刑事案件辩论范文

导语：如何才能写好一篇刑事案件辩论，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、分解法庭辩论的内在涵义

辩论权利作为当事人的诉讼权利之一，在我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的“总则”和“开庭审理”章节都有明确规定，在《行政诉讼法》当中主要体现在总则部分。《行政诉讼法》第九条明确规定，“当事人在行政诉讼中有权进行辩论”。由此可见，法庭辩论是行政案件庭审的必经程序。审判实践中出现的“行政案件不存在辩论程序”或者“行政案件不需要辩论程序”的提法是不确切的。 所谓分解法庭辩论，就是指在肯定法庭辩论为必经程序的前提下，在庭审过程中不单独设立辩论阶段，将辩论内容肢解，分散体现在事实认定、行政程序和适用规范性文件问题的质辩过程当中，以充分展示质辩混合的审理特点，彻底揭示案件争点和争点中的焦点，避免重复辩论，最大限度地发挥庭审应有的功效。

二、分解法庭辩论的可行性

《行政诉讼法》是我国三大诉讼法当中唯一对庭审程序包括辩论程序未作明确规定的程序法。《行政诉讼法》第43条至第53条规定了公开审判制度、回避制度、合议制度以及庭审前的准备工作等，第54条规定了不同的判决方式，中间关于开庭审理程序立法空白。1999年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》虽然规定审理行政案件“可以参照民事诉讼的有关规定”，但规定的是“可以”而不是“应当”或“必须”，是“参照”而不是“依据”或“依照”，由此可见，该解释的规定一定程度上隐含了行政案件庭审程序包括辩论程序的不确定性和有限度的自由拓展空间。况且《民事诉讼法》第12章第3节的规定以及第127条的规定是否意味着“民事案件法庭审理过程中必须单独设立辩论程序”、“法庭调查必须前置于法庭辩论”，其本身值得商榷。

因此，我国《行政诉讼法》和行政诉讼相关司法解释不仅对分解法庭辩论未作禁止性规定，而且根据条款理解，事实上赋予了合议庭在此问题上的有限度的自由拓展空间。分解法庭辩论从法律角度是可行的。这一点也可以从当前我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定中得到印证。省高院《行政案件审判操作规程》全文没有引用“法庭辩论”的概念，但在不同审理阶段规定了“事实证据的举证、质证过程中各方当事人可以进行辩论；案件的适用法律问题进行质证、辩论；行政程序问题进行质证、辩论”，实际上隐含了不再单独设立法庭辩论、法庭辩论内容分解的框架。虽然该《规程》同时又要求在当事人最后陈述之前要“逐一询问当事人对案件处理有无新的意见”，但与传统意义上的法庭辩论有质的区别，我们可以理解为这是行政审判方式改革中的一种中和性规定，至多只能是补充辩论性质的内容，而不能成其为独立辩论阶段。

从诉讼原理上来讲，分解法庭辩论不仅不会剥夺当事人的辩论权利，而且能够使当事人或其人更加清晰自己的辩论思路，更加充分发表自己的辩论观点，更加有可能展示自己的辩论技巧。

三、分解法庭辩论的必然性

行政案件当中的法庭辩论，主要包括以下内容：1、对单项事实证据的真实性、合法性、关联性及证明力展开辩论；2、对被告提供的事实证据是否足以认定行政事实以及原告提供的证据是否足以推翻行政事实展开辩论；3、对规范性文件的效力展开辩论；4、对被告适用规范性文件是否准确展开辩论；5、对被告提供的证明其已经履行相关程序的单项程序证据“三性”及证明力展开辩论；6、对被告行政程序是否合法展开辩论；7、对被诉行政行为依法应予撤销或维持等展开辩论。当然，法庭辩论还应包括个案当中的受案争议、起诉期限争议、处罚公正性争议等等。

对法庭辩论的内容问题，首先一点需要明确的是，对单项事实证据和程序证据的证据“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩是否属于法庭辩论内容？笔者认为是肯定的。对事实证据、程序证据的证明“三性”及证明力、对规范性文件效力的质辩包含两方面内容。一是“对质”，二是“辩论”。质辩双方首先可以通过对质方式确认证据的形式状态、取得方式、待证事实等，然后提出对证据是否符合证据“三性”及证明力大小问题的看法并充分发表自己的理由。在当事人提出看法并加以解析过程中，不可避免地要涉及到相关法律适用问题的争论。因此，证据质辩既是事实调查的过程，又是认定事实问题和相关法律适用问题的法庭辩论过程，是调查和辩论的混合过程。审判实践过程中，有些人将证据质辩理解为“对质辩认”或“对质辩解”，在证据质辩时，只要求当事人陈述“有无异议”、“哪些异议”，不许可当事人解析理由，不许可质辩双方展开辩论，这是对证据质辩的曲解，是人为割裂调查、辩论的做法。然而，证据质辩过程中，调查内容和辩论内容是不可能人为厘清的。

对法庭辩论的内容问题，其次需要明确的是，原告的诉词和被告的答辩是否属于法庭辩论的内容？笔者认为也应当是。一方面，原、被告在诉辩阶段，对被诉行政行为事实证据是否充分、适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法提出自己的主要观点，这本身就包含事实问题辩论和适用法律问题辩论的内容。另一方面，原告提出诉讼请求，是原告展开辩论的开端，是原告作为“正方”立论的诉讼环节。反之，被告提出答辩请求，是被告作为“反方”反驳原告观点并同时确立辩点的诉讼环节。在之后的各审理环节，双方对事实认定、适用规范性文件和行政程序问题的质辩过程，就是双方以充分的论据来论证各自论点、抗辩对方论点的辩论过程，至最后陈述结束辩词。这样，才能解释法庭辩论的逻辑结构和庭审架构的内在缜密性质。 由此可见，法庭辩论从当事人双方的诉辩开始，至最后陈述结束，贯穿于庭审的各个环节。单独设立辩论阶段，从理论上是无法解释法庭辩论的逻辑性和庭审架构的。从审判实践来看，单独设立辩论阶段，就必然要将所有辩论内容包括对诉讼请求的辩驳、对证据的辩驳等，一揽子纳入法庭辩论当中。只有这样，才能称其为调查和辩论完全分离，但是这样必然导致当事人在证据质证时只能作出“有或没有异议”的机械陈述，这当然是极其荒谬的。法庭辩论不仅应当分解而且事实上已经分解。

四、分解法庭辩论的可塑性

我省行政审判实践中主要参照的省高院《行政案件审判操作规程》的规定，体现了庭审的调查与辩论混合特点及不单独设立法庭辩论、辩论内容分解于各庭审环节的精神。主要体现在：1、《规程》全文没有引用“法庭调查”、“法庭辩论”的概念；2、没有单独设立调查阶段和辩论阶段；3、对事实证据、适用规范性文件、行政程序问题当事人可以分别进行质证辩论。《规程》规定的庭审架构总体科学合理，是我省行政审判实践中必须参照执行的，但有几处内容笔者认为仍值得商榷。

其一，《规程》第35条规定了原告、第三人可以对被告提供的事实证据进行质证、辩论。笔者认为，事实证据的质辩主要包括两个方面的内容。一方面是对单项事实证据的合法性、真实性、关联性和证明力问题的质辩；另一方面是对被告提供的事实证据能否足以证明行政事实或者说行政行为所依据的事实证据是否充分、确凿问题的质辩。因此，在事实证据质辩阶段，庭审中应适当提示当事人双方就后一方面的内容展开充分辩论，《规程》当中亦应当作出明示。尤其是在根据不同案件情况，举证、质证采取逐一举证、一证一质的情况下，如果不予适当提示，当事人就会自然按照法庭设置的庭审架构局限于单项证据的“三性”和证明力问题进行质辩，而在此后的审理环节，由于不再有传统意义上的法庭辩论阶段，当事人就没有合适的环节就上述后一方面的问题充分发表质辩观点。

从《规程》关于适用规范性文件问题和行政程序问题质辩的规定来看，对适用规范性文件是否准确、行政程序是否合法，《规程》规定当事人可以展开质辩，那么与此相对应，事实认定质辩问题亦应作出明示，而不应笼统地提示为事实证据的质辩。

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关键词：未成年人 刑事诉讼 普通程序 简化审

近年来，刑事案件普通程序简易化审理方式（以下简称普通程序简化审）作为公诉改革的重点，已在全国各级检察机关探索试行。但理论界普遍认为，未成年人刑事案件不宜适用普通程序简化审。其理由主要是未成年人在诉讼中的防卫权利、救济权利要予以特别的保护，另外，未成年人由于辨别能力相对成年人较差，通常不能确切理解指控的性质及作有罪答辩可能导致的后果，因此不能适用简化审。

笔者认为，对事实清楚、证据确实充分，被告人又作有罪答辩的未成年人刑事案件，在突出对未成年人的特殊保护和教育的前提下，适用普通程序简化审，不仅能够最大限度地降低诉讼成本，提高审判效率，而且也体现了对未成年被告人合法权益的保护，有利于未成年犯的矫治和改造。

一、概念

作者认为，未成年人刑事案件普通程序简化审，是指在现有的刑事诉讼法律框架内，对某些适用普通程序的未成年人刑事案件，在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，简化除法庭教育外的部分审理程序，快速审结案件的法庭审理方式。

二、理论依据

1、实行未成年人刑事案件普通程序简化审，与建立健全未成年人案件刑事诉讼程序的要求相适应。

未成年人由于生理发生明显变化，其心理也由儿童时的幼稚向成年人时的成熟转变。处在这一过渡时期的未成年人，有着较强的模仿欲和好奇心，逆反心理强，因而易受外界环境的影响，但同时，他们又缺乏自控能力，行为与成年人相比往往带有很大的盲目性和冲动性。由于未成年人个性心理尚未定型，较之成年人有较强的可塑性，易于教育、感化和改造，所以，在审理未成年人刑事案件时，就应当本着与成年人案件有所区别的原则，“对症下药”，使刑事诉讼程序更适合未成年人的特点，以更好地贯彻对未成年人教育、感化和挽救的工作方针。

我国并没有专门的刑事立法来规范未成年人案件的刑事诉讼程序。有关未成年人刑事案件审理、辩护等规定，目前只散见于刑事诉讼法的有关章节中（如刑诉法第152条不公开审理，第34条为未成年人指定辩护人等），或者由司法解释另行规定（如最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》）等。而关于未成年人刑事案件的庭审方式，则仅以刑事诉讼法的一般规则加以确定，即简易程序和普通程序。但这两种程序针对未成年人刑事案件的审理各有弊端。具体为：

（1） 简易程序虽然审理期限短，但由于《刑事诉讼法》第174条规定：“宣告刑为三年以下有期徒刑……”的即可适用简易程序，适用范围并不仅限于轻微犯罪，这与国外以较低法定刑（一般为一年以下）为适用标准有一定差距。另外，该条还规定公诉案件适用简易程序应由“人民检察院建议或者同意”，这就意味着我国立法并未赋予被告人对简易程序有适用选择权，不符合国际立法潮流。尽管刑诉法第34条规定了由法院为未成年人指定辩护人，但从司法实践看，由于检察机关大多不派员出庭，就使得控方原有的指控和举证职能难以实现，也无法与辩方展开相互质证和辩论；公诉人不出庭也使得庭审失去了必要的监督，由此可能导致未成年被告人应有的辩护权得不到保障，而使判决失去公正性。

（2）刑诉法规定的普通程序需要经过法庭调查、法庭辩论等四个必要程序，针对未成年人刑事案件，另外还设有特殊教育程序。对疑难复杂的刑事案件，完成所有程序有利于层层证明、揭示犯罪，但对那些事实清楚、证据充分、作案手段基本相同、被告人又供认不讳的案件，再逐一迅问，举证、质证，不仅使庭审显得冗长拖沓，效率极低；而且会使辨别是非能力较差，易受事物消极面影响的未成年人增加恐惧感，产生自暴自弃的思想，另一方面也易使他们产生逃避事实，逃避罪责的抵触心理。

由此可见，简易程序和普通程序的设置对未成年人刑事案件的审理都有其不可避免的缺陷。这就需要我们探索建立适合未成年人身心特点、有利于保障未成年被告人合法权益的新的少年刑事审判方式。而未成年人刑事案件普通程序简化审就是在现有的刑事诉讼法律框架内，对少年审判制度改革进行的相对经济的的有益尝试，与建立健全我国未成年人刑事案件诉讼程序的要求相适应。

2、未成年人刑事案件简化审方式能够通过实现程序正义，维护未成年被告人的合法权益。

效率低下的诉讼活动不是公正的诉讼，而是对程序正义的削弱。因此有学者指出“诉讼耗费与诉讼效益之间的关系体现和反映着诉讼的基本价值，因此，降低诉讼成本，提高诉讼效益，是完善诉讼机制的基本措施。”由此可见，提高诉讼效益是实践程序正义的一个重要方面，而提高诉讼效益的主要方式就是缩短诉讼期限和简化诉讼程序等。就我国现在的庭审方式而言，简易程序无疑大大缩短了诉讼期限，普通程序庭审期限较长，但是否可简化呢？回答是肯定的。因为普通程序简化审与普通程序相比，投入的司法资源数量相对较少，使那些事实清楚、证据充分，被告人亦供述在案的刑事案件得以迅速审结，获得的却是与普通程序相同的诉讼效果，这无疑提高了诉讼效率。这种程序的及时终结从另一个方面也体现了程序正义，因为心智尚未完全成熟的未成年被告人不必饱受诉讼之累，有利于其矫治改造。正如《联合国少年司法最低限度标准规则》（《北京规则》）指出的“每一个案件从开始就应迅速处理，不应有任何不必要的拖延”，“在少年案中迅速办理正式程序是首要的问题，否则法律程序和处理可能会达到的任何好效果都会有危险。随着时间的推移，少年理智和心理上就越来越难以（如果不是不可能）把法律程序和处置同违法行为联系起来”。

对适用普通程序的未成年人刑事案件进行简易化审理，其程序正义表现在另一个方面，就是被告人对是否适用简易化审理有选择权。同时被告人一旦选择了简易化审理方式，还可以由未成年被告人或其法定人、辩护人提议恢复普通程序审理。未成年被告人对简易化审理方式的适用选择权和恢复动议权，说明未成年被告人可以充分行使和处置其合法权利，由此体现了对未成年被告人的特殊司法保护。

3、未成年人刑事案件普通程序简化审方式与世界各国的未成年人刑事诉讼制度有趋同性。

随着青少年犯罪愈加成为突出的社会问题，世界各国对未成年人刑事案件也都采用了不同于成年人案件的处理方式，目的是通过一定的处罚手段更好地达到对青少年的教育和保护。一些国家设立了专门的少年法院，如奥地利《青少年法院法》第22条第1款规定：“维也纳设置独立的青少年法院……执行应属各区法院的青少年刑事案件的审判权。”而有的国家则通过立法将未成年人案件与成年人案件分案处理，如日本《少年法》第49条规定：“少年被告案件即使同其他被告案件有牵连，只要不妨碍审理，就必须将其程序分开。”除设立独立的未成年人刑事诉讼程序外，有的国家还通过立法规定对未成年人案件进行迅速、简约的审理，以减少未成年人在诉讼阶段的停留时间，消除未成年人的紧张情绪，防止不良影响的侵害。如德国《青少年刑法》规定：少年刑事诉讼程序包括简化少年诉讼程序。美国《青少年教养法》规定：受羁押的少年，除特殊情况外，如果30天内没有提交审判，应当根据该少年的申请或法院的法令，驳回起诉，不得再次提起，这就是所谓对犯罪少年的快速审判。转贴于

我国没有专门的未成年人刑事诉讼程序，适用简易程序也只能解决一部分未成年人刑事案件，而实行简易审理方式较之普通程序更为经济高效，与世界各国审理未成年人刑事案件的迅速简约原则相吻合。

三、适用条件

我们认为适用普通程序简易化审理的未成年人刑事案件应同时具备以下四个条件：

1、未成年被告人作有罪答辩，同时其辩护人作有罪辩护。被告人完全承认起诉书指控的事实和罪名或承认指控的主要事实，就意味着被告人同意公诉方的指控，愿意放弃部分诉讼权利，如质证证人、辨别书证等。但同时，由于未成年人对指控的认知程度有一定的局限性，法庭需确定被告人完全知晓作有罪答辩的法律后果，所以必须同时查明其辩护人也作有罪辩护，由此控辩双方不再进行对抗的庭审程序，而转入下一程序。

2、检察机关提供的证据必须具备“三性”，且能证明犯罪事实。起诉书指控的事实清楚，并有确实充分的证据逐一证实，证据之间亦相互印证，才可能使被告人自愿作有罪答辩，也才能在简化某些庭审程序的情况下，确保未成年被告人的合法权益，做到公正审判。

3、依照有关法律规定，应当适用普通程序审理的未成年人刑事案件。《刑事诉讼法》规定被告人可能被判处三年以上有期徒刑的案件应适用普通程序，未成年人案件同样适用；同时根据最高院的有关规定，共同犯罪中成年人可能被判处三年以上有期徒刑，而未成年被告人可能被判处三年以下有期徒刑、拘役或管制的，也要适用普通程序。对此类根据法律或司法解释规定，必须适用普通程序审理的未成年人刑事案件均可采用简易化审理的方式。

4、未成年被告人及其法定人、辩护人均同意适用简化审。

我国刑事诉讼法第14条规定：对于未成年人犯罪的案件在讯问和审判时，可以通知被告人的法定人到场；第34条规定：被告人是未成年人而没有委托辩护人的，人民法院应当为他指定辩护人。也就是说未成年人由于缺乏社会经验，其辨别能力、控制能力不如成年人，当其被控而受到审判时，有权得到其法定人的保护和辩护人的帮助，因此法定人或辩护人有权就法庭审理中的一些程序问题向审判长提出质询。当未成年被告人同意适用简易化审理方式时，法庭也必须同时就这一程序问题征得其法定人和辩护人的同意，以确定被告人对自愿放弃某些诉讼权利的充分理解。

四、操作程序

（一）普通程序简化审方式的提起

我国刑事诉讼法第174条规定：对于简易程序的适用应由“人民检察院建议或者同意”，这表明我国提出适用简易程序的主体是人民检察院和人民法院。那么普通程序简化审可否参照简易程序呢？我们认为，普通程序简易化审理方式本身就与简易程序有很大不同，不能参照执行。提出方式可以有二种：一是公诉机关在开庭前或庭审开始时向人民法院提出，但应当征得未成年被告人及其法定人和辩护人的同意；二是被告人及其辩护人认为案件可以适用普通程序简化审的，也可以向人民法院提出建议。但这二种提起方式是否被采用最终都由人民法院决定。

（二）普通程序简化审中可以简化的内容

1、庭审调查时，适用简化审的，公诉人宣读起诉书后，被告人可以不再就事实和罪名作供述和辩解。

2、控辩双方可以简化或省略对被告人的讯问和询问。

3、控辩双方可以对证据名称、种类、证明事项作简要概括说明，不必宣读其详细内容；也可对证明同一事实或内容的多个证据一并宣读或出示后统一发表意见，而不必“一证一质”。

4、控辩双方在发表公诉意见或辩护意见时，可省略讲述事实经过及对犯罪构成等的论证，直接提出应定罪名及量刑意见。

5、诉讼文书送达、审理期限及判决书制作均可参照简易程序。

尽管普通程序简化审在诉讼文书制作、法庭调查、法庭辩论等环节可以进行简化，但该审理方式毕竟与简易程序存在严格区别，加之未成年人案件本身的特殊性，因此，在适用普通程序简化审时，仍有下列环节不能简化：

1、开庭前必须移送起诉书、证据目录及主要证据复印件，而不能如简易程序一样移送公安卷宗。

2、庭审程序中五个阶段的具体内容可有所简化或省略，但每个程序均不可省弃。如合议庭必须告知被告人应当有的权利；公诉人必须宣读起诉书；必须保障未成年被告人的最后陈述权等。

3、庭审教育程序应当完备，不能简化。“寓教于审”是我国少年刑事审判制度的核心，根据最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件的若干规定》，少年法庭在开庭审理中除按照法定程序审理外，在宣判后由合议庭组织到庭的诉讼参与人对未成年被告人进行教育。而且实践中，审判人员、公诉人、辩护人、法定人等结合案件，从不同角度对未成年被告人进行适时教育，的确易使被告人吸取教训，产生强烈的悔罪愿望。这一特殊程序无疑对未成年被告人今后的改造起推波助澜作用，因此在对未成年人案件适用普通程序简化审时，不应对这一部分进行简化或省略，而应突出其地位，强化其作用。

五、适用简化审时应注意的问题

1、庭前已经法院同意适用普通程序简化审的，公诉机关在制作起诉书时，可参照简易程序起诉书的制作要求。除准确表达查明认定的事实及正确适用法律外，应较为详尽地写明被害人的基本情况、案件诉讼过程、权利义务告知日期以及主要证据的名称种类和证明事项等。

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设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。

一、刑事附带民事诉讼制度运作之现状

我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：

1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。

2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。

3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。

4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。

5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。

6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。

刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。

二、

刑事附带民事诉讼立法例之比较

某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：

1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]

2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。

德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。

上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。

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关键词:量刑独立;自由裁量权;判决说理

一、我国定罪量刑的现状

按照我国的刑事司法传统，定罪程序和量刑程序是不分离的，法官通过一个审判程序，同时解决被告人的定罪问题和量刑问题。无论是全由职业法官或是职业法官和陪审员组成的法庭，均对定罪和量刑可以作出裁决，对于疑难，重大，复杂的案件，由审判委员会作出裁决。

我国的刑事审判开庭后，审判人员经过法庭调查，调查核实证言、鉴定结论、物证、书证、新证据，并经过法庭辩论和被告人最后陈述，最后评议，并对定罪问题和量刑问题一并作出判决。分析我国的审判程序，我们的庭审有以下特征：1.定罪程序和量刑程序是同一程序。2.宣告定罪和宣告量刑的是同一组织。3.定罪过程和量刑过程适用同样的证据规则。4.定罪信息和量刑信息的来源渠道是一定的。

二、定罪量刑改革后的状况

按现在的主流观点，不管是由同一审判组织负责定罪和量刑，还是由两个组织分别负责定罪和量刑，定罪程序和量刑程序必须相互独立，具体说来，量刑程序独立后有以下特点：1.定罪程序和量刑程序相互独立。改革后的庭审，在控辩双方围绕定罪问题，经过证据展示，法庭辩论，审判组织确定被告的罪名后，方可进入量刑程序，就量刑问题控辩双方展开新一轮的证据展示，法庭辩论，必要时可进行量刑听证程序。2.定罪过程和量刑过程使用不同的证据规则。关联性规则、非法证据排除规则等规则将在定罪阶段得到充分的体现。进入量刑阶段后，意见证据、品格证据、传闻证据甚至非自愿的证据等在量刑阶段都可以提出。3.定罪信息和量刑信息有着不同的渠道来源。定罪阶段，所有证明被告人有罪的证据，都只能经过控方当庭提出并经过质证才能作为审判人员定罪的依据。量刑阶段，审判人员的信息来源有很广泛的渠道。如社会调查报告，听证会结论等都可以作为量刑的参考。

三、难以推行量刑程序改革的外部原因

从理论上讲，量刑和定罪程序的相互独立，还能很好的避免我国定罪量刑一体化模式的两个基本缺陷：一是容易削弱无罪推定的效力，造成被告人诉讼地位的降低;二是造成法官在量刑上拥有太大的自由裁量权，难以获得较为充分的事实信息，更无法在量刑裁决过程中充分听取控辩双方的意见。

推行量刑程序独立的改革，学者们最津津乐道的一个理由就是辩方律师不能一方面主张自己的当事人无罪，但又因为担心判决有罪时能导致被告从轻量刑的证据不被法官知悉，因此陷入一方面主张无罪，另一方面又主张罪轻的尴尬。被告人不是国家专门机关用以维护社会治安和实现社会整体利益的工具和手段，他本身即是一个目的，而不是用来实现别人乃至社会目的的手段。在中国，从2003年至2007年,只有1.4万被告人被宣告无罪，判决刑事案件338.5万件,各级法院宣告无罪判决的比例不到0.5%，由此可见，法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决,做出无罪判决的情况实属凤毛麟角。③中国辩护律师的主要任务还是如何让自己的当事人获得合理的量刑。我国定罪和量刑在同一程序下解决，律师遭遇上述尴尬的机会毕竟还是少数。

推行量刑程序改革的另一个重要的理由就是改革能有效限制法官过大的自由裁量权。法官的自由裁量权过大事实上是法院的权力过大。关于法官的另一个事实是，法官行使裁量权的自主性、独立性不足。法官的裁量权具有很强的行政化色彩，在很多情况下，案件经合议后要交给庭长、院长或审判委员会审批，有的则直接把裁量权交给了审委会。这种情况下，法官的“审判”职能蜕化为只负责“审”，“判”的权力却交由他人行使。法官的裁量权还不能独立自由的行使，通过量刑程序的改革限制法官的自由裁量权明显还不是时候。这使量刑程序改革又少了一个强有力的支撑。

建立相对独立的量刑程序，同一刑事案件势必经过两次法庭审理程序，势必会导致诉讼效率低下，诉讼成本增加，法院的办案压力增大，案件积压严重；美国联邦和各州约有90%的刑事案件是以辩诉交易方式结案的。我国没有辩诉交易制度，没有完善的案件分流的渠道，如果贸然推进量刑程序独立的改革，效率的低下将会使刑事案件得到更大的积压，被告人的权利反而更难得到有效的保护。

四、加快量刑程序改革的对策

（一）加强法官裁判权的独立性、自主性，逐步限制废除审判委员会

限制法官的自由裁量权是量刑程序改革的应有之义，需要以严格的程序制度和证据制度的规范与约束。可首先应解决的问题是保障法官行使裁量权的独立性和自主性，然后才能谈到如何限制，这就必须从审判委员会的改革开始。审判委员会通常不参加庭审,只能依赖庭审法官的汇报。审委会人员一般都在三人以上，实行民主决策，看似合理，实则不然。权力是否合理运行主要取决于行使权力者的素质及其制度环境,而不是参与决策者的数量和地位，如果制度设计合理,即使一个人决策,也很难产生不公正的结果，制度设计不合理,则三千人的决策机构也可能甚至更容易产生不公正的结果。我们应逐步限制审委会的权力，直至废除审委会，将案件的判决权力完全赋予法官，让法官在严格的程序制度和证据制度的约束下独立自主的行使裁判权。

（二）加强判决说理，将说理分为定罪说理和量刑说理

判决说理要求法官在判决书中对判决结论的产生予以详细的说明。“如果法官有义务阐述其裁判理由,那么对他而言,作出一项能够给出适当理由的裁判就成为了必要”。这必然促使法官集中精力,仔细和谨慎地审查、分析各种定罪量刑情节,从而作出更具理性的判决。法官“不应当私下里把自己对法律的目的、正义、社会政策或其它判决需要考虑之法外因素所持的见解,悄悄地贩运进法律,而应该公开地予以讨论和鉴别”。要想推行量刑程序独立的改革，在判决说理领域必须先做出改革，把定罪说理和量刑说理在判决书中先独立区别开，让法官分别就定罪依据和量刑依据作出详细的说明。在有条件的法院推广检察量刑建议,并以此为契机构建中国的量刑答辩程序,使法院判决中量刑说理能够建立在辩双方充分、有效的辩论基础之上，让法官，控方和辩方都有定罪和量刑分开的意识，并逐步向这方面努力，为以后全面深入的量刑独立程序改革打下基础。

（三）提高当庭宣判和无罪判决的比例

法院当庭宣判，使控辩双方以及被害人知道裁决结果是建立在经过充分的庭审举证、质证和认证的基础之上，裁判者没有从事“幕后”的暗箱操作。面对我国法院的当庭宣判率还很低的现状，要想提高当庭宣判率，最关键的还是进行庭审模式改革，强化庭审功能，使审判活动重心由庭下转移到庭上。要求法院当庭宣判率的程度越高，量刑程序独立的改革的基础就越早形成。

我国的有罪判决率高达99%，无罪判决几乎没有空间。也就是说，只要检察院提起公诉，法院就会判决有罪，辩方作出无罪辩护几乎没有任何意义。要想推行定罪程序和量刑程序分离，就必须切实提高无罪判决的比例，给辩方做无罪辩护一定的空间，让其以积极的心态投入到辩护当中，让独立出来的定罪程序有切实效地运行。

（四）扩大简易程序的适用范围，合理采用辩诉交易的理念

适用简易程序是各国追求司法公正与诉讼效率的必然选择。以美国为例：其简易法院处理的刑事案件占整个刑事案件的80%以上，平均每个法官每处理一起案件只用20分钟。简易审判还能大量节约司法资源。以英国为例：按简易程序审判的案件平均每件花费500－1500英镑，而按正式审判程序审理的案件则每件要花费13500英镑再看看我国的现状：2000年1-7月。全国法院结案达69.43%，比上年同期增加了3.15个百分点，但到该年7月底前，全国法院未结案仍有185万件。刑事简易程序的适用比例却很低，全国平均只有5%左右。一方面案件大量积压，另一方面简易程序又不能发挥很好的作用。如果进行定罪和量刑程序独立的改革，势必会大大降低诉讼效率，并加大司法资源的投入，这对案件积压、司法资源不足的我国无疑会雪上加霜。我们的当务之急是扩大简易程序在我国的适用范围，并合理吸收辩诉交易的理念，使那些案件事实清楚，社会危害不大的案件得到尽快解决。大量案件以简易程序得到解决，不仅提高诉讼效率，节约司法资源，同时也为量刑程序的改革创造环境。

（五）审在限定案件比例的前提下，对被告的定罪和量刑分开审理

量刑公正是司法公正的最终体现，重视量刑是法庭审判的必走之路。量刑程序改革能更好的保护被告人的权利，这与保护人权的大趋势相一致。我们应在有条件的法院推行完全独立的定罪量程序和刑程序，这方面我们的试点工作已经有效的开展。还可采用当事人申请程序与法官决定的方式来限制适用独立的定罪与量刑程序，在此基础上，在限定案件比例的情况下，将深入的量刑程序改革在全国法院进行适用，最终在我国建立成熟完善的定罪与量刑独立的制度。

我国属于大陆法系，采用超职权主义诉讼模式，作为刑事审判制度改革的重要组成部分的量刑程序改革，其灵感来自于英美法系的对抗制诉讼模式。其他国家和地区没有现成的经验可供借鉴，我们也没有相关方面的尝试，这是一项异常艰巨的改革。我国是一个大国，没有经过充分的论证和改革试验就大范围的推进改革有很大的风险，一旦失败，后果不可想象。这就要求我们要有充分的耐心，以理性和务实的心态,扎扎实实的从事这方面的研究探索，循序渐进的推进相关领域的改革。

注释：

陈瑞华．比较刑事诉讼法．中国人民大学出版社．2010．381．

[美]哈罗德·伯曼．美国法律讲话．三联书店．1988．

最高人民法院工作报告．人民法院报．2008年3月24日．

陈瑞华．比较刑事诉讼法．中国人民大学出版社．2010．419．

贺卫方．改革司法改革．中国改革．1999（5）.13．

MartinWasik,TheSentencingProcess,DartmouthPublishingCo.Ltd．1997.108-109.

陈林林．裁判的进路与方法——司法论证理论导论．中国政法大学出版社．2007．3．

高一飞．刑事简易程序研究．中国方正出版社．2002．38．

程味秋．外国刑事诉讼法概论．中国政法大学出版社．1994．28．

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论文关键词　刑事附带民事诉讼　制度　调解工作

我国的刑事附带民事诉讼是一种同时有别于单独的刑事与单独的民事诉讼的特别的诉讼形式，是刑事诉讼与民事诉讼的结合，设立的宗旨是在程序上方便涉及刑事案件中的受害当事人进行诉讼，追回自己因刑事受害人不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在司法制度设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立性，与现代司法理念的基本要求相冲突，不利于切实保护受害一方当事人的合法权益。因此，在刑事附带民事诉讼中应加强对民事权利的保护，强调刑事附带民事诉讼中民事诉讼的相对独立地位、强调受害人的意思自治原则。

一、刑事附带民事诉讼存在的问题

（一）刑事法律及司法解释的规定导致刑事附带民事诉讼与独立民事诉讼的不一致

《中华人民共和国刑法》第三十六条规定“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判决赔偿经济损失”，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中有权提起附带民事诉讼”，最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条第二款规定“对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。《最高人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定“对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼，人民法院不予受理”。这样，在刑事附带民事诉讼法律体系中，赔偿范围仅仅限定于直接的经济损失，排除了精神损害赔偿，否定了独立民事诉讼中的全面赔偿原则。

（二）请求赔偿范围和标准存在局限性

附带民事诉讼的赔偿范围仅为被害人因人身权利或财产受到犯罪侵犯而实际或必然遭受到的物质损失。对被害人因犯罪行为而遭受的具有精神抚慰性质的名誉权利、民主权利、人身权利造成的精神损害赔偿金、死亡赔偿金不属于刑事附带民事诉讼范围。而附带民事诉讼仅限定于人身损害赔偿和财产损害赔偿，人身损害赔偿范围仅为医疗费、误工费、护理费、交通费、被扶养人生活费、丧葬费，不包括死亡赔偿金和精神损害赔偿金，直接将死亡赔偿金、精神损害赔偿金排除在外。财产损害赔偿的范围仅限于被害人因犯罪行为直接造成的实际损失为限，不包括间接损失。这一规定无论从程序或实体将附带民事赔偿范围标准作了严格限制，损害了受害人的合法权益。

（三）附带民事诉讼提起与受理规定不明确

《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条也即修改后的《刑事诉讼法》第九十九条规定“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，有权提起附带民事诉讼”，这一规定赋予了符合附带民事诉讼条件的受害人的诉讼权利，但如何提起，什么时候提起，能否向公安机关、人民检察院提起，公安机关、检察院对于受害人在侦察、起诉过程中提起的怎么办？在刑事附带民事诉讼过程中受害人经告知仍不提起，能否提起独立民事赔偿诉讼等，这些问题在《刑事诉讼法》及其司法解释中没有明确具体的规定，不利于操作，且缺乏可操作性。

（四）刑事附带民事诉讼的提起缺乏强制规定，导致被害人的诉权常被忽略

《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第八十四条规定：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行为遭受损失的被害人、已死亡被害人的近亲属、无行为能力或者限制行为能力被害人的法定人，有权提起附带民事诉讼。”由于这里规定的是法院“可以告知”，而非“应当告知”，不是强行性规定，实践中就出现了审理刑事案件的法官因为怕麻烦而怠于履行或疏忽大意忘记履行该项义务的情况，导致附带民事诉讼原告人到法院提起附带民事诉讼时却被告知刑事案件已经审结，不能再提起附带民事诉讼。

（五）刑事附带民事诉讼与刑事审判合并审理有损受害人的诉权

刑事附带民事诉讼与刑事审判的合并审理在运作中存在着不合理因素，合并审理的目的是简化诉讼过程，减少资源浪费，提高办案效益。但合并审理的附带民事诉讼的原告人法律没有明确规定其对刑事证据享有举证、质证、听证、认证的权利，仅对民事部分享有陈述、申辩权利，而代表国家利益的控方检察院，根深蒂固的“国家本位主义”，无论事实的认定，还是法律适用，都以刑事审判为中心，甚至受害人对有关犯罪事实、定性、质证、认证的辩论权也被完全剥夺或限制。损害了受害人的诉讼权利。

（六）刑事附带民事诉讼调解工作的被动与局限

由于刑事附带民事诉讼与独立民事诉讼案件在适用法律、赔偿标准、赔偿范围的差异，直接导致赔偿数额的差异，使刑事附带民事诉讼案件调解困难。刑事附带民事案件受到刑事法律体系的限制，赔偿少之又少，而独立的民事诉讼案件适用的是全面赔偿原则。在审判实践中，往往受害人一方坚持依照民事法律体系赔偿，而被告人一方则坚持依照刑事诉讼法律体系赔偿，而刑事附带民事诉讼案件依照现行的刑事诉讼的赔偿制度，赔偿额大大缩小，独立民事案件的赔偿额则成倍增加，导致受害人与被告人之间的利益很难平衡。

二、解决问题的对策

（一）刑事附带民事诉讼，是一种特殊的民事诉讼，属于民事法律关系，完善该项制度，应当遵循以下基本原则

（1）刑事附带民事诉讼本质上是民事诉讼行为，因此，改革和完善刑事附带民事诉讼制度，应依民事法律关系为基础，将刑事附带民事诉讼逐步纳入到民事法律体系调整的轨道；（2）理性对待刑事附带民事诉讼的特殊性。刑事附带民事诉讼的特殊性在于它是因犯罪而引发的民事诉讼行为，在程序上具有依附性，在法律上具有复合性，这就需要最大限度地协调刑事法律与民事法律之间、刑事法律与民法原理之间所存在的冲突和矛盾，以实现两者之间的有机结合和整合功能。（3）充分认识刑事附带民事诉讼中刑事责任与民事责任的关系，将国家刑罚权的实现与被害人损害赔偿问题的解决结合起来，从而实现民事赔偿的最大化。在今后的社会主义法制建设中，构建刑事附带民事诉讼的总体思路是：缩小附带民事诉讼的民事赔偿范围，鼓励并告知刑事受害人提起独立的民事诉讼，强调当事人的意思自治，加大对刑事附带民事诉讼的调解力度，具体应在以下几个方面作出完善。

（二）赋予受害人程序选择权

即确定刑事与民事诉讼发案发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引发的民事赔偿纠纷，均必须在刑事审判中附带提出，也可以在刑事案件审结后，作为独立的民事诉讼案件审理，树立民事诉讼并不必然为刑事诉讼所附带和依托的思想，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。

在司法实践中适当放宽扩大请求赔偿损失的范围。受害人不仅可以就因犯罪行为遭受的人身损害或财产被毁损而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪行为非法占有、挥霍经追赃不能退赔的通过提起独立民事赔偿请求解决，对人身伤害中的死亡赔偿金、精神损害赔偿金也可一并提起，能否判决支持其诉讼请求，或判决支持多少，可依照《中华人民共和国刑法》第三十六条规定的“根据被告人的实际情况”判决。这样，既可以防止给法院带来法律适用不统一的不利影响，也可以做到维护法制的统一。

（三）应当适当限制附带民事诉讼案件的受案范围

刑事案件有特别重大刑事案件和普通刑事案件之区别，受害人在提起诉求内容上，有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿之别，在请求的主体上有针对刑事被告人和非刑事被告人之差。因此，法院应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待。具体而言，除受害人具有程序选择权外，法院对被害人提起附带民事诉讼亦应依法进行审查：一是审查是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其它单位和个人；二是审查受害人是否提起精神损害赔偿；三是审查是否属于特别特殊的侵权行为，是否属于过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任倒置等情形。经过审查，如果案情简单，适宜通过刑事附带民事诉讼的，则通过刑事附带民事诉讼解决，如果案情比较复杂和繁多、则通过独立民事诉讼渠道进行单独立案然后进行独立审判。

（四）公检法三机关各司其职，相互配合协作，高度重视刑事附带民事诉讼受害人赔偿请求的提起与受理工作

附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后一审判决前提起。因为刑事案件尚未立案，意味着刑事诉讼能否成立还不确定，附带民事诉讼的前提条件也就不存在，如果刑事案件一审判决已经宣告，再允许提起附带民事诉讼，既会造成刑事审判的过分延迟，带来审判程序的混乱，又因失去合并审理的机会，而使附带民事诉讼变得毫无意义。因此，有权提起附带民事诉讼的受害人在一审判决前仍没有提起的，以后就不能再提起附带民事诉讼，但可以另行提起民事诉讼。提起附带民事诉讼，既可直接向人民法院提起，也可向公安、检察院提起，公安、检察院也可告知符合条件的受害人提起附带民事诉讼，有权提起附带民事诉讼的受害人向公安、检察院提起赔偿请求的，人民检察院、公安应当记录在案，可以组织双方调解，调解不成的，将其诉讼请求和相关材料在提起公诉时一并移送人民法院。

在合并审理时应加强对刑事附带民事诉讼原告人的诉讼权利的保护。审判实践中，刑事案件的审判，法律赋予公诉机关举证权利，往往受害人对刑事案件证据的认定、事实的证明等不享有陈述、申辩权，附带民事诉讼也便成了庭审中核实票据，无形中剥夺了附带民事诉讼原告人的诉讼权利。因此，对刑事定罪量刑证据、证人证言、鉴定结论及被告人供述和辩解等证据应当征求受害人意见，并听取其意见，记录在案。在附带民事部分的审判中，亦应按照民事审判的庭审操作规则进行，不得随意限制或剥夺受害人的诉讼权利。

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关键词： 附带民事诉讼；独立地位；反思；重构

设立刑事附带民事诉讼制度旨在程序上方便当事人诉讼，使其免遭讼累，同时在实体上及时弥补刑事被害人因不法侵害所遭受的损失。但是，由于我国在该制度的设计上遵循的是“刑优于民”的立法指导思想，因此，所附带的民事诉讼缺乏应有的独立地位，不能给予被害人应有的程序保障和实体保障。“现行附带民事诉讼制度一方面割裂了民事法适用的统一性和确定性，另一方面忽视了附带民事诉讼救济的独特性。不仅导致了诉讼程序之间的冲突，很多情况下还产生了法律救济的真空。”[1]所以，有必要审视我国现行刑事附带民事诉讼运作的实际状况，反思刑事诉讼与附带民事诉讼这两者之间的关系，从而重新合理地进行程序规划和设计。

一、 刑事附带民事诉讼制度运作之现状

我国现行刑事附带民事诉讼制度在运行过程中至少暴露出以下几项局限性：

1、案件受理范围的局限性。从刑事附带民事诉讼的特征可以看出，刑事附带民事诉讼必须符合以下条件：一是刑事案件与民事案件的实体内容具有因果关系；二是通过法院的一并审理能够对两个案件的实体问题作出确定的判决。照此理解，一切因犯罪行为引起的有关民事权益争议的案件均可在刑事诉讼中“附带”解决。但是，由于刑事诉讼法与民事诉讼法对案件管辖的规定不同，受理刑事案件的法院不一定具有该案所附带的民事诉讼的管辖权。如刑事诉讼的被告人与民事诉讼的被告均不在一地，或该刑事案件由基层法院管辖，而该案引起的附带民事诉讼的争议金额巨大，依民事诉讼法的规定应由上一级法院管辖等。这类情况使得刑事附带民事诉讼的受理范围受到局限。还有，非刑事被害人因犯罪行为而遭受的物质损失，能否提起附带民事诉讼，也是一个悬而未决的问题。

2、请求赔偿范围的局限性。根据现行法律和司法解释规定，附带民事诉讼的赔偿请求范围仅限于被害人的人身权利因犯罪行为遭受损失或财物被毁而遭受的损失，被害人因财物被犯罪分子非法占有、处置的损失，只能由法院责令犯罪分子退赔，或者在退赔不足弥补被害人损失时，由其向民庭另行独立起诉。根据2002年7月11日《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》规定，对于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行为而遭受精神损失提起的附带民事诉讼，或者在该刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。由于在赔偿范围上有上述不当限制，既使得被害人的合法权益无法得到法律保护，又导致法律适用的不严肃、不统一。

3、合并审理的局限性。合并审理，是指法院将两个以上独立的有牵连的案件，合并在一起进行法庭调查和法庭辩论，且同时作出裁判的诉讼活动。其目的是简化诉讼过程，减少资源耗费，提高办案效益，防止作出自相矛盾的判决。但将刑事诉讼与民事诉讼合并审理，却很难实现上述目的，因为这会导致以下不利后果：一是冲淡民事部分证据认定的实际意义，使其变成刑事部分证据认定的简单重复；二是由于附带民事诉讼被告一般是刑事诉讼被告人，其对抗方除了被害人一方外，还有代表国家利益的检察院，而诉讼各方头脑中根深蒂固的“国家本位主义”将可能妨碍附带民事诉讼当事人不能充分进行法庭调查和辩论，诉讼权利被变相剥夺；三是刑事案件在审理期间的要求上远比民事案件高，为避免刑事案件超审限，实践中绝大多数附带民事诉讼案件都是在刑事案件审结后，再由同一审判组织审理的。这种分开审理的做法，有违效益的价值目标。

4、减轻讼累的局限性。刑事附带民事诉讼减轻当事人讼累的功能，在某些简单案件的诉讼中确实可以实现，但并不是百分之百的案件均能实现。在刑事附带民事诉讼程序中，刑事案件的审理进程，不能不受所附带的民事案件进展情况的影响，如民事案件当事人申请法院调取证据、委托有关部门进行技术鉴定、审计或资产评估等，都会使刑事案件不能及时审结。特别是当民事争议涉及面广，案情复杂时，只能将其分离出去，与刑事部分分案审理，从而难以发挥刑事附带民事诉讼快捷高效的优势，反而加重了当事人的诉讼负担。

5、正确裁判的局限性。当刑事诉讼与民事诉讼能同时审结，同时作出裁判时，无疑可以避免法院作出相互矛盾的判决。但是，当所附带的民事诉讼涉及面广、案情复杂时，为了不过分延迟刑事部分的解决，往往需要对刑事案件提前作出裁判。当该裁决因一方当事人提出上诉或检察院提出抗诉未能发生法律效力时，附带的民事诉讼如不中止审理，一审法院所作出的民事部分的裁决就有可能与二审法院作出的刑事部分的裁决相抵触。在二审法院撤销或改变原一审刑事判决时，原生效的民事一审则不得不再通过审判监督程序予以纠正；如果附带民事部分待二审法院对刑事部分作出终审裁决后再继续审理，则会造成诉讼的过于迟延。可见，刑事附带民事诉讼在分别裁判的情况下，不仅不能显示出附带诉讼的优势，而且还难以避免法院作出相互矛盾的判决。

6、简化诉讼的局限性。刑事附带民事诉讼有可能使庭审过程变得非常繁杂和琐碎，反而达不到简化诉讼的目的。因为在刑事附带民事诉讼中，诉讼参加人往往具有双重身份，从而享有不同的诉讼权利，承担不同的诉讼义务；刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大；加上当事人在法律素质、文化知识、语言理解能力和表达能力等方面的差异，所以极易使庭审过程变得头绪紊乱、条理不清、重点模糊，甚至使庭审失控，增加了庭审的难度。

刑事附带民事诉讼在实践中的局限性和案件处理上的复杂化，远比上述分析要复杂得多。既然绝大多数刑事附带民事诉讼难以实现其所追求的公正和效率的价值目标，是否有必要在刑事诉讼中专门设立附带民事诉讼制度，则大可值得探讨。

二、 刑事附带民事诉讼立法例之比较

某些犯罪行为在触犯刑事法律的同时又具有民事侵权的性质，从而产生刑事和民事两种法律责任。用不同的法律规范调整行为人与国家、被害人之间的利益关系，让其对同一行为分别承担不同性质的责任，已经得到世界各国普遍的承认。但在以公诉救济为主的刑事诉讼与以私诉救济为主的民事诉讼的协调上，各国处理并不一致。主要有以下两种模式：

1、平行式。这种模式特别强调民事诉讼的独立地位，将民事诉讼与刑事诉讼完全分离，民事赔偿问题原则上由民事诉讼程序予以解决，民事诉讼与刑事诉讼不存在任何依附关系，而是一种纯平行关系。英美法系国家，就不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，被害人只能在刑事诉讼案件审理终结后，按照民事诉讼程序，提起因犯罪行为而追偿损失的赔偿之诉。此外，还可以通过私人保险、公共资助、国家补偿等形式对刑事被害人进行赔偿。这种绝对地将刑事诉讼与民事诉讼分开的做法，无疑是以强调两者各自的特殊性为出发点的。如美国证据法对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准要求就有很大不同，前者要求达到无任何合理怀疑的程度，后者仅要求达到优势证据的证明程度。二战后的日本，也彻底抛弃公诉附带私诉制度，仅限定在裁判中可以宣告发还赃物，在侦查中对于没有必要扣押的赃物可以发还被害人，但都以发还被害人理由明显为限。而且，在这些情况下，也不妨碍利害关系人依照民事诉讼程序主张其权利。至于刑事损害赔偿的诉讼，刑事诉讼法不再规定，而是以美国方式，按民事诉讼程序解决。[2]

2、附带式。这类模式又有法国式和德国式之分。法国式立法在鼓励被害人通过刑事诉讼程序提出民事赔偿救济的同时，兼顾了民事诉讼的独立性，其主要特点有：（1）附带民事诉讼保持民事救济的独立性。附带民事诉讼请求的主体范围与客体范围十分广泛。“任何遭受重罪、轻罪或违警罪直接损害者，有权提起损害赔偿的民事诉讼。”“（公诉管辖法院对）一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神上的损失，均应受理。”附带民事诉讼不仅可以针对罪犯与共犯提起，而且可以针对罪犯与共犯的继承人、其他应负民事责任的第三人（犯罪行为的保险人、雇主、行政部门）等提起。（2）受害当事人有选择权。被害人可以选择刑事附带民事诉讼的方式进行，即民事诉讼与公诉同时向刑事法院（庭）提起，也可以单独以民事诉讼进行，即民事诉讼与公诉分开，单独向民事法院（庭）提起。但当事人一旦在民事法院与刑事法院之间作出选择，这一选择便是一种最终确定的不可撤销的选择。（3）因刑事案件犯罪严重程度不同适用不同的审判程序。重罪案件及其附带民事诉讼，是由不同的审判人员按照不同的程序进行审理，然后分别作出刑事和民事判决的；违警罪案件和轻罪案件及其附带民事诉讼，则是由同一法庭按照刑事诉讼程序合并审理，用同一判决宣判的。（4）被害人可以就物质损失，依法申请全部或部分的国家补偿金。（5）进行附带民事诉讼，应当交纳诉讼费。该费用由原告预交，由败诉方承担。

德国早期的刑事诉讼法没有规定刑事附带民事诉讼程序，1943年和1950年刑事诉讼法修改时增加了这一程序，但又有许多限制，如提起民事赔偿请求的范围仅限于财产损失、赔偿最高限额不得超过3000马克、刑事法官享有对民事部分裁判与否的酌定权等，从而使这一程序实际上已被虚置。现实的操作方式则与美国比较接近，对因犯罪行为而遭受的损失，被害人几乎很少在刑事诉讼中提起请求补偿之诉，而是在刑事诉讼结束之后提起独立的民事诉讼予以解决。

上述表明两大法系国家在程序设计上，都从不同角度以不同方式强调突出附带民事诉讼的独立性。附带民事诉讼并非刑事诉讼程序的必要组成部分，刑事诉讼可以附带、也可以不附带民事诉讼，是否附带，当事人享有选择权。在确立刑事附带民事诉讼的国家，规定当事人请求赔偿的范围与民事实体法一致，鼓励其提起独立的民事诉讼救济方式，保障其在两种不同的程序中获得同样的利益。设立刑事附带民事诉讼制度，不仅能节约时间和费用，而且能使民事原告因刑事公诉人为证实被告人有罪而采取的必要行动中得到便利。

我国在解决刑事赔偿问题上，采用的是刑事附带民事诉讼模式，但与上述国家的附带模式又有很大不同，主要表现在：其一，被附带的民事诉讼缺乏相应的独立性，在相当大的程度上被刑事诉讼所包含或吸收，如在立案、审理、期限、上诉等程序上，均要遵循刑事诉讼的规定或受其制约。其二，当事人不具有相应的程序选择权。只要案件进入了公诉程序，则被害人只能提起附带民事诉讼，不管这种诉讼需要被害人等待多久以及会带来什么样的诉讼结果。其三，被害人请求刑事赔偿的范围与民事实体法的规定不统一，使得通过独立的民事诉讼或附带民事诉讼两种程序得到的救济效果不同一。其原因有二：一是立法上，无论是刑事诉讼法还是民事诉讼法均缺乏相应的单独提起民事诉讼的规定，也没有明确民事赔偿之诉的请求范围；二是观念上，长期以来奉行国家本位主义，强调公益优先，认为刑庭审理的附带民事诉讼是刑事诉讼的附属程序，附带民事诉讼的特点是“刑主民从”。

理论界对刑事民事诉讼制度中两大诉讼的关系一直有“独立论”与“从属论”之争。“独立论”认为，附带民事诉讼在诉讼性质、审理程序、适用法律、诉权行使方式、上诉权行使、执行方式等方面均有不同于刑事诉讼之处，故具有独立性。“从属论”认为，附带民事诉讼立案上必须以刑事诉讼的存在为前提，审判组织上与刑事诉讼的相同，在实体处理上依附于审判机关对刑事犯罪行为的认定，在上诉期限上依附于刑事上诉期限，在上诉审理活动上，必须对刑事部分进行审理或再审，以确定民事部分裁决的正确性，故具有从属性。我们认为，附带民事诉讼既有独立性，又有从属性。附带民事诉讼是一种特殊表现形式的民事诉讼，与刑事诉讼同源（因犯罪行为引起）不同质（刑事与民事性质有异）。附带民事诉讼从本质上说仍属于民事权利争议，是一种民事纠纷，主要解决民事损害赔偿问题，故应受民事法律规范调整，在实体上具有独立性。附带民事诉讼又不同于典型的、独立的、纯粹的民事诉讼，而是与刑事诉讼一起并存于同一审判程序之中，且是“附带”于刑事诉讼的。易言之，在这种程序中，必须以刑事诉讼法的规定为主，在刑事诉讼法与民事诉讼法发生碰撞时，应遵循刑事程序优先原则，故在程序上具有从属性。但这种从属性是相对的，附带民事诉讼在程序上还要受到民事诉讼法的许多规定制约，如诉讼原则、强制措施、诉讼证据、先行给付、诉讼保全、调解、和解、撤诉、反诉等。从这点上说，附带民事诉讼独立性是主要的，从属性是次要的。两大法系国家在程序设计上，就从不同角度以不同方式强调突出了这种独立性。由于附带民事诉讼仅在程序上具有“有限”的从属性，所以如果我们不把这一诉讼放在刑事诉讼中一并解决，而是置于单独的民事诉讼程序时，它便是一种不折不扣的民事诉讼，与其他民事诉讼并无任何区别。在制度设计上，我们必须认清这一点。唯此，才能消除制度设计上的许多困惑、矛盾和混乱。

三、 刑事附带民事诉讼制度之重构

附带民事诉讼既然本质上是一种民事诉讼，那么将其从刑事诉讼中分离出去，归并到民事诉讼中，还其本来面目，则是一种最理想的选择。关于附带民事诉讼制度，英美法系国家始终没有设立，日本是“从有到无”，德国是“从无到有”再到实践中的“无”，均说明了这一点。这样做至少有以下意义：首先，有利于确立不同诉讼的证明规则。虽然民事诉讼的认定事实与刑事诉讼的认定事实基本一致，但是二者在证明对象、举证责任、认证规则、证明要求上均有较大的差异，故刑事诉讼证明不能代替民事诉讼证据的收集和判断。将民事诉讼与刑事诉讼彻底分开审理，有利于不同诉讼证据规则的确立和推行。其次，有利于推行对抗式庭审程序，保障私权救济目标的实现。现代刑事审判方式是控辩对抗，法官居中裁判，体现法庭的庄重和肃穆。现代民事审判的理念则是贴近社会，亲近民众，使程序和审判行为能为大众所理解，强调民事纠纷的和平解决。在附带民事诉讼中，被害人加入公诉一方控诉犯罪人，不但增加了诉讼结构的倾斜和失衡，而且因附带的民事诉讼缺乏民事诉讼救济的专业性和周到性使被害人难以得到公正的赔偿。再次，有利于克服以罚代刑现象。刑事附带民事诉讼中，被告人愿意赔偿与否、赔偿态度好坏、赔偿数额多少成为法官对其量刑予以考虑的一个重要情节。如果被告人或其亲属能在法官刑事判决作出之前筹集到足够的赔偿金，则往往被视为有悔罪表现，甚至可能适用缓刑。这种做法使民事责任与刑事责任相互吸收，强化了“打了不罚，罚了不打”的错误观念。如果民事诉讼与刑事诉讼彻底分开，分别由不同的审判组织按不同的程序处理，则必将避免上述现象的重演。第四，有利于法官走精英化道路。精英化法官的特征之一是专业娴熟，而专业娴熟必须建立在分工精细的基础上。在当今各门法律浩繁的情况下，任何国家的法官都很难成为既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手，专业分工已是一种既定的趋势。就我国刑事法官的现有素质而言，其对刑事案件的定性和量刑问题十分富有经验，但对民事审判工作却知之不多，普遍感到不适应，造成处理上的厌烦和草率，久而久之，对建立一支高素质的法官队伍相当不利。最后，有利于民事法律特有规定的适用。如被害人提起民事赔偿的诉讼时效，是适用《刑法》的追诉时效，还是适用《民法通则》规定的时效，一直是个争论不休的问题。如果民事诉讼单独提起，单独审理，则这一矛盾自然不复存在。又如财产保全措施，在公诉机关将刑事案件向法院提起公诉之前，民事赔偿问题只能由侦查、公诉机关进行不规范的调解，还不能由法院处理，自然也就不可能适用财产保全措施。但在这段期间，犯罪嫌疑人的亲属可能转移其个人财产，这对保护被害人的合法权益是不利的。

但就我国目前状况而言，照搬英美法系国家的做法，完全取消刑事附带民事诉讼制度，条件并不成熟。因为，附带民事诉讼制度通过诉的合并审理，在一定程度上能够提高人民法院审判效率，迅速地解决争议，以抚慰被害人。特别是附带民事诉讼不收取诉讼费，这对由于经济状况拮据的被害人来说，能便利其起诉，依法维护自己的权益。我国刑事法庭审理有关人身伤害引起损害赔偿的简单的附带民事诉讼案件已经有相当多的经验，这些经验也不应简单地否定。因此，重构刑事附带民事诉讼制度时，总体思路是：缩小附带民事诉讼审理刑事犯罪行为产生的民事赔偿案件范围，鼓励刑事被害人或近亲属提起独立的民事诉讼，协调两大诉讼交叉时在适用上的关系，完善民事权利的司法救济途径。具体应在以下几个方面作出完善：

1、赋予当事人程序选择权。应当确定刑事与民事诉讼发生交叉时民事诉讼的独立地位，规定凡因犯罪行为所引起的民事赔偿请求，均可以在刑事诉讼中附带提出，也可以在刑事案件审结后，向民庭另行提起民事诉讼（须未超过民法规定的诉讼时效），还可以在刑事案件未立案时向民庭单独提出（如果后来刑事案件又立案，则在刑事判决结果作出前，民事案件应中止诉讼，以防止因对犯罪事实的认定方面差异而作出相互矛盾的判决）。总之，应树立民事诉讼不必然为刑事诉讼所附带的观念，是否以附带方式一并解决刑事责任和民事责任，由当事人自主选择。当事人一旦作出选择，则原则上不得反悔，案件应按其选定的程序进行。

2、扩大请求赔偿损失的范围。当事人不仅可以就人身伤害或财产被毁而遭受的经济损失提起附带民事诉讼，还可以就财物被犯罪分子非法占有、挥霍而提起赔偿请求，对犯罪行为所造成的精神损失也可一并提起。这样，可以防止法官未责令被告人退赔时所带来的不利影响，也可维护法制的统一，因为对被害人的精神痛苦予以财产补偿，有利于缓和和消除被害人精神上的痛苦，符合人类精神文明的客观要求，尤其是在现行民事法律已明确规定对精神损害应予赔偿，如仍不允许被害人对实施侵害的犯罪行为的被告人提起精神损害赔偿，既有悖于情理，又会导致法律规范之间的冲突。

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基于犯罪率的上升和抗辩式诉讼模式的引进，为提高诉讼效率，节省司法资源，(注： 参见陈光中、严端主编：《中华人民共和国刑事诉讼法修改建议稿与论证》，中国方正 出版社1999年版，第316页。)我国1996年3月17日修正的新刑事诉讼法根据程序分流原 理，专门设置了简易程序。然而，修正后的刑事诉讼法实施以来，诉讼实践中简易程序 的适用率一直很低(一般只有5%左右)，(注：参见樊崇义主编：《刑事诉讼实施问题与 对策研究》，中国人民公安大学出版社2001年版，第512页。)难以实现其“分流案件， 节约司法资源”的目的。在此背景下，某些法院开始尝试进行刑事公诉案件普通程序简 化审的改革。(注：参见《检察日报》2000年7月12日第3版、2001年9月13日第1版；《 人民法院报》2001年9月19日第2版、2001年10月21日第2版、2002年5月23日第2版。)最 高人民法院、最高人民检察院和司法部在此基础上，于2003年3月14日制定颁布了《关 于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》(试行)(以下简称《意见》，其 程序称为“普通程序简化审”)，确认并将普通程序简化审推向全国。对普通程序简化 审，有学者从正面加以肯定，认为虽存在某些问题，但完善即可。(注：参见樊崇义主 编：《刑事诉讼法修改专题研究报告》，中国人民公安大学出版社2004年版，第517页 ；徐志梅等：《公诉案件简化审及存在的问题》，载《中国司法》2003年第2期；袁文 雄等：《论刑事案件普通程序简化审》，载《国家检察官学院学报》2003年第3期。)然 而笔者认为，普通程序简化审从根本上讲不利于我国的正当程序建设及当事人的权利保 障，也不能从根本上解决诉讼效率问题。要解决刑事诉讼中的公正与效率问题，必须立 足刑事诉讼法的修改，结合刑事普通程序的改革完善，建构我国新的刑事速决程序。

一、普通程序简化审的概念及内容

所谓普通程序简化审，是指在现有刑事诉讼的框架内，对某些适用普通程序的刑事案 件，在被告人作有罪答辩的前提下，在事实清楚、证据充分的基础上，采取简化部分审 理程序，快速审结案件的一种新的法庭审理方式。(注：参见李玲等：《刑事案件普通 程序简化审理检索》，载《人民检察》2000年第10期。)

根据两院一部的《意见》，普通程序简化审的内容主要包括：1.审理范围。除法律规 定可适用简易程序的案件和《意见》第2条规定的“不适用”的案件外，其余第一审公 诉案件均可适用。《意见》第2条规定不适用普通程序简化审的案件是：(1)被告人系盲 、聋、哑人的；(2)可能判处死刑的；(3)外国人犯罪的；(4)有重大社会影响的；(5)被 告人认罪但经审查可能不构成犯罪的；(6)共同犯罪案件中，有的被告人不认罪或不同 意适用普通程序简化审的；(7)其他不宜适用普通程序简化审的。可见适用普通程序简 化审的案件范围非常广泛。2.适用前提条件：(1)案件事实清楚、证据确实充分，对被 告人可能判处3年以上有期徒刑、无期徒刑；(2)被告人对被指控的基本犯罪事实无异议 ，并自愿认罪，同时同意适用普通程序简化审进行审理的。3.提起主体是人民检察院和 人民法院。《意见》第3条规定：“人民检察院认为符合适用本意见审理的案件，可以 在提起公诉时书面建议人民法院适用本意见审理。对于人民检察院没有建议适用本意见 审理的公诉案件，人民法院经审查认为可以适用本意见审理的，应当征求人民检察院、 被告人及辩护人的意见。人民检察院、被告人及辩护人同意的，适用本意见审理。”4. 简化内容。《意见》第7条规定，适用普通程序简化审进行审理，在程序上可作如下简 化：(1)被告人可以不再就起诉书指控的犯罪事实进行供述；(2)公诉人、辩护人、审判 人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；(3)控辩双方对无异议的证据，可以仅 就证据的名称及所证明的事项作出说明。合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议 的，可以当庭予以认证。对于合议庭认为有必要调查核实的证据，控辩双方有异议的证 据，或者控方、辩护要求出示、宣读的证据，应当出示宣读，并进行质证；(4)控辩双 方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。

二、普通程序简化审与简易程序、美国辩诉交易及俄罗斯认罪特别程序之比较

(一)普通程序简化审与简易程序之比较

在一般意义上，简易程序是与普通程序相比较，程序环节少、操作较为简单的一种诉 讼程序，(注：参见周国均、刘根菊：《试论确立中国式辩诉交易程序》，载陈光中主 编：《辩诉交易在中国》，中国检察出版社2003年版，第15页。)在我国，简易程序是 指基层人民法院审理某些简单轻微刑事案件时所适用的相对简单的审理程序。(注：参 见陈光中主编：《刑事诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第314 页。)

普通程序简化审与我国刑事诉讼法所规定的简易程序相比，二者均有较之普通程序明 显简化的共同特点：1.两种程序适用的基本前提相同。根据《意见》第8条和《刑事诉 讼法》第141条、第174条以及《最高人民法院关于执行若 干问题的解释》(以下简称《解释》)第222条，都要求事实清楚、证据确实充分，被告 人对指控事实作有罪答辩。2.程序提起的主体相同。《意见》第3条、《刑事诉讼法》 第174条规定程序提起的主体是人民检察院和人民法院，表现为人民检察院建议或经其 同意，人民法院决定适用。被告人或其律师没有提起权，但根据《意见》第3条、《解 释》第222条以及《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第312条，被告人有 程序适用的否决权，即如果其不同意或否认指控犯罪事实，则程序不能启动。3.程序简 化的内容基本相同，表现为讯问或询问、证据的出示或宣读、证据的论证及认证等方面 在法庭调查、法庭辩论程序中相对简化。4.庭审方式及裁判标准相同，即都是采取开庭 审理方式，裁判应建立在事实清楚、证据确实充分的基础上。5.程序价值追求相同，即 都力求在确保案件质量和程序公正的同时，提高诉讼效率，节省司法资源。

普通程序简化审与简易程序的区别也很明显，主要表现在：1.程序适用的案件范围不 同。普通程序简化审适用于依法可能判处3年以上有期徒刑和无期徒刑刑事案件；简易 程序适用于依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制和单处罚金的案件，以及告诉 才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件。2.审理主体和审判组织形式不同。 普通程序简化审的审理主体是一审各级人民法院，审判组织形式是合议制；(注：普通 程序简化审未明确规定由哪一级法院审理，但根据其受理案件范围，为一审各级人民法 院；普通程序简化审也未明确规定实行合议制还是独任制，但根据《意见》第7条，应 为合议制。)简易程序的审理主体为一审基层人民法院，审理组织形式是独任制。3.对 诉讼主体的出庭要求不同。适用普通程序简化审时，公诉人和辩护人都应当出庭；适用 简易程序时，公诉人和辩护人都可以不出庭。4、认罪对价不同。适用普通程序简化审 时，根据《意见》第9条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚”；适 用简易程序，法律则无类似规定。

(二)普通程序简化审与美国辩诉交易之比较

美国《布莱克法律词典》认为：“辩诉交易是指刑事被告人就较轻的罪名或数项指控 中的一项或几项作出有罪答辩以换取检察官的某种让步，通常是获得较轻的判决或者撤 销其他指控的情况下，检察官和被告人之间经过协商达成的协议。”(注：BLACK'S LAW　DICTIONARY 7th Ed，.，P.1173，WestGroup，2000.)笔者认为，辩诉交易是指庭前由被告 人作承认犯罪，不予辩护也不作有罪答辩，控方降低指控强度(或将重罪名变为轻罪名 ，或减少指控罪数或者建议法官从轻处理)，双方经过协商，讨价还价后达成一致协议 并提交法庭审决的程序。(注：参见刘根菊：《确立中国式辩诉交易程序之研讨》，载 《政法论坛》2000年第4期。)

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（一）我国刑事诉讼程序简易化趋势

因为于法无据，所以在中国不能仅凭被告人自身供述即对其定罪量刑。当上述“中国辩诉交易第一案”在中国法学界备受争议之时，2003年我国最高人民法院、最高人民检察院、司法部联合颁发了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，即有关“第一审公诉案件中被告人对被指控的基本犯罪事实无异议自愿认罪，被告人可以不再就书指控的犯罪事实进行供述；公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略；控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明；合议庭经确认公诉人、被告人、辩护人无异议的，可以当庭予以认证；控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论”等内容。由此看来，在我国的刑事被告人认罪的案件中法院已经试图吸收新的审判方式，尤其是在简易程序中，已经可以看到交易的因素存在。程序已经呈现出简易化的趋势，这既是社会发展进步的客观要求，也是我国刑事诉讼程序不断发展的必然性。我国刑事诉讼程序简易化的最直接原因在于，刑事案件数量的与日俱增与有限的司法资源之间的矛盾。刑事诉讼最基本的要求是能够迅速及时的处理刑事案件。英国有句古老格言“：迟来的正义为非正义”，深刻揭示了诉讼迟延将带来许多严重的消极后果［5］。因为有些证据随着时间随时可能消失殆尽，证据的证明力会逐渐弱化，从而影响裁判的公正性。诉讼拖延将导致更难作出公正的裁判结果，被告人在刑事诉讼中处于被追究刑事责任的中心地位，裁判结果公正是其最基本的要求。在被告人承认有罪的情况下，被告人希望能够迅速终结诉讼程序，诉讼拖延无疑是变相的侵犯被告人合法权益的。而对于被害人来说，案件的及时处理也可以保障其及时获得相应赔偿的合法权益。可见，刑事诉讼应当迅速进行，案件应当及时处理，这是刑事诉讼程序的基本要求。然而迅速及时进行刑事诉讼还要受到许多其他客观因素的制约。国家司法资源的固定性和有限性是主要的制约因素。就我国目前的司法实践来看，近年来刑事案件数量每年都有一定增加，刑事诉讼的任务将越来越重。其中比较轻微、相对简单的刑事案件又占有相当大的比重。一项良好的刑事审判程序，除了关注程序公正与结果公正外，还必须满足社会对于效率的要求，尽可能地减少诉讼成本，保障刑事诉讼程序良好运转已经势在必行。

（二）辩诉交易与我国的简易程序

二者之间存在着密切的联系。辩诉交易与我国刑事简易程序进入程序的双方当事人都是一方为代表国家公权力进行或者审判的检察机关或刑事审判机关，而另一方为刑事责任的承担者即被告人。二者目的均在于希望通过更为简捷的程序尽快终结案件审判程序，节约司法资源，保证司法效率，并且这两种程序均合理地简化了审判程序的部分环节。对于主动自愿承认自己罪行的被告人，在两个程序中均可以期待审判机关在量刑上对其作出较轻处罚。二者之间也存在着许多差异：首先，辩诉交易得以进行的前提条件是取得被告人对自己全部罪行的自愿承认，这就要求对被告人自身意愿的完全尊重。与此相比，我国现行刑事诉讼法则将适用简易程序的主动权完全赋予了人民法院与检察院。与其自身权益密切相关的被告人则处于一种被动支配的地位，其自身没有选择适用何种程序的权利。我国的刑诉法应当吸收辩诉交易中充分尊重被告人程序选择权利部分，我国简易程序启动后，如果被告人认为可能受到不公正待遇或法院判决不公时，被告人有权选择是否适用简易程序或普通程序。其次，辩诉交易没有区分特别严格的适用范围。辩诉交易可以应对不同性质和层次的案件。除特定公诉案件以外，刑事简易程序一般适用于自诉案件，但是由于我国自诉案件的适用范围十分狭窄，最终造成我国刑事案件适用简易程序的情况也十分有限。对于轻微刑事案件来说，案件危害程度也是分层次的，目前我国的简易程序难以满足各层次不同程度轻微刑事案件的需求。最后，辩诉交易制度其最大的特点就是程序具有绝对的简捷性，一旦控辩双方达成一致，法院审判就只限于形式审查，符合其适用的最初目的。我国的刑事简易程序在程序上仍然采取开庭审理严格质证的方式，必须在证据收集完整的前提下才予以适用，只有针对犯罪事实相对简单情节不严重的情况才予以适用。可以说，我国的简易程序是程序尚不够简易的程序，其中个别质证、讯问被告的过程仍然相对烦琐。以案件事实清楚、证据确实、充分作为普通程序简易审的证据基础容易导致庭审功能弱化［6］。

（三）保障我国简易程序正当性措施

刑事诉讼程序所追求的最高的价值目标始终是程序的正义，其次才是程序的效率，因而要求我们绝不能单纯为了追求效率而罔顾程序的正义，否则诉讼法就失去了其本身的价值。首先，应当明确规定简易程序的适用范围。只有在其适用范围内符合条件的案件，方可适用简易程序。立法应对此作出清晰明确的规定，以防止适用范围以外的案件不恰当地适用简易程序。根据新《刑事诉讼法》第208条规定，“基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：（1）案件事实清楚、证据充分的；（2）被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；（3）被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序”。这意味着只有那些情节性质轻微，案件事实简单的案件才能够适用简易程序。同时为了充分地确保被告人享有的最基本的权利得到保护，简易程序必须明确规定具体内容。其次，通过立法的方式保障正确适用简易程序。立法过程中主要可以通过赋予被告人、公诉机关对适用简易程序的选择权等简易程序救济的保障措施来促进简易程序的正当实现。由于被告人在刑事诉讼中处于被追究刑事责任的中心地位，还应当注意对被告人的选择权予以充分考虑。检察机关作为刑事诉讼的提起者和发动者，在刑事诉讼中负担重要的举证责任，负责提出被告人有罪及罪轻罪重的控诉证据。公诉方只有对案件的事实、情节进行深入了解的基础上，同时对于简易程序也有权威的认识，这样才能够提出公平公正的处理意见。法院是行使国家审判权的专门机关。在刑事诉讼中依职权对被告人进行审判工作，在刑事诉讼中占有决定性的地位，并依据相应制度作出定罪量刑的裁判。

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一、“到案经过”的性质及地位

（一）对“到案经过”性质及地位的部门规章规定

“到案经过”第一次［1］明确出现在部门规章中，是在2006年《公安机关办理行政案件程序规定》。该《规定》第44条的内容是：“需要传唤违法嫌疑人接受调查的，经公安派出所或者县级以上公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。现场发现的违法嫌疑人，人民警察经出示工作证件，可以口头传唤，并在询问笔录中注明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。”根据这一规定，“到案经过”既非独立的证据，也非独立的证据类型，而是公安机关办理行政违法案件中询问笔录的附属材料。

该《规定》第48条的内容是：“对于投案自首或者群众扭送的违法嫌疑人，公安机关应当立即进行询问查证，并在询问笔录中记明违法嫌疑人到案经过、到案时间和离开时间。”这进一步证实“到案经过”不是独立证据类型，也不是独立的证据，而是嫌疑人陈述的组成部分。

（二）“到案经过”的司法解释及解释性文件涉及规定

我国刑事司法解释及解释性文件中也没有关于到案经过的明文规定。对“到案经过”有实质涉及的是《规定》第31条，该条的内容是“对公安机关出具的破案经过等材料，应当审查是否有出具该说明材料的办案人、办案机关的签字或者盖章。对破案经过有疑问，或者对确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，应当要求公安机关补充说明。”该规定实际上将“到案经过”定位为公安机关出具的材料。但值得注意的是：该《规定》的权威解读也没有将“到案经过”规定为一种与物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查笔录、视听资料等并列的独立证据类型，只将其视为“其他证明材料”。［2］

（三）“到案经过”的实际地位

在刑事案件庭审过程中，“到案经过”事实上被单独当作证据使用，有以下三点可以证明：第一，“到案经过”被单独出示，其一般都在七种法定证据出示完毕之后，单独进行出示，并未作为询问笔录或讯问笔录的附属部分；第二，允许被告人及其辩护人就“到案经过”的内容发表同意或异议的意见；第三，允许在控辩双方在辩论阶段对“到案经过”的完整性、真实性就行辩论。就此点而言，“到案经过”与证人证言具有较多共同之处。但值得注意的是：除非补充侦查，其他证据不允许在庭审后进行补充，但“到案经过”却经常进行补充，具体有三种方式：公安机关重新出具；公安机关出具补充材料；公安人员出具书面证言，这又和证人证言的特点不同。更加值得令人注意的是：经补充后的“到案经过”，有的法庭重新进行了出示、质证和辩论，有的法庭未经这些程序即直接予以采信，这就和其他证据明显不同了，这实际上又使“到案经过”具有了单独证据类型、单独证据的实际地位。

（四）本人观点

笔者认为，根据我国刑事诉讼法采取法定证据形式的客观现实,对“到案经过”不予认定为证据种类或单独证据，是合法的做法，也较为适宜。原因在于：这种做法，虽然与“到案经过”的实际地位不相称，但它维护了刑事诉讼法的权威性，有利于证据的合法取得和正确认定；有利于避免证据的非法取得与不依法认定；更为主要的是，还有利于避免因“到案经过”的看法不一而引发的司法机关内部的巨大争议。

但“到案经过”的实际地位也不容忽视，因为它说明：案件的最终处理离不开对“到案经过”的采信，更要充分重视“到案经过”在对认定犯罪嫌疑人的自首等量刑情节上的决定性作用。再结合司法解释、解释性文件以及行政规章对“到案经过”又有所规定或涉及的现实，短期内宜继续将“到案经过”定位为“其他证明材料”，作为七大法定证据类型的必要补充。

与此同时，笔者也建议立法机关宜通过适当方式明确“到案经过”的性质与地位，如修改刑事诉讼法或做出立法解释，以避免理论纷争，并统一司法适用。

二、“到案经过”的形式缺陷及弥补

（一）从一份到案经过谈起

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一、如何决定普通程序案件适用简化审理

《若干意见》规定，普通程序适用简化审理的案件，是指“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审刑事公诉案件”。如何决定个案是否适用简化审理方式，笔者认为：

1、正确理解普通程序“简化审理”和“简易程序”审理的区别。依照有关司法解释，适用“简化审理”和“简易程序”审理的情形，既有相同之处又有所区别。相同之处在于：都是一审公诉刑事案件；事实清楚、证据充分；被告人及辩护人对被指控的基本犯罪事实无异议；对于被告人作无罪辩护或认罪但经审理认为不构成犯罪的，不论被告人是否认罪，都不得适用简易或简化审理。区别是：二者适用的范围不同；简化审理的内容不同。依照《刑事诉讼法》第一百七十四条第（一）项之规定，“对被告人依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金刑”的，可以适用简易程序审理；而处刑在三年以上、不具有可能判处死刑或重大影响的 “被告人自愿认罪”案件，则可以适用简化审理。另外，简化审理是普通程序审理“被告人认罪”案件的一种方法，是对审理程序中具体环节的简化；而简易程序审理过程中有关法庭调查、辩论及庭前准备等，都可以不受《刑事诉讼法》关于一审程序有关规定的限制。

2、对案件审查，应包括是否适用简化审理。审判人员在审查检察院提起公诉的一审案件时，不仅应按《若干意见》的解释审查有关内容，而且应审查检察院所移送的复印材料中有关被告人的供述、证据同起诉指控的基本犯罪事实有无异议；被告人是否“自愿认罪”；检察院是否建议适用简化审理等内容。

3、可以适用简化审理的案件，法院对被告人负有告知义务。对于普通程序适用简化审理的案件，既可以是人民检察院在提起公诉时书面建议适用，也可以是人民法院经审查认为可以适用。依照《若干意见》规定，对于适用简化审理方式的案件，在向被告人及辩护人送达起诉书时，应做到“两告知两询问”，即：告知起诉指控的犯罪事实、已向法院移送的有关证据，询问被告人对起诉指控的犯罪事实有无异议；告知适用简化审理可能导致的法律后果，询问被告人是否同意适用简化审理。

4、是否适用简化审理，被告人有选择权。根据《若干意见》规定的精神，对普通程序审理“被告人认罪”的案件，在适用简化审理方式上，要充分尊重被告人的选择权。无论是人民检察院建议、还是人民法院认为可以，关键取决于被告人是否同意。

二、如何理解“被告人认罪案件”。

1、被告人对犯罪事实的供述是否相对稳定。被告人的供述是刑事诉讼的法定证据之一，但因被告人作为被追诉的对象，决定了其口供的双重特征，即真实性和虚伪性。被告人在真诚认罪、悔罪的心理作用下或者慑于法律的威严，为争取好态度而作出的有罪供述，都有客观真实的可能性，且一般来说是相对稳定的。因此，相对稳定的供述是认定“被告人认罪”的一个重要条件。

2、被告人供述的事实是否有证据证实其真实性。《刑事诉讼法》第四十六条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。这一规定要求，司法人员对被告人的口供要辩证人分析。定案不可轻信口供，但不是不要口供。判断被告人是否认罪，关键是有相关的证据来印证。

3、被指控的犯罪事实，是供述和证据所印证的事实。适用简化审理的前提条件是“被告人对起诉指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪”，如果被告人供述和证据证明的事实没有被指控或者指控的犯罪事实并不是被告人供述和证据证明的事实，就不属于“被告人认罪案件”。

4、被指控的事实，经法院审理认为是犯罪行为。刑事审判是司法机关办理刑事案件的最后阶段。未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。被告人的行为是否构成犯罪，法院有裁决权。所以，既使被告人“对被指控的基本犯罪事实无异议”，但经法院审理认为不构成犯罪的，也不能理解为是“被告人认罪”。

简化审理不等于简单审理。在庭审实践中，过去常常把大量时间花在诉讼双方没有争议或争议不大的事实陈述、繁琐的举证、质证上，而对有争议的事实和证据的举证、质证却没有时间充分展开，控辩双方的职能得不到充分发挥。裁判的公正性也随之大打折扣。最高人民法院、最高人民检察院和司法部日前联合了两个文件即《若干意见》，规定“被告人对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪的第一审刑事案件”，可以适用简化审理方式。《若干意见》就是着眼深化庭审改革、试行普通程序审理方式简化制度，充分适用简化程序，有针对性地解决庭审重点不突出，庭审质量和效率不高等问题，减少重复劳动，也可以缓解人民法院日益繁重的刑事案件审判压力，缩短庭审时间，使庭审重点转移到围绕有争议的问题进行，把检察官、律师控辩双方的精力集中到查清有争议的问题和其他影响定罪量刑的重大问题上，确保司法公正和高效。

三、如何审判适用简化审理的案件

按《若干意见》规定，简化审理的内容包括：1、被告人可以不再就起诉指控的犯罪事实进行供述。2、公诉人、辩护人、审判人员对被告人的讯问、发问可以简化或者省略。3、控辩双方对无异议的证据，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明。4、控辩双方主要围绕确定罪名、量刑及其他有争议的问题进行辩论。针对“被告人认罪”的案件是否适用简化审理方式，简化哪些具体环节，应视案件的具体情况而确定。但必须明确的是，简化审理的是案件中的一些具体环节，而不是整个审判程序。因此，对普通程序案件在适用简化审理方式时，应注意以下几点：

1、开庭前同公诉人、被告人沟通有关情况。为使案件适用简化审理达到预期的目的和效果，主审法官在开庭前，应同公诉人、被告人及辩护人沟通有关情况，主要是明确适用简化审理的具体环节，避免在庭审中出现由于简化审理的环节不明确，似简非简，甚至出现影响庭审有序进行的情形。这样，既能达到适用简化审理所要追求的效果，也为法院的公正裁判打下基础。

2、严格把握适用简化审理的具体环节。《若干意见》明确规定了审理方式可以简化的四个环节，如被告人可以不供述、讯问和发问可以简化或者省略、可就各方无异议的证据说明证据名称及证明事项、控辩双方围绕有争议的问题进行辩论等。简化审理作为一种审判方式，应当是针对具体案件而灵活适用。要依照《若干规定》，严格把握适用简化审理的具体环节，该简化则简化；要增强责任感，防止以适用简化审理使庭审“走过场”，要确保庭审的严肃性和适用简化审理案件的质量。被告人对起诉指控的数个犯罪事实中的部分犯罪事实认罪，则只对其认罪的部分适用简化审理。

3、简化审理必须保证被告人的诉讼权利。从《若干意见》的规定看，简化审理的内容仅限于法庭对被告人的讯问和重复证据的出示等环节，而涉及到被告人诉权的，如：被告人的申请回避权、申请新证人到庭、重新鉴定勘验权、辩护权、陈述权等基本环节，不能因适用简化审理而省略，以确保被告人的刑事诉讼权利。