规范大前提探查结果在复合的反哺农业法律行为适用中皆有存在，特别是后五类结果因反哺农业立法自身的模糊性而表现尤为突出。

第一种结果下的反哺农业法律行为适用通过前述惯常逻辑结构之法律推理即可进行。第二种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范属性之分类，将不同类型法律行为置于所对应部门法规范中进行具体适用，存在的法律漏洞则通过同一部门法规范中的类推适用来弥合。第三种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的行为主体与行为手段之分类，通过反哺农业法律行为的微观化与具体化来推进。第四、五种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前文所厘清的反哺农业法律行为内涵要素，比较不同冲突规范、或然规范与各内涵要素的贴合程度而做出选择。第六种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范评价之分类，基于对具体行为主观要件的分析而做出价值评判。

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法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著[2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光”[3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题[4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动[5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语[6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为[7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也[8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告[9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为[10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义[11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了[12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力”[13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步[14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系[15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系[16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征[17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力”[18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由”[19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社2003年版孙国华主编：《法理学》人民大学出版社2004年第二版张文显主编：《法理学》法律出版社1997年版沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社2002年版周永坤著：《法理学》法律出版社1999年版

[3]博登海默《法理学－法哲学及其方法》1987年版华夏出版社105页

[4]张文显《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社365页

[5]《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6]张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7]卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8]袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9]《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10]李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11]此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12]李永军教授《合同法》法律出版社2006年版第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13]参见魏德士著《法理学》法律出版社2005年版第148——150页

[14]张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版法律出版社第365――376页

[15]张文显主编《法理学》高等教育出版社第二版第58页

[16]刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社2005年版第69页

[17]同上书

第69页

篇3

内容提要: 法律行为理论根据意思表示的数量区分了单方法律行为、合同和决议，但由于对其过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。

私法以意思表示为要素构建了法律行为理论，并根据法律行为成立所必需的意思表示的数量，将法律行为分为单方法律行为、合同（双方或多方法律行为）、决议，这一分类是对法律行为所作的基本分类。[1]但在我国，却鲜有学者对此进行系统的比较分析，或许是因为法律行为这一概念来源于德国，我国学者对法律行为这一提法尚有一定的争议，因此对其缺乏应有的关注。由于我国理论界对意思表示过程的忽视，导致了对法律行为过程的忽视，进而导致了对包含不同数量意思表示的合同和决议的过程的忽视。法律行为理论对过程的忽视进一步导致了对规制这一过程的程序的忽视。本文试图从单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，结合规制这一过程的程序对其瑕疵和责任进行简要比较分析。wwW.133229.coM

一、私法中的法律行为理论及其缺陷

（一）传统民法中的法律行为与意思表示

著名法学家萨维尼在1804-1849年间出版的八卷书《当代罗马法体系》（尤其第三卷）对法律行为概念作了系统论述，被认为是法律行为理论的集大成者。萨维尼提出法律行为的“意思学说”，将“法律行为”与“意思表示”相提并论。[2]这一学说深深地影响了后来的德国民事立法。《德国民法典》采纳了法律行为学说，以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来，虽然未作定义，但却在总则编第三章第104-105条之间跳跃地混用了这两个概念。梅迪库斯据此认为：“民法典如此跳跃式地混用这两个概念，说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。”[3]这似乎也可以从德国民法典立法理由书中找到证明，德国民法典《立法理由书》写道：“就常规言，意思表示与法律行为为同意之表达方式。”[4]而在我国大陆，理论界普遍认为，法律行为是以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。[5]甚至有学者直接地提出，“意思表示”（表意行为）已足以统摄私法上一切“根据当事人意志发生法律效果”的行为，并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。[6]

由于意思表示是法律行为的核心要素，大部分初学者甚至是部分民法学者都把意思表示和法律行为作为同一概念使用。单从概念上理解，法律行为似乎与意思表示并无不同之处，但细细观察，他们却有着些许不同。正如梅迪库斯根据法律行为所包含的意思表示的数量来对法律行为进行分类，不同的法律行为包含不同数量的意思表示（如单方法律行为只包含一个意思表示，而合同和决议却包含着两个或多个意思表示），这样意思表示和法律行为至少存在着数量上的差异，它们并不是一一对应的关系，因此也就不能把他们视为同一个概念。

（二）传统法律行为理论的缺陷

在传统法律行为理论中，法律行为几乎等同于意思表示，在德国民法典中，几乎混用了法律行为和意思表示的概念。但是，作为表达过程的意思表示，却并没有作为一个过程引起人们太大的关注。在哲学上，过程是事物发展所经过的程序、阶段，由于对意思表示过程的忽视，也导致了对规制意思表示的程序的忽视。法学家们在探讨意思表示的时候，也只是对其过程的不同阶段撷取数量极其有限的因素加以讨论，来探求意思表示的瑕疵。因此有学者提出：“法律行为理论没有程序的概念，也没有实质意义上的程序概念。”[7]事实上，对于意思表示瑕疵的关注，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注，这对．于只有一个意思表示的单方法律行为来说也许是可以的，但对于具有两个或多个意思表示的合同和决议来说就远远不够了，对于合同和决议的过程，似乎有着更为复杂的程序要素，对其瑕疵的关注显然要从程序上做起。

从私法自治的角度，也许可以对法律行为理论没有程序的原因做另外一个解释。程序作为行为的方式、步骤和次序，本质上是对行为的限制。公法以限制公权力为其首要目标，程序控权是公法的基本价值追求。因此，公法有着发达的程序理论，程序一度被看成是公法的专有概念。民法作为私法，以私法自治为基础，以尊重当事人的自由意志作为核心价值目标。在私法自治这一大背景下，民法学者强调的是个人的意思自治，程序一直排斥在民法学者的关注之外。因此，程序理论在公法领域取得累累硕果的时候，在私法领域却少有人问津也就不足为怪了。

在现实生活中，由于合同存在于社会生活的方方面面，以至于单方法律行为和决议被笼罩在合同的光芒之下。在传统的法律行为理论之中，合同被当作法律行为的典型代表，居于极其重要的地位。法律行为理论甚至是以合同为主要材料抽象而出的，但它却忽视了单方法律行为和决议，尤其是决议。即便在合同中，也只是对单个意思表示的瑕疵予以关注。而对于合同中的多个意思表示之间的关系，大多数学者并没有给予太大的关注。同时，由于我国大部分学者没有对意思表示和法律行为进行相应的区分，对意思表示程序的忽视，也导致了对法律行为的程序的忽视。而对于有两个或多个意思表示的合同和决议的更为复杂的互动程序和表决程序就更加缺乏关注了。

二、单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

伴随着自然科学不断地向微观深入、向宏观扩展的蓬勃发展态势，人文学科似乎也可以从中得到某种启发：向更微观或更宏观的领域去思考和探索，或许更有助于对人文学科的研究。这一方面，早已为历史所证明，伟大的《德国民法典》正是对财产权体系的一次历史性的微观细分，建立了独立的物权体系和债权体系，从而在《法国民法典》将近一百年的一枝独秀后，实现了对其的超越。时至今日，《德国民法典》所创制的二元财产体系仍未被打破，凸显了它在民法领域不被撼动的地位。笔者试图对法律行为概念进行些许微观思考，以求对其认识有所裨益。

由于传统法律行为理论没有区分意思表示和法律行为，几乎将它们作为同一个概念使用，也就没有关注包含不同数量意思表示的法律行为（合同和决议）和单个意思表示的形成过程的不同，因此也就没有关注规制这一过程的程序。事实上，与单方法律行为不同，合同和决议包含了两个或多个意思表示，是复数的意思表示之间互动和表决的结果。[8]而在合同和决议的形成过程中，合同的合意程序和决议的团体意思形成程序有着复杂的程序要素，他们的正当性直接决定了合同和决议的正当性。以单方法律行为、合同、决议的形成过程为出发点，可以对三者的瑕疵展开进一步的分析。

（一）单方法律行为、合同、决议的形成过程

在哲学上，人的行为可分为内在行为和外显行为。外显行为是可以被他人直接观察到的行为，如言谈举止；而内在行为则是不能被他人直接观察到的行为，如意识、思维活动等，即通常所说的心理活动。法律行为作为一个行为，显然包括内在行为和外显行为。“将生活关系局限于现实的某些部分，是法律研究技术的必要手段。”[9]由于法律的专业性和技术性，它只能把社会生活的部分片段纳人法律领域，然后使用法律术语建立起相应的模型。而法律行为这一概念就明显地利用了这一技术。无论以萨维尼为代表的“二层法律行为论”—以表示行为及与此相对应的内心效果意思（即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思）的二层构造，还是日本加藤雅信教授的“三层法律行为论”—认为在表示行为、内心的效果意思之外，还有一个潜藏在效果意思背后的、表现于效果意思形成阶段的深层意思，[10]均可以被概括为内心意思的形成阶段和外部意思的表示阶段，前者是内在行为，后者是外显行为。所不同的地方在于两者在意思的形成阶段所探讨的范围不同：“二层法律行为论”以内心效果意思为起点，没有考虑内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实（如当事人的动机与意图）。而“三层法律行为论”则进一步考虑了内心效果意思形成前影响内心效果意思的特定事实。

由此可以对单方法律行为、合同、决议的形成过程作一个简要的分析。单方法律行为是只需要一项意思表示就能够成立的法律行为，它的形成过程即内心意思形成＋外部意思表示单方法律行为，两者一内一外，共同构成了单方法律行为（它本质上是一个意思表示）。合同由两个以上的意思表示所构成，但它的主要形式是双方法律行为，即需要两个意思表示达成一致即可构成。与单方法律行为的意思表示有所不同，合同不仅由两个或多个意思表示所构成，而且是由性质相对的意思表示所构成。合同合意的过程是意思表示互动的结果，为了合同合意的形成，要约人发出要约，受要约人则要做出相应的承诺，前者是要约人的意思表示，后者则是受要约人的意思表示。因此，合同的形成过程可以表示为：要约人的意思表示＋受要约人的意思表示多人合意形成合同。决议是典型的多方法律行为，与合同所不同的是，它由多项同向的意思表示经过表决所形成，它的形成过程可以表示为多个意思表示多人表决形成决议，但是决议实行少数服从多数的民主表决程序，少数人的意思表示并不能在决议中得到体现，这似乎是决议和单方法律行为、合同的本质区别。

（二）单方法律行为、合同、决议的瑕疵分析

从单方法律行为、合同、决议的形成过程可以看出，单方法律行为只包含一个意思表示，它以行为人自己的意思为准则，自然可以适用意思自治原则。合同的合意阶段即不同意思表示的互动阶段，合同是当事人意思互动的结果，当事人必须参与合同的订立。否则，就会出现一种不符合私法自治原则的他人决定。合同的法律效果原则上只涉及订立合同的人本身。该原则的例外情形是，让没有参加订立合同的人（也即第三人）获得纯粹享受利益的法律效果。即便在这种情形，通过合同而受益的第三人也可以拒绝该项为使其受益而约定的权利。此外，任何合同都不可能使一个未参与的人负担任何义务（没有使第三人承受负担的合同）。[11]所以，合同也适用意思自治原则。决议是一个团体意思形成的制度，它是由多个意思表示经过表决后形成的。决议制度包括两个方面：议事和表决。决议制度的基本原则是民主原则和正当程序原则，[12]它包括议事民主、表决民主、议事程序正当、表决程序正当。在表决的过程中，意思自治丧失了存在的空间，决议的民主原则要求少数服从多数，它不要求做到不同意思之间的一致。因此，决议对那些没有对决议表示同意的人也能够产生约束力。

在单方法律行为中，只有一个意思表示。它包括内心意思形成阶段和外部意思表示阶段，相应的瑕疵也分为内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵。在内心意思形成阶段，意思形成能力的欠缺即传统民法中的行为能力的欠缺，根据传统民法理论，划分行为能力的标准是年龄和精神状态。为什么在意思形成阶段只关注年龄和精神状态呢？这其实是对行为能力受到限制的情形进行类型化的结果。在个人意思的形成阶段，它的瑕疵有两个衡量标准：动态标准和静态标准。动态标准即主体意思的形成，它是一个复杂的思维过程，这个过程是一个动态性的意识流程，纯粹的一个心理过程，法律不应过问也不能过问。静态标准即年龄和精神状态，它是一个智力标准。私法对意思形成阶段的瑕疵只能关注静态标准，也就是主体的年龄和精神状态。因此在内部意思形成阶段的瑕疵也就是年龄瑕疵和精神状态的瑕疵，这就是自然人行为能力的瑕疵，属于行为能力的内容。在外部意思表示阶段，它的瑕疵就是意思表示瑕疵。传统民法意思表示瑕疵理论分为内心意思与外部表示不一致和意思表示不自由两种情形。前者有出于表意人的故意（如单独虚伪表示、通谋虚伪表示），有出于表意人的不知（错误）。后者指受欺诈或被胁迫而为意思表示。[13]

在合同中，由于合同是由两个或多个意思表示合意形成，是各个意思之间互动的结果，除了单个意思表示本身的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵）对合同效力的影响外，还有合同在合意过程中的瑕疵，包括程序瑕疵和内容瑕疵。合同的形成在缔约程序的指导下进行，需要遵守一定的程序，如违反这些程序，则会构成一定的程序瑕疵，这包括两个方面：一是缔约程序。该程序规定了什么样的程序导致什么样的效力后果，缔约各方遵守它才能达到既定的后果。二是缔约过失责任所确定的程序规则。缔约过失责任制度没有从正面言明程序要求，但缔约行为违反了其中规则，就会导致责任。这其实是对缔约程序的最低程序要求。[14]而作为合同的内容，则不能违反法律的强制性规定。否则合同的内容瑕疵，导致合同无效、被撤销或效力待定。

由于在决议中，多个意思表示之间通过表决所形成，而在表决中，实行的是少数服从多数的民主表决原则，因此意思自治原则并不适用，单个意思表示几乎被淹没了，甚至于连单个意思表示所产生的瑕疵也几乎不能影响到决议。在决议中，其中一人的意思表示不成立或无效并不当然影响到决议的不成立或无效。决议的表决本质上是一个团体意思形成的制度，它更加关注于程序正义。因此，程序要求在决议中显得更加严格。决议的表决阶段也即其团体意思形成阶段的程序包括规定会期、选举代表、通知、确定召集人或主持人、提出议案、公开讨论和修改议案、记录、表决等；[15]违反决议的相应程序将构成决议的程序瑕疵。对于决议的内容，如果违反法律、行政法规或者公司章程的规定，将构成决议的内容瑕疵，导致其无效或被撤销。

实质上，从单方法律行为、合同的总体形成过程来看，它们的瑕疵均包括单个意思表示的瑕疵（即内部意思形成阶段的瑕疵和外部意思表示阶段的瑕疵），在合同的合意阶段还包括合同程序瑕疵和合同内容瑕疵。而对于决议，单个意思表示的瑕疵似乎并不能必然影响到决议。在决议中，决议的瑕疵不仅发生在决议的表决阶段，也包括决议程序瑕疵和决议内容瑕疵。

三、单方法律行为、合同、决议的责任比较

联系的观点和发展的观点是唯物辩证法的总特征，是人们考察事物、分析问题的基本原则。根据事物之间的联系，结合上文分析可以看到，单方法律行为、合同和决议三者的形成过程并不相同，由此而产生的瑕疵也不相同。再进一步我们也不难推断出，瑕疵行为人所应承担的责任也应不同。下面笔者对此予以分析。

（一）单方法律行为的“责任”分析

单方法律行为是只需要一项意思表示就可以成立的法律行为。在民法上它主要表现为形成权（撤销权、解除权、抵消权、追认权、选择权等）、委托授权、继承权的抛弃、订立遗嘱、遗赠、接受遗赠、放弃受遗赠、时效利益的放弃、抛弃物权、债的免除（即抛弃债权）等。对于单方法律行为中的形成权，其效力来源于法律的规定，法律赋予这种意思表示以法律的效力，但由于这种意思表示由行为人所作出，相对人对这种法律后果无法改变，处于消极承受的地位，所以相对人不可能因违反而产生责任，而其他人更不可能因违反而产生责任。而对于形成权之外的单方法律行为，其效力直接来源于行为人自己的意思，常常表现为行为人对自己权利的处分，行为人依据自己单方意思表示创设、改变、消灭特定法律关系，此种单方法律行为甚至可以没有相对人（如抛弃物权），即便有相对人（如债的免除），但相对人仍然处于消极承受的地位，相对人对这种法律效果也是无法改变的，所以也不可能因违反而产生责任。由此可见，所谓的违反单方法律行为的责任本身就是一个伪命题，它是一种并不需要强制方式实现的法律关系，不符合法律责任的规范性要素，并不是一种法律责任。但对于单方法律行为的瑕疵，行为人一样要承担一定的不利法律后果。单方法律行为的瑕疵分为内部意思形成阶段的瑕疵（年龄瑕疵和精神状态瑕疵）和外部意思表示阶段的瑕疵（意思表示瑕疵）。如有相应瑕疵，行为人将承担不能成立或无效的不利法律后果，但它并不是一种法律责任。

（二）合同中的违约责任和缔约过失责任

德国债法理论认为，债务产生的理由有两个：“一是基于债务人（依法律行为所给予）的同意；二是基于法律的规定。依据这两种理由，人们将债务关系区分为意定债务关系（多依其主要发生情形而将其称作‘合同’之债务关系）和法定债务关系。”[16]由于合同是意定债务关系的主要来源，加上对法律行为理论对决议的忽视，造成以合同代表意定债务关系的假象，最终将违反合同的责任（违约责任）等同于违反意定债务关系的责任，而将违反法定债务关系的责任称作侵权责任。从而构建了侵权责任和违约责任为基本内容的二元责任体系。以合同代表意定债务关系，虽有不足之处，但从侧面反映了合同之债的重要性，违反它当然要承担相应的违约责任。休谟早已指出，包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维系社会存在的前提，因为它们“在政府成立以前就已存在”。非但如此，“政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则，特别是由那个关于实践允诺的法则，得到它的约束力的。”[17]由此可见，约定的效力似乎在法律产生之前就已经存在，卡尔·拉伦茨指出：“合同必须得到遵守的原则，并不是具体法律制度才提出的一种要求，而是渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德要求是具有约束力的。”[18]对于违约责任，实质上是违反合同内容的责任。而对于合同中的另外一个责任—缔约过失责任，由德国法学家耶林于1861年所提出，dolle教授称之为法学上的发现，其基本要义为：当事人因缔约而为交易上之接触，产生信赖关系，互负有说明、照顾、协助等义务，其因一方当事人过失，致契约不成立或无效者，应对他方因信其契约有效成立而受之损害，负赔偿责任。[19]合同的形成必须遵守一定的法定程序，而这个程序就是缔约程序，当事人在缔约程序的指导下进行合意。在合意过程中，当事人相互负有说明、提示、咨询、保护、照顾、关照等义务，这些义务共同构成了缔约程序，违反了这些义务就违反了缔约程序，从而导致合同不成立、被撤销或无效，并承担相应的缔约过失责任。与违约责任所不同的是，缔约过失责任是一种违反程序上的责任。综上所述，违反合同内容要承担违约责任，而违反缔约程序则要承担缔约过失责任。

（三）决议中的违决责任和违反决议程序的责任

决议作为法律行为的一种，它由多个意思表示通过表决而产生，而其表决阶段就是团体意思的形成阶段，也是最重要的阶段。决议制度本质上是团体意思形成的制度，决议本身就是团体意思意定的产物。因此，决议与合同一样，也是意定债务关系的来源。因此，违反意定债务关系的责任不仅有违约责任还有违决责任。根据韩长印教授提出的共同法律行为理论，[20]“主张依据法律行为所需意思表示的数量以及意思表示的方向，将法律行为分为单方法律行为、契约行为与共同行为”，并认为“共同行为是由同一方向平行的两个以上意思表示一致而成立的行为”。从其表述可以看出，韩教授所使用的共同行为与本文所使用的决议含义并无太大差别。韩教授也指出，“在多数人同向的意思表示方面，决议与共同行为没有本质区别”，违同法律行为的基本责任是瑕疵行为人对目标实体的责任。由此可见，违反决议的主要责任也应是对目标实体的责任（如违反公司决议应对公司承担主要责任），这就是违决责任。决议遵循意思民主原则和正当程序原则，它有着比合同更为严格的程序。在决议中，议事程序和表决程序的正当性直接决定决议内容的正当性。同时，正当程序还是决议约束力的重要来源。再者，根据萨默斯等人对程序的独立性价值进行的研究，认为法律程序不仅有助于结果的实现，而且其自身就具有和平、参与、自愿、公平、及时、人道、正统等独立性价值。[21]因此，违反决议程序要承担违反决议程序的责任。与合同一样，违反决议内容要承担违决责任，而违反决议程序则要承担违反决议程序的责任。

但同为意定债务关系来源的合同和决议，它们也有着明显的区别。合同的意定过程是一个意思互动的合意过程，即在意思互动过程中形成合意。意思互动并不是对原始意思表示的简单认可或组合，而是一个动态的加工原材料的过程。在这个过程中，单方的意思自治是合意形成的先决条件。因此，合同遵循意思自治原则。而决议的意定过程包括议事和表决两个部分，它是不同的主体意思表示相互博弈的结果，实行的是多数决定，并不适用行为人的意思自治。相对于合同而言，决议的强制性更大，而任意性更小。

四、结语

由于传统法律行为理论对过程的忽视，没有注意到合同的合意过程和决议的表决过程与单个意思表示的显著差异，也就更不可能注意到规制这一过程的程序。除去主体的行为能力瑕疵，单方法律行为的瑕疵就是意思表示的瑕疵，而合同和决议的瑕疵却并不仅仅是意思表示的瑕疵，他们分别在合同的合意过程和决议的表决过程存在着程序瑕疵和内容瑕疵。在责任承担上，单方法律行为似乎并无责任，而合同和决议除了违反其内容要承担相应的违约责任和违决责任外，违反其程序还要承担相应的程序责任，即缔约过失责任和违反决议程序的责任。决议被当成是法律行为的一种，却并没有引起人们的关注，人们想当然地认为法律行为的理论和规则也同样适用于决议。实际上，合同和决议的不同，使以合同为主要材料抽象而出的法律行为理论并不适用于决议。决议与传统法律行为理论的重大差异，导致法律行为理论无法适用于决议。法律行为理论没有必要为了追求概念的系统性而把决议归纳进去，把决议从法律行为中独立出来，建立独立的决议理论似乎更符合现实的需要。

注释:

[1][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第165页。

[2]徐国建：《德国民法总论》，经济科学出版社1993年版，第85-86页．

[3][4]前引[1]，迪特尔•梅迪库斯书，第190页。

[5]王泽鉴：《民法概要》，北京大学出版社2009年版，第66页。

[6]朱庆育：《表示行为与法律行为》，载《民法总则论文选粹》，中国法制出版社2004年版，第376页。

[7]陈醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第138页。

[8]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[9]前引[1]，迪特尔•梅迪库斯书，第52页。

[10]孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，《甘肃社会科学》2006年第2期。

[11][德]迪特尔•施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第296页。

[12]前引[7]，陈醇文，第131页，第134页。

[13]前引[5]，王泽鉴书，第88页。

[14]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[15]陈醇：《论单方法律行为、合同和决议的区别—以意思互动为视角》，《环球法律评论》2010年第1期。

[16][德]迪特尔•梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谵译，法律出版社2004年版，第10页。

[17][英]休谟：《人性论》（下册），关文运译，商务印书馆1996年版，第581-582页。

[18][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第55页。

[19]王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第5册），北京大学出版社2009年版，第160页。

篇4

一般理论诠释经济管理法律行为是经济管理行为的法律形式，是经过法律调整后的经济管理行为。对经济的管理既包括企事业、家庭、个人等对其财产和经济事务的管理，也包括国家对财产和经济事务的公共管理［1］。本文所研究的经济管理行为只包括公共经济管理和因社会化而导致内部关系外部化具有公性质的私的经济管理。经济管理行为是政府、非营利组织(在中国含事业单位)、公共企业等主体在内的公共部门，以社会整体利益为出发点和归宿，对国民经济进行管理的行为，它包括制定规章、决策、执行、命令、指示、组织协调、监督、处罚等行为［2］。根据不同的标准，可以对经济管理法律行为作出不同的分类:根据行为主体的不同，可将经济管理法律行为分为中央经济管理法律行为和地方经济管理法律行为;根据所依据的法律以及所存在的领域，可将经济管理法律行为分为产业管理法律行为、财税管理法律行为、金融管理法律行为、行业管理法律行为、竞争管理法律行为等。可持续发展是20世纪80年代提出的一个新的发展观。它的提出，对世界各国的社会、经济、法律、文化等方面产生了深远的影响。根据法律现实主义的观点，法律必须回应现实的需要。经济管理法律行为制度是关于国家管理经济生活的法律制度，经济生活的多变性决定国家经济管理法律行为必须与时俱进，决定经济管理法律行为必须及时回应现代经济社会可持续发展的重大需求。作为国家管理经济行为的法律形式，经济管理法律行为对可持续发展观的回应，就是把可持续发展观吸纳为理念，作为行动指南、行为标尺，从而形成经济管理法律行为可持续发展理念。经济管理法律行为可持续发展理念可从以下方面进行诠释:

(一)和谐性内涵。首先，经济管理法律行为应以人与自然之间的和谐与统一为价值取向，表明对传统的人与自然界之间的主客二元对立思想的摒弃，它不再将人置于一个大自然主人的地位。其次，应特别注重自然界的独立性意义和价值。在经济管理生活中，应深刻领会大自然并不是人类随意索取的对象，而应是必须给予充分尊重的存在。最后，经济管理法律行为的制度安排不仅应超越人类中心主义，还应适当吸纳生态中心主义的合理、科学因素。如果经济管理法律行为对人与自然的关系只停留在纯粹人类中心主义伦理观上，或者“食物链”似的机械化观念上，无疑是对人与自然和谐相处、互补互济关系的背离。经济管理法律行为可持续发展理念的和谐性体现在:其应当受到生态社会主义伦理观的指引，将道德关怀扩展至整个生态系统，构造和谐的、可持续的生态系统，实现人与自然的和谐统一。

(二)公平性内涵。经济管理法律行为可持续发展理念的公平性内涵表现为经济管理法律行为的价值取向是代际与代内公平的统一。这包括三层意思:一是代际公平，即在任何时候，各世代即是地球恩惠的收益人，同时也是将来世代地球的管理人或受托人”［3］。二是代内公平，即共时性的地球居民之间的公平。保障子孙后代利益是应该的，但这必须尊重现实的合理利益，强调代内公平的重要性正是对这一宗旨的秉持。三是代内公平与代际公平相统一，不能过分强调代内公平而忽视代际公平，应把握两者的要旨，掌握两者的辩证关系。

(三)持续性内涵。经济管理法律行为可持续发展，意味着应实现当前发展和长远发展相结合，避免短视行为危及国家经济生活的可持续发展。持续性在经济管理法律行为可持续发展理念中具有重要意义，它以和谐性内涵为方向，上启公平性内涵，下接系统、综合性内涵。持续性的核心要求，就是人类的经济和社会发展不能超越资源与环境的可承载能力。持续性是动态的人类的经济体系同更大的、动态的但通常变化较慢的生态系统之间的一种关系，在此关系之下，人类生命可以无限制地延续，人类个体可以充分发展，人类文化可以发展。但是为了不破坏生命支持系统的多样性，复杂性及其功能，人类活动的影响应该保持在一定的范围之内［4］。

(四)系统、综合性内涵。系统、综合性内涵包括以下方面:首先，运用系统论的观点和综合性的手段来对待发展问题。发展是一项涉及面很广的复杂系统工程，这决定了我们不能用孤立的观点来看待发展问题，也不能用简单的方法来解决发展问题，从微观层面考量，局部的发展并不必然导致整体的发展，某一方面的发展也并不当然构成真正意义上的发展。历史表明，那种单纯地追求经济的量和微观效益的增长的发展模式是粗放式的发展模式，它不但是不可持续的，而且也是缺乏宏观的或者说整体的考量的。经济管理法律行为可持续发展理念中所含蕴的系统、综合性内涵，要求政府进行经济管理时，既应避免一味追求经济的增长尤其是经济总量的增长，以防止出现经济和社会发展不能持续的现象，也应避免单纯追求生态维持，以防止经济和社会的衰退，同时还应以综合、全程性思维、手段发展经济、管理经济。概言之，国家经济管理法律行为的运用应始终贯穿生态持续是基础、经济和社会持续发展是目的的思想。

二、经济管理法律行为可持续发展理念在我国经济发展中的功能

(一)坚持经济管理法律行为可持续发展理念，国家通过经济管理法律行为介入市场经济，有助于纠正市场失灵，实现市场经济可持续发展。市场是资源配置的有效机制，市场经济体制是为经济实践所证明的最有效率的经济制度之一。但是，市场不是万能的，它并不能解决人类所面临的全部问题，市场机制也有缺陷，也会有失灵的时候。市场的失灵无法通过自身机制予以解决，若自由放任市场经济发展，最终会导致经济大萧条，摧垮整个国民经济。对此，经济管理法律行为可持续发展理念可以指引经济管理法律行为纠正市场失灵，促进市场经济的健康、协调运作。这种功能作用主要体现在以下方面:一是反垄断。市场经济需要经济管理法律行为可持续发展理念指引政府遏制垄断，消除不完全竞争，杜绝垄断对市场经济有效竞争的不利影响，维护自由与公平的竞争秩序。二是解决外部性问题。对于外部性问题的解决，市场经济的正常运行，可在经济管理法律行为可持续发展理念的指引下采用税收、补贴及法律规制等各种手段，增加外部的收益和负外部的成本，使外部性内在化。三是提供公共产品。对于公共产品，由于人们在自私心理驱使下会选择“免费搭便车”，不会自愿为享用公共产品而付出代价，这就决定了公共物品不可能通过市场得到有效提供。对此，可借助政府之手，在经济管理法律行为可持续发展理念的指引下完成。四是合理处理贫富差距问题。社会分配不公，贫富差距严重分化也是市场机制的副产品，如不加制止，财富的过度聚集及贫富分化的加剧，会激发社会矛盾，危及社会稳定、影响社会发展。对此，可在经济管理法律行为可持续发展理念的指引下介入社会分配领域，通过法律手段对不平等的收入和财产直接干预，运用再分配手段救济和补偿弱势群体，解决市场机制失灵所引发的社会分配不公的问题。五是调控宏观经济。市场经济体制自产生以来，就不断地受到通货膨胀和经济萧条的周期性困扰。对于遏制宏观经济周期波动的破坏性，市场机制本身无能为力。对此，可在经济管理法律行为可持续发展理念的指引下，运用财政、货币等政策手段，对宏观经济进行总量和结构的调节。综上，坚持经济管理法律行为可持续发展理念，有助于纠正市场失灵，实现市场经济的可持续发展。

(二)坚持经济管理法律行为可持续发展理念，有助于纠正个体理性的短视性和狭隘性，避免集体无理性，促进经济社会可持续发展。根据经济管理法律行为可持续发展理念的和谐性内涵，持续性内涵，公平性内涵，以及系统、综合性内涵的要求，社会的各个群体间应是良性互动的和谐关系，整个社会应具备公正的状态，社会能够系统协调、安全地运行和持续、健康地发展。可持续发展理念的一个重要标志就是社会各个阶层各个群体间应当保持着一种共赢、非零和博弈的关系:不同阶层和群体的利益处于共同增进，而不是此消彼长。公共利益的存在，是为了保障个体利益，而所有这一切都需要个体理性和公共理性的和谐共处，从而促进人们互惠互利。个体的理性虽然是经济社会发展的原动力，但由于个人理性存在着短视性和狭隘性等不足，易于出现因经济社会发展中的个体理性的不足，导致集体无理性的格局。对此，可坚持经济管理法律行为可持续发展理念，运用经济管理法律行为来纠正个人理性所导致的偏差，实现个体理性和公共理性和谐相处，达致个体利益和公共利益的共赢。正是从这个意义上来说，经济管理法律行为可持续发展理念具有为经济管理法律行为对个体理性生活的介入提供正当性依据，以纠正个体理性的弊端，促进经济社会的可持续发展的功能作用。

(三)坚持经济管理法律行为可持续发展理念，有助于超越人类中心主义，并吸纳生态中心主义的科学内核，确保人与自然的和谐相处。在人类中心主义看来，人被视为不同于自然中的其他存在，并高于其他存在，其他存在只是服务于人的工具。人类中心主义的弊端是显而易见的。首先，人类中心主义导致人与自然的尖锐对立。历史和现实一再证明，人类对自然的进攻、掠夺越强烈，自然界对人类的报复和惩罚就越严厉。近些年来，频繁爆发的危及人类生命和财产安全的沙尘暴、赤潮、酸雨、旱涝灾害，以及人类的各种瘟疫和疾病就是很好的注解。其次，人类中心主义会诱使人的物欲膨胀，价值观念扭曲。近代以来，这种以人为中心，自然是人类被统治对象的思想观念、生产方式、生活方式不断激发人类对自然界的贪欲以及对物质财富的贪求，促使拜金主义、享乐主义、消费主义价值观大行其道。面对人类中心主义的弊端，为了经济社会的长远发展，生态中心主义伦理观应运而生。生态中心主义将人视为与自然平等的存在，认为人是自然界长期发展的产物，人不能离开自然而生存和发展，人是自然的一部分，人与自然应该和谐相处、共同发展。生态中心主义对于克服传统意义上的人类中心主义的缺点有其进步作用和合理的一面，因而受到很多学者的推崇。然而，强调生态中心主义势必忽视人的类本质和主观能动性，在某种程度上，对人的主体地位进行了质疑和否定。因此，生态中心主义也受到部分学者的质疑。由上，应树立一种新的伦理观，这种新的伦理观既应扬弃人类中心主义，也应吸收生态中心主义的合理性、科学性内核。在笔者看来，这就是可持续发展伦理，即走可持续发展道路，强调人与自然的和谐相处，强调经济社会发展持续性，代内、代际公平性，以及系统、综合性。而这些恰恰是经济管理法律行为可持续发展理念的基本内容。树立这种新的伦理观，就是树立经济管理法律行为可持续发展理念，它既需要国家经济法律管理行为的介入，更需要确立国家经济管理法律行为的基本纲领。基于对人类中心主义和生态中心主义的科学批判，经济管理法律行为可持续发展理念才有存在的必要，而经济管理法律行为可持续发展理念付诸实践的要求，则催生了经济管理法律行为对人类中心主义和生态中心主义的扬弃。从这个意义上看，经济管理法律行为可持续发展理念具有引领政府的经济管理法律行为扬弃人类中心主义和生态中心主义，确保人与自然和谐相处的功能与作用。

三、经济管理法律行为可持续发展理念在我国经济发展中的贯彻实施

(一)加强规划引导，发展绿色战略性新兴产业和优先领域，走绿色转型之路。战略性新兴产业是新兴科技和新兴产业的深度融合，既代表着创新的方向，也代表着产业的发展方向。绿色战略性新兴产业是我国进行经济发展方式绿色转型，增强国际竞争力的必然选择。目前培育和发展战略性新兴产业也成为我国经济转型和实现社会经济可持续发展的强大引擎。应“在遵循产业发展规律前提下，尽快出台国家层面的战略性新兴产业发展总体规划和专项规划，特别是明确产业绿色化和绿色新兴产业的发展目标、方向和空间布局，引导产业选择合理的技术路线，实现发展和环保的协同效益;各地方要因地制宜，科学地选择重点产业和优先领域。在制定地方战略性产业发展规划时，要结合地方的具体情况，加强与国家层面的规划相衔接，避免恶性竞争、重复建设和产能过剩，规范战略性新兴产业的健康发展”［5］。

(二)运用财税管理手段推动循环经济的发展。首先，在财政支出方面，应加大财政资金对循环经济的支持力度。各级政府在财政预算中应安排一定资金，采用补助、奖励、财政贴息等方式，支持循环经济重点工程。设立循环经济发展的专项资金，以保证资金来源和使用的正常化。确保专项资金用于扶持技术开发、能力建设、初始投入、引导社会资金投入等方面。其次，在税收方面，建立完整的资源、环境和能源税(碳税)体系，根据资源的自然属性、稀缺程度、损害环境成本大小等因素，实行差别税率。通过资源税的提高来促进初始资源价格上升，资源税的征收设计采取累进制方式，激励企业节约使用资源。二是提高高能耗、高物耗、高污染、低效率的资源产品和初级产品出口关税税率，逐步减少直至取消国内紧缺且生产过程污染严重的产品出口。

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关键词：；行为；法律行为

本文为河北工业大学2013年教育教学改革项目“概念的试错观察与论证”的成果；课题组成员：叶于博、王新迎、张浩健、连志华、张继县、刘毅

中图分类号：D9 文献标识码：A

收录日期：2013年12月15日

有学者将直接与间接同等性质对待，已经影响到了及其相关制度在我国民法典（草案）设计上的适当安排，因此有必要追本溯源就相关制度的概念及其本质予以澄清。实际上，及其相关概念在理解上的混淆，早已影响到了我国的对内对外贸易往来、司法实践及法学教学。

一、权授予的发现历程

（一）罗马法上的。古希腊的法律已经发展了以合同为基础的直接的一般概念。而在罗马法上，合同制度（委任合同）的形成极为缓慢，没有得到充分的发展。原因在于罗马经济的家族特点。罗马经济以家族为单位，主要由奴隶和家族成员进行商业活动，因为家庭成员获得的财产自动地归属于家长。在这种经济状况下，没有必要充分发展合同制度（委任合同）的概念。的概念出现在查士丁尼时期和后查士丁尼时期。它来源于作为万民法那一部分的古罗马执政官法。在古希腊的法律概念的影响下，罗马法不得不承认人和店员的行动。人是自由人，往往是已经被解放的奴隶，是维护贵族家庭利益的总人或财产管理人。对于罗马人的法律生活而言，，虽然不是什么陌生的现象，但是对现象的思想，在罗马社会私法交易生活中最为重要的“债之契约”领域，一直没有建立直接制度。既然在交易制度上没有一个独立的概念，权理论自然也没有发展的空间。

在中世纪，由于商业需求的压力，注释法学派和后期注释法学派及教会法发展了人制度。然而，直到格劳秀斯时代，大陆法上才开始出现理论。格劳秀斯在其著名的《战争与和平法》一书中写道：人的权利直接来源于本人，他的行为基于本人的委任。在罗马法上，作为人的自由人一律向第三人承担个人责任。这一理论是：契约仅存在于实际缔约人之间，即第三人与人之间。本人只处于从属的地位，只有通过附带债务的方式才能被诉，本人的责任类似于对主债务人债务的保证人责任。罗马法学家始终没有提出一个关于权的抽象概念。

（二）德国普通法时期的概念。在德国普通法，于19世纪之后，制度虽然已被习惯法所承认，只是当时的学说认为是其基础法律关系的外部层面，对事务的规制，应当适用与其基础关系同样的规则。在此见解之下，权授予与其基础关系中的职务权限被认为应当是同一性质、同一期间、同一范围的同一事物，因此，意定（委托）通常也被认为是委任（委托）关系的外部行为。因此，这一时期学说认为，、权授予及其作为基础关系的委任契约（委托合同）为同一事物，权授予行为应当一直以委任契约（委托合同）为其存在的基础，该二者当然也应同时成立或消灭。这一时期对委任与授权没有作出严格的区分，1794年《普鲁士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奥地利一般民法典》第1002条以下、1804年《法国民法典》第1984条，都对意定权予以详细规定，然而，意定权并不独立于委任契约。尽管这些规定依然采用传统观点，但在制度上首次承认了的概念，实际上还是具有进步意义。

（三）拉邦德的伟大发现。鲁道夫·冯·耶林首先强调了委任与权的区别，认为该二者的并存纯属偶然。他用极其精确的语言描述了权存在的两种情形：受任人无权者有之，人未受委任者也有之。但他仍认为委任是意定唯一可想象的发生原因，未能摆脱授权和委任是一物两面的传统观念。

1856年包括奥地利帝国在内的德意志联邦首次召开了制定统一商法典的会议，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。该法典第48条规定了法定商业制度，法定商业人是商人的总，他的权限由法律确定，而不能通过合同排除对该法的适用。该法典第50条（1）款还规定，对法定商业范围的限制对第三人无效。德国商法典制定后，德国学者才开始认识到，权的授予，就其发生、范围及存续期间而言，实在可以从构成其基础事务执行关系中脱离出来，因此也感到传统见解未尽妥当，必须放弃将权与其基础关系视为一体的理论。1866年德国法学家保罗·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德国商法典完成法律行为时的》（载于《商法杂志》第10期）一文中就权与其委任基础关系区分开来的学说进行了系统阐述，终于获得了一项认识：即权是法律上之权能，在一定条件下，可直接对另一法律主体产生一定的法律效果；而基础关系或内部关系则决定某人可依直接效力为他人计算而行为，使该他人因此对行为相对人取得权利或负担义务。

于是，我们有了这样一个思想脉络：耶林首先阐明权与委任的区别，而拉邦德则强调此二法律现象彼此间的独立性。

二、本质问题的争议

19世纪德意志法律科学中法律行为理论之意思说，将法律行为的法律效果与意思相联系，认为作为意思自治的意思只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性，因此人们提出人的意思表示何以对被之本人可以产生法律效力的问题，于是发生争议。主要有以下观点：

1、不能将作为一般性的制度予以认可；特别是不能使被人因人的意思而基于债权法律行为承担义务。

2、本人说（萨维尼提出）。认为在的情形中，被人是唯一的法律行为之行为人。人仅属于被人意思的载体，因此被人本人是行为中的表意人。

3、代表说。该理论的出发点是，人扮演被人，代表被人。尽管人为法律行为之行为人，但法律效力由被人承担。为了使这一结论与意思说相协调，人们在多数情况下借助于将人的意思表示视为被人的意思表示这一拟制。而另外一部分学者满足于实证论断，认为基于法律的认可，中的原因与效力相分离，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相对于被人产生。

4、只要基于意定授权而进行，人与被人就共同完成行为；相对于本人说和代表说，该理论也被称为媒介说。

德国民法典的起草者以代表说为出发点，对制度进行设计，认为法律行为的事实构成由人实现，而法律效力相对于被人产生。行为的效力由被人承担这一规定，基于行为人的意思和对这些意思予以认可的法律而产生。有学者提出尽管该观点在当下已经成为广泛流传的观点，但由于人们将该法律原则理解为一种价值判断，因此，该观点不值得赞同。并提出，如果希望进一步发展那些适用于这一法律制度的法律原则，人们必须明确认识该法律制度的本质以及它在法律秩序中较为一般框架下的定位。自从制度被承认以来，人们始终无法避开在19世纪被提出的这一问题。它所涉及的是，在一个以私法自治为基础的法律秩序中，的本质是什么？

三、德国民法中的制度

（一）德国民法典中的概念。1896年8月18日德国《民法典》（BGB）。德国民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行为对本人产生直接的法律效力，但要求人必须以本人的名义活动，同时要求人在其享有的权限内进行意思表示。（《民法典》第164条第（1）款）。根据所谓的“抽象原则”，德国民法将人与第三人之间发生的外部关系和人与本人之间存在的内部关系严格地区分开来。在外部关系中，最重要的是权，即作为人活动而后果由本人承担的权限（值得注意的是，对所谓后果涵义的不同理解，将对本质的理解有不同的影响。）本人和人之间的内部关系，则由委任契约或其他法定义务所决定。

（二）权的产生方式。权的产生方式有三种。它可以通过法律行为授予，这种情况称为委托或意定（《民法典》第164条～181条）。也可以通过法律规定产生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626条第（2）款），而监护人则是被监护人的法定人（《民法典》第1793条）。法人，那些代表法人进行活动人或机构（被称为法人的机关）是法律指定的法人人（《民法典》第26条第（2）款）。如登记社团的董事长或董事会（《民法典》第21条～53条）。德国民法典关于通过法律行为授予权的规定，在可能的情况下，也同样适用通过法律规定而产生的。

对于意定权的创设形式，法律没有特定的要求，权的授予，可以由本人向人或第三人为意思表示的方式进行，可以是口头的也可以是书面的。权的撤回，也可以采取同样的方式（《民法典》第168条）。

根据抽象原则，即使本人与人之间的基础关系仍然存在，权的撤回仍是可能的（《民法典》第168条第2句）。当然，如本人与人之间的基础关系已经终止，权本身也应随之终止（《民法典》第168条第1句）。

关于权授予行为的性质是否为法律行为，的确值得探讨。其探讨的意义，直接影响对本质的理解。就的创设与权的创设，是否能够进行同一性理解，在结构分析的时代，也值得探讨。

（三）的范围。的范围，即人可以进行何种交易，取决于授权书的规定。人的权限通常不包括人以自己的名义与本人订立契约这种自我服务的内容，但是，如果他得到了具有此种效力的特别授权，或者为了履行某项法定的义务而不得不这样做，他也可以以自己的名义与本人缔结契约（《民法典》第181条）。

在出现人签订的契约是否因错误或欺诈而得撤销，或本人是否有处分权等问题时，关键的因素取决于人意思的错误或善意，而不是取决于本人的意思（《民法典》第166条）。

（四）无权。如果人未经授权而活动，由其个人承担履行契约或赔偿损失的责任（《民法典》第179条），但本人可溯及地承认人未经授权而签订的契约（《民法典》第177条、第184条），无过错的第三人同样可以撤销该契约（《民法典》第177条第（2）款、第178条），从而体现对善意第三人利益的保护。

（五）关于行纪的性质。在1897年德国《商法典》（HGB）第383条，行纪人“是指为他人考虑而用自己的名义承担买受或出卖货物或证券，并以此为业的人”。由于行纪人是以自己的名义进行活动，其中的关系并不显露出来，因此德国的法律并不承认其为。在行纪人为委托人的利益而签订的契约中，委托人并不是契约中的一方当事人。

（六）制度在民法典之外的发展。随着法律科学和判例对德国民法典法律行为学说的补充，制度及其理论因此也在发生变化。变化体现在容忍权和表见权学说上。这些变化，强化了从事法律行为的行为人的责任。

四、德国民法概念在拉邦德之后的发展

关于本质是什么的问题探讨，并没有因为立法的选择而停滞。

（一）中说。中，是看上去与行为人的财产毫无关系的行为，即它既不给行为人产生法律上的利益，也不产生不利益，该观点与《民法典》第165条（行为能力受限制的人）有关。第165条允许限制行为能力人实施这样一种中：限制行为能力人可以作为人，使他人享有权利和承担义务。于是就会得出这样一种结论，认为限制行为能力人可以一般性地实施中。

由于这种行为可以是《民法典》第185条（无权利人的处分）所规定的行为，因此，在法律政策上与第165条规定的情形有所不同。第165条规定限制行为能力人可以具有权，但并不意味着同时必须授予限制行为能力人从事非法的、处分他人权利的行为。

（二）拉伦兹的立场

1、拉伦兹的思想方法。卡尔·拉伦兹的法学方法论深受黑格尔哲学的影响。而黑格尔认为，概念的普遍性应当通过概念要素的运动过程获得。概念作为事物的核心和本质，也是事物的内在目的，因此，只有按照内在目的才能了解事物的本质。拉伦兹认为，对一行为的法律判断必须从目的论上把握，而目的论法律判断属于价值评价。至于价值评价的客观性或正确性的依据，必须遵循法律共同体内部已经形成的具有拘束力的价值标准。

2、的概念及其实质性讨论。拉伦兹对之实质性讨论，被安排在其《德国民法总论（第七版）》第四编法律行为之第三分编他人所为的法律行为项下的第三十章第一节。如此介绍意在表明，拉伦兹对实质性讨论的前提为，首先是一种特殊的法律行为，是他人所为的法律行为。既然是法律行为，按法律行为理论之意思说，只能在表意人本人之间产生拘束力才具有正当性。

他认为，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通过人而实现。但是，利益的实现并不是这个概念的标志。利益的实现对于概念的构成是无足轻重的。的概念在于为他人进行法律行为，该人不是行为人而成为法律行为的当事人。至于法律意义上的实质在于，人处于被人的“位置”为他进行法律行为；而就它的法律后果而言，把它视为与被人自己所为法律行为相同。人尽管自己去为法律行为，但是这并不是他自己的而是由他的另一个人的法律行为。

拉伦兹的表达中已经明确，存在的目的与概念或实质之间，没有一种因果联系。而的概念与其所谓的法律意义实质，也就是一种相互间的阐述，可以表述为“换言之”。

那么，的实质究竟是什么呢？拉伦兹在“的实质”一节中论述了这样一种原因与结果的关系：这种法律行为就如同被人自己所为一样，权利与义务皆及于被人，这样做的前提条件在于首先是法律原则上承认一人可由他人进行效果及于该人的行为；其次则是在具体情况下符合法律所规定的条件。而法律所规定的两个先决条件是：以被人的名义所作的表示以及在人所享有的的权限内活动。他似乎更想说，的实质在于法律的规定。

之所以如此判断的理由，从拉伦兹对合同，这种最重要的法律行为的约束力来源之论证可知：合同双方当事人在合同中一致同意达成的规则——合同法，对双方都具有约束力。合同必须得到遵守的原则，渊源于道德，因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。要做到这一点，并且在必要时依靠法律制度来强制当事人遵守合同，合同还必须具备另外一个因素，这就是：实定法中必须承认合同是一种有效的法律行为。约定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才会承认它们的法律效力。

3、对我们的启示。那么，法律为什么偏偏选择这样两个先决条件予以规定？而这两个先决条件为什么对意定、法定和法人机关的同样适用呢？这种启示，也许是拉伦兹立场的最大价值。

（三）弗卢梅对制度在法律行为理论中的定位

1、的概念与本质定位。维尔纳·弗卢梅这样描述概念：属于法律行为法中的一项法律制度。法律行为可以通过他人，即人实施，某人在其所享有的权限内以被人的名义作出的意思表示，直接发生有利于和不利于被人的效力。按照现行德国法的规定，以他人名义实施行为和权是的基本构成要素。人在“以被人名义”实施法律行为时使他人认识到法律行为不对其本人生效，而对被人生效。然而，只有当人在权限内实施法律行为时，这一以他人名义实施的法律行为才相对于被人而非人生效。

弗卢梅将法律行为之实施行为与该法律行为之结果的法律行为规则相区分，于是就的本质得出结论：一般而言，个体依据私法自治原则与他人一起，通过合同以意思自治的方式制定规则，法律关系基于该规则形成。既然得到法律秩序的普遍承认，也就意味着个体可以通过意思自治的方式授权他人为自己制定规则。在行为中，人是实施法律行为的人，或者在消极的情形中，人是行为的相对人。然而，作为这一行为结果的法律行为规则却属于被人，这是因为，人为被人实施行为且为此而获得授权。如果人声明他基于授权行为所实施的法律行为之目的在于为被人制定规则，那么，当人们承认人的行为和授权的效力时，该规则也仅对被人生效，而不对人生效，因为该规则是属于被人的规则。

基于弗卢梅的上述阐释，就的概念，我们可以进一步推导出这样的判断：是法律行为法中的一项制度，法律行为可以通过人实施，人在权限内以被人名义作出的意思表示所形成的法律行为规则归属于被人或者对被人直接发生效力。

2、法律行为之实施行为与法律行为规则的区分历程。弗卢梅对本质定位的关键，是其对法律行为实施行为与该实施行为之结果——法律行为规则的区分。因此，我们有必要对该区分的思想历程予以梳理。

（1）从私法自治行为的效力来源到法律行为的本质。私法自治是个体基于自己的意思为自己形成法律关系的原则。《德国基本法》将该原则作为先于法律秩序存在的、借助于法律秩序来实现其价值的原则以基本权利予以确认。这是因为，如果不存在私法法律关系，那么个体也就不可能通过意思自治来为自己形成法律关系。私法自治形成的法律关系和法律秩序，二者不可分割地构成了私法自治行为效力的法律原因。因此，有必要区分通过私法自治设权行为约定的法律效果和以法律规定产生的法律效果。以买卖合同为例，私法自治行为所形成的法律关系之所以具有法律效力，是因为当事人已经达成协议。除法律不予认可的几种情形（如法律上禁止、违背善良风俗）之外，对该买卖合同所约定的法律效果进行法律评价时，并不考虑该约定的“合理性”。其合理性来源于合同的约定，即意思自治。意思自治在为法律秩序所认可的范围内先于法律价值评判而存在。就那些虽非通过私法自治行为确定的，但却基于私法自治行为而产生的法律效果而言，尽管它们基于对特定关系和过程的法律评判的结果而产生，但是，该法律价值评判已先于私法自治设权行为而存在。法律价值评判的作出必须考虑到私法自治设权行为。只要私法自治设权行为具有法律效力，人们在法律判断的过程中就很容易遵循它。与此相反，在所有其他法律判断过程中，人们必须对特定的关系和过程，特别是对人的行为，进行法律价值评判。于是，我们发现个体通过行使意思自治所形成的一个合法的法律关系，其效力仅来源于意思自治的行使以及法律秩序对其予以的认可。尽管私法自治行为缺乏法律的实质特征，但只要获得法律秩序的充分认可，私法自治的设权行为就会产生类似造法的效力。法律行为，就是人们以意思自治方式通过制定规则形成法律关系的设权行为。法律行为的本质特征就是旨在形成法律关系而制定规则。于此，弗卢梅对法律行为之实施行为与该实施行为结果——法律行为规则进行区分，有了坚实的基础。

（2）意思表示的本质。就意思表示中的意思与表示关系问题，萨维尼告诫人们应该将其理解为本质上具有关联性的两个要素，意思与表示的一致是必然的而非偶然的。温德夏伊德阐述认为，意思表示确实是对业已存在的意思的告知，但它不仅是意思的告知，而且是意思的表达。在意思表示是意思的实施行为已经成为通识的时代，弗卢梅将意思表示的本质概括为：以意思自治的方式通过有效制定法律规则来创造性的形成法律关系的行为。

（3）的本质：一种法律行为的缔结方式。简言之，意思表示即是制定规则的行为。“制定规则”是意思，而意思表示是意思的实施行为。在此基础上，弗卢梅否定了源于意思说的、《立法理由书》所认为的“属于意思”的观点，认为不是“意思”，而是法律行为的实施。他同意米勒-弗赖恩费尔斯“是行为缔结的一种特殊种类”的观点。

3、弗卢梅理论的启示。弗卢梅的论证，首先回答了拉伦兹“利益的实现对于概念的构成是无足轻重的”判断；第二，法律行为作为私法自治的工具价值，旨在制定规则；第三，不是一种特殊的法律行为，而是缔结法律行为规则的一种方式。

（四）梅迪库斯的观念。迪特尔·梅迪库斯没有直接描述的概念，也没有对概念和本质进行论证。他好像更注重通过操作规程各效力要素的顺位安排，来传达其对观念的认识。

1、的操作规程

（1）的适用范围。在订立合同和从事法律行为时。

（2）人之行为发生效力的判断要件。第一，必须存在意思表示或者某些伴随意思表示的情形；第二，表意人必须表明其意思表示的法律后果由他人承担；第三，表意人或受领人必须具有他人的权。

情况满足上述范围和要件后，发出和受领的意思表示就有所归属，即由人发出或到达至人处的意思表示被归属于被人，就像被人自己发出或者受领了该意思表示一样。

2、的本质。至此，梅迪库斯的概念，与《民法典》第164条（1）款相较，看似将运行要件的顺位作了稍稍的变动，但对概念有了一个完全不同于拉伦兹式的理解。意思表示的发出和受领，即为行为；换言之，行为就是意思表示发出和受领的动词名词化形式。意思表示，是行为的结果。存在意思表示，是规则适用的前提条件；而以他人名义与有授权，才是规则仅存的两个效力构成要素或要件。

任何一个概念，都有一个从目的出发，又返回到目的的运行过程，但梅迪库斯的概念只取该循环过程的一半，即仅从作为行为结果的意思表示开始，又返回到目的的那部分回归路程。于是，梅迪库斯对概念之描述，就其动态的方向而言，与《民法典》第164条（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪库斯将作为“结果”的意思表示与作为“行为过程”的意思表示作了区分，然后，又将在整个过程中起到效力转换功能的两个要素（即以本人名义与权授予）抽出来，重新构筑了一个通过对作为意思表示运行过程的行为之效力进行判断，进而决定作为结果的意思表示之归属的规则。

于是，梅迪库斯取目的性解释，将规则定性为——意思表示的归属规范。但这里的“意思表示”，是作为结果的意思表示。而他所谓的行为，是作为行为的意思表示，即意思表示的发出和接受。

3、启示。梅迪库斯概念及其本质的研究，对我们的启示是多重的，但最大的启示就是：制度，只是在涉及法律行为订立或成立范围内发生效能的制度。

五、结语

对概念探索的价值，在于形成判准，构造系统。因此，对于概念及其本质的探索必然有一个不断跟进的过程。这种跟进，对于我们中国人，这样一个怀有构造自己民法典梦想的民族尤为重要。

主要参考文献：

[1][英]施米托夫.赵秀文译.国际贸易法文选[M].中国大百科全书出版社，1993.

[2]王泽鉴.民法学说与判例研究（4）[M].中国政法大学出版社，1998.

篇6

关键词商行为 民事法律行为 意思表示

中图分类号:D920.4文献标识码:A

1 商行为的意思表示的主体和构成要素

1.1 商行为的意思表示的主体――具有特定商事行为能力的个人和组织

依民法理论,民事主体是民事法律行为的意思表示的主体,通常包括自然人、法人和其他组织。然而商行为的意思表示的主体不同于民事法律行为的意思表示主体。这主要体现在法律对商事主体资格的规定严格于对民事主体资格的规定。例如,依据我国《合伙企业法》第五十条第三款规定,合伙人的继承人为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,经全体合伙人一致同意,可以依法成为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的,合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。又根据第四十八条第二款,合伙人被依法认定为无民事行为能力或者限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。可以看出,法律对商事主体资格的规定严格于对民事主体资格的规定。

在商法中,商事主体是指依照商法的规定具有商事权利能力和商事行为能力,能够以自己的名义独立从事商事行为,在商事法律关系中享有权利和承担义务的组织。商事主体应具备以下特征:(1)商事主体由商法法定。(2)商事主体依法具有商事能力。(3)商事主体的身份或资格经商业登记而取得。(4)商事主体以从事营利性活动为常业。

在我国,商事主体是具有特定商事行为能力的个人和组织,一般以商法人为主,也包括商个人、商合伙。因此,相应的,商行为的意思表示的主体是具有特定商事行为的个人和组织,是必须具备上述商事主体特征的特定商事个人和商组织。

1.2 商行为的意思表示的构成要素――民事法律行为的核心要素

所谓意思表示的构成要素是指构成意思表示所必须具备的事实要素。关于意思表示的构成要素有哪些,学者们多有争议。德国学者通常认为,意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行为意思、表示行为五个要素构成。也有许多学者认为,采用五项要素过于繁琐,学说上往往进行取舍和整合。如有学者认为包括目的意思、效果意思和表示行为三个要素。还有学者认为包括效果意思、表示意思、行为意思和表示行为四个要素。这些看法都有其自身合理的道理,笔者认为,要分析商行为的意思表示的构成要素,必须从商法的价值出发。

商行为的意思表示应当由目的意思、效果意思、行为意思和表示行为四个要素构成。交易的效率和简捷是商法追求的最基本的价值。商法各项制度的设计则不惜牺牲个案的公平以追求整体上稳定的市场交易秩序,以实现效率和利益。商法必须最大限度地维护人们获利的自由,如何保证交易更加迅速、安全、有效地进行是其最高标准。

2 商行为的意思表示的方法――强制主义、公示主义、外观主义

强制主义,又称要式主义,是指国家通过公法手段对商事关系施以强制性影响和控制。民事法律行为不注重形式要件,口头形式或书面形式均无不可。但商主体作出意思表示,法律一般有特殊要求,即要求要式意思表示。最为典型的是票据行为的意思表示要式性。票据法对各种票据行为均规定了一定的行为方式,票据行为应以法定形式进行,这种性质即为票据行为的要式性。因此,商事行为的效力则取决于行为的形式。商行为的意思表示为什么要遵循强制主义呢?要回答这个问题,首先就需要明确商法所追求的价值。商法追求的最基本的价值是交易的效率和简捷。采取强制主义能够最大程度地维护交易的效率和简捷,能够更好地保障交易安全,能够建立开放、竞争、有序、统一的市场体系,能够促进我国国民经济更好更快地发展。

公示主义,是指商事主体对涉及利害关系的利益的营业事实,负有公示告知义务的法律要求。为了减少交易时间、节省交易成本,要求商人将与营业有关的重要事项予以登记并公告就极为必要。通过登记与公示制度,一是有利于交易者了解相对人的缔约资格、资信与财务状况、相关重大信息,减少交易的盲目性和风险性;二是通过公示制度来保护自身利益,即基于对公示信赖力的保护,使善意行为人就已公示事项发生对抗不知情的第三人的效力。坚持商行为的意思表示的公示主义,能够增加商行为的透明度,让各商事主体能够及时知悉商事情况,这样就更有利于商主体为意思表示,进行商事交易,同时也就确保了交易的安全和便捷。

外观主义,是指以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果。英美法上则称为禁止反言。在法律行为中,内心意思与外观表示不一致的情况时常发生,假如允许当事人以外观表示与内心意思不符而撤销其意思表示,则不利于交易关系的稳定,造成对交易安全的破坏。由此,民法上设有表见、善意取得等制度,商法则进一步贯彻了外观主义的要求。外观主义在我国商法中主要体现为票据的文义性与票据连续背书的证明力、提单的证明力、保险人的弃权与禁止反言等方面。外观主义也是一项维护商事交易安全和简捷的原则。作为商法的最基本的价值,外观主义为其更好的实现发挥着必不可少的作用。一方面,外观主义以交易当事人行为的外观为准去认定其行为所产生的法律效果,虽然很难去探求当事人的真实意图,但是却能够最大限度地维护商事交易的稳定和快捷;另一方面,外观主义也能够维护商事交易的安全,保护信赖第三人的利益,保障市场经济的有序运行。

3 商行为的意思表示的瑕疵效力判断及其解释方法

3.1 商行为的意思表示的瑕疵效力判断的规则――表示主义

意思表示是表意人将其期望发生某种法律效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为。一般情况下,表意人表现于外部的意思和其内心意思是一致的。但当表意人表现于外部的意思与其内心意思不一致时,或表意人因不正当干涉而作出意思表示时,则如何处理?对于意思表示不一致的效力判断情形,民法理论有意思说、表示说和折衷说三种学说:(1)意思说。该说强调以表意人内心的意思为准,认为意思表示的成立必须有内心的效果意思存在为基础,外部表示仅为内心的公开手段或证明方法。该说着重保护表意人。(2)表示说。该说强调以外部的表示为准,因表意人的内心意思实难查知,故应就其表示所创设的外部状态,及由此可推知表意人的内心意思,赋予法律效力。该说侧重保护相对人的信赖及交易安全。(3)折衷说。该说认为,意思说和表示说皆属极端,未免顾此失彼,为平衡表意人和相对人的利益及保护交易安全,应采取折衷说。折衷说又有两种观点:一为以意思主义为原则,而以表示主义为例外;二为以表示主义为原则,而以意思主义为例外。根据我国《民法通则》的相关规定,我国民法对意思表示瑕疵的效力判断采折衷主义。

笔者认为,在商行为的意思表示有瑕疵时,对意思表示的效力判断,应采取表示主义,这是因为:

第一,这主要是由商法价值取向、功能和特点所决定的。商法注重于如何保证交易更加迅速、安全、有效的进行,不可能在商行为的意思表示出现瑕疵而去探求当事人内心的真实意思,因为这是很难做到的。因为,商行为采取严格的外观主义,一般并不考虑商主体的内在真实意思。

第二,商事法律关系的主体是以商法人为基本主体。这与民事法律关系中的主体是以自然人为基本主体所不同。如果说探究自然人真正的内心意思比较困难的话,那么要探寻商法人这种“团体人”的真正内心意思则是更加困难。

第三,作为商主体的商人,他们是专业人士,不像民事主体那样专业性不强。正因为商人的特殊性,这就要求商人应尽更谨慎的义务和承担更严格的责任和风险。

3.2 商行为的意思表示的解释方法――不必探寻当事人的真实意图

意思表示的解释,是指意思表示不清楚、不明确而发生争议的情况下,法院或仲裁机构对意思表示进行的解释。意思表示的内容有时不十分完整,当事人间可能发生异议,需以解释方式确定其内容。对意思表示的解释应当采取哪些规则呢?依传统民法理论,意思表示的解释规则文理解释、目的解释、整体解释、习惯解释等等。以上规则要求民事法律行为的意思表示的解释采取的是意思主义而非表示主义。

在商法中,由于商事行为的主体主要是商法人和商个人,即使是商个人也不是单纯的自然人,而是团体人,因此要解释商行为的意思表示存在的争议,不能像民法中对民事行为的意思表示的解释的规则一样。一般情况下,民法对自然人之间的民事行为的意思表示存有的争议应当着重从当事人的真实意图出发,探寻当事人民事行为时的内心真实意图,因为此种情况下解释当事人间的真实意图是比较容易的,即使在法人或非法人组织所为的意思表示存有争议时,也通常只需对其意思表示机关所为的意思表示进行解释即可,因为该法人或非法人组织所为的意思表示就是其相关意思表示机关所为的意思表示。而在商事行为当中,商事行为的意思表示主体由于是团体人,其不存在像民事主体中的法人和非法人组织有法定的意思表示机关,因此要探寻团体人的意思表示的真实意图是非常困难的,在有些情况是不可能的。因此,商法就必须采取与民法不同的意思表示解释规则。如上所述,商法对商行为的意思表示的解释是采取表示主义原则的,同时也基于商法追求的商事交易安全和简捷的原则,商行为的意思表示解释是不必探寻商行为当事人的意思表示的真实意图的,而可直接依表示主义来解释。

参考文献

[1] 赵旭东.商法学[M].高等教育出版社,2007.

[2] 马俊驹,余延满.民法原论[M].法律出版社,2007(3).

[3] 王立涛.商行为的意思表示论纲[M].大众科学・科学研究与实践,2008(1).

[4] 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2007(3).

[5] 范健,王建文.商法的价值、源流及本体[M].中国政法大学出版社,2004.

[6] 王利明.民法学[M].法律出版社,2008(2).

[7] 杨峰.商行为的意思表示的瑕疵和表示方法问题探讨[J].长白学刊,2005(1).

篇7

关键词：反规避；劳动合同法律；对策

中图分类号：D92文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人单位规避劳动合同法律行为的现状

自从《劳动合同法》颁布实施以来，用人单位规避《劳动合同法》的事件层出不穷，劳动者因该法受损害的情况加剧。中华全国总工会早已于2007年12月5日举行的《劳动合同法》宣传专题新闻会上，通报了当时三类典型的违反和规避劳动法律和《劳动合同法》的行为：劝说、辞退甚至胁迫职工辞职；逆向派遣；一次或分批进行较大数量的裁减人员。虽然《条例》也已于2008年9月18日颁布实施，但是 “用人单位规避或违反《劳动合同法》的现象还普遍存在”[1]，而且规避行为的花样不断翻新，隐蔽性更强。诸如：（1）欺诈、威胁或者利诱职工自动离职法；（2）反向劳务派遣法；（3）关联公司签订合同法；（4）规章制度订立程序形式化法；（5）签订完成生产任务期限合同法；（6）签订空白合同法；（7）合同岗位和工作地址无限化法；（8）突击性分期分批裁员法；（9）利诱员工选择不签订无固定期限合同法；（10）不能胜任工作泛滥使用法；（11）诱骗职工自己辞职法；（12）合同工资签订最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）劳动关系劳务化法；（15）金蝉脱壳装死法；（16）关门逼客法；（17）毁灭有利于职工证据法；（18）调换工作岗位逼人走法；（19）不让员工加班法[2]等等，不一而足。几乎没有哪一部法律的颁行像《劳动合同法》这样受到如此挖空心思地规避，耗费国人的心机和智力，规避手段之多之精之巧，规避范围之广规模之大，都足以载入立法史册[3]。虽然中国已形成了以《劳动合同法》为核心，以《劳动合同法实施条例》（以下简称《条例》）为重要配套行政法规及以《企业经济性裁减人员规定》等行政部门规章、以《深圳经济特区构建和发展和谐劳动关系若干规定》（这是全国第一部专门就和谐劳动关系立法的地方法规）等地方性法规和地方性规章为配套的逐步完善的劳动合同法律制度体系，但该制度有许多不尽完善之处，加上法律执行力不强及维权途径不足，使规避劳动合同法律活动更加泛滥。因此，对规避劳动合同法律行为进行充分有效的法律规制已成为目前中国劳动合同法律需要迫切解决的问题之一。

二、用人单位规避劳动合同法律的原因分析

（一）劳动合同法律制度不完善

第一，相关法律规定缺失。首先，劳动合同法律法规都未明确界定规避劳动合同法律行为的效力。对规避劳动合同法律行为进行规制的基本法是《劳动合同法》，该法仅在第67条禁止了一种规避劳动合同法律的情形――“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”虽然《条例》第28条、第30条规定了用人单位规避劳动合同法律无效的两种情形，但并没有囊括所有的规避劳动合同法律行为，且其立法层次不高，对于司法实践没有约束力。其次，关于带薪年休假的问题，目前的两个文件《职工带薪年休假条例》、《职工带薪年休假实施办法》对不少问题的规定仍不够明确，比如说根据员工的社会工龄来界定员工年休假的天数，但员工的社会工龄怎么界定？又如，连续工作满十二个月以上的享有年假，但其中的连续工作十二个月到底如何理解？还如，用工单位和派遣机构如何承担连带责任等等。第二，地方性法规很不统一，解释混乱，难以对规避劳动合同法律活动进行统一的规制。正是由于劳动合同法律制度自身的缺陷，这才给了规避劳动合同法律行为者以可乘之机。这也是用人单位规避劳动合同法律的最主要的客观原因。

（二）法律执行力不强

造成法律得不到有效执行的因素主要有主观与客观两个方面：在客观上，地方上普遍存在劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况，如广州市劳动保障监察机构只有137名专职劳动保障监察员，却要负责对近50万户企业、69万名从业人员的监察任务，全市只有3名专职劳动仲裁员，每年要处理劳动争议案件3万多宗，执法部门没有足够的力量应对。在主观上，劳动合同法律实施恰遇经济滑坡、企业经营困难之时，不仅许多企业有抵触情绪，一些地方政府也存在顾虑，采取消极应付的态度[4]。而且明知违规企业还顶风规避《劳动合同法》，原因很简单，那就是违规成本太低甚至不被追究。在中华全国总工会剖析的所谓“三类行为”中，“华为事件”被视为有特殊性。但在其他已知的规避《劳动合同法》的案例中，也还没有一家企业为违规付出成本。甚至有部门将企业规避《劳动合同法》约束之举简单归结为“对法律的误读”，让规避劳动合同法律的行为出现本不应出现的“破窗效应”。另外，执法监督部门如劳动保障监察机构未能进行有效监管，使得执法腐败仍在盛行，也使得用人单位规避劳动合同法律泛滥成灾。

（三）维权途径不足

首先，虽然劳动者的合法权益受到用人单位不法侵害时，可以申诉、提起仲裁或诉讼，但是劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，一方面不能深入了解企业的经营管理及准确理解相关立法，另一方面作为受害主体又具有分散性：其他受用人单位侵权的劳动者情况如何，不得而知，也难以举证和认定。其次，由于法律规定不完善，劳动者的权益侵害保护意识很弱，在全球金融危机、就业危机的影响下，为了获得工作机会谋生，不得不忍气吞声地接受用人单位不公平的用人条件和待遇，不能也不敢理直气壮地维权。最后，在包括“辞职门”在内的诸多劳资事件中，由于工会发育不良，工会组织的形式化、虚拟化、边缘化、去功能化，使得工会往往监督不力，无奈缺位。在这种状况下，仅靠法律和劳动部门的规定和调节，博弈难免是失衡和不充分的。

三、反规避劳动合同法律行为的对策

能否准确、有效地反规避或应对规避，也是一把双刃剑，运用得当有助于防止规避劳动合同法律行为、促进贸易的发展，反之滥用反规避措施也会使其成为贸易保护主义的工具。因此，反规避需要讲究对策，应从如下几方面进行：

（一）完善相关立法

首先，从一定意义上讲，有必要将规避和反规避行为从单纯的执法判断上升到完备的立法规范。倘若需要对规避劳动合同法的行为作出列举并予以治理，则这项权力是交由劳动保障部门以行政规章的形式作出，还是更适合由更高一级的政府或立法机关制定？假如从更高位阶的法律层级效力来讲，中国立法法也可以考虑将如何规制规避法律的行为纳入调整视野，在有关法律适用的章节中作出原则性的规范及基本标准。这将更有助于指导法律或行政法规在调整此类活动中所应掌握的尺度和余地[5]。这是从根本上遏制规避劳动合同法律行为的立法出路。其次，应适时修改《劳动合同法》、出台相关司法解释。法律应该是明确的、简洁的，让大多数人都可以理解的。然而有那么多的法学家站出来说明不要误解《劳动合同法》，这也恰恰说明了这部法律至少在表述上是有问题的。当然，引起误解有深层次的原因，但在立法技术上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相关司法解释时，可对社会工龄、连续工作十二个月等含义不清的词语作出具体说明；还可对法条作限制性的解释，如，应明确用工单位仅和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等与其行为有关的连带责任。最后，各级地方政府在制定和执行本地的《劳动合同法》实施条例时，应充分考虑本地实际情况，根据当地产业发展、企业经营及劳动者就业的特点，在遵循《劳动合同法》的前提下，制定出既有利于落实该法，又有利于促进当地人员就业、经济发展和劳资和谐的具体细则，从而提高该法的可操作性和适宜性[4]。

（二）加大执法力度

反规避也需要讲求执法艺术，不能搞那种“我说你是规避就是规避”，认定企业或公民是否存在规避法律行为，同样应当遵循严格条件：一是由谁认定，这不仅需要由权威的执法或司法部门出面，同时其自身也须持有一定的得以反规避的法律依据；二是怎么认定，这则需要依照明确规范的法律程序及判断标准，而不能以行政命令的方式擅作结论。只有这样才能切实维护各方当事人的合法权益，既不让恶意规避者“逍遥法外”，也不能“乱扣帽子”损害公民企业的正当利益[5]。为确保劳动合同法律法规的贯彻实施，在客观上，地方上应解决劳动保障执法、劳动争议仲裁人员不足的情况。对规避法律者应发现一宗，追查一宗，并依法追究其法律责任。在主观上，应建立良性的权力运行机制并不断完善；严于治吏，规范执法行为，实现对权力的有效制约与监督，特别是执法监督部门如劳动保障监察机构要切实负起责任，加强监管，加大反腐力度，净化执法环境。

（三）扩大维权途径

劳动者“理性维权”的前提是国家必须提供一条畅通有效的维权渠道、一个严格高效的执法环境和公平公正的司法环境。虽然破除“暗招”，可以通过出台司法解释、实施细则或规章、文件等措施来弥补完善，但除了法律的强力规定外，劳资双方的充分博弈也是一个重要途径，这方面，工会作为劳动者的维权组织，应发挥其协调作用，要协调各部门各工会一致反对规避劳动合同法律行为。

参考文献：

[1]课题组.广东省《劳动合同法》实施影响调研报告[J].宏观经济研究，2009，(1):36-42.

[2]用人单位规避劳动合同法之“贱招”拆招[EB/OL].百度:东阿吧贴吧，2009-01-03.

[3]樊华.论《劳动合同法》的立法缺陷与解决路径[J].法治研究，2009，(2):65-73.

篇8

一、德国物权法中的物、物权

关于物的定义，自罗马法以来，就有广义和狭义之别。广义的物，包括有体物，财产权利和无形财产；狭义的物仅指有体物。《法国民法典》其所称之物既包括有形之物，也包括无形之物，甚至把物理解为财产权，在其第二卷中也没有使用“物权”一词。《德国民法典》提出了“物必有体的观念”。其第90条规定“本法所称的物，仅指有体物”。物在德国民法中是一个有非常明确的范围界限的范畴。德国法学界认为符合既能为人所感知，又能为人所控制这两种条件的物方为有体物，德国法第90条的规定对民法物权法具有重要意义。整个物权法体系都是建立在“物”的这一要素上，物权法强调主要是对有体物的支配，并据此与无形财产权利相区分，不仅对有体物的支配规则得以完整地建立，而且使物权和债权得以严格区分，德国物权法还确认了完整的物权分类规则，把物权客体分为有体物，权利、无体物，并明确了不同物的归属，从而能够清晰地界定产权，也正是依物的分类不同确定了不同的物在移转中所应遵循的不同规则，明确了物权法的调整范围，从而规定了物权的标的。

物权一词在罗马法中并未出现，而是中世纪的注释法学家在解释罗马法时创造的，关于物权的本质，德国物权法采用了权利归属说。即物权人对客体的直接支配及物权保护性均来源于物权财富归属功能，从而揭示物权的本质是人与人之间社会关系的反映，当然物权又是一个法律范畴，法律在反映和表现现存的财产关系的同时，又必须遵循立法自身的规律，即确立主体对客体所享有的权利来确认和保护主体在财产之上所体现的意志以及实现其利益的法律可能性。

二、德国物权法创立了物权行为理论

萨维民在其名著《现代罗马法体系》提出的物权行为理论为德国物权法所吸收。德国物权法规定关于动产的变动，既要有当事人的合意，更要有占有的移转，如果没有一定形式的外在现实支配的移转，所有权将不能发生移转。而物权的意思表示与形式相结合则构成物权行为，物权行为是法律行为的一种。法律行为是指以法律关系的设定，变更及终止为目的的行为。法律行为追求一定的结果，但并不是只有发生结果才能决定法律行为的成立，物权行为也不例外。因此德国民法对法律行为适用条件也同样可适用于物权行为，物权行为也就是指以物权变动为目的的意思表示，而登记、交付则推动着物权意思的实现。

德意志法系典型的的特征是抽象的物权契约理论。德国物权法一方面继承了罗马法的传统，认为当事人之间单纯的合意仅致于发生债权关系，并不能发生物权移转的效力。另一方面,又超越了罗马法提出了物权契约理论，关于标的物上所有权依什么前提条件移转给买受人，德国物权法第873条等要求双方当事人缔结买卖契约，出卖人将物交付给买受人的行为，在交付时还必须有双方当事人一个特别的合意，也就是物权契约。出卖物的所有权应在此时移给买受人，并且这一合意必须与当事人在买卖契约中所达成的其他合意严格区分，经由买卖契约，出卖人只是就交付承担义务，而在物权契约中，出卖人有义务使买受人成为所有权人，并且，买卖合意与物权合意的法律效力也是相互独立的。物权行为的独立性质则是抽象原则。

抽象的物权契约理论是物权行为无因性的基础，物权行为无因性是相对于有因性而言的，指立法者为交易安全之目的，基于政策之考虑，将原因从特定的法律行为中脱离，不以原因之欠缺或不存在致法律行为受其影响。物权行为无因性原则将债权行为与物权行为作为原因行为与结果行为加以区分，不仅概念清楚，且每一阶段法律关系之目的，作用都清楚，判定每个法律行为效力的客观标准公开明显，法律关系当事人的权利、义务和责任明确，有助于准确地适用法律。

三、德国物权法的形式主义物权变动模式

《德国民法典》通过将当事人之间的物权变动的生效要件转换成对第三者的公示手段，统一了物权变动中当事人之间的对内关系和对外关系，至此，物权变动如果没有对第三人的公示，绝对不发生效力的近代物权制度就确立起来了，这也就是形式主义物权变动模式。

形式主义物权变动模式是公示原则和公信原则的合称。公示原则是指物权因法律行为而发生的各种变动，必须按照法定的公示方式法进行公开的能够表现这种物权变动的方式予以展示；而所谓公信原则，就是指物权经依法进行公开展示，即取得社会公众信任的效力。即使公示有错误，因相信物权公示即与公示物权名义人进行交易的善意第三人，其利益受法律的保护。公示、公信的目的，是要让物权人之外的任何第三人知道该物的真正所有权人。法律依公示原则建立不动产登记的权利正确性推定和动产占有的权利正确性推定的原则。当物由非所有人占有并转让该第三人时，第三人根据不动产登记簿或者根据占有的状态，在不知道也不应当知道物的真正所有权人的情况下，与出让人进行交易，物权行为完成后，法律在原则上即对第三人取得的物权提供保护，物权人即丧失物的所有权。物权人不能以出让人无所有权系非法转让为由向第三人追索其物；只能请求非法转让的占有人赔偿损失，或者请求转让人返还不当得利。“这就是当代物权法中著名的‘从无权利人处取得’的原理，即在所有权人没有公示其物，而第三人为善意取得时，法律不管出让人与第三人进行交易是出于何种原因，都对第三人的利益进行保护。

正是基于物权变动的形式主义，各国确立了两种保护第三人的立法，即不动产登记制度的建立和财产占有的物权公示制度即善意取得。不动产登记制度的建立，使任何受让的第三人都不能在不动产物权领域内提出自己不知道或者不应当知道出让人不是所有权人的“善意”抗辩，从而使善意取得的原理和规则在动产领域适用。动产物权是以交付为所有权的转移，交付没有长久的公示力，因而占有是动产的主要的公示方式，占有人有可能是所有权人，也有可能不是所有权的人。占有作为动产公示的方式，其作用就是占有的权利正确性推定，即推定占有人为正确权利人，其所为的处分对第三人而言是正确的处分。即使是非所有权占有人转让占有物，对动产物权行为的处分，第三人不知情而受让取得物权的，第三人取得的物权受法律保护。

篇9

关键词：表见；无过失；要件

中图分类号：DF5 文献标识码：A

文章编号：1005-5312（2012）24-0255-01

一、善意第三人—第三人善意无过失

第三人善意无过失,是认定表见成立的主观要件。所谓善意第三人，是指第三人不知行为人的行为欠缺权,而且第三人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠。至于第三人是否具有过失,英美法中不容否认采取了理性人的标准进行衡量,即当一项交易到了如此非正常状态,以致于任何一个合理人处于第三人的地位都会对些进行查询,就不构成不容否认的。按照理性人的标准,第三人如果未尽到必要的注意义务,就会在主观方面存在过失。表见制度的本意就是通过保护善意第三人的利益达到保护交易安全的目的。如果第三人明知他人的无权或因过失而不知他人无权而与其进行法律行为,依民法的诚实信用原则也不应对第三人进行保护,也就不构成表见。并且在此情形下,无权人进行的法律行为损害本人利益的,第三人还应当承担连带责任。

我国合同法对于第三人的主观状态没有涉及。当然,恶意行为在法律上是不予保护的,如果第三人明知行为人无权而仍与其为法律行为时,第三人主观上就存在着恶意,该恶意第三人不能要求本人承担该法律行为的后果。那么,在善意的情况下,是否还需要考虑第三人过失问题,对此有几种不同的观点。第一,单纯善意说,此种观点认为第三人对于权外观的信赖只要是出自善意就足够了。第二,无重大过失说,此种观点认为,如有重大过失,则等同于故意,自然不应当受到保护。第三,无过失说,此种观点认为第三人不仅仅要善意,还必须是无过失的。

关于第三人善意无过失,法律对该主观状态实行推定。第三人是否为恶意或具有过失,应当由否定表见成立的本人负举证责任,而无须第三人自己举证。这是因为关系涉及的三方当事人,即使是无权也同样涉及到第三人的利益,而权的有无及权限的大小是在本人与人之间得以确立的,属于的内部关系,对处于的外部关系中的第三人而一言,是很难确切地了解内部情况的。如果在第三人根据某种客观情况确信行为人具有权,且对此确信并无过失时,仍由第三人承担对此的举证责任的话,那表见制度设置的初衷也就尽失了。

二、客观上存在足以使第三人相信行为人具有权之外观事实

（一）外观事实的存在

所谓权利外观是指被人的授权行为已经在外部形成了一种表象,即能够使第三人有合理的理由相信无权人已经获得了授权。它的存在使行为人与被人之间的关系得以扩张,并使被人对行为人所为的未经授权的行为承担责任。意思外观是指行为人向第三人所为的赋予对方权利、放弃自己权利或与对方发生法律关系的意思表示。该意思表示可以书面文字、口头语言为之,也可以行为为之。行为既可以是作为,也可以是不作为沉默。

（二）权利外观的构成要件

权利外观是认定表见成立的客观要件。根据我国合同法的规定,构成权利外观必须符合三个条件：第一,第三人而不是其他人相信行为人有权第三,第三人相信行为人有权必须具备合理的理由第三,确定一种权利的外观是否存在,不能仅仅从本人事后否认的表示来确定,关键要从第三人足否相信或者应当相信的角度来考虑。只有第三人已经而且应当相信无权人具有权的情况下,才能构成权利外观。其中,第三人主张的合理理由之判断标准,通常要考虑基本权限与实际行为的关联性。如果行为人从事行为时,一般人在此情况下都会相信其有权,或者该行为具有行为人享有权限之事实,即可认定为具备合理理由。当然,合理理由存在的举证责任由第三人承担。

实践中,具体判断权利外观是否存在,可以从以下几个方面来考察：第一,行为人的行为是否与其职责相关连。第二,本人在行为发生过程中所起的作用第三,行为发生的场所。无权行为如果是在本人所有或者控制的场所实施,第三人会易于相信行为有本人授权。第四,行为人与本人的关系。特殊关系的存在也易于让第三人相信,行为人己经获得本人的特别授权,或者行为人当然具有人的身份。这种特殊关系具体包括夫妻关系、父母子女关系有雇佣关系亏合伙关系等等,结合法律行为发生时的具体情况来判断第三人是否具备合理理由。如果行为人没有其他证据,而且其与本人之间也不存在某种特殊关系,第三人不应对行为人具有权形成合理信赖。第五,行为人在与第三人从事法律行为时所提供的证明其具有权的凭证。

篇10

关键词：遗失物 法律行为 物权关系 债权关系

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2014）08（b）-0199-02

1 遗失物拾得行为的法律性质

1.1 法律行为的概念

众所周知，现代大陆法系肇始于罗马法，按照德国学者的解释“指一个人或多个人从事的一项行为或若干项具有内在联系的行为，其目的是为了引起某种私法上的法律后果，亦即使个人和个人之间的法律关系发生变更。”[1]，就法律行为的私法范畴而言，王泽鉴先生认为法律行为是指以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法上的效果的法律事实[2]。先生认为法律行为者，以私人欲发生私法上效果之意思表示为要素，有此表示，故发生法律上效果之法律事实也[3]。张俊浩先生认为法律行为是以意思表示为要素，并依该意思表示的内容发生法律效果的行为[4]，另外，梁慧星先生和孙宪忠先生也持有相似观点[5，6]，通过对上诉观点的梳理，我们可以得出这样的一个结论：他与主体的内心意识有关，它“是一种有目的的行为，即以最后引起某种法律后果为目的的行为”[1]。这种内心的意图以一定的方式表现出来，并进入了法律的调整范围，呈现出一种事实性的状态。

1.2 法律行为性质的判定标准

法律行为不仅仅是一个私法层面的概念，而应该是法学理论层面的概念，也即它不应该仅仅涉及民法一个法律部门。德国民法典设计法律行为概念纯粹是市民社会和政治国家二元社会结构背景下公法和私法此消彼长的矛盾运动结果，因为就民主政治来讲，市民社会是政治国家的出发点和落脚点――个人权利的注重决定了私法比重的加大。由于“公法是关系到罗马人的公共事务之状态的法律；私法是关系到个人利益的法律。”[7]。所以一个法律行为是公法行为还是一个私法行为就是要判断它涉及到公共事务之状态还是涉及到个人利益。但是“个人利益的概念是社会化的，由他置身的社会环境所决定。”[8]，另外“如果要减少有限社会资源的浪费，法律应该明确规定私人财产的权利，以便降低社会交往的成本[8]，综上分析，判断法律行为性质的出发点应该是行为人的内心意思和这种内心意思的表示行为给社会的危害程度以及法律对于这一行为处理的社会成本。只有在个体之间通过协议无法解决的情况下才允许公法的介入，否则公法都处于被动选择的状态。因为公法主动性的加大会影响社会个体的创造积极性，并最终导致社会资源的浪费。还有就是社会交往成本的加大以及通过公法对这种成本的分派方式也最终会影响法律的实施状态。如果社会个体拒绝选择法律的解决途径，法律就会成为一纸空文而使社会成为无序的混合体。

2 遗失物的概念及遗失物拾得行为隶属民法领域的理由

2.1 遗失物的概念

就目前国内的研究而言，王泽鉴先生认为：“遗失物者，指无人占有，但为有主之动产。”[9]，史尚宽先生认为：“遗失物，谓不属任何人占有，而未成为无主之物。”[10]谢在全先生认为：“遗失物者，系指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有且非为无主之动产。”[11]，王利明、程啸先生认为：“遗失物是指无人占有但属有主物的动产”[12]。上述学者从各个方面对于遗失物进行了界定，我们深入分析就会发现，遗失物涉及两个要素：首先来讲，遗失物是有主之动产；其次就是所有人丧失占有而被他人占有之物。但是，在讨论遗失物的前提下忽略对于遗失物所有人和拾得人内心状态的考察会导致遗失物拾得行为理论的无所依托。因为物权是人对于物排他性的支配权。单纯的物不与社会主体发生关系没有现实的意义，物的价值只有与社会主体结合才成为法律的调整对象，成为法律的客体。因此，在遗失物中引入人的意志因素非常重要，所以，遗失物的概念应该是：拾得人的故意行为而取得的因所有人过失丧失占有但不丧失所有权的动产。

2.2 遗失物拾得行为隶属民法领域的理由

从遗失物的概念来说，首先，遗失物是有主物，所以不能够适应先占取得的制度。其次，由于所有人主观的过失状态，导致他虽然享有所有权，但是丧失了占有。所以在民法的意思自治的原则下通过当事人的平等协商，用达成契约的方式解决这一权利义务的失衡状态较为稳妥。另外，就拾得人的内心状态而言，并不全部是为了取得物的所有权。作为具有行为能力的社会个体而言，其内心意思注定在这一选择的过程中考虑利益的平衡。从社会交往成本的角度分析也是如此，忽略遗失物拾得行为的客观属性，盲目的引入公法的强制干预必然会引起社会资源的浪费以及由此而来的社会个体的排斥心理，从而使法律的实施成为空中楼阁。

3 遗失物拾得行为产生的物权效力和债权效力

3.1 遗失物拾得行为产生的物权效力

遗失物拾得行为是指发现且实际占有该遗失物，是发现与占有两者相结合的行为。发现是指认识物之所在，而占有是对物在事实上的支配管领能力。发现与占有缺一均不可构成拾得。拾得遗失物为事实行为，拾得人有无行为能力在所不问。即无民事行为能力的人，仍能成为拾得人。拾得行为通常为无因管理行为，诚实拾得人以为他人利益之意思管理的，构成无因管理，以为自己的利益拾得以及认为是无主物拾得的，不构成无因管理。法律对遗失物拾得的规定与无因管理多有不同，无因管理的规定只有补充适用的余地。拾得行为以合法为要件，不得违反法律规定。拾得人须为占有遗失物之人，但拾得行为也可以指示他人为之，而以发出指示的人为拾得人。若拾得行为由占有机关或占有辅助人为之，且在占有辅助关系范畴之内，则应以其所属机关为拾得人，但若与所属机关的指示无关，则系个人行为，由行为人为拾得人。同时有数人占有拾得物的，其数人为共同拾得。因此，就遗失物的物权关系而言涉及到所有关系和占有关系两种物权法律关系。这在拾得人和所有人都能确定的情况下没有异议，因为可以通过债权关系予以确定，下文中有所论及，但是就所有人无法确定的情况下，也就是说，出现无招领人的情况下，我国法律的规定过于单一，对无失主认领之遗失物之归属未作规定遗失物从拾得后到所有人认领前，其所有权处于不确定状态，如果使这种不确定状态一直持续下去，就不利于稳定社会关系，不利于市场交易和商品流通。因此，在遗失物经一定期限公开招领后，仍未有失主认领的情况下，法律上必须对遗失物之所有权归属予以确定。《民法通则》对无失主认领的遗失物之所有权归属未作规定，而在现实生活中，是将无失主认领的遗失物上交国库，归国家所有。这样做有两点不足：首先，由于没有法律明文规定，使公安机关上交国库的行为缺少法律依据，从而也就失去法律监督。其次，遗失物上交国库，拾得人因拾得行为不但未享受任何利益，而且连为此支付的费用也无从弥补，这就有失公平，与法理精神相违背。

3.2 遗失物拾得行为产生的债权效力

由于遗失物并不是无主财产，所有人仍然享有物的的所有权，导致在拾得人和所有人之间因遗失物的拾得行为而产生债权上的权利义务关系。引入债权的目的就是为了平衡拾得人因其拾得行为的无因管理性而产生的债权关系。弥补拾得人的返还行为所产生的经济损失。就拾得人的权利而言主要是必要费用偿还请求权和报酬请求权，以及由此而带来的留置权。首先，拾得人的必要费用请求权，拾得人归还遗失物而产生的费用，有权向遗失物的权利人主张。我国《物权法》第112条规定：“权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。”有关费用请求权的范围，各国规定不同。《德国民法典》规定为“出于保管或者保存遗失物的目的，或者出于查明受领权利人的目的而支出的必要费用”；《瑞士民法典》规定为“全部费用”；《日本遗失物法》规定为“保管费、公告费及其他必要费用”。我们应该借鉴外国立法的相关规定，对“必要费用”的范围做广义上的解释，其应包括拾得人因拾得遗失物而支出的一切费用，除了保管费以外，还应包括拾得遗失物时支付的费用如拾得笨重物雇佣人力或者车辆的费用、查明权利人的费用以及公告费用等。其次，拾得人的报酬请求权拾得人能否请求权利人支付报酬，在我国法学理论界存在较大争议。否定者认为，路不拾遗，拾金不昧是一种崇高的道德风尚，是应当弘扬的中华传统美德，所以，如果立法规定拾得人报酬请求权，则与传统美德不相符合，该种观点获得了立法肯定。我国《物权法》没有规定拾得人的报酬请求权，只是按照合同法的相关规定和精神，规定“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”而我国台湾地区“民法”第805条规定：“拾得人对于所有人，得请求其物十分之三之报酬”；外国立法大多也赋予拾得人以报酬请求权，《德国民法典》规定“拾得人可以要求受领权利人支付拾得人报酬。”并规定了可具体操作的比例和原则；《瑞士民法典》规定“拾得人有请求赔偿全部费用及适当拾得报酬的权利。”《日本遗失物法》第4条规定：“受物品返还的人，应当向拾得人给付不少于物品价格5%，不多于物品价格20%的酬劳金。”依据我国台湾地区和外国立法精神，规定拾得人的报酬请求权是必要的和可行的，既符合民法公平正义理念的要求，还能发挥其积极作用。第一，报酬请求权确实能够给遗失物的返还提供激励机制，避免拾得人侵占遗失物并可能承担法律责任；第二，规定报酬请求权可以减少许多纠纷，消除社会矛盾，也有利于社会和谐；第三，纠纷发生后，为法院提供可行的解决方案；第四，报酬请求权的规定从其实质来看，并不会损害失主很大利益，规定报酬请求权主要对失主有利。根据各国经验和我国实际，请求报酬以不超过遗失物价值的10%为限[13]。最后，拾得人就遗失物据为己有的，构成不当得利之债或侵权之债。

拾得人拾得遗失物后，负有通知所有人、遗失人或其他有受领权的人，并将遗失物返还的义务。但是，在实际生活中，拾得人往往基于私利等原因而将遗失物据为己有，不通知或者不寻找遗失物的权利人。对于将拾得物据为己有的行为性质理论界有两种观点：一为不当得利说；二为侵权行为说。综合考虑不当得利说更为合理。拾得人的行为符合不当得利的构成要件，即拾得人获得利益；遗失物的权利人受有损失；获得利益和利益受损之间有因果关系；拾得人获得利益没有法律根据。所以，在拾得人和遗失物的权利人之间产生不当得利之债，拾得人有义务将遗失物返还遗失物的权利人。《民通意见》第98条规定：“拾得人将拾得物据为己有的，应当责令其返还或者承担赔偿责任。”如拾得人拒绝返还遗失物的，则构成侵权行为，应当承担侵权的民事责任。当遗失物的权利人主张权利时，拾得人必须履行法定义务，返还遗失物；若其拒绝返还的，属于侵犯他人财产权，符合侵权行为之债的构成要件，应当承担侵权的民事责任。《民通意见》第94条规定：“拾得人将拾得物据为己有，拒不返还而引讼的，按照侵权之诉处理。”我国民法建议稿对此也做了类似的规定：“拾得人经有权受领拾得物的人请求而拒绝返还的，应承担侵权责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”[13]

综上分析，在遗失物的概念中引入行为人内心意识的状态，用物权的理论来确定遗失物的物权归属，以做到定分止争。用债权的不当得利制度进行权利义务的平衡，平衡所有人和拾得人的利益失衡状态，从而把遗失物拾得行为界定在私法的领域之内，对于稳定社会关系，降低社会交往的成本，节约社会资源意义重大，也更有利于法律的实施。

参考文献

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