法律存在的问题范文

导语：如何才能写好一篇法律存在的问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：法律文书　写作　存在问题　探析

法律文书是司法行政机关以及当事人、律师等，在解决诉讼和非诉讼案件时使用的文书，同时也包括司法机关的非规范性文件。法律文书是我国公安机关、检察院、法院、监狱、劳改机关、公证机关、仲裁机关等通过依法制作的处理各类诉讼案件和非诉讼案件的法律文书和案件当事人、律师以及律师事务所自书或者代书的具有法律效力和法律意义上的文书的总称。

法律文书是法律的具体应用和体现，是实施法律或保障有效实施法律的文字载体和重要工具，法律文书制作质量的高低，将直接影响到各项法律活动能否正常进行或是否能够顺利开展。然而，在法律文书写作中，经常会发现许多法律文书制作不够规范，表达不够准确，大大地削弱了文书本身的法律效力。

一、结构和内容方面的问题

法律文书是一个具有广阔涵义的概念，对于这一概念，可以根据不同的分类标准划分出不同的类别，即按照文书的具体功能、文书的制作方式、文书的制作主体、文书的行文体式等进行分类。不管怎样进行类别的划分，法律文书都离不开其自身的特点，也就是任何文书都要按照其内容和结构方面的要求，严格地依据法律进行规范的文书制作。但是，在法律文书写作过程中，在结构和内容方面依然出现了许多问题，下面通过具体事例来进行分析：

1.遗漏事项。许多法律文书都要在文书首部书写犯罪嫌疑人或者被告人的身份事项，如在书写犯罪嫌疑人身份事项时，要求包含犯罪嫌疑人的基本情况、违法犯罪经历以及因本案被采取强制措施的情况、提请批准逮捕书和起诉意见书等。逐一地写清楚这些内容，对案件的审理工作将起到至关重要的作用，但是在实际写作过程中，往往会出现遗漏事项的问题。举例如下：

某市公安局起诉意见书：“犯罪嫌疑人×××，性别×，××岁，身份证号220302×××，×× 省××市人，××族，文化程度××，居住地点××省 ××市××街××号，在某年某月因涉嫌×××罪被逮捕。”

由于犯罪嫌疑人×××在此次犯罪之前没有违法犯罪的经历，起诉意见书中这部分内容可以不写，但是在犯罪嫌疑人被采取强制措施方面，文书中只提到了犯罪嫌疑人×××被逮捕的时间，而没有写明犯罪嫌疑人×××被拘留的时间。

某市×××区人民法院刑事判决书：“被告人×××，性别×，××年××月××日出生，××族，××省××市人，文化程度××，居住地点××省××市××街××号。××年××月××日被捕。”现在押。这一判决书只写了被告人的被捕时间和现在押，并没有写明被告人在何时被拘留、现押在何处等相关内容，对被告人身份事项交代得不够具体、全面。根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，刑事判决书、裁定书在被告人身份事项中应该明确地写出“因本案所受强制措施情况，现押处所”，因此，凡是被告人被拘留、逮捕，都要写明被拘留、逮捕的日期。

在制作裁判文书的过程中要注意对判决结果的书写。某市中级人民法院刑事判决书：“……判决如下。被告人×××，因犯×××罪，判处有期（无期、死刑）徒刑××年，并没收财产人民币×××万元（没收个人资产）。”这份刑事判决书中对判决结果的表述就不规范。根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，凡是判决为有期徒刑的，应当在判处的刑罚之后标明刑期的起止日期，在判决前先行羁押的，还要折抵刑期。因此，上诉案例应该表述为：“……判决如下：被告人×××，因犯×××罪，判处有期（无期、死刑）徒刑××年（刑期从判决执行之日起计算，即自20××年××月××日起至20××年××月××日止），并没收财产人民币 ×××万元（没收个人资产）。”

2.表述多余。

某市中级人民法院刑事判决书：“……本院依法组成由审判员×××担任审判长、审判员×××参加的合议庭，于20××年××月××日公开开庭审理了本案。”这份民事判决书中对合议庭的组成上表述多余，因为在每份判决书的结尾都会有合议庭组成人员的署名，所以，在首部就没有必要再进行书写。

××省高级人民法院刑事裁定书：“本裁定为终审裁定，送达后即发生法律效力。”这种刑事裁定书的表述明显欠缺规范，根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，写明“本裁定为终审裁定”就可以了，再做多余的书写是没有必要的。

××省高级人民法院刑事裁定书：“……裁定如下：驳回上诉，维持原判；本裁定为终审裁定；本裁定依法报经最高人民法院核准后生效。”根据国家《法院刑事诉讼文书样式》的规定，在裁定书中，如果是属于最高人民法院未授权高级人民法院核准部分死刑案件，裁定维持死刑判决的，应当将“本裁定为终审裁定改成本裁定依法报请最高人民法院核准”。

二、语言文字方面的问题

法律文书写作的要求是很高的，在写作中要做到严肃认真、精确无误。制作法律文书的时候，一定要正确地运用法律的专业术语，避免华丽辞藻和方言土语；在书写过程中，要使语句结构完整、言简意赅，避免经常出现重复的现象。

1.使用语言要严肃认真。某市中级人民法院刑事裁定书：“以上事实，有××市监狱侦查科的证实材料同改犯×××以及狱警×××等人的证言予以证实。”其中“同改犯”这一词就属于生词，不符合法律中的用语习惯，正确的表达应该为“同监罪犯”。

2.使用语言要精确无误。××仲裁委员会调解书：“在仲裁庭的主持下，双方自愿达成协议：……五、合同继续履行；六、放弃仲裁反申请事项……”在这一调节协议中，内容的书写缺少主语，会导致义务人及权利人产生模糊的认识，应该在书写中把相应的主语加入进去。

三、引证法律条款方面的问题

在制作法律文书的过程中，经常会涉及到对法律和法规的引用。在引证的时候，要有针对性地引用最为适合本案的法律条款；要在引用中确保法律含义的准确性；要对引用的法律按照顺序进行。但是，在法律文书进行法律条款的引证时，经常会出现法律空缺、法律不准、法律残缺、法律倒置和法律无效的问题发生。例如：

被告人×××因盗窃罪，被判处有期徒刑××年，刑满释放后在不到一年的时间内，先后盗窃10起，盗窃获得财物总价值约三万人民币。某市人民法院刑事判决书只引用了《中华人民共和国刑法》中的第264条和最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第一条对被告人×××进行了惩处。而被告人×××的行为已经构成盗窃罪，并且数额巨大，又系累犯，在判决书中除了引用《中华人民共和国刑法》中的第264条以外，应该根据最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第六条第一款第三项第四目的规定进行惩处。由此可见，在制作法律文书的过程中应该认真地审查案件，准确地引用法律条款，防止出现引用法律不准而出现失去针对性的问题。

某市×××区人民法院再审刑事判决书：“依照《中华人民共和国刑法》中的第20条和《中华人民共和国刑事诉讼法》中的第206条规定，判决如下……”该判决书是针对一审决定而进行的再审所制作的刑事判决书，在进行判决时，需要共同引用《中华人民共和国刑事诉讼法》中的第205条第一款和第206条作为判决的法律依据。如果单从第206条上进行引用，会导致文书写作不全面。由此可见，在引证法律时要注意其完整性、规范性、准确性，不能随心所欲和习惯办事。

四、总结

总之，本文对法律文书写作中存在的问题通过事例表述出来，可以看出存在问题的原因是多方面的，有的是因粗心大意造成的写作笔误，有的是没有严格执行规范导致的失误，有的是因为引用法律不到位造成的错误。因此，想要写好法律文书，不仅需要有较强的文字表达能力，还需要具备丰富的法律知识和思维逻辑，并且要积极地探索法律文书的写作规律，不断强化法律文书写作的能力，充分发挥出法律文书的法律效力。

参考文献

[1]王春杰 刘洪群 赵强 电子商务的税收法律问题研究[J].辽宁经济职业技术学院(辽宁经济管理干部学院学报)， 2006，(01)。

[2]齐静 浅议法律文书写作中的常见问题[J].法制与经济(下旬)， 2011，(05)。

[3]王建涛 何娟 杨俊 我国刑事执行体制存在的问题及改革初探[J].法制与经济(下旬)， 2011，(10)。

[4]王其刚 论法律文书中个人签字的效力问题[J].黑龙江科技信息， 2008，(03)。

篇2

关键词：法律 法规 存在问题 人员培训

法律、法规

民事责任

《建筑法》第三十五条规定：工程监理单位不按照委托监理合同的约定履行监理义务，对应当监督检查的项目不检查或者不按照规定检查，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。

《合同法》第二十一章“委托合同”第四百零六条规定?有偿的委托合同，因受委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受委托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

《工程建设监理规范》第二十一条规定：监理单位在监理过程中因过错造成重大经济损失的，应承担一定的经济责任和法律责任。这些法律、规章都对监理的违约责任作了原则规定，具体分析监理行为的过错可能有那些，为这些过错要承担什么样的责任。

行政责任

《建筑法》第六十九条规定：工程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假，降低工程质量的，责令改正，处以罚款，降低资质等级或者吊销证书。工程监理单位转让监理业务的，责令改正，没收违法所得。可以责令停止整顿，降低资质等级，情节严重的吊销资质证书。《工程建设监理规范》《建设工程管理条例》等行政规章也都有类似的行政处罚规定。

刑事责任

《建筑法》第六十九条规定：程监理单位与建设单位或者建筑企业串通，弄虚作假，降低工程质量构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《刑法》第一百三十七条规定：建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定。降低工程质量标准，造成重大安全事故?对直接责任人员，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，这就是所谓的犯了“工程重大安全事故罪”。

建设监理的责任包括民事、行政、刑事三类。监理单位要为其在监理委托合同中的违约行为承担民事责任；要为其在监理活动中的违约行为和违法行为承担行政责任；要为其在监理活动中的严重违法行为承担刑事责任，法定代表人和监理责任人员，要承担刑法的后果。

监理单位现状存在的问题

中国监理经过十几年的发展，在数量上有了很强的体现，但是在质量上却有着很大的差距。目前存在的监理单位中，真正有实力、有业绩、有信誉的监理单位只占不到，多的监理单位都达不到监理水平的要求。这一部分监理企业只所以能生存，和中国监理市场发展不规范是相关联的关系监理。即使那一部分的监理企业，也难以适应监理的全过程、全方位要求。造成这种情况的深层次原因就是建筑市场的发展不规范，制约了监理企业的发展，违背了市场经济优胜劣汰的法则。

造成中国现今监理业水平较低的原因同时也和监理业人员结构、人才培养等有关。实行监理行业准入制度以来，我国监理队伍的相应专业知识和基本素质，有了很大的提高。但是，从整体素质而言，仍然还不能适应监理市场的需要。一方面现有的监理从业人员，大部分都是半路出家，是从不同的专业转换而来，从施工单位、设计单位、建设管理部门、大专院校或其他下岗单位的转行或退休的监理人员，学历相差悬殊，有研究生，也有初中毕业，且文化水平偏低的占绝大多数，职称差别很大，有高级工程师，也有刚走出校门的毕业生。

监理与业主的关系，从理论讲：应该是委托与被委托方的合同关系，并且不存在利益和厉害关系。但现在有很多监理公司与工程项目的建设方存在着“姻亲”关系，此类监理项目机构类似或等同于建设单位的“工程部”。

如何对监理单位实施更加有效的管理

加强对监理企业的宏观管理

建筑市场的准入制度，给各地企业的流动、竞争带来了广阔的空间。但是外来企业的名不副实的进入，不但不会促进竞争，反而会影响建筑市场的正常秩序，在对外地企业的监管上，是准入等级制度，重点要核查总监理工程师、专业监理工程师等执业注册人员是否一致。

是强化对监理执业人员的管理。省、部级控制监理工程师的注册。市县、市建设主管部门或行业主管部门等应对监理上岗人员进行备案登记管理，规定在一个单位的最低执业期限、流动报备管理等，减少或避免过于频繁的流动，保持监理人员的相对稳定性。

是建立、健全连带责任制。公司领导对总监，总监对各专业监理工程师，各专业监理工程师对一般监理人员，不仅要负管理上的连带责任，而且要负技术上的连带责任，提高业主和施工方对监理单位的信任度。

加强管理 严格验收

监理是受项目业主的委托，对工程建设项目进行监督管理的社会组织。无论从隶属关系还是从合同关系上监理都不应为施工单位承担质检工作。不能让施工企业的自检流于只作资料的形式。监理每次验收时，只要发现其不合格分项超出抽检允许量，就不要继续往下进行验收，要求其先进行整改。整改合格后再次验收，监理除验收首次发现不合格项整改情况外，对所报验收段重新全面抽验。以此类推，直到抽验合格为止。这样可以避免施工单位只改正监理提出部位，而对其他部位不预检验及整改的弊病，从而督促其质检员认真验收。

提高人员培训 落实旁站制度

对执业人员的培训

是及时、适时及做好施工图的熟悉、审阅工作监理单位在收到全套施工图纸后，监理公司要组织各专业监理工程师认真审阅图纸，领会设计意图，熟悉图纸细节，明确工程监理的关键部位，对控制目标进行分解，编制分项工程、关键部位监理旁站规划及实施细则。在施工图审阅和监理时，要克服和消除“施工图是经过审查的”、只要“按图监理就可以”的思想。要领会、理解设计说明中“未尽事宜按有关规范、标准施工”的深层含义，要善于在“纸上谈兵”时，事前发现诸如楼梯梯段净高不足、楼梯平台净宽不足等违反强制性标准、不符合规范规定且影响使用功能等设计疏忽，并在工程施工、隐蔽前发现、协调处理。

是适时做好从业人员的不定期培训

当今是新知识、新材料、新技术在各行业应用速度极快的时代，不断更新思想、更新观念、更新知识、更新技术是各行各业生存发展的需要，不更新就意味着倒退，就意味着等待淘汰。当国家对建筑业有新的法规、政策出台时，当某种现象已经成为行业的通病或顽疾时；当某工程质量事故造成重大损失和严重后果影响极大时，当国家对建筑新材料的使用、推广应用新操作技术，对规范、图集作较大调整时，监理企业要适时对从业人员进行短期的强化培训，可以起到立竿见影的效果，从业人员要克服通过行业准入关就可万事大吉的思想，要及时、主动、尽快掌握相关的法律法规，不断拓宽知识面，掌握从业的基本技能。

落实旁站制度 保证工程质量

监理工作的重点要放在事前控制?这是监理职能的要求。关键部位、关键工序的隐蔽、施工，监理人员要实行旁站、巡视或平行检查，不能等到即成事实，待施工质检报验后，才“秋后算帐”。因为关键部位、关键工序一旦形成，轻则做返工处理。如钢筋尚未隐蔽，影响工期，重则违反强制性条文，留下工程质量隐患或永久缺陷。一旦出现需要采取事后补救的情况，虽然主要责任在施工方，但也从侧面反映了监理的业务水平、监理的深度、事前控制等方面能力的不足。所以，制定针对性强、符合所监工程特点的监理旁站计划，并在实际监理活动中予以落实，更好地体现监理企业综合水平和现场监理人员管理良好素质。

篇3

1 严格考核,按职上岗

手术室设护士长、主任护师、主管护师、护师、护士。在卫生部制定的医院工作人员职责中明确规定了各级护理人员的职责,所以一定要按职上岗。按职上岗是预防技术性差错的重要措施。

1.1 明确护士必须干护理工作,护理工作必须由护士去做,不可越职行事。

1.2 工作安排要量力而行。新毕业护士必须通过国家进行的护士注册考试成为注册护士,并且在独立工作前要经过专门的手术室业务培训,严格考核,各项要求达标后才能单独值班。实习护士不能独立工作,必须在专门的带教老师指导下进行工作。实习护士的工作责任应由带教老师负责。对于难度较大的手术或新开展的手术应由高年资护士承担护理工作。

2 以医疗护理技术操作常规为准绳

2.1 手术物品的管理,医生、护士均有责任。常规中明确规定手术物品清点要由医生、器械护士、巡回护士共同参与。在关闭体腔或切口前要手术护士确保物品数目准确,手术医生要认真探查体腔或切口,确保体内无异物存留。同时医疗差错事故处理办法中也规定,由于寻找手术物品影响手术进行超过30分者应定为差错。如“在体内找到定医生”,“在体外找到定护士”。这明确表明了在手术物品管理中,医生、护士的责任缺一不可, 并且护士重点负责手术切口外的物品管理,医生重点负责切口内或体内,确保填塞的手术用物如数取出。但在实际工作中,物品不齐往往认为是护士的责任,清点物品是由器械护士和洗手护士清点,忽略了手术医生在手术物品管理中的责任。

2.2 接送手术病人时,严格交接班制度。手术室对手术病人

的责任从接病人开始到送回病房结束。在接病人时一定要依据手术通知单定项查对,除了一定不要接错病人,做错手术部位外,还要格外注意病人的术前准备情况,病人随身的贵重物品和全身皮肤情况。病人的贵重物品要由病人亲自交给其家属,如确实需手术人员转交时,应让家属写书面收条并签名。对手术前病人有皮肤异常的要由手术医生向病房提出,否则责任由手术室负责。接送手术病人时,护士一定护送,否则发生意外,护士负有不可推卸的责任。

篇4

一、抵押合同与主合同不一致即抵押合同与主合同不具有从属关系的问题

由于有些贷款期限很短，而采用抵押担保形式，信贷人员担心在贷款期限内来不及办理抵押物登记手续，造成抵押无效，无法享有优先受偿权，银行债权不能实现，就预先同借款人、抵押人分别签订一份借款合同和抵押合同，用于办理抵押物登记手续，在借款人和抵押人办妥抵押登记手续后，再用办妥的抵押物权证报批、签订发生真实债权债务关系的借款合同和抵押合同。银行信贷人员当然地认为，抵押合同已经办理过登记手续而生效，借款主债权有抵押权担保，银行对抵押物也就享有优先受偿权，这其实是对抵押担保原理的误解。抵押合同具有从属性质，其依赖于主合同的成立而成立，经登记公示生效，但每一抵押登记都是针对特定的债权债务关系（最高额抵押借款合同除外），银行与抵押人预先签订的用于办理登记手续的抵押合同，其地位从属于前一借款合同，抵押权担保的对象只能是预先签订借款合同，显示抵押物登记的期日早于发生真实债权债务关系的借款合同和抵押合同，因此即使债权人、债务人、抵押人不变，登记的抵押权也不能与以后的债权产生真实对应关系，更不能成为以后债权的担保；况且，预先签订的借款合同和抵押合同并未产生债权债务关系，仅仅出于规避风险而作为的，主债权和抵押权也就无从谈起。后一新设立的借款合同、抵押合同关系，银行虽然与前一抵押人签订了抵押合同，指定的抵押物也为同一标的物，但因为未办理抵押物的登记手续，抵押合同没有生效，抵押权设而不定，银行也就不享有抵押权，无从追究抵押人的担保责任，而只能追究抵押人的过错责任。司法实践中，法院对于债权人银行、抵押担保人往往是各打五十大板，判“抵押人以其抵押物拍卖所得的二分之一承担无法获得清偿贷款的二分之一的责任”。这一判决方式已被《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》确定下来。

二、抵押权与债权分离作为其他债权的担保的问题

笔者在实际工作中也遇到了这样的问题，一笔抵押贷款发生后，双方及时办理了抵押物登记手续，银行作为债权人取得了抵押物权属证书和他项权利证书；但由于抵押物的评估价值超过了贷款金额，借款人为获得新的贷款，就利用前述贷款中抵押物评估价值超过贷款金额的部分作为本次贷款的抵押担保，与银行签订了新的贷款合同和抵押合同。个别银行信贷人员当然地认为前笔贷款已办理了抵押物登记手续，本笔贷款的抵押担保又是约定的前一贷款抵押物的超值部分作为担保物，就无须再办理登记手续。这其实是对抵押物担保登记手续的误解。根据《担保法》的立法宗旨和相关规定，除最高额抵押外，每一次抵押担保的登记都是针对具体某一主合同债权而进行的，即其只对该主合同债权承担担保责任。当前笔贷款合同履行完毕后，根据《担保法》第58条的规定，债权消灭，抵押权消灭。因此，尽管前笔贷款主合同履行完毕后，当事人没有来得及办理抵押登记的注销手续，但抵押权已事实消灭。抵押人对在此后借款人与银行之间的其他借款合同主债权，虽签订有抵押合同，但由于未办理抵押物登记手续而不能发生法律效力，不再承担抵押担保责任，银行也不能对此抵押物享有优先受偿权。

对贷款抵押中存在的上述两个问题，笔者认为首先应当采取的措施是银行信贷人员必须按照《担保法》的规定，严格执行抵押物登记程序，对于弄不清、吃不透的法律规定、法律关系和程序要求，决不轻易办理相关的抵押贷款，力避上述问题的发生和出现有违法律规定的结果，即能不出现上述情况就不出现。同时，为了提高银行的贷款效率，保证银行社会信誉，又能规避法律漏洞，有效保证银行的债权，针对上述两个问题，笔者提出自己的一点对策。为了避免出现前两种问题，可采取最高额抵押贷款的方式对应解决。所谓“最高额抵押”是指抵押人和抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。银行信贷人员在办理贷款合同时，可以附最高额抵押合同，双方约定，抵押合同中的抵押物担保的是某一段时间内连续发生的贷款债权；而且每一笔贷款合同的发生都应是在这一段时间（如果发生在这一段时间之外，则必须另行签订抵押合同，办理抵押物登记）。只有这样才能避免因合同约定不明造成抵押权与债权的分离，又能使登记的抵押权对先后发生的债权真正发生法律效力。对于已经存在的第二种问题，银行应采取什么样的补救措施呢？笔者认为在这种情况下，如果债务人和担保人是同一个人，银行可采取重新办理抵押登记。

三、抵押贷款展期和贷新还旧贷款合同中抵押权的效力问题

（一）贷款展期中的抵押权效力问题。一项手续完备、效力成就的抵押贷款，履行期限将至，债务人暂时无力偿还，要求展期还款义务，银行信贷人员认为有手续完备的抵押担保，于是审查同意展期，双方达成书面协议，贷款期限得以延长。此时，具有从属地位的抵押权，对于展期的债权法律效力如何呢？贷款展期的法律性质属于合同变更，根据《中华人民共和国合同法》第77条的规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”按照笔者的理解，贷款合同履行期限的变更，意味着其从属的抵押合同中“债务人履行债务的期限”也应随之变更，而仅凭一张贷款展期申请书，没有抵押合同的相应变更，在未得到抵押人同意的情况下，合同展期即合同变更对于抵押物和抵押人是没有约束力的。即使贷款展期得到抵押人的书面同意，根据抵押合同自抵押物登记之日起生效的规定，贷款主合同和抵押合同的变更应当向抵押物登记部门进行变更，更换或者注释原来留存的贷款合同和抵押合同，否则贷款合同和抵押合同的变更因没有履行法律规定的变更义务，与原来在办理抵押物登记时提供的贷款合同和抵押合同不一致，也不能产生法律效力。贷款展期由于没有履行抵押物登记的变更义务，将来抵押权的行使和抵押物优先受偿权就会因抵押人的此项抗辩而发生纠纷，银行因在合同变更中有过错，就应承担相应的法律责任，从而可能造成债权不能得到有效保全，贷款不能得到充分偿还。因此，在办理抵押贷款的展期时，必须向抵押物登记部门提交展期申请书，将贷款合同和抵押合同的变更情况及时向登记部门备案，更换或者注释原来留存的贷款合同和抵押合同，履行法律规定的要求，达到贷款展期的目的。

（二）贷新还旧协议中的抵押权效力问题。贷新还旧是在银行原有贷款已届履行期限、经银行多次催收，债务人仍无法履行还款义务的前提下，经债务人申请，银行同意办理新的贷款，以本次贷款偿还前次贷款的一种协议。贷新还旧在法律性质上讲是属于合同的解除，即合同双方当事人在原有合同债权债务的基础上，达成一项新的协议来代替原有协议权利义务的法律行为。那么，原有贷款合同中的抵押权对新成立的贷款合同中的债权的效力如何呢？新的贷款合同债权人是否对原有贷款的抵押物仍享有优先受偿权呢？笔者认为原有合同中的抵押权对新合同中的债权已失去担保的效力，新的贷款合同的债权人已不能对原有贷款合同中的抵押物享有优先受偿权。按照《担保法》第52条的规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭，抵押权也消灭，”而贷新还旧正是以新的债权代替原有的债权，原有的债权消灭，作为原债权担保的抵押权也就随之消灭，原有的抵押权对新债权就不再承担担保责任。因此，银行信贷人员在办理贷新还旧贷款协议时，应当一并签订新的抵押合同和办理抵押物登记手续，才能使新的贷款合同债权重新得到抵押权的担保，而不至于在贷新还旧协议中造成原有抵押权的丧失，出现债权无法实现、贷款难以收回、不良贷款增加的情况。

四、以集体土地使用权设定抵押的贷款，抵押权的行使问题

这是一个相当复杂、处理起来又相当棘手的问题，银行的抵押贷款实践中，存在着不少因集体土地使用权作为抵押物而造成贷款无法收回，债权悬置的情况。首先，这些悬置贷款中一些是由于单独用集体土地使用权作为抵押贷款的抵押物造成的。这是明显违反《担保法》的相关规定的。《担保法》第36条明确规定了“乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押”，因而，银行信贷人员在同乡（镇）村的企业签订抵押贷款合同时，如果作为担保的抵押物是集体土地使用权，就必须查明该土地上是否有建筑物（厂房），只有将此建筑物作为抵押物，其占用范围内的土地使用权才能同时抵押，切忌单独以集体土地使用权作主抵押物签订贷款合同。此规定类似于行政划拨土地使用权设定抵押时的限制，旨在保护集体土地财产和抵押权人在实现抵押权时的可得利益。因为集体土地使用权在取得时是无偿的，通过抵押后，抵押权人真正取得这块土地使用权时已变成有偿的了，而土地的实际价值则被抵押人取得了。因而，单独用集体土地使用权设定抵押，是利用集体财产为个别企、或个人谋求利益，一旦个别企业或个人无法履行到期债务，将会造成集体财产的流失，这是法律所不许的。其次是在没有国土部门登记、没有办理任何抵押物登记手续的情况下，用集体土地上的建筑物作为抵押物签订贷款合同。《担保法》第36条还规定“以乡 （镇）村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”，明确了集体土地使用权设定抵押的限制；同时国家土地管理局的《农村集体土地使用权抵押登记若干规定》中明文指出：“抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地使用权和乡村集体土地使用权可设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得抵押。”因此，用乡村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权必须是已经向县级人民政府土地管理部门登记在案的土地使用权，即已取得了集体土地使用权证书，否则根据房地同时抵押的原则，用乡（镇）村企业的厂房等建筑物作为抵押竺的贷款合同就不能发生法律效力，该项建筑物也无法得到合法处理。因此，银行信产人早在办理以乡（镇）村企业的厂房等建筑物设定抵押的贷款时，应首先查明该建筑物占用的土地使用权是否已向县级人民政府土地管理部门登记在案，如果没有，应要求该企业先将该土地使用权办理合法的登记手续，取得集体土地使用权证书，而后再办理该项土地使用权和该建筑物的抵押登记手续。那么，对于现已存在的以没有办理土地使用权登记和抵押登记手续的乡村企业厂房（等建筑物）作为抵押物的贷款，借款人又确实没有偿还能力的情况，有什么办法解决呢？这恐怕是银行所有信贷人员都非常头疼的问题，笔者谨建议用双方寻租的办法来解决这一问题。具体作法是由作为债权人的银行和作为债务人的借款人双方协商，共同努力，寻求第三方当事人来承租这些厂房（等建筑物），在适当给予降低租金等优惠条件下，三方签订一个租赁协议，约定借款债务人为出租人，而收益人即租金收取人为债权方的银行，承租人交纳每期租金必须足额、准时到达债权方指定的帐户，直至银行贷款的完全收回。如果出现承租人迟延履行租金支付的情况，作为协议一方的债权方的银行有权终止该租赁协议。这样做，可能会使原有的贷款权利义务复杂化，但也能起到中断诉讼时效的法律效果，能够在保全银行债权的同时，有效盘活现存的不良资产，避免金融资产的流失。对于那些存在这种情况的银行分支机构，也不失为一种解决途径。

五、以共有房地产设定贷款抵押时存在的问题

一些银行信贷人员在办理抵押贷款，尤其是以共有房地产作为抵押物的贷款时，签订抵押合同的抵押人只有一个或部分共有人，而不是全体共有人共同签署；而且在没有弄清楚抵押人在共有中的份额，抵押人占有的份额与贷款金额是否相符的情况下，就匆忙放贷，贷款逾期后，往往因有效担保的抵押物金额远远少于贷款金额而造成银行债权不能得到充分保护。那么，造成这种问题的原因是什么呢？如何避免类似问题的出现呢？按照《民法通则》第78条的规定，凡涉及到共有房地产设定贷款抵押时，首先应弄清该共有房地产是按份共有还是共同共有。银行信贷人员对于按份共有房地产设定贷款抵押时一定要查明抵押人（按份共有人）在共有中的份额，切不可超过这一份额，造成所设定的抵押无效或部分无效，由此不仅会损害其他房地产共有人的权利，而且会损害债权人的利益，给债权人造戚损失。其次，设定贷款抵押的房地产如果是共同共有的，则必须经全体共有人达成一致意见，以全体共有入作为抵押入，抵押合同的签署必须有全体共同共有人的签章，共同共有人中任何一个或者部分共有人为自己的利益将共有的房地产设定抵押，都是对其他共有人合法权益的侵犯，故银行信贷人员在设定抵押时必须注意两点：一是必须经全体共有人的书面同意，切勿遗漏共有人，否则可能造成抵押合同的部分无效；二是设定这类房地产的抵押人不能是共有人中的个别人或部分人，只能把全体共有人作为抵押人，才能真正体现共同共有房地产的性质和当事人的平等权利，使银行债权得到有效保护。

篇5

法律解释方法作为一种被广泛应用于立法、司法实践中的法律方法，有着相当重要的地位及其意义。但是，就目前而言，法律解释方法仍然存在许多问题，使得其在适用中出现许多争议。其问题主要体现在法律解释方法中存在着许多矛盾，而我们又必须要从这些矛盾中作出相应的选择。

对法律解释方法这一问题的争议在法律解释的诸多问题中最为常见，也最为突出。常见的法律解释方法包括文义解释方法、当然解释方法、体系解释方法、历史解释方法和目的解释方法。虽然这些方法在实践中经常被加以适用，但是实际之间却存在着一些矛盾和冲突。当然，其中最明显的矛盾莫过于文义解释和目的解释之间的矛盾。法律作为一种工具必须具有明确的含义，而文义解释因其解释具有客观性和稳定性，被作为我们在法律解释时选择的首要方法。但是仅使用文义解释是不够的，因为在法律条文中我们经常会碰到一词多义的情况，如果单纯从文义解释入手很难准确的把握好法律的尺度，这时立法者制定法律的目的就显得格外重要，也就是需要采取目的解释的方法。法律条文的解释方法一边追求客观公正性，一边追求符合立法者的目的，这本身就是一个选择的矛盾。如果我们一味地追求法律解释的客观性，积极采取文义解释的方法进行解释，就很可能导致解释与立法者立法的目的背道而驰。因而在司法实践中，我们在采取文义解释的同时通常会兼顾立法者的目的，从而达到一个最佳效果。可问题在于，一个法律的目的可能是多种多样的，而且从不同的角度来看这个目的也是千差万别的，比如立法的目的可能在于强调法律的公正性和正义性，但对于司法而言，其目的可能是侧重于法律的实施，对于法律监督者而言，侧重的又是其他目的。而且整个法律体系的目的，某一部法律的目的和某个法条的目的的侧重点也是不一样的。这就造成了现实中由于过于追求各自的目的从而造成相互竞争、相互推诿的局面，使得法律的实施存在许多问题。文义解释是法律解释方法的基础，有着法律固有的优点，但其若想让稳定性较高的法律快速适应瞬息万变的社会显然是不够的，这时目的解释就显示出了它的重要性，它能使得法律在固有的基础上具有最大的灵活性。但是如果本末倒置，抛弃文义解释而单纯的追求目的解释，必然会有损法律的权威性和稳定性。因此，如何在二者之间寻找一个平衡成为法律解释方法在现阶段需要解决的头等问题。

我国江苏省曾有过这样一个案例，通过这个案例我们可以很好的看出文义解释在适用范围上的限定性，从而帮助我们平衡各种法律适用方法在实践中的适用。2008年09月04日，南京市市民吴宝昌在驾驶其小型客车时将骑着自行车迎面而来的周松池撞倒在地，后经医院抢救无效宣布死亡。事发后，南京市公安局认定二者在此次交通事故中各自承担50%的责任。吴昌宝驾驶的客车由于已经在南京市保险公司投保了机动车交通事故责任险，且事故发生在其保险责任期间，因此该事故的赔偿责任由保险公司承担。事后吴宝昌一次性支付了周松池抢救时的医疗费，并给其家人30000元钱作为补偿。但原告对此并不满意，于是向法院提起了诉讼。后法院查明原告周松池生前有妻子汤文霞、两个儿子周和宏、周和奇，以及与其共同生活多年的弟弟周荣池。而其弟周荣池从小就有智力缺陷，下， 生活不能够自理， 经相关机构鉴定后认定为无劳动能力人，无法独立生活。周荣池未婚， 其父母去世后， 一直与哥哥哥周松池一起生活， 并由周松池负责赡养。双方争议的焦点主要就是在周荣池的生活费的诉讼请求上。

法院在审理此案时就应用到了多种解释方法。首先，按照相关司法解释的规定，我国对人身损害赔偿的主体范围的进行了界定，人身损害赔偿权利请求人为受害人、依据法律规定由受害人承担抚养义务的被扶养人，以及死亡的受害人的近亲属。但是根据文义解释将会发现本案中周松池的弟弟周荣池是否为其承担扶养义务的被扶养人无法得到明确的答案。也就是说，在本案中，单靠文义解释的方法法官无法对该案作出裁判。这就充分显示出了文义解释的狭隘性和模糊性，其在许多时候没有办法直接为案件的裁判提供依据。因此，这时我们就需要其他法律解释方法的辅助。根据最高法对人身损害赔偿的相关规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无生活来源的成年近亲属。此时，根据体系解释的方法，便可知对于父母已经死亡，没有生活来源又缺乏劳动能力的弟、妹，是否属于本案中争议的赔偿对象并未作出详细的规定。这时，借助体系解释也无法为法官的裁判提供充分的依据时，法官就需要采用目的解释来对案件进行裁判。中华民族作为一个注重孝道的民族，自古以来就强调家庭和谐的重要性，更是将尊老爱幼、互帮互助作为传统美德发扬光大。因此，可知立法者在立法时一定是以建立和谐的家庭关系以及强调家庭成员之间互帮互助为目的的。本案中周荣池已被相关机构认定为完全丧失劳动能力人，其性质与无父母扶养的未成年的弟、妹是一致的，都是单靠自己的能力无法在社会中生活，因此有负担能力的兄、姐应当对其承担扶养义务。故在上述案例中，根据文义解释、体系解释和目的解释3种解释方法的综合应用可知，被告吴昌宝和保险公司应当负担周松池的弟弟周荣池的生活费。

通过上述案例以及法院的裁判过程我们可以看出，若根据严格法治理论，法律解释必须严格按照法律本身的含义进行，而其在该案件中并不能为法官的裁判提供充分的依据。实际上在很多案件中，作为法律解释基础方法的文义解释并没有办法单独应用，必须与其他的法律解释方法相结合才能适用。特别是目的解释，可以解决法律滞后于社会发展这一问题，为法律谋求更多元化、更灵活的适用。只有将各种法律解释方法平衡适用，法律在司法实践中才能得到更好的贯彻，在现实生活中才能得到更好的适用。

篇6

一、法律逻辑学课程的重要性

法律逻辑学作为研究人的思维形式之逻辑结构与逻辑规律，并在此基础上探讨法律领域有逻辑现象和逻辑问题的一门科学，乃逻辑学的一个分支学科。法律逻辑学课程的性质与特点，决定了这门课程的教学内容不同于部门法学或理论法学，其教学方法也有别于法学一般课程教学。探讨法律逻辑学的教学方法与教学手段，既有助于学生对课程教学内容的掌握和教师教学水平的提高，也能够为法学理论研究和法律实践工作提供充分的逻辑学知识和逻辑思维方法。

（一）法律逻辑学有助于提高学生的法律思维能力，实现法学教育的培养目标

在培养法学学生时，法律思本文由收集整理维能力的培养相当重要。“法学专业课讲授法律思维内容，法律逻辑学讲授法律思维形式和规律，各有侧重，但在培养和提高法科大学生的法律思维能力，对学生进行法律思维训练时，法律思维形式和法律思维内容彼此相依，形式离不开内容，内容也离不开形式”[1]。法律逻辑学这一注重法律思维形式、方法和规律教学的学科能够为学生更好地学习法学，理解更深层次的法学内涵，解决实际问题提供强大的后盾。

（二）法律逻辑学有助于提高学生表达和思维的严密性

法律工作者离不开说话和写文章，包括法律文书、学术论文、著作等。如检察人员要提起公诉，写起诉书，参与现场法庭辩论；审判员要参与审判活动，理解辩论双方的陈词和话语要义，制作判决书等；律师要撰写辩护书、当庭辩驳、询问证人等。将来需要从事法律工作的学生，在口头表达和论证过程中必须做到严密、准确，以维护涉案当事人的合法权益，维护法律的公正性和权威性。

（三）法律逻辑学有助于提高学生的法律论辩、识别谬论和驳斥诡辩的能力[2]

合乎逻辑的推理与论证乃是法律思维方式正当性与有效性的前提与保证。“理性法律论证概念的说明是要通过对一系列规则和形式加以阐述来进行的，论证必须遵循这些规则并且必须采用这些形式，以使其所提出的要求得到满足”[3]。法律工作者在开展法律活动时，通常要通过论证自己的观点以及驳斥别人的观点来进行。法律逻辑学的知识，一方面能够通过事实性的根据和充分的理由来证明自己在立法主张、法律规范、法律解释或法律学说理解中的正确性；另一方面能够发现别人语言中或者论证过程中的错误，甚至能够拆穿别人的诡辩，有效地进行反驳。

（四）法律逻辑学能为学生提供实用的逻辑知识和逻辑方法，用以解决现实法律问题

法律逻辑学提供的不是具体的科学知识，而是方法和手段，其中之一就是能够提高人们的推理能力，由已知探求未知，这对法律工作的开展有着独特的作用。例如，在侦查工作中，犯罪分子为了使自己逃脱法律的制裁，往往采用非常隐蔽的方式，有时候甚至故意制造假象、销毁犯罪证据，说谎等，因此，侦破工作就比较困难。我们必须在占有事实材料的基础上，通过一系列的侦查假设、逻辑推理和事实证明等来实现。在此过程中，法律逻辑学的知识能够为这些工作提供武器，帮助侦查人员理清思路，步步推演，最大程度准确地完成侦破工作。

二、法律逻辑学教学中存在的问题

（一）课程的技能性得不到发挥

一般高校法律逻辑学课程的学分为2学分，课时量在32课时左右。法律逻辑学的内容较为抽象，许多知识都是抽象化的符号和公式，在讲解过程中需要耗费较多时间让学生的思维实现由实质到形式的转化。所以，受课时的限制，教师在教学过程中主要集中精力讲解逻辑学的基础理论知识，课堂练习的时间较少，许多学生课堂上理解了基础理论知识，但印象很浅，时隔一星期就忘记，案例教学无法得以展开。逻辑学课程是传授方法的学科，学是为了用，而现实中因受课时的限制、练习的缺乏，学生往往无法实现学以致用，理论的掌握不能成为技能用以解决司法实践中的问题，知行脱节。

（二）轻视其涉法领域的特质

法律逻辑学是一门交叉学科，它首先是一门逻辑学，另外它还是一门具有特殊性的逻辑学应用学科。目前，逻辑学教材大多偏重一般逻辑学的知识，而轻视它与法学的结合，应用于司法活动过程的知识。法律逻辑的教学模式一般是先讲解形式逻辑的基础知识，而后在此基础上与法学知识相结合，阐述涉法思维活动中的特殊思维形式和规则。然而由于前一部分形式逻辑的教学已经耗费了较多课时，导致后半部分涉法思维的讲解只能草率一些，如侦查逻辑、法律规范逻辑等。“法律逻辑学科体系，应围绕法律思维方式有的放矢，选取与法律人实际思维密切相关的逻辑内容，结合办案思维与大陆法系法律推理模式，汇集法律逻辑内容”[4]。但现有情况是教师在讲解基础逻辑知识时，没有突出其在涉法思维领域中的运用。从整体来看，该课程丧失了其涉法思维的特色。

（三）有脱离经验生活的取向

法律逻辑学更多地关注形式上的、符号化的知识无可厚非，这是本学科存在和推演的基础。但是过于强调形而上学的思辨也难以实现法学教学和法学应用的目标。人们之所以走法律程序的途径，一般而言是为了解决双方或多方无法解决的问题，运用法律维护自身的合法权益，因此，单纯形式上的思辨无法达到相应目的，解决现实纠纷。在法律逻辑学教学中，比较重视知识的灌输、形式的推演和论证辩驳，却较少地与司法实践中的素材和需要相结合。

三、法律逻辑学教学改革思路

（一）让学生认识到法律逻辑学的重要作用，培养并保持学生对法律逻辑的学习兴趣

法律逻辑学是法学专业的必修课程，它所教授的知识在法学专业学习和实践的全过程都具有重要价值。词项逻辑和命题逻辑等，对具有最强规范性和约束力的法律文件的制定和完善具有重要意义；归纳推理和侦查逻辑等对侦查人员办案的法律思维有重要的引领作用；法律规范命题和法律论辩逻辑等对庭审中双方辩论的进行具有较好的指导作用。从最具现实性的角度出发，在学生就业时，我国许多地方在公务员考试时，各用人单位的初次能力测试中都有许多需要运用法律逻辑学知识的考题。凡此种种，目的都是为了让学生明确这门学科的重要性，调动其学习的积极性。在课堂教学中，教师除了深入浅出地讲授理论知识外，还要广泛搜集与法律逻辑学相关的案例，运用到教学当中，加强课堂知识性和趣味性的结合。无论是课堂的导入还是案例的使用都要讲究一定的技巧和艺术，防止枯燥无味的符号化信息降低学生的学习兴趣。

（二）重视一般原理的同时，注重涉法思维的训练

首先，要完成逻辑学一般原理的教学，思维形式、思维规律以及简单的逻辑方法都是人们在实践过程中总结概括出来的，具有普遍适用的价值。在讲解逻辑学一般原理时，既要将知识讲解透彻，也要有相应的配套练习，使学生学会举一反三。其次，要特别重视法律逻辑学有思维的训练。“一方面，法律逻辑将逻辑学的基本知识和基本原理应用于法律与司法活动过程，从而探讨涉法思维活动的一般逻辑形式与逻辑规律；另一方面，法律逻辑要结合法律与司法活动思维的特殊性，研究涉法思维活动的特殊思维形式及其合理性规则”[5]。简言之，既要学习逻辑学的一般知识，也要学习其在法律领域的特殊形式和规律的逻辑理论，使逻辑学知识与法律能够完美结合，为法律实务提供科学方法。

（三）逻辑与经验相结合，培养学生解决实际问题的能力

法学学科与现实联系十分紧密，从立法到司法再到执法，每一步都要面对和解决社会上纷繁复杂的纠纷，这些既需要法律从业者具有丰富的逻辑学知识和超强的思辨能力，同时也需要法律从业者积累丰富的社会经验，具备解决现实中复杂问题的能力。因此，在法律逻辑的课堂教学中，要着力培养学生独立思考的能力，从多方面、多角度分析问题、解决问题的能力，还有法律论辩能力等。这些能力的培养，一方面倚仗逻辑学的思维形式、规律和逻辑方法，另一方面需要社会经验作为支撑。因此，教师可以带领学生搞社会调查，参与侦破工作的分析过程，旁听法院庭审等，让学生在获取间接经验的同时尽可能多地获取直接经验。

篇7

 

关键词：注册会计师　法律责任　解决对策

一、我国注册会计师法律责任存在的问题

(一)法制建设滞后

随着我国市场经济的发展．社会经济领域将会出现许多新的问题、新的现象，然而柑应的法规却迟迟不能出台。1993年修订的《会计法》和制定的《注册会计师法》也已经远远落后于形势至于具体的条例建设滞后现象比比皆足。比如企业之间的资金拆借问题，按现行有效法规．即1998年的《现金管理暂行条倒》、1996年的《贷款通则》等规定，企业之间不得互相拆借资金，如因互相拆借引起的诉讼．法院势必判其为无效合同然而，在实际经济生活中，企业之间的借贷已十分普遍，难以禁止。

(二)法律条文不明晰、弹性大

1法律用语模糊：有关法律法规中均提及“情节严重”，但什么足“情节严重”，却没有一个明确的标准，那么，执法者如何来把握“情节严重”这个度呢?

2．法律责任主体不明确。如何明确改制前后民事责任的承担主体是一个难题。而我国现存的法律法规仅规定由会计师事务所承担民事赔偿责任，未涉及注册会计师民事责任的承担问题。

3．处罚尺度不一，缺乏可操作的刚性标准。各个法律条文的规定不统一，相关法规对同一问题的规定存在矛盾。例如《注册会计师法》第39条规定：“会计师事务所违反本法第二十条、二十一条规定，由省级以上人民政府财政部门给予警告、没收违法所得，可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；情节严重的，并可以由省级以上的人民政府财政部门暂停其经营业务或者予以撤销”；而在《公司法》中规定：“承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，责令改正，情节严重的，处以所得收入1倍以上3倍以下的罚款”；在《股票发行与交易暂行管理条例》中的处罚为3万元以上3O万元以下。这就造成一个问题，执法依据是本着“从严”的原则，还是一法为主兼顾其他呢?这使得执法工作具有一定的灵活性，但是，由于缺少相当的尺度，势必造成不同执法者对同一违法行为的处罚不同。

(三)注册会计师承担法律责任的前提条件不够清晰

从法律的角度上讲，注册会计师承担法律责任是以其有违法行为为前提条件的。注册会计师承担法律责任须同时具备四个构成要件：第一，违法行为的主体为注册会计师及注册会计师事务所；第二，注册会计师在主观上有故意或过失的心态；第三，注册会计师在客观上违反《注册会计师法》等法律法规，结果侵害了利害关系人的合法权益，造成了实质性的侵害；第四，损害事实与违法行为之间存在因果关系。审计报告作为注册会计师行为的一种结果，评价其真实性、探究其偏颇的原因，是一个专业性很强的问题，绝不能简单地以出具“虚假的审计报告”这样的标准来判别注册会计师的法律责任。因此，目前一些执法部门仅凭审计报告真伪对注册会计师进行判决，是不公正的。只有同时具备以上四个条件时，注册会计师承担法律责任才成为现实。

(四)法律界和会计界的诸多认识不一致

1．何谓虚假报告。无论是验资报告还是审计报告，以什么标准来评判其虚假与否，法律界和社会公众认为只要报告的结论与实际不符，就应定性为虚假报告。在司法实践中常以此来判断注册会计师的法律责任。而会计职业界则认为，只要报告的出具遵循了独立审计准则，就不应将其定性为虚假报告。只有在注册会计师行为有过错的情况下，才应承担相应的法律责任。但是，目前社会公众很难理解注册会计师职业的特殊性，无法区别会计责任与法律责任，混淆了经营失败与审计失败。

2．法律界所要求的“真实性”与会计界所主张的“真实性”有偏差。法律界所要求的“真实性”是指“内容的真实”与“结果的真实”，而会计界所强调的“真实性”是指“程序的真实”与“过程的真实”。

3．独立审计准则的作用。法律界认为，独立审计准则是一种行业规范，不能将其作为注册会计师规避法律责任的依据，判断审计报告的真实性、合法性，不能仅仅依据审计准则。而会计界普遍认为，注册会计师法律责任界定的依据应当是《中国注册会计师独立审计准则》，依据审计准则和注册会计师职业规范做出的报告，尽管其可能同实际情况有不相符合之处，但它也是真实的，而不是虚假的。在法律诉讼中，法律界认为应以当事人在执业中是否有过错来判断其应不应该承担法律责任；而会计界往往认为应以会计师事务所或注册会计师在执业中是否遵循独立审计准则作为解脱其法律责任的依据，这使得双方在诉讼过程当中容易各执一词，产生矛盾。

二、我国注册会计师法律责任存在问题之解决对策

(一)完善有关注册会计师方面的法律

笔者认为，应当根据社会经济的发展变化修订《中华人民共和国注册会计师法》的有关条款。如《中华人民共和国注册会计师法》第42条规定：“会计师事务所违反本法规定，给委托人、其他利害关系人造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”目前，许多涉及注册会计师的案件绝大多数也是按此判决的。笔者认为这不是很合理，因为注册会计师在执行业务时绝大多数采用审计抽样的审计手段，这种审计方法决定了注册会计师的审计结论是相对的而非绝对的，即注册会计师在报告中反映被审计单位的会计报表或审验资料“在重大方面”是否“公允地反映了被审计单位的财务状况、经营成果及资金变动情况”。注册会计师在执行业务时，对委托人的委托目的，也就是报告的使用目的有所侧重，查错纠弊并非注册会计师的主要责任(专项审计例外)。根据注册会计师职业的特殊性，《中华人民共和国注册会计师法》及相关法律中有关注册会计师法律赔偿责任的条款应当明确规定，而不应笼统规定为“依法承担赔偿责任”。

(二)建立注册会计师法律责任的鉴定机构

篇8

    目前我国高校法律专业普遍开设了关于法律英语教育的课程,但是在实际的法律英语教育中还存在很多亟待解决的问题:法律英语的教育模式、教学目的、教学方法以及师资力量等都无法满足培养涉外法律人才的要求。

    (一)我国高校法律英语教育尚未得到重视

    1. 我国在法律英语教育方面的指导性文件较少

    我国法学教学指导委员会在 1998 年制定了关于法学教育的核心课程,当时法律英语课程并不在法学教育核心课程之列。在我国的法学院校中,仅将法律英语设成选修课或自修课。1999 年高教司颁布了《大学英语教学大纲》修订版,取消了专业阅读,改为专业英语,但是没有专业知识的教师基本上不能胜任专业英语特别是法律英语,由此可见这给我国高校的法律英语教育带来了极大的障碍。2001 年,高等教育司颁布了加强双语教学的规定,特别是在法学教育上更要加强双语教学的力度,但法律英语尚未列入法学教育的必修课程中,不属于专业课程考核的范围。在这种形势下,“2004 年高等教育司明确规定专业英语教学不被列入大学英语的目标当中”也就是说法律英语既不在专业英语教学范围又不在大学英语教学范围之内,这样导致大学英语不再讲授法律英语课程,法律专业由于师资力量等原因无力从事法律英语教学,由此法律英语教育陷入了两难的境地。虽然,“教育部曾明确规定在双语教学中应充分考虑听说能力的要求应大量使用先进的信息技术,推进基于计算机和网络的英语教学,为学生提供良好的语言学习环境与条件”。这要求对于法律英语也要利用现代的信息技术和多媒体技术,同时开展网络化教育模式。但是法律英语要有其独特的发展模式,而目前我国法律英语教育模式比较单一,教育手段比较落后,在这方面我国相关的指导性文件十分欠缺,极其不利于实现真正意义上的多媒体和网络教育的手段。指导性文件的缺乏严重制约了高等院校实施法律英语教育,我国法律英语教育方面的规章制度的欠缺,阻碍了法律英语教育的发展。

篇9

关键词：贷款合同；管理

中图分类号：D922.282 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2013）04-0-02

我国农村信用社经过50多年的建设，业务得到了长足发展，截止2005年6月末，全国农村信用社各级贷款已经突破3万亿元大关，在银行业金融系统机构中仅随各国有商业银行之后，排名第四，特别是在经济欠发达的中西部地区，农村信用社更成为农村金融的主力军和农村经济的桥梁和纽带。但在业务发展的同时，农村信用社也面临着巨大挑战。

近年来，农村信用社在开展贷款业务中，通过依法签订贷款合同、进一步规范贷款程序，贷款合同的合法性进一步增强，规避风险的能力进一步提高。但是，我们也必须清醒地看到，农村信用社贷款合同中还存在着一些不容忽视的问题，也暗含了不少的弊端和风险。影响了信用社贷款合同的合法性有效性，导致一些贷款出现不同程度的风险。为了充分体现和实践公平、自愿的契约精神，确保信贷资金安全，农村信用社必须从法律的角度对贷款（担保）合同的弊端与风险加以有效的控制和防范。

一、法律制度缺失使信用社在签定贷款合同中遇到一定的障碍

目前农村信用社签订贷款合同主要是依据《商业银行法》、《贷款通则》、《担保法》等有关法律法规，由于实际情况千变万化，复杂多样，有的地方还存在法律的盲区、有的法律法规缺少结合实际的操作细则，造成信用社在签订贷款合同中遇到了一些难以克服的难题，主要有以下几方面：

一是某些法律缺少相应的实施细则。如：《担保法》明确规定存款单可以质押，但是现行法律法规对存单签发金融机构的权利和义务没有明确规定，一些金融机构出于自身的利益考虑，明确规定本机构签发的存单不允出质，对贷款社在核押、止付、兑付存单等方面不以配合，致使信用社在签订存单质押贷款合同中，对欲设为质物的存单进行核押、止付、兑付等工作困难重重，针对上述情况，石家庄辖区由人民银行出面对金融机构存单质押工作中的问题进行了协调，但是由于人民银行的协调不具有法律的强制性，约束效力有限，难以彻底解决存单质押工作中的行际壁垒问题。

二是有些工作缺少相应的法律规定。如《担保法》规定，“以有限责任公司的股份出质的…质押合同自股份出质记载于股东名册之日生效”，但有关法律法规没有明确谁是记载主体及谁是股东名册的保管主体，有的信用社认为，股份公司的成立是工商行政管理部门审批的，公司股权转让、变更均在工商行政管理部门，因此公司股份出质也应在工商行政管理部门办理质押登记，当信用社向工商行政管理部门申请办理登记时，却遭到工商行政管理部门拒绝，理由是现行法律法没有赋予其办理股份质押登记的权力义务。由于没有权威部门的登记，信用社无法控制接受出质的股份不被转让，信用社由此签订的股份质押合同存在着非常大的风险。

三是某些政策性业务缺乏相应的法律制度保障。目前，农村信用社承担了大量的政策性业务，如助学贷款、农户小额信用贷款等，由于缺乏相应的法律制度保障，信用社承担的政策性贷款业务不能得到及时补偿，如农村信用社发放生源地国家助学贷款应由地方财政贴息，由于制度没有明确财政拨付贴息时间，农村信用社迟迟不能收到贴息，影响信用社发放贷款的积极性。

二、无视依法合规签订贷款合同的重要性，签订贷款合同时违规操作，造成贷款合同或保证合同无效

依法合规签订贷款合同，是保证贷款合同及保证合同合法有效的关键，近年来，农村信用社在完善贷款程序、规范贷款手续等方面采取了一系列措施，也取得了一定的效果，但是，由于工作人员违规操作，造成所签订的贷款合同及担保合同无效的情况屡见不鲜，有的出现了巨大的风险，从调查情况看，主要有以下几方面：

一是核保不严造成质押无效。如某信用社主任持本社签发的定期存单，到另外一家信用社为他人申请质押贷款，贷款信用社工作人员出于对该信用社主任的信任，在没有亲自到签发存单的信用社核押的情况下，为其办理了存单质押贷款，后经查实，是该信用社主任利用本社重要空白凭证管理不严的漏洞，伪造存单，帮助借款人骗取贷款，案发后，虽然贷款被全部追后，但在社会上造成了不良影响，多名工作人员被处分。

二是变更贷款合同没有征得担保人的同意造成担保无效。如某信用社发放的贷款50万元到期后，借款人希望暂缓半年，双方又签订了一份展期协议，贷款展期届满后，借款人仍分文未还，信用社遂将借款人和保证人至法院，法院判决认为，贷款展期是借贷双方对主合同内容的变更，应当取得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任，因而判决保证人不承担保证责任。

三是贷款前对借款人调查不力，贷时对借款人审查不严，造成贷款合同无效。根据《商业银行法》有关规定，借款人在向金融部门申请贷款必须具备相应的资格，有的信用社对借款人经营情况的调查不彻底，在发放贷款时对借款人的资格审查不严，导致贷款后所签订的合同无效。

三、忽视社会信用环境影响，签订贷款合同时操作不当，导致贷款出现风险

一是设定的一些条款不符合实际情况。农村信用社发放贷款一般采取连带责任保证的方式，在签订担保合同时，有的担保期限同贷款期限相同，有的没有确定保证期间，有的约定的保证期间较短，《担保法》规定“连带责任保证的…在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。担保期限同贷款期限相同或约定保证期间过短，贷款到期后，不等信用社主张权利，担保期限就已经到期，从而产生纠纷；另外有的担保人为了逃避担保责任，常常对贷款人有意避而不见，信用社在较短的保证期间内找不到担保人，就很难实现权利。

二是忽视贷款保证中潜在风险。目前，信用社的贷款很多是单纯以企业资产作为抵押的。按《担保法》第五十四条规定，“抵押权因抵押物的灭失而消灭”，目前相当一部分国有和集体企业进行了改制，这种单纯的以企业的房、地产和机器设备作抵押，并不能最大限度地保障贷款的安全。

三是抵押手续不全。有的信用社在接受房产做抵押物时只办理了房产抵押登记，接受土地抵押的只办理土地抵押手续，但是，按照最高人民法院的最新司法解释，对以国有划拨土地的地上定着物做抵押的，须同时办理土地抵押手续，既要办理两笔抵押登记手续，否则抵押无效，信用社的上述做法，造成已登记的抵押抵押合同无效，增加了贷款风险。

四、农村信用社在使用格式贷款（担保）合同中存在的问题

一是合同文本滞后。目前，农村信用社所使用的格式借款（担保）合同文本是事先印制好的，而且一采用就是一个持续、恒定的过程，一般不会轻易改变。这期间如果国家对法律作出新的调整和修改，旧有的格式借款（担保）合同文本就会产生一种严重的滞后现象，使合同文本中的许多条款内容不适应新的法律规定，如果不能及时加以更新，就会使采用格式借款（担保）合同的过程布满了“雷区”。例如近几年来，我国先后颁布实施了《担保法》和新的《合同法》，对合同的担保、合同的保全等问题设定了许多与国际经贸法律制度接轨的新的规定，如抵押与质押分离的规定、缔约过失责任制度的规定、预期违约制度的规定、同时履行抗辩权与不安抗辩权制度的规定、债权人代位权和撤销权制度规定等等。这些新的法律制度，对于维护金融债权具有十分积极的作用。

二是内容设置违法。依据《合同法》的规定，借、贷、担保当事人在签订借款合同及其与之相关的担保合同时，应当自觉遵循平等、自愿、公平、诚实信用、守法和尊重社会公德的原则，合理地确定借、贷、担保各方的权利和义务。但农村信用社在贷款工作实践中，往往比较容易出现过于强调保护自身利益而忽略借款人或担保人的利益保护，违反自愿、公平等合同基本原则，利用自身有利地位，将意志强加于借款人或担保人，损害借款人或担保人利益的现象，从而产生影响借款（担保）合同效力的风险。

三是不履行告知义务。我国《合同法》第39条明确规定：合同当事人在缔约过程中，提供格式条款的一方应当对合同中免除或限制自己责任的条款“采取合理的方式提请对方注意......”，并“按照对方的要求，对该条款予以说明”。这一规定明确告诉人们农村信用社在使用格式借款（担保）合同时，必须履行一项法定的告知义务，即对那些宽己严人的免责条款必须以合理的方式向借款人、担保人进行提示和说明。否则，此类条款将对借款人、担保人不产生法律上的约束力。由此可见，贷款人在签订格式借款（担保）合同前，如果违反《合同法》规定，不向借款人、担保人履行告知义务，必将给自己带来非常严重的后果。

四是选择不利条款。在格式借款（担保）合同中，同一内容如果出现了特别条款（亦即非格式条款）与格式条款并存的状况，且两者的约定又不完全相同甚至截然相反时，贷款人就要承担法院选择对己不利的特别条款的风险。我国《合同法》第41条明确规定：“格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”这是因为特别条款是经借、贷、担保各方协商一致后约定的，它更符合意思自治原则，其效力理所当然要优于格式合同条款。

五是条款含义不清。在处理借款（担保）合同纠纷时，如果借、贷、担保方对格式借款（担保）合同的条款含义发生分歧，出现歧义，存在两种以上的解释，人民法院或者仲裁机构将依据《合同法》第41条的规定作出不利于提供格式条款一方即贷款人一方的解释。法律之所以这样规定，是由格式借款（担保）合同的性质所决定的，因为格式借款（担保）合同是由贷款人一方预先拟定，又未与借款人、担保人预先协商，因此，法律自然要保护处于相对弱势地位一方即借款人、担保人一方的利益。

五、解决农村信用社贷款合同中存在问题的建议

一是进一步完善有关法律法规，结合实际制定具体的实施办法。如针对信用社发放贷款中遇到的问题，应结合实际情况尽快完善有关法律法规，制定有关法律法规的具体实施细则，使信用社在签订贷款合同中有法可依，便于操作。如应明确规定存单签发部门的权利和业务，明确规定股份质押的登记部门，在相关法律法规没有出台之前，有关部门应积极做好金融机构之间及相关部门之间的协调工作，促进信用社贷款的健康发展。

二是应进一步完善信用社的法律工作机制。首先，信用社应建立同司法部门的联系沟通机制，及时获取司法信息，如当最高人民法院有新的司法解释或相关案例时，信用社可以联系沟通机制快速获得，及时运用于信贷业务；其次，建立专门的法律工作机构，专门负责信贷人员的法律知识培训和同司法部门的联系，通过对工作人员的法律培训进一步提高信贷人员的法律水平，通过对贷款合同合法性审查进一步堵塞漏洞，规避风险。

三是严格贷款程序。要严格按照《商业银行法》、《贷款通则》、《担保法》的有关规定，认真操作贷款业务，严格执行贷款“三查”和“审贷分离”制度，对借款人和保证人的资信程度做出细致的调查和分析；要建立和完善贷款的责任追究制度，提高信贷有关人员的责任心，保证贷款到期按时收回，努力提高贷款的质量。同时应严格按《担保法》和《合同法》有关条款，同借款人依法签定抵押、质押的合同，做到合同要素齐全，保证抵押合同合法、准确、完整，真正具有法律竞争力。

四是信用社应进一步提高业务人员的法律的意识和业务水平。在调查中发现，信用社出现上述问题，有些是有关人员没有全面掌握有关法律规定或对法律规定的理解存在偏差所致，只有全面提高信用社信贷人员的法律知识水平，增强依法办事的自觉性，才能有效防范信贷风险。另一方面，应进一步提高信贷人员的综合分析能力，目前，经济体制改革进一步深入，信用社在发放贷款时面临着日益复杂的社会环境，这要求信贷人员不仅要具备分析借款人的生产经营状况、财务情况、还款能力等技能，还要熟练掌握国家一系列的经济法律法规，能够准确掌握借款人的风险状况，根据借款人的性质，组织结构，按照法律法规，采取多种措施，规避风险。

篇10

关键词：高校；劳动合同；法律问题

中图分类号：D920.4 文献标识码：A文章编号：1005-5312（2011）17-0286-01

一、高校劳动合同执行的现状

我国的高等院校通常视为事业单位，其教职员工也作为事业编制人员。《劳动合同法》第九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。” 由此我们可以看出，我国高等院校在实行聘用制的工作人员的劳动合同问题上应当适用《劳动合同法》。在经济改革与教育制度改革过程中，我国开始将非实行公务员管理的事业单位聘用人员纳入《劳动合同法》的适用范围，以解决实际中无法可依的现状。

二、高校劳动管理特殊性

（一）公立高校管理中存在的问题

公立高校普遍存在非教学岗位自主招聘现象。原则上，现行高校管理体制分为校、院（系）两级。具有招聘权机构（如后勤机关）的招工方式有可能产生完全不同的法律后果。首先从法律地位上讲，学校作为独立法人存在，后勤机关是其职能部门，非经法人授权的自主招工在法律上并不存在合法性；第二，后勤机关代行学校之职招工，以学校资产，学校法人人格为后勤一个机关作责任担保也更不合理。”临时工”的不公平待遇已经成为校园最不和谐的因素。所以从理论上说，现行的招聘体制存在严重的问题，从实践上，这种现行体制已经存在严重的劳动合同纠纷隐患。

（二）公立高校劳动合同执行过程中涉及的工伤保险制度问题特殊

在实践中，工伤保险问题是依据北京市的政策规定缴纳。但是实质上，高校是国家财政拨款单位，任何一笔赔偿金都是国家财政的支出，赔偿的责任承担问题是公立高校劳动合同制度漏洞导致的，也是公立高校特殊性和法律普遍约束力的矛盾的体现。所以高校如何守法的问题，是当前急需解决的问题，否则此类问题仍将层出不穷。

（三）公立高校的管理标准特殊

理论和实践操作上，大家普遍承认高校有自主管理校内事务的权利。在实践中，高校章程的缺失，是一个普遍现象，这导致了高校各部门管理混乱，特别是人事管理与劳动合同管理之间的规章制度往往不能协调，从而使高等院校的劳动合同管理制度基本处于“缺失”或者“空白”的状况。

三、完善高校劳动合同管理制度的措施

（一）完善公立高校劳动合同制度的建议

1.提高劳动合同签订的质量

由于现行的劳动合同文本存在重大瑕疵，所以当前亟待解决的就是完善劳动合同文本。完善劳动合同文本有利于建立完善的招工、用工体制，是建立适应《劳动合同法》的用工制度的前提和必经之路。

完善的劳动合同文本应当明确的写入用人单位应当告知的事项，以及明确指出依据的法律法规和公立高校规范的章程，明确规定各种自身存在的特殊性及其补偿办法，做到在不违反劳动法律法规的前提下双方尽可能的就用工事项协商一致。

2.加大劳动合同法的宣传教育力度

进行法律宣传教育是预防违法的重要途径。法律是维护自身合法权利的工具，是司法裁判的唯一准绳。笔者认为对用人单位领导同志的法律意识教育尤为必要。特别提出，工会在学习法律和监督劳动合同实施过程中，要善于从法律的角度看待和分析问题，学会运用法律武器维护教职工的合法权益。

（二）建立高校劳动合同调解机制

笔者认为，建立劳动纠纷解决机制的前提，是建立统一的劳动合同和用工管理机构，对较为特殊的岗位加以统一规划，统一调配人力资源。第二，充分发挥学校工会、法制办和法学院系的作用，由专业人士组织专门人员定期清查合同并评估劳动纠纷隐患，防患未然。第三，建立由纠纷发生部门实际操作，上级领导机关挂帅督办，法制办协同处理的联合调解小组，将纠纷从发生时得到有效控制，避免扩大影响，造成不良影响。最后完善责任追查制度，明确每个管理岗位的领导责任，程序，实体举证要求，严格责任到人，避免相互推卸责任的情况发生。