法定继承经典案例及分析范文

导语：如何才能写好一篇法定继承经典案例及分析，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

案例教学法由前任哈佛大学法学院院长兰德尔教授(C．C．Langdell)于1870年首创，并被全面引入该学院的法律课程，后来也被引入经济学院、管理学院教学中，目前已成为美国教育中使用最广泛的教学方法。案例教学法就是在授课过程中利用案例作为教学媒介的一种教学方法。《教育大辞典》将案例教学法定义为“高等学校社会科学某些科类的专业教学中的一种教学方法。即通过组织学生讨论一系列案例，提出解决问题的方案，使学生掌握有关的专业技能、知识和理论。”我国传统的法学教育界一直认为高等本科教育是一种素质型教育，而非职业教育。这导致长期以来，我国本科教育中法学教育与法律职业分离。到底何种教学质量更高，近些年一直存在争论，不同的学校也偏重不同的教学模式。比如，同是本科教育，一所学校定位偏重于学术型，要求学生有宽厚的基础知识和扎实的理论根底，但学生的实际知识和操作能力就可能显得比较弱;另一所学校面向职业应用，对学生要求打好比较专门的应用知识基础，实际操作能力强，但知识视野较窄，理论功底不高。③认知心理学的代表人物布鲁纳(JSBruner)认为，学习任何一门科学的最终目的是构建学生对该学科的良好认知结构，而构建学生良好的认知结构常需要经过三个过程:习得新信息、转换和评价。认知结构学习理论的基本观点可以概括为:为了使学生学得好，掌握提供的信息是必要的;学生不是被动的知识的接受者，而是积极的信息加工者;掌握这些信息本身并不是学习的目的，学习应该超越所给的信息。学生的心智发展主要是遵循他自己特有的认知程序，教学是要帮助或促进学生智慧或认知的生长。由此，他提出了发现学习法。发现学习理论基本观点:强调创设问题情境;注重内在动机的激发;注重学生的自我发现;注意信息的提取。④从布鲁纳的观点可以看出，培养学生主动学习的能力，注重学生的自我发现能力对于构建良好的认知结构至关重要。而案例教学法通过在法学课堂中引入案例，针对案例进行启发和引导式教学，对于学生既掌握良好的理论知识又具备相应的案例分析能力具有很好的效果。法学作为一门社会科学学科，本身就是一门实践性很强的学科。随着社会生活的发展变化，势必对法学教育、法学研究不断提出新的要求。近年来，我国法学教学中越来越多开始引入案例教学法，国际法教学也不例外。

二、国际法的特点及要求

国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系(主要是国家间关系)的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。⑤国际法不同于调整私人之间或私人与国家之间的法律关系，除了国籍、引渡、人权等部分内容涉及个人之外，国际法主要调整国家之间的各种权利义务关系。相对民法、刑法等国内法，学生往往对国际法的印象是“高冷”，即与现实生活关联度不高，适用性不强。教学过程中，如果只是系统的传授知识，会导致学生愈发觉得“高冷”，这就需要为学生创设一定程度的现实感和实用感。国际法内容体系庞大，国际公法就涵盖很多部门法，包括领土法、海洋法、空间法、国际环境法、国际人权法、国际组织法、外交和领事关系法、条约法、国际争端解决法、战争法等。每一部门法又包括诸多国际条约、宣言、决议等，比如《联合国》、《维也纳条约法公约》、《联合国海洋法公约》，而人权公约就包括普遍性国际人权公约和专门性国际人权公约，专门性国际人权公约包括《保护种族权利的国际公约》、《保护妇女权利的国际公约》、《保护儿童权利的国际公约》等等。而国内法往往都有相对简单的法律体系，比如《民法》、《民事诉讼法》、《刑法》、《刑事诉讼法》、《合同法》等。对于刚开始接触国际法课程的本科生而言，相比国内法，整个国际法课程就会显得体系繁杂，内容繁多。全球化的发展，以及社会科技进步和经济建设发展，对国际法专业人才提出了新的要求。传统的以讲授为主的国际法教学已经难以适应新时期的需求，各个高校也都对国际法课程进行了教学改革。武汉大学国际法研究所一直非常重视“案例法”的教学，教师在讲解国际法相关理论的同时，穿插一些典型案例在课堂上分析讨论。案例教学法的运用，能够充分提高学生学习的积极性和创造性，使得学生具备理论联系实际的能力。

三、国际法案例教学法的概念及改革思路

国际法案例教学法就是国际法教师在具体讲授课程中运用与其讲授有关的国际法案例(包括已作出判决、裁决的案例或者正发生的尚未作出裁决的案例)，结合相关的国际法原理，促使学生积极主动学习国际法知识的一种教学方法。国际法主要研究国家与国家之间权利义务的关系，是一门理论性强、实践丰富的课程。由于国际法的内容浩如烟海，相关的国际条约、国际惯例、国际案例非常多，对于刚刚接触国际法知识的本科生而言，激发其内在兴趣尤为重要。如果教师一味追求国际法知识点的介绍，平铺直叙的灌输相关内容，学生的兴趣和信心未建立，教学效果肯定不好。在教学过程中，应结合国际法知识，在讲授既有经典案件外，通过结合近年或当前发生的国际时事热点问题引导学生思考。教学模式上可采用“案例－理论－案例”模式，根据不同知识要点，有针对性的讲授。教学手段上，除了课堂讲授，案例分析外，还可结合“苏格拉底讨论式”教学方法，一问一答，启发学生思考;也可结合实习模拟教学法，将学生分为原告、被告两组，针对已发生或正在发生的国际争端案例，展开辩论，锻炼学生法律推理能力和口头辩论能力。此外，为使学生对国际法产生更直观的感受，还可以通过播放经典影视资料，比如联合国网站视频资料，有效引导和疏导学生的爱国情绪，理解和把握我国和平外交政策。

(一)国际争端案例与国际时事热点问题相结合

《国际法院规约》第38条规定了国际法的渊源，其规定国际法院在第59条的规定下，可适用“作为确定法律原则之补助资料”的司法判例及国际法学家的学说。虽然司法判例不是国际法的主要渊源，但它是重要的补助资料。国际法院的裁判活动及其判例，对国际法规范的确定和解释，对国际习惯法的形成和发展，都起着重要作用。因此，学习经典的国际争端案例对于学生研习国际法知识以及培养学生法律思维能力十分重要。但基于国际法院或WTO争端解决机构判决的案例，无论是案情还是所涉法律问题都比较复杂，判决书达上百页。国际法授课过程中，应根据所讲内容重点，有针对性的结合既往案例。但是，由于学生往往对既往案例缺乏现实感，倘若结合当前国际时事热点问题，学生则会产生更强烈的现实感，会很有兴趣的参与讨论。比如在分析领土与海洋权益问题时，就可列举中日案或者中菲仲裁案，学生结合国际法理论知识，对这些时事热点问题进行分析、讨论或辩论，提交自己的看法和结论。要注意的是，对国际时事热点的选择、问题的设计、小组讨论、总结归纳都要仅仅围绕所授国际法内容有针对性的选择。这种理论联系实际的做法可以最大限度地激发学生参与的热情，并形成对中国外交政策的理解。

(二)“案例－理论－案例”模式

“案例－理论－案例”模式是指在讲解一部分(一章或一节)前，以一个经典案例作为引子，提出问题。学生带着问题学习相应国际法理论知识，再结合理论知识分析该案例。这种模式的本质是从国际法问题出发，有利于激发学生学习兴趣，更容易理解相关的理论知识，并能够掌握案例分析的要点。比如讲到引渡和庇护内容时，可以先引出学生们比较熟悉的赖昌星案，然后讲授国家之间的三种引渡方式、双重犯罪原则、政治犯不引渡原则以及死刑犯不引渡原则。通过这些理论的讲解，再分析赖昌星案，学生就能融会贯通，较容易的理解这些国际法理论和原则。在“案例－理论－案例”模式中，要注意对案例的选择需真实、可靠、具权威性和针对性。

(三)启发和引导相结合原则

启发和引导兼用原则是指教学活动应以启发为指导，并引导学生从事积极的智力活动，从质疑问题、答疑解惑中理解教学内容，融会贯通地掌握知识，并培养、训练学生良好的思维能力和积极主动精神。⑥国际法专业学生的学习对象是比较深奥的国际法学理论知识，这就要求教师应循循善诱，通过案例启发学生主动思考，通过对国际法案例所涉法律问题的仔细分析，理解有关理论知识。此外，教师应当改变单一的“自问自答”或“我问你答”的形式，可以引导学生进行相互辩论或问答，或结合模拟法庭、辩论等多种途径，不断变换教学形式以唤起学生的积极性。

(四)案例法与讨论式教学法相结合

案例教学法偏重于运用经典案例分析相关理论，讨论式教学法偏重问题导向，学生讨论为主。武汉大学国际法所早在20世纪90年代就将讨论式教学作为教学改革的重要一环。讨论式教学法主要是启发学生的思维，如在讲授《国际法》一课时，老师采用课堂讨论式，把海湾战争、苏联解体、等问题与国际法上的基本原则、国家的基本要素、国家的承认、国家的继承、国际责任、民族自决权等理论问题结合起来，使学生的参与积极性显著提高。讨论十分热烈，既启发了学生的思维，也锻炼了学生的口头表达能力。⑦讨论式教学法重在锻炼学生的国际法思维和口头表达能力，但因为讨论式教学所耗时间比较长，需要授课教师加以引导，分组讨论，并控制时间节奏。在整个国际法授课进程中，为保证国际法授课内容的完整性和系统性，考虑到本科生以学习基本理论知识为主，讨论式教学法的运用不用太多，其更适合于研究生阶段学习。

(五)采用实习模拟教学法

武汉大学国际法所在国际法授课中也一直采用实习模拟教学法(也称疑案论辩教学法)。实习模拟教学法，也是培养学生实际能力的重要方法。其做法包括，一是把典型的或正在办理的国际争端案引入课堂，结合教学内容把学生分成原、被告两个小组针锋相对地辩论。二是用“模拟法庭”教学，让学生通过模拟法庭学会如何用诉讼的方式处理涉外法律纠纷。⑧这种模拟教学法适合于在课程授课末期，在整个课程内容授课结束前，引入一正发生的国际争端，学生代表分为原、被告，由学生自行组织一场模拟辩论赛，将所学知识运用到具体国际争端中，让理论与实际融会贯通、相得益彰。

(六)影视资料

为提高学生兴趣，增强学生现实感，国际法影视资料可作为一种教学媒介。比如，《中国恢复联合国席位》介绍了中华人民共和国获得联合国席位的整段历史，授课过程中播放这一珍贵影视资料，一方面可以让学生了解这段历史，另一方面，也能学习联合国相关决议程序。而《东京大审判》、《卢旺达大饭店》等影视资料讨论了战争罪、反人类罪、人道主义干涉与国家原则、联合国维和行动等国际法问题。在收集和筛选这些国际法影视资料时要保证其权威性，同时要避免一些史料不实、误导性的影视资料。

四、结论

篇2

综合这两条理由，法官们驳回了安顺的请求。安顺的失败正是在于对法条的理解不准，诉讼的请求不当。2012年颁布的《著作权法》(修改草案第二稿征求意见稿)中对“作品”进行了更为详细的界定:“作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力成果。”［1］其中的一个关键词是“以某种形式固定”。如果原告以影片中的两场具体地戏曲目作为对象来提出诉讼，那胜算的可能性要大很多。［3］在当前专门法律缺失的前提下，诉请人应仔细研读《著作权法》，区分《著作权法》中保护对象和涉案权利主客体的异同，寻找合适的诉讼角度，有策略地进行诉讼，才能最大程度地维护自己的权益。进而言之，在对民间艺术进行保护时，既要注重其抽象的艺术体系，更要注重具体的作品。在《著作权法》“重作品，轻表达”的特点下，突出以作品为代表的保护思路更加切实可行。

正确衡量所付出的劳动，区分“创”和“编”

“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。”《著作权法》在第十一条中表明该法保护的是“创”而非“编”。对发掘利用民间艺术作品的艺术家而言，只有自己在作品中发挥了创造性的作用，才能依法享有对作品的著作权。此时的作品也由民间作品转变为再创作的作品。案例二:乌苏里船歌案《想情郎》和《狩猎的哥哥回来了》是世代流传在赫哲族中的民间曲调。20世纪60年代，民歌演唱家郭颂在这两首曲子的基础上改编成了《乌苏里船歌》。1999年，在一次艺术节上，央视主持人说这首歌是郭颂创作的，而郭颂也在出版物上把自己署名为作曲。为此，黑龙江赫哲族乡政府将郭颂和央视告上了法庭。他们认为，《乌》应该是赫哲族的民歌，是郭颂由赫哲族民歌改编而成，而非作曲。2002年12月，法院一审判决郭颂、中央电视台以任何方式再使用该歌曲时，应当注明“根据赫哲族民间曲调改编”，并在报纸上发表改编声明。2003年12月17日，北京市第二中级人民法院做出终审判决，维持一审判决结果，驳回上诉。中国音乐著作权协会从作曲的专业角度对《乌》进行了技术分析鉴定，认为该歌曲是在赫哲民歌原主题曲调的基础上改编完成的，应属改编或编曲，不是作曲。虽然《乌》中有郭颂创作的部分，并且因为郭颂的演绎和歌唱才广为人知，但这并不等同于这首民歌就是郭颂的个人作品，并以此享有著作权。类似的例子还出现在王洛宾身上。20世纪90年代初，在记录和传播西北民歌中做出巨大贡献的王洛宾公然表明自己是这些民歌的创作者，并将10首民歌作为个人财产卖断给台湾商人。这一举动“在音乐界引起一片哗然乃至愤慨(……西部地区的许多维吾尔族、哈萨克族同胞闻此消息后义愤填膺…准备提出抗议或状告王洛宾)。”［4］案例三:京剧脸谱案［5］1992年，画家赵梦林出版了自己的美术作品《京剧脸谱》画册，该书中收录了他绘制的272幅京剧脸谱和部分京剧人物画。2002年至2010年间，赵梦林相继在某房屋销售公司广告、一家设计公司主办的网站、某出版社出版的VCD封面、某通信公司的彩信服务、一部电视剧的片头、某公司销售的瓷器中，发现了自己《京剧脸谱》画册中的京剧脸谱，他认为这些单位的行为侵犯了其著作权，故向法院提讼，要求这些单位赔礼道歉并赔偿经济损失。

近十年来，赵梦林围绕《京剧脸谱》打了一系列官司，索赔的经济损失从10万元一路涨到了18万元。画家赵梦林是否享有这些脸谱的著作权?判断这一问题的关键在于《京剧脸谱》是否具有创造性。显然，案件中众多的公司和商家在这之前都一致认为京剧脸谱作为一种民间艺术，是属于被鼓励开发和运用的民间作品，可以无偿地公开使用。但法官却认为原告“这是利用京剧脸谱艺术这一民间艺术进行的再创作，体现的是一种智力创造性劳动，具有独创性，而并不是简单地将已有的脸谱收集在一起。”［6］所以，案件中的大部分法院都对原告采取了支持的态度。从这两个案例可以看出:编和创有着本质的差别，“编”主要是形式上的变动，使得艺术作品通过外在排列组合的变化来表现出不同的主题，而作品的主要构成元素、表现的主旨和情感、呈现出的美学风格是没有变化的。“创”则是由著作权人进行了创造性的劳动，他在借鉴民间艺术作品的一部分元素的基础上，融入了自己的创作意图，表达了自己的世界观和审美观，呈现出一定的智力成果。作为艺术家来说，不能认为只要自己付出了劳动，就可以将民间艺术作品变为自己的私人财产，而应积极思考如何将民间艺术和自己的思想、情感相结合，使民间艺术融入当代社会，使之表现出独特的风貌，这才从收集、整理转变为创作，才是《著作权法》所保护的对象。作为企业和商家来说，让民间艺术为商业运作添色加彩的同时，要主动区分民间艺术作品和再创作作品，给予作者充分的尊重，这才能避免不必要的损失。

加强权利保护意识，做好证据的留存和收集

民间艺术大多是群体智慧的结晶，主要依靠口传身教得以传承，这一漫长的过程直到今天仍然在持续。在传承的过程中，民间艺术既可能原汁原味地保存下来，也可能因为某些艺术家的杰出贡献而产生创造性的发展变化。《著作权法》中，只有创作性的作品才能受到保护，因而举证出能体现创作性的证据成为法院判定的关键。案例四:黄梅戏唱腔案严凤英是著名的黄梅戏艺术家，她为《天仙配》中七仙女的许多经典唱腔做出了巨大贡献。1955年，上海电影制品厂以严凤英主演的黄梅戏《天仙配》为基础拍摄了戏曲电影《天仙配》。2005年11月，严凤英的丈夫及子女在书店发现有《天仙配》的光碟和录音带出售，于是将书店和音像出版社告上法院。原告作为严凤英的法定继承人，以严凤英享有唱腔设计著作权和表演权为由提讼，要求被告停止侵权、赔偿损失。法院一审驳回了原告的诉讼请求，二审驳回上诉，维持原判。严凤英是否享有唱腔的著作权?“戏曲作品中的唱腔设计和唱腔表演是该作品中可以单独使用的部分，因而相应的唱腔设计者和表演者有权单独行使其所享有的著作权和邻接权。”［7］严凤英在戏曲《天仙配》中，根据自己的嗓音条件及对剧目的理解，对唱腔进行了独立的处理。她所付出的是一种智力创造性劳动，她的唱腔设计理应是对传统黄梅唱腔的再创作，因此理应享有唱腔的著作权。但被法院驳回的原因在于，严凤英的继承人未能举证原唱腔的设计，无法将前后唱腔进行对比，从而不能体现出严凤英唱腔的创造性。［8］艺术工作者对民间艺术作品进行了再创作，应该享有新作品的著作权。但在向法院主张这一权利时，必须能提出自己的作品和原作品的差异性，举出自己所做的创造性的变化和改动，才能有力地维护自己的合法权益。在对民间艺术进行再创造时，艺术工作者们应当加强自身权利的保护意识，保留创作过程中的各种证据，例如原始收集的文稿、图案、曲调等，便于将来面对法律纠纷时能够提供有力的证据。

挖掘民间艺术的技术资产，利用专利制度进行主动保护

很多被纳入民间艺术范围的对象实际上包含了技术的属性，能够应用于生产或者与产品相结合，这类对象包括民间传统工艺和民间艺术中众多富有美感的设计。积极挖掘民间艺术中具有技术属性的资产，对其进行适当的改进和发展后，申请专利权，这是利用专利制度对民间艺术进行主动保护的有效方法。以民间工艺为例，很多民间传统工艺由于流传已久，不符合《专利法》中对于新颖性、创造性的规定。但一些优秀的传承人根据传统工艺的特点，结合自身的理解和现代技术，对工艺进行了新的改进，此时该工艺就成为了一种新的技术，符合了《专利法》的规定。这时民间工艺的创新者就应当利用专利制度对这项技术进行主动保护。但现在无论是个人还是社会组织，都远未认识到从这方面对民间艺术进行保护和利用的重要性。以我国民间传统纺织印染工艺蜡染为例，在“SOOPAT”中输入“蜡染”，对涉及蜡染的专利申请进行统计，与蜡染有关的专利申请量的趋势如图1所示。从图中可知，从1985年至2012年，全国共申请了159件涉及蜡染的专利。随着近年来专利意识的觉醒，专利申请量逐年攀升，上升势头迅猛。从申请人的角度来看，统计数据得到申请人有84人，其中大部分是企业，特别是青岛凤凰印染有限公司和昆明市蜡染工艺美术厂，分别申请了18和16件专利。由此可见，专利意识在逐步增强，部分企业已经具备了用专利的手段进行主动保护的观念。但从总专利数和平均专利数的绝对数量来看，159件的专利和申请人均1．89件，应该说专利保护的意识还有待提高。需要强调的是，在知识产权制度下合法保护和利用民间艺术不仅仅局限于著作权和专利制度。1982年，世界知识产权组织(WIPO)与联合国教科文组织(UNESCO)两组织共同制定了《保护民间文学表达形式、防止不正当利用及其他侵害行为国内法示范法条》，它为我们提供了极具价值的指导方向。示范法条提出对民间文学艺术进行专有权利保护，并且将之作为并列于其他知识产权的特殊模式，凡民间文学表现形式构成“作品”的，可适用著作权法;作为外观设计使用的，适用于工业产权法;作为商标、产地标记使用的，适用于反不正当竞争法;属于建筑艺术表现形式的，适用于保护文化遗产的法律。

结语

篇3

内容提要: 《侵权责任法》第2条采用了概括式加开放式列举的矛盾模式，根本原因在于立法者无法界定侵权。义务是法律规定的行为强制资格。债务是特定人的义务，是因特定行为发生的行为强制资格。过错是对行为人意志的间接否定，即导致欠缺必要注意的心理状态，可分为加害人过错和非加害人过错。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人过错发生法律上的约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。不履行意定发生之义务不存在过错问题。责任是违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。侵权是违法和责任之唯一根据。违约发生债务，不发生责任。

一、《侵权责任法》第2条的模式

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”

第2条规定了《侵权责任法》的适用范围。第1款实际上是全称判断：侵害任何民事权益，均须承担侵权责任，没有例外。众所周知，违约行为侵害合同债权，当然侵害民事权益，但通常情况下，违约并不侵权。因此，立法必须限制第1款的适用范围，即必须加上“但书”。第2条的通常模式应是：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任，但侵害某类权利除外。”如分立两款，就是：第1款是全称条款，第2款是除外条款。

第2条第2款列举了侵权适用的权利，多达18类。立法者显然希望第2款发生“但书”的作用。然而，采用列举模式限制第1款，必须穷尽侵权的适用范围。第2 款采用列举加“等”的模式，成为开放条款，无法限制第1款的适用范围，实属多余。当然，一旦穷尽了侵权的适用范围，第1款又多余了。

那么，为什么不采用“但书”模式呢？只能有一个解释：立法者似乎不了解侵权对象的共性，无法明确界定侵权，即：民法之侵权究竟侵害什么权利。或者说，侵害什么权利不构成侵权，因此无法明确规定除外条款。

在无法明确界定侵权的情况下，本来可以通过开放的列举模式规定侵权的适用范围，但这样就表明《侵权责任法》的立法者无法界定侵权概念，这又是立法者不愿意承认的事情。第2条最终包括了现在的第1款和第2款，采用了概括式加开放式列举的奇怪模式，可谓用心良苦。

在文字上，第2款完全成立，但第2款没有回答：未列举的权利中，是否存在非侵权行为侵害对象的权利：如不存在，第2款不仅多余，而且会造成误解，以为有些未列举的权利不是侵权行为的侵害对象。如不存在，哪些权利不是侵权行为的侵害对象？第2款的使命应该是限制侵权行为的适用范围，即界定侵权行为与侵害民事权益的其他行为的区别，但没有完成，如前所述，其实是一句废话。

《侵权责任法》第2条第1款本身显然不能成立；第2款没有限制第1款的范围，不属除外规定，不能为第1款辩护。最高人民法院的研究部门为第2条辩护：“对受侵权责任法保护的民事权利的确定，《侵权责任法》采取了具体列举和一般概括相结合的规范方式，这种列举并非穷尽性的，而是例示性的。”[1]然而，《侵权责任法》第2条的一般概括（第1款）不能成立，这一辩护当然也不能成立。《侵权责任法》第2条是全文之纲，发生如此低级的法理错误，令人遗憾。由于不能抽象出侵权行为的本质属性，第2款企图穷尽之列举仍然存在问题：1．虽然多达18类，还是列举不全，如条文未列举相对身份权。相对身份权是自然人十分重要的权利，可因法律规定而发生，如亲属权、监护权；亦可因合同而发生，如配偶权、养父母亲权；无论法定发生还是意定发生，内容均由法律规定。现实生活中，侵害相对身份权时有发生，构成侵权。2.列举不当：第2款列举了股权。股权反映股东与公司的关系和股东之间的关系，两种关系均为特定人之间的关系，股权实质上是合同债权。[2]侵害股权通常构成违约，不构成侵权。[3]

最高人民法院研究部门认为：“相对权的存在一般难以为第三人知悉。如果相对权不作区分的都纳入到侵权责任法定保护范围，第三人可能动辄就要承担侵权责任，那么将限制行为人的自由。故，相对权一般不适宜由侵权责任法保护；但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。这也是我国学者的主流观点。”[4]然而，“如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的”，是侵犯相对权吗？如是，第三人是相对权的义务人吗？如是，相对权还“相对”吗？相对权而不“相对”，是否违反逻辑呢？引文实际上主张侵权包括第三人侵害相对权，如此理解，该如何界定侵权呢？还有可能界定侵权吗？

《侵权责任法》第2条错误的直接原因，是立法者掩饰自己无法界定侵权，但根本原因是立法者不了解侵权与违约所侵害权利之区别。讨论这一区别，必须明确界定民事责任概念，弄清楚民事责任在民法逻辑中的地位。

二、责任概念的困惑

责任是民法学的一个重要范畴，但民法学对“责任”一词的使用相当混乱，可以认为，民法学并没有明确界定责任概念。

民法学有多种责任，如：侵权责任、违约责任、缔约过失责任、自己责任、替代责任、有限责任、无限责任、保证责任、举证责任等等；侵权责任中，又分过错责任、无过错责任、公平责任等。据此，侵害权利发生责任，如侵权责任、违约责任；未侵害权利也可能发生责任，如有限责任、无限责任；因自己行为可能发生责任，如自己责任；因他人行为也可能发生责任，如替代责任；有过错发生责任，如过错责任；无过错也可能发生责任，如无过错责任、公平责任；造成损害发生责任，如缔约过失责任；未造成损害也可能发生责任，如举证责任。要在如此多样的“责任”中抽象出共性，建立民法之责任范畴，实际上是不可能的。这恐怕是民法学至今没有明确界定责任概念的原因。

近代以来，社会关系日益复杂，法律之例外、“但书”不断增加，学界似乎有一种倾向：对一些民事范畴，不明确区分，如：绝对关系和相对关系，绝对权和相对权，物权和债权；对一些民事范畴，不明确界定，如权利客体、人身、财产、物。责任与其近似概念债务、义务，可能亦属不明确区分之列。责任可能亦属不明确界定之列。学界甚至出现了一种“功能性定义”的理论，主张同一范畴在不同场合有不同含义，无需抽象出共性，只需界定该范畴在不同场合的功能。严格地说，同一范畴在不同场合，表现形式可能不同，含义应该相同。思维必须从不同的表现形式中抽象共性。任何抽象都是从不同场合不同形式的对象中完成的。没有抽象就没有概念、范畴、思维。缺少界定明确的概念和范畴，无法进行严格的推理，更无法建立自圆其说的理论体系。

《现代汉语词典》对“责任”的解释是：“ 1．分内应做的事：尽责。2.没有做好分内应做的事，因而应当承担的过失：追究责任。”这一解释可以给我们很多启发，其中之一为：法律以外也有“责任”。这就说明，“责任”并非法学范畴，法律责任才是法学范畴。换言之，汉语“责任”与法律责任存在区别，不能以汉语“责任”等同法律责任。类似现象很多，如民法之“物”与汉语之“物”，民法之“债”与汉语之“债”，民法之“人”与汉语之“人”，民法“过错”与汉语“过错”，均存在区别。为明确法律责任的含义，恐怕首先应该探讨：法律为什么需要引入责任概念，提出法律责任（以下简称责任）范畴。而弄清楚引入责任概念的原因，实际上就是弄清楚责任概念与近似概念的区别。

责任是行为的强制资格。民法学中，表示行为强制资格的范畴有义务、债务、责任。民法已经有了义务范畴和债务范畴，为什么还要引入责任呢？换言之，责任与义务、债务有什么区别呢？

义务是相对于权利的概念。权利表示法律确认的行为选择资格，义务表示法律确认的行为强制资格。义务可分为不特定人义务和特定人义务：不特定人的义务是不作为，即不妨碍权利人行使权利。特定人的义务即债务，债务人须为特定行为（含不作为），以协助权利人行使权利。民法用义务表示行为强制资格；用债务表示特定人的义务，即特定人的行为强制资格。义务与债务的区别是清楚的。

责任是行为强制资格，因此属义务。责任是特定人的行为强制资格，因此属债务。可见，明确界定责任，其实就是明确界定：哪一类债是责任关系，哪一类债务是责任。

三、区分相关概念

回答上述问题，必须明确区分下列概念。

（一）稀缺资源之静态归属关系和动态归属关系

法律是对可支配稀缺资源的归属关系和归属程序的规定。所谓资源，即价值之载体。此类规定至少包括两个含义：(1)任一归属者可在不侵害其他归属者归属关系之前提下，支配归属对象，即在对象上实现自己的意志，包括履行允诺的意志和非履行允诺的意志；(2）任何人因欠缺必要注意损害归属关系，须恢复原状，受害人发生债权，加害人发生债务。人不能两次进入同一条河流，此处之“恢复原状”是相对的、广义的：(1)归属对象之价值如可量化，恢复至等价状态，如侵害财产实行全额赔偿；(2)归属对象之价值如不可量化，为归属者恢复原心理状态，如侵害名誉实行精神损害赔偿。法律因此表现为行为规范、行为评价。据此，稀缺资源之归属关系可分为两类：(1)不特定人承担不作为义务，发生特定人与不特定人之间的法律关系，表现为静态归属关系，称绝对关系。(2)特定人承担特定行为义务（含不作为），发生特定人之间的平等法律关系，表现为动态归属关系，称相对关系，也就是债的关系。通说认为，债是典型的相对关系，言外之意除债之外还有相对关系，不能成立。[5]动态归属关系包括：(1)特定人为自己设定特定行为义务，是静态归属关系因归属人意志变动后的确认形式，即合同债务。(2]特定人欠缺必要注意而损害静态归属关系，须广义恢复原状，是静态归属关系因他人行为违反归属人意志变动后的救济形式，通称法定债务。

稀缺资源归属关系可参见图1:

（二）法律关系之发生和内容

法律关系包括权力义务关系和权利义务关系。民事法律关系是权利义务关系。此处讨论之法律关系为民事法律关系，内容为权利义务。权利义务是相对概念，各以相对方为自己的存在前提，同时发生；各自的内容均为相对方内容之逆向表述，明确了一方内容，也就明确了另一方内容。法律关系可分别从发生和内容的角度分类：

1．从因立法者意志发生还是因义务人意志发生，法律关系可分为发生法定法律关系和发生意定法律关系：前者可简称法生法律关系，如人格权关系；权利义务之发生均由法律直接规定，权利为发生法定权利，可简称法生权利；义务为发生法定义务，可简称法生义务。后者可简称意生法律关系，其实即合同关系；义务由合同债务人为自己设定，即发生意定义务，可简称意生义务；权利由相对人为自己设定，即发生意定权利，可简称意生权利。法生法律关系中，权利义务内容必然法定。意生法律关系中，权利义务内容通常由义务人决定，但存在例外：(1）如发生绝对权，内容法定，如抵押权、质权。(2）如发生相对身份权，内容法定，如配偶权、养父母亲权。需要指出，法律对合同关系的规定，包括明示规定和非明示规定，后者即附随义务。在法理上，两种规定均应视为对缔约人意思表示之肯定，或基于诚信原则之推定，本质上属意生之权利义务。可见，内容法定之法律关系可因立法者意志而发生，亦可因义务人意志而发生，须作区别。

法律关系从发生法定还是意定的角度分类可列表如下参见图2(法律关系分类表之一）。

法生义务包括特定人义务和非特定人义务，前者即法生债务，有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权行为，含恶意不当得利。债务人须赔偿受害人全部损失。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均须适当返还利益，即适当补偿。可见，合法行为亦可构成法生债务的原因。

法生义务分类可参见图3。

2.从内容法定还是意定的角度，法律关系可分为内容法定法律关系和内容意定法律关系，权利亦可分为内容法定权利和内容意定权利，义务亦可分为内容法定义务和内容意定义务，同样须作区别。民法之侵权，并非侵害权利之简称，而是侵害内容法定之权利。或者说，违反内容法定之义务。对此后文将作分析。

法律关系从内容法定还是意定的角度分类可参见图4(法律关系分类表之二）。

（三）行为性质和行为后果

法律是行为规范。所谓行为规范，即许可为哪些行为，禁止为哪些行为。为法律许可之行为即合法，为法律禁止之行为即违法。合法和违法均是对行为的评价，但评价的是行为性质，非行为后果。

前文指出，合法行为亦可构成法生债务的原因，如善意不当得利，无因管理。这意味着法律可在肯定行为性质的同时，否定行为后果。否定行为性质，指禁止该行为；否定行为后果，指变动该行为后果所反映之法律关系；两者含义不同，须作区别。义务人因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，构成侵权，法律既否定行为后果，又否定行为性质，属违法行为。义务人不欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利、无因管理，法律仅否定行为后果，不否定行为性质，属合法行为。但善意不当得利人明知不当得利，无因管理受益人明知受益，而不补偿相对人损失，均构成不作为侵权，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质。

（四）不同法律关系中的过错

1．过错概念

民法之过错，历来有主观说和客观说。前者指心理状态，即意志；后者指外在表现，即行为。汉语“过错”之本义即错误、不正确。可形容意志，亦可形容行为。但法律之过错并非泛指一般的错误，而有其特定含义。

行为是意志的表现。在整个行为过程中，意志始终起决定作用。评价行为之最终根据并非意志的表现形态，而是被表现的意志，即心理状态。法律规范行为，实质上是规范表现为行为之意志。或者说，法律直接规范行为，间接规范意志。因此，过错应指心理状态。

为表示一种“全面”的观点，一些学者提出了过错的主客观统一说。如，《中国侵权行为法》一书作了详细论证：“笔者认为，主观说和客观说各有可取之处，但也都存在一定的局限性。完全否认主观方面的过错与不法行为之间的联系，是一种机械的认识；将主观方面的过错与客观上的行为违法性混为一谈，又忽视和抹煞了其各自的特点和独立价值。……正如我们不得在刑事法律领域追究所谓‘单纯思想犯’的刑事责任一样，如果当事人仅有过错（原注：如企图损害他人之财物），也不构成侵权行为之要件，进而也不应承担民事责任。”[6]又如，《中国民法学·民法债权》在介绍了过错的主观说和客观说后认为：“我国民法的过错概念应当建立在主客观相统一的认识基础之上。……我们可以得出这样的结论：过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。”[7]从上下文看，这里的“主客观相统一”，其实是主客观说相统一。

需要指出：(1)过错主观说与客观说的根本区别，在于过错指心理状态还是指行为，并非承认不承认过错与行为的联系。主张过错是心理状态的观点，与承认过错与行为有联系的观点，并不冲突。过错主观说并不否认过错与行为的联系，无须用主客观统一说来弥补。(2)未表现为行为之心理状态，无论什么内容和形式，均非法律上过错。耶林曾提出“客观的不法与主观的不法”，引文称“企图损害他人的财物”的意志为过错，属于耶林的“主观不法”说。然而，任何不法都是客观的，虽然法律实质上通过规范意志的表现而规范意志，但心理领域、意志领域不存在不法问题。“企图损害他人的财物”的意志如未表现，不是民法过错。

过错客观说认为行为之所以违法，是由于有过错，即视过错为违法之根据，但又把过错理解为违反义务的行为，即过错之所以为过错，是由于违法。这样就陷入了循环定义。

过错常被解释为未履行注意义务，如罗马法中为未履行“善良家父”之注意；按今天一些学者的说法，为未履行“谨慎之人”之注意。然而，注意是一种行为，并非一种心理状态，企图注意之意志才是心理状态。过错并非未履行注意义务，而是导致未履行注意义务之心理状态。或者说，导致欠缺必要注意之心理状态。

可以得出结论：法律上之过错是导致欠缺必要注意之心理状态，表现为欠缺必要注意之行为，是法律间接否定意志的范畴。

2．区分不同法律关系中的过错

法律有强制性，法律过错区别于一般过错之根本所在，就在于法律过错表现为法律对过错人的强制性约束。但法律规定的必要注意有不同类型，法律上的过错也有不同类型：(1）加害人过错，存在于稀缺资源归属他人的法律关系中，行为人是稀缺资源之不作为义务人，其必要注意是不侵害该归属关系，如其心理状态表现为侵害该归属关系之行为，该心理状态即为法律过错。侵权行为之过错即加害人过错。(2）非加害人过错，包括：1)受害人过错，存在于稀缺资源归属自己的法律关系中，行为人是稀缺资源之权利人。如：混合过错关系中，受害人欠缺必要注意，抵消加害人相当过错。补充责任关系中，受害人欠缺必要注意，减轻补充责任人之责任。两类受害人之心理状态均视为法律过错。2)迟延行使权利人过错，包括：①物权人过错：如，所有权人或用益物权人因欠缺必要注意，在法定期间不行使权利，导致取得时效完成，所有权人或用益物权人心理状态视为法律过错。②知识产权人过错，如：商标权人因欠缺必要注意不续展到期商标，商标权人心理状态视为法律过错。③债权人过错：如，债权人因欠缺必要注意导致受领迟延或消灭时效完成，债权人心理状态视为法律过错。④债务人过错：A.作为形成权人之过错：如，因欠缺必要注意导致除斥期间届满，形成权人心理状态视为法律过错；B.作为失效权利人之过错：如，承租人不给付租金，继续占有房屋，出租人未解除合同，后承租人补交租金，出租人合同解除权消灭，出租人心理状态视为法律过错。(3)所谓“不真正义务人”过错：如投保人未告知保险人必要事项，理赔请求权不发生；或者，未通知保险人增加之危险，新增危险所造成损害之理赔请求权不发生；投保人心理状态均视为法律过错。通说有“不真正义务”理论，主张民事义务包含“不真正义务”，如投保人之“告知义务”、“通知义务”；合同解除权人对已受领给付物之“保管义务”，学界称为“强度较弱”之义务。[8]而笔者认为此说不能成立。义务是法律规定之行为强制资格。所谓“不真正义务”，其实是：民事主体不为特定行为，将发生权利障碍，包括：(1)相应请求权不发生，如投保人之“告知义务”和“通知义务”。(2)正当行使此权利，构成侵害他权利。如合同相对人根本违约，非违约方可解除合同。合同解除后，已受领之给付物所有权不移转。如未妥善保管，侵害相对人财产权，须损害赔偿。但权利障碍非行为强制资格，不属义务范畴。需要指出，合同解除权人未妥善保管已受领给付物，一旦解除合同，构成侵权，其过错应归入加害人过错。

上述诸关系中，侵权关系中之过错是狭义过错，包括加害人过错和受害人过错；非侵权关系中之过错是广义过错，包括迟延行使权利人过错和“不真正义务人”过错。

可见，必要注意或为义务，如加害人不得损害他人稀缺资源；或非义务，如上文中受害人、迟延行使权利人、“不真正义务人”之必要注意。[9]欠缺必要注意之心理状态为法律上过错，发生法律上约束，包括发生义务，义务不消灭，丧失权利，不发生权利，等等。[10]

作一小结：法律上的过错，指导致欠缺法律上必要注意之心理状态。或者说，表示法律对导致欠缺必要注意之心理状态的否定评价，是间接否定行为人意志的范畴。必要注意是法律对变动稀缺资源归属关系的行为的要求，只能由法律直接规定，或法官依法认定；或为义务，或非义务。行为人欠缺必要注意即发生法律上约束，或为义务；或为其他不利后果，包括义务不消灭，丧失权利，不取得权利等。

过错分类参见图5。

(1)从加害人过错和非加害人过错的角度（过错分类表之一）。(2）从侵权关系过错和非侵权关系过错的角度，见图6(过错分类表之二）。

（五）区分违法和违约

1．有无必要注意义务

在法理上，违法者欠缺必要注意，具有法律过错。那么，违约者是否欠缺必要注意，具有法律过错呢？回答这一问题，首先必须回答：合同债务人的必要注意义务是什么？

所谓必要注意义务，即法律规定之注意义务，或法官依法认定之注意义务。法律可直接规定行为人的必要注意义务，法律能否通过确认合同生效，规定合同债务人的必要注意义务，即间接规定行为人的必要注意义务呢？合同债务人的义务是履行合同，履行合同是意生义务，非法律直接规定。违约可因不同原因而发生，包括：不可抗力、情势变更、债权人原因、债务人原因、第三人原因。因不可抗力、情势变更和债权人原因违约，债务消灭。因债务人原因或第三人原因违约，为保障交易安全，债务不应消灭：包括：(1)违约之原因行为违法，如因吸毒、赌博不能清偿。(2）违约之原因行为合法，如因经营不善、一物二卖、第三人原因（如第三人全责之车祸，债务人行为合法，非第三人行为合法）、救助行为等不能清偿。其中：一物二卖有失诚信，法律上不能否定，道德上可以否定；经营不善、第三人原因中之债务人行为，法律上不能否定，道德上也不能否定；救助行为，道德上不仅不能否定，而且应该表彰。退一步说，即使违法行为构成违约之原因，也不能推论违法必然导致违约，如不能推论吸毒、赌博必然导致清偿不能。可见，合法未必导致守约，违法也未必导致违约；甚至应该提倡之道德，均可能导致违约。这意味着合同债务人的必要注意义务难以认定。

前文指出，合同义务包含发生意定而内容法定之义务，如配偶义务、养父母义务、义务人不履行此类义务，应视为欠缺必要注意，有过错。

不难发现，法生义务发生必要注意，意生义务不发生必要注意。可以得出结论：除违反发生意定而内容法定之义务外，违约不存在过错问题。也就是说，如果合法行为不欠缺必要注意，违法行为欠缺必要注意，那么，违约行为通常不存在必要注意问题。法律否定违法的行为性质和行为后果。法律不否定违约之性质；如无法定事由，法律否定违约之后果。

违约原因分类可参见图7。

通说认为，违约采无过错责任归责原则，无论违约人是否有过错，如无法定事由，均须承担违约责任。然而，前文指出，内容意定之法律关系不存在过错问题，上述表述不规范。关于无过错责任归责原则，下文将作分析。

买卖合同标的物意外风险之归属有两种立法模式：(1)风险归占有人，过错移转风险；(2)风险归所有人，过错移转风险。两种模式均主张过错移转风险。前文指出，合同债务通常不发生必要注意。买卖关系不存在过错问题，所谓过错移转风险，实为违约移转风险，与过错无关。

2.强制性不同

法律是强制性行为规范。合同是按当事人意志发生法律效力的协议，为法律所确认，也具有法律的强制性，此即“合同必须严守原则”。《法国民法典》第1134 条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人之间有相当于法律的效力。”在这一意义上，违约可视为间接违法。然而，违法欠缺必要注意，有过错；违约不存在欠缺必要注意问题，无所谓过错。由于这一区别，合同的强制性与法律的强制性存在本质区别，违约不是违法。

违法反映内容法定的法律关系，通常适用绝对关系。违法违反法律规定，是因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系。法律禁止违法，即禁止为任何因欠缺必要注意而损害稀缺资源静态归属关系之行为，也就是必须保持一种不作为状态。在操作上，法律可强制不作为。违法者须恢复稀缺资源静态归属关系。

违约反映内容意定的法律关系，即合同关系。从发生不同权利的角度，合同可分为狭义合同和广义合同。合同通常发生债权（变更债权可视为发生债权的特殊形式）；也可终止债权，如终止原合同；也可发生其他财产权利，如所有权移转合同、他物权设定合同、知识产权转让合同、知识产权质押合同。发生债权以外财产权利的合同，也可发生债权，如质押合同，质权人取得质权，也发生保管质物，以及债权消灭后返还质物的债务。发生债权的合同为狭义合同。终止债权的合同，或发生其他财产权利的合同，为广义合同。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。违反广义合同，通常构成侵权。狭义合同义务人允诺为特定行为，存在履行问题。所谓违约，其实指违反狭义合同，即违反自己之允诺，不为特定行为，损害稀缺资源动态归属关系。

需要指出，在操作上，法律无法强制作为。财产可强制执行，但并非由于可强制债务人作为，而是可强制补偿债权人损失。

前文指出，违约行为通常不存在必要注意问题，合法行为，道德上肯定甚至提倡之行为，均可能直接导致违约。因此，如果说合法行为是法律许可之行为，违法行为是法律禁止之行为，那么，违约行为本身不存在法律许可还是禁止问题，如无法定事由，法理上应视为法律允许债权人接受或拒绝违约之后果。这意味着法律并不禁止违约。

实际上，人身性合同不能强制履行；财产性合同如执行不能，债权人也不能强制债务人人身。有清偿能力之财产性合同有两种情况：(1)合同债权人同时也是标的物物权人，如借用合同，出借人可以合同债权人身份请求给付标的物，也可以标的物所有人身份请求给付标的物；但只能以标的物所有人身份请求强制执行标的物，不能以合同债权人身份请求执行标的物。法院可强制执行标的物，法理上视为法院对出借人标的物返还请求权之救济，而不是对合同债权之救济。(2）合同债权人非标的物物权人，合同债务人是标的物物权人，如买受人请求给付标的物，法理上可否强制执行？《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务并符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”此规定法理根据不足。

上述第2类合同中，买受人非标的物物权人，不能支配标的物，当然也不能请求法院支配标的物。出卖人是标的物物权人，可支配标的物，只受法律限制，不受他人包括买受人限制。出卖人曾允诺给付标的物，此意思表示是为自己设定给付标的物的债务，但并非即时移转标的物所有权。因此，出卖人拒绝给付标的物虽然违约，但是合法。

违约即不为允诺之特定行为，如无法定事由，合同债务依然存在，仍须履行。需要指出，在法理上，履约应视为移转一价值，如无法定事由，违约须补偿未移转之价值，以及未移转价值在违约期间之孳息。这意味着，违约之法律后果—包括违约金在内，其实是违约人的允诺或推定允诺，是合同债务的转化形态，并非法律的制裁。违约后果是补偿而非赔偿。民法之赔偿是法律否定行为性质之利益平衡，适用侵害内容法定之权利，以债务人过错为要件，既否定债务人行为后果，又否定债务人行为性质。民法之补偿是法律否定行为后果之利益平衡，适用侵害内容意定之权利，或不侵害权利，与过错无关，仅否定债务人行为后果，不否定债务人行为性质。

因此，在法理上，如无法定事由，违约之法律后果是恢复稀缺资源动态归属关系，而不是强制为允诺之特定行为。《合同法》第107条之“继续履行”，混淆了物权和债权之关系。民法有自身的逻辑。民法的逻辑通过规定权利而表现。不同类权利有不同权能，突破权能范围的权利规定违反民法自身的逻辑。在补偿允诺移转之价值及孳息之前提下，或者说，在违约人不能从违约中获利之前提下，法律无须禁止违约。此时合同之强制性仅表现为必须承担违约后果。因此，所谓合同必须严守，不能理解为法律强制履行，只能理解为法律强制补偿。学界引入法经济学之效率违约理论，为违约提供论据，其实没有必要。民法以民事关系当事人法律地位平等为公正之唯一标志。在法理上，民法之合同强制性本来就不在于强制履行，而在于强制补偿，与有无效率、效率高低毫无关系。

作一小结：法律和合同均有强制性，违约可视为间接违法。违法须恢复稀缺资源静态归属关系，无免责事由违约须恢复稀缺资源动态归属关系，两者均发生债务，这是两者的共性。但两者的强制性存在本质区别。违法是违反法律，无免责事由。违约是违反自己之允诺，有免责事由。违法欠缺必要注意，有过错。违约并不存在必要注意问题和过错问题。法律禁止违法。法律的强制性不仅在于强制赔偿，而且在于可制止违法行为。法律不禁止违约。合同的强制性不在于强制履行，而在于强制补偿。

（六）区分侵权和违约

1．侵权概念之误解

(1)侵害了什么权利。侵权是民法基本范畴，有多种理解：侵害权利，侵害法定权利，不履行法定义务，侵害绝对权，等等，没有统一的表述，导致侵权行为也没有统一的界定。有学者赞成外国学者的看法：“一个令人满意的关于侵权行为的定义，至今尚未找到。人们的各种尝试不过是在不同的语言表述方式上取得了一些进展。”[11]

侵权可否界定为侵害权利？否。民法学中，侵权是相对于违约的概念，侵权行为不同于违约行为。债务人因自己原因或第三人原因违约，成侵害相对人债权，但不构成侵权，表明侵害权利未必是侵权行为。也就是说，侵权不是侵害权利的简称。

侵权可否界定为侵害法定权利？否。前文指出，“法定权利”一词含义不明：是权利发生法定，还是权利内容法定？发生法定之权利，内容必然法定；但发生意定之权利，内容也可能法定。如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权。侵害发生意定而内容法定之权利，构成侵权。

侵权可否界定为不履行法定义务？否。“法定义务”一词同样含义不明：是义务发生法定，还是义务内容法定？发生法定之义务，内容必然法定；但发生意定之义务，内容也可能法定，如婚姻一方之配偶义务，养父母之抚养义务。不履行发生意定而内容法定之义务，构成侵权。

侵权可否界定为侵害绝对权？否。（1)侵害相对身份权，如配偶权、亲权、监护权、亲属权，均构成侵权。(2)法生之债属相对关系，法生之债的债权属相对权，内容法定。法生之债当事人双方可就清偿事项达成合意，此时已属意生之债。法生之债债权人可减少或免除债务，但减少后为意生之债，免除后债即消灭。侵害意生债权构成违约，但侵害法生债权构成侵权。

(2)是否侵害权利以外之“法益”。通说认为，侵权行为不仅侵害权利，而且侵害权利以外之“法益”。所谓“纯粹经济损失”理论，就是这一主张的产物。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”引文采用的文字是“权益”，非“权利”。第2款规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身财产权益。”所列举者均为权利，但称“权益”。原因只有一个，即认为侵权不仅侵害权利，而且侵害与权利并列之“法益”，也就是权利以外法律保护的利益，但又不作列举。

法律是行为规范。法律直接规范的只有行为。法律是通过规定行为资格规定行为的。法律规定的行为资格就是权利，说得具体一些，就是主体对客体的支配资格。因此，法律只规定权利（义务是权利的逆向形式），当然也只能保护权利。有名称之行为资格是权利，学理上称有名权利、典型权利；无名称之行为资格也是权利，学理上称无名权利、非典型权利，通常可归入人身自由权或一般人格权。除权利外，法律概不规定，当然也不保护。利益如受法律保护，只能存在于权利以内。如果法益指受法律保护的利益，那么，法益只能存在于权利以内，权利以外无法益。主张权利以外存在法律保护的利益，将法益与权利并列，是对权利的误解，也是对民法基本法理的误解。如果侵权包括侵害权利和权利以外之法益，即权利和权利以外法律保护之利益。那么，侵权就应改称侵权益，侵权行为就应改称侵权益行为，侵权责任就应改称侵权益责任。这显然没有必要，也不能成立。

2．区分侵权和违约

在民法学中，侵权向来是相对于违约的范畴。违约侵害的是内容意定的权利。作为违约的相对概念，侵权侵害的是内容法定的权利。或者说，违反的是内容法定的义务。侵权发生于内容法定的法律关系，违约发生于内容意定的法律关系。侵权行为欠缺必要注意，有过错，构成违法。违约行为通常不存在必要注意与过错问题，不构成违法。在民法中，侵权是违法之唯一根据，唯侵权构成违法，违法意味着侵权。所谓侵权行为，即侵害内容法定之权利的行为或者违反内容法定之义务的行为。

侵害发生意定而内容法定的权利，如抵押权、质权、配偶权、养父母亲权，构成侵权还是违约？

抵押权、质权为绝对权，义务人为不特定人，侵害绝对权构成侵权。绝对权设定人侵害设定之绝对权，如抵押人毁损抵押物，出质人毁损质物，构成侵权，是否构成违约？否。前文指出，仅发生债权的合同为狭义合同；终止债权的合同，或发生其他权利的合同为广义合同。狭义合同存在履行问题。广义合同如不同时发生债权，不存在履行问题。这意味着，合同一方就相对方因合同发生之债权外权利，不存在违约问题。

养父母亲权通常因收养合同而发生，由送养人设定，合同相对人是送养人，但权利相对人（义务人）是未成年子女。在法理上，所谓侵害亲权，即未成年子女不服父母管教。显然，未成年养子女不服养父母管教不构成违约。

配偶权即夫妻的平等身份权，由婚姻相对方设定。所谓侵害配偶权，即夫妻一方将意志强加于另一方。从配偶权发生意定的角度，侵害人不存在必要注意和过错问题，构成违约；从配偶权内容法定的角度，侵害人欠缺必要注意，存在过错，构成侵权。这意味着违约和侵权并无绝对界限。在法理上，民事主体以特定人身份，为自己设定内容法定之义务，而不履行义务。或者说，为特定人设定内容法定之权利，而又侵害此权利；既违约，又侵权。民事主体为特定人所设定之内容法定权利，可为绝对权，如抵押权、质权；亦可为相对权，如配偶权、养父母亲戚。同一行为可能既违约又侵害相对权，如侵害配偶权；可能既违约又侵害绝对权，如加害给付和缔约过失，对此后文将作分析。[12]

3．违法性非侵权要件

《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”《德国民法典》第823条第1款规定：“因故意或过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害的义务。”

根据《法国民法典》第1382条，适用过错责任原则的侵权行为有三要件：损害事实、因果关系和过错。而根据《德国民法典》第823条第1款，适用过错责任原则的侵权行为有四要件：损害事实、因果关系、过错和行为的违法性。

国内一些学者主张四要件说，如：“中国侵权法理论的通说及中国司法实践都肯定违法性是侵权责任构成要件。对此不应当有所怀疑。”[13]“考虑到……我们主张基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应为四个：加害行为的违法性（侵害行为）、损害、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的过错。”[14]

前文指出，侵权是违法的根据，违法是侵权的结果。过错是对加害行为的否定，违法性也是对加害行为的否定。确认加害行为是侵权行为，无须两个否定性要件，违法性不能成为侵权行为要件。违法性与侵害性一样。或者说，与侵权行为一样，是侵权行为全部要件—损害事实、因果关系和过错的共同结果。侵权关系中，过错是因欠缺必要注意导致损害事实之心理状态，过错要件实际上吸收了损害事实和因果关系，可以认为违法性是过错的结果，过错意味着违法。过错责任原则的侵权行为三要件说，又称“违法性吸收说”。《法国民法典》第1382条被认为是“违法性吸收说”在现代立法上的代表。四要件说不能成立。

（七）区分损害和侵害

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《侵权责任法》第6条第1 款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”两条规定实际上认为：侵害他人民事权益有两种原因：（1)过错；(2)过错外事由。按反对解释，因过错外事由“侵害”他人民事权益的，无须承担侵权责任。

杨立新教授认为：“立法者规定本条（本文按：指《侵权责任法》第2条），是要确定侵权法保护的范围。因此，在草案的条文中规定，凡是‘侵害民事权益’就 ‘应当承担侵权责任’。这样表述显然有误，理由是，侵权责任法定基本功能是制裁违法，保护权利，但侵权责任法还有一个重要功能，就是保障行为自由。在历史上，侵权法最早实行加害原则即客观原则，凡是造成损害就应当承担侵权责任。这样的侵权法无法保护民事主体的行为自由。只有在《法国民法典》确定了过错责任原则以后，侵权法才真正发挥了保障民事主体行为自由的作用，即有过错才有责任，一个人的行为尽管造成了他人损害，如果这个人并没有过错，那么就不承担侵权责任。”[15]

《侵权责任法》草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，。《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”两个条文含义并无区别。前文指出，《侵权责任法》第2条第1款不能成立，理由是：违约也侵害民事权益，但通常不构成侵权。杨立新教授参与制定《侵权责任法》，专门著文为第2条辩护，[16]但却认为草案主张“凡是‘侵害民事权益’就‘应当承担侵权责任”，“显然有误”，这令人费解。杨立新教授的理由是：损害未必承担侵权责任，过错损害才应当承担侵权责任。此说成立，问题在于：草案采用的不是“损害”，而是侵害。杨立新教授混淆了“损害”和“侵害”。

需要指出，“损害”与“侵害”含义不同：“损害”指对他人之稀缺资源作不利变动。或者说，妨碍他人正当行使权利，属事实判断；“侵害”指无法律上抗辩事由而对他人稀缺资源作不利变动，或者说，无法律上抗辩事由而妨碍他人正当行使权利，属价值判断。损害之发生，如有法律上抗辩事由，加害人无过错，不发生侵权责任；如无法律上抗辩事由，加害人有过错，发生侵权责任。因此，严格地说，“因过错侵害他人民事权益”用词重复，实际上否定了“过错”是侵权之根据，导致无过错侵权之矛盾结论，应改为：“因过错损害他人民事权益。”

四、侵权行为归责原则之法理根据

（一）无过错侵权违反法理

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”通说称此为无过错责任原则。《侵权责任法》第7条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”《侵权责任法》第7条表述上修正了《民法通则》第106 条第3款，实质上没有修正。所谓“不论行为人有无过错”，包括两种情况：或有过错，或无过错，条文的意思包含无过错也可能承担侵权责任。然而，没有过错，表示法律对行为性质的肯定。承担侵权责任，表示法律对行为性质的否定。法律既肯定当事人行为的性质，又否定当事人行为的性质；或者说，既确认当事人没有过错，又确认当事人违法；这算什么逻辑呢？要一个没有过错，也没有被推定有过错的人承担侵权责任，其究竟该如何做才可以不侵权呢？才可以不承担侵权责任呢？才可以不被法律追究呢？是否需要“过错”一下才可以免责呢？《民法通则》第106条第3款和《侵权责任法》第7条都是对当事人行为性质的双重评价，直接挑战形式逻辑。

（二）侵权行为归责原则之法理根据

前文指出：过错是欠缺必要注意之心理状态，在侵权领域，可分为加害人过错和受害人过错。加害人过错应有以下属性：(1)过错是一种心理状态，具体地说，是一种意志。(2)过错导致加害行为。(3）加害行为人未为必要注意。(4）不可归因于加害行为人以外之客观因素，即不可抗力或他人。此处之他人含受害人。(5)法律上必须否定。因此，行为人应对自己的过错负责。

在古代法律，包括早期罗马法中，侵权行为均适用加害责任归责原则，只要存在因加害行为产生的损害事实，行为人就要承担侵权责任，而不问行为人主观上是否有过错。

加害责任归责原则只考虑损害事实和因果关系，不考虑行为人的主观状态，行为人必须为自己行为造成的所有损害承担侵权责任，包括非因自己的过错而产生的损害。这是一种非理性原则，无法体现自然人的平等人格关系。过错责任归责原则增加了过错要件，行为人仅对因自己的过错而产生的损害承担侵权责任，这是理性的胜利。过错是构成侵权行为要件的理性事由。过错责任归责原则体现了自然人的平等人格关系。

在逻辑上，受害人是通过证明加害人欠缺必要注意而证明加害人过错的。如加害行为不可归因于不可抗力或归责于他人，构成侵权，加害人应承担侵权责任。这是自罗马法后期以来直至今天，侵权行为法适用过错责任归责原则的理由。但是，在近代以前，“必要注意”的范围相对明确，法律可直接规定以过错为侵权要件，以无过错为免责根据。而在今天，在某些领域，主要是高危作业、环境保护、产品责任等领域，“必要注意”的范围相对不明确，如仍然机械地适用过错责任归责原则，将使受害人处于十分不利的位置，导致当事人双方法律地位不平等。法律为此类加害行为专门规定了免责事由，实际上就是规定了“必要注意”的范围，此即严格责任归责原则，又称无过错责任归责原则。适用此原则，受害人主张加害人侵权，无须证明加害人有过错，而只须证明加害行为发生于法定领域。加害人主张免责，必须证明加害行为有法定事由。如加害人证明成立，表明不欠缺“必要注意”，无过错；如不能证明，表明欠缺“必要注意”，有过错。可见，无过错责任归责原则实际上并非主张加害人无过错也应承担法律责任，而是主张，在行为人“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定事由界定“必要注意”的范围。

所以，在实质上，现代侵权行为归责原则只有一条，即过错责任归责原则，一般过错推定责任归责原则和无过错责任归责原则都是过错责任归责原则的特殊形式。一般过错责任归责原则适用于证据在受害人一边的场合；一般过错推定责任归责原则适用于证据在加害人一边的场合。一般过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对明确的领域；无过错责任归责原则适用于行为人“必要注意”范围相对不明确的领域。一般过错推定责任归责原则是明示推定形式；无过错责任归责原则是默示推定形式。过错责任归责原则和无过错责任归责原则的精神是一致的：任何人都应对自己行为所导致的他人损害承担责任，除非行为人已有必要注意。这一精神反映了民法的基本原理：民事关系当事人法律地位平等。前文指出，过错吸收了损害事实和因果关系。因此，现代侵权行为要件表面上是三项：损害事实、因果关系和过错，实质上只有一项—过错。任何无过错而违法，无过错而侵权，无过错而发生民事责任的规定，都违背民法的基本逻辑和法理。

（三）关于所谓“公平责任原则”

根据《民法通则》，我国侵权行为适用：(1)过错责任归责原则（第106条第2款）;(2）无过错责任归责原则（第106条第3款）;(3）公平责任原则：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”（第132条）

《侵权责任法》第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”条文不称“分担责任”，而称“分担损失”。权威机关研究部门否认《民法通则》和《侵权责任法》将公平责任原则作为独立的归责原则，[17]但仍认为：“公平责任的目的不在于对行为人的不法过错实施制裁，而在于在当事人双方对造成的损害均无过错的情况下，由当事人适当分担损失。” [18]然而，既称责任，只能是欠缺必要注意而导致他人损害之后果。实际上，不界定过错、侵权和责任等概念，无法否定我国立法中公平责任原则之归责原则地位。

据《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条，公平责任原则适用于当事人双方均无过错的场合。然而，当事人双方均无过错，不过是行为人无过错的情况之一。在逻辑上，公平责任原则应为无过错责任归责原则之特殊形式，并非独立归责原则。

适用公平责任原则的经典案例是：公路上的石块因正常行驶的机动车碾压而飞出，击伤人行道上的行人，司机和行人均无过错，应分担损害。此类损害不属不可抗力。如法院判决司机不承担责任，表明法院认为，司机不欠缺必要注意，无过错。如法院判决司机承担责任，表明法院认为，司机欠缺必要注意，有过错。法院的认识反映了法院的价值观。可见，问题之关键不在于如何分配双方均无过错情况下的损失，而在于如何界定双方之必要注意程度。

法律对侵权行为的规范，或确认行为人有无过错，或表面上不问行为人有无过错。前者适用过错责任归责原则，后者适用无过错责任归责原则。如行为人对造成损害没有过错，其行为非侵权行为。因此，《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条都不应成为侵权行为之归责原则。所谓公平责任原则的适用情况，实际上并不存在。无论过错责任归责原则还是无过错责任归责原则，均建立在民事关系当事人法律地位平等的基础上，均是公平的原则。

侵权行为归责原则可如图8所示。侵权行为要件可如图9所示。

五、债务发生的逻辑

（一）责任概念

现在可以界定责任概念了。

法律是有强制力的行为规范，包括直接强制力和间接强制力。法律的直接强制力表现为法律对稀缺资源静态归属关系的规定，间接强制力表现为对合同关系的确认。法律的直接强制力表现于两个方面：(1)特定行为之事前禁止；(2)特定行为之事后制裁。表示特定行为事前禁止之范畴即违法。显然，法律也需要一个范畴，表示特定行为之事后制裁，即违法的法律后果，这一范畴就是责任。据此，责任具有以下属性：

(1)责任是义务。责任具有强制性，是行为的强制资格，因此属义务。

(2)责任是债务。责任是违法人的义务，即特定人的义务，因此属债务。

(3)责任是法生债务。责任由法律直接规定，即发生法定，因此属法生债务。这意味着责任是法律对责任人行为后果的否定。

(4）责任是欠缺必要注意之法生债务。责任是法律的制裁，这意味着责任人欠缺必要注意，有过错。前文指出，过错有两种法律后果：①加害人过错发生义务；② 非加害人过错或义务不消灭，或丧失权利，或不发生权利。法律规定了可支配稀缺资源归属关系。法律所禁止者，即因欠缺必要注意损害他人之稀缺资源，所谓违法即违反此类禁止，须损害赔偿。加害人过错发生之义务即责任。因此，责任是违法的法律后果。责任意味着法律不仅否定责任人行为的后果，而且否定责任人行为的性质。

前文指出，违约不存在过错问题。如合同债务人为加害给付，既构成违约，又构成侵权：从不为允诺之特定行为的角度，加害给付侵害内容意定之权利，构成违约，应承担违约后果，补偿未移转价值及孳息；从侵害相对人内容法定之权利的角度，加害给付构成侵权，应承担侵权后果，赔偿因侵害内容法定之权利而造成的损害。

因此，违约不发生责任。所谓“违约责任”，并非违约后果之确切表述，实际上是不了解责任含义之通俗名称，确切地说应称违约债务。

无过错责任是大陆法的称呼，英美法称严格责任。在文意上，似称严格责任为宜。作为规定侵害权利后果之法理根据，严格责任归责原则不仅适用侵权领域，也适用合同领域，可表示如下：行为人侵害他人权利，如无法定事由，即发生债务：如侵害内容法定之权利，推定有过错，构成侵权，须赔偿损失，即恢复原状（原权利可行使之状态），所发生债务为责任；如侵害内容意定之权利，不存在过错问题，构成违约，须补偿未移转价值及孽息。

需要指出，民法学中的很多“责任”并非责任。如：通说认为，股东以出资额为限对公司债务承担有限责任。此说并不确切。公司是拟制主体，公司债务由公司承担，股东不承担。所谓股东有限责任，其实是股东承担自己的出资行为的风险，即以出资额为限承担有限风险。此处之“责任”，实为风险的意思。

民事关系当事人法律地位平等，任何人均应承受自己行为的全部法律后果，包括积极后果一权利，消极后果—债务。如属财产性债务，债务人应以全部财产为担保，即承担无限责任。所谓“有限责任”，文字意义是主张欠债可不全还，违背债的性质，也违反民法平等原则，不能成立。

又如：所谓无限责任，指当事人以全部财产担保债务，此处之“责任”仍是风险。所谓保证责任，指保证人向债权人允诺之债务，非因过错而发生，不是责任。．所谓举证责任，其实是取得权利或不承担债务之条件。此类“责任”均非责任之本义。实际上，民事领域在违法后果外使用之“责任”概念，均属责任之引申义。

所谓无过错责任、公平责任，均是对行为之双重评价，不能成立。

通说认为：责任是债务之担保。其实，民法需要责任范畴，并非表示担保债务，而是表示因过错发生之债务，即违法之法律后果。不特定人无债务，如侵害绝对权，发生债务；特定人侵害发生意定而内容法定之权利，也发生债务。两类债务均因欠缺必要注意即因过错而发生，不仅须否定行为后果，而且须否定行为性质，是法律对行为人之制裁，是违法之法律后果，区别于无须否定行为性质，仅须否定行为后果之债务，包括意生债务和无过错之法生债务，如善意不当得利、无因管理之债，须用一专门范畴表示，此范畴即责任。

债务与责任关系可如图11所示。

罗马法没有区分债务和责任，日耳曼法作了区分，这是日耳曼法的贡献。但日耳曼法远未建立民法自身一元化的逻辑体系，不可能找到责任范畴在民法逻辑体系中的位置，对责任存在不少误解：

(1）日耳曼法中，债务不履行发生责任，即视责任为债务的担保和替代形式，不能成立。

(2）日耳曼法中的责任主要表现为债权人可对债务人实行人身强制。债是一种民事关系，当事人双方人格平等。在法理上，债权人一旦可强制债务人人身，债务人即完全或部分丧失主体资格，债的关系终止。因此，严格说来，日耳曼法的责任已非民事范畴。

(3）债是一种法律关系，有强制效力。日耳曼法将债务与责任完全对立起来，责任有强制效力，债务无强制效力。在法理上，日耳曼法的责任概念将债务概念从法律领域驱入了道德领域。

同为法律之制裁效力，民事责任与刑事责任、行政责任有本质区别。刑事关系、行政关系，均是国家与当事人之关系。刑事责任、行政责任均是作为关系一方之国家对作为关系另一方之违法行为人之制裁。民事关系是平等主体之间的关系，民事关系任何一方不能制裁相对人。民事责任不是关系一方对另一方之制裁，而是国家对违法行为人之制裁，只是此类制裁表现为法律确认受害人享有债权，可亲自或通过人行使债权，受领和请求债务人之给付行为，以实现广义上的恢复原状；受领不成，可请求公法救济。当然亦可不行使债权，或放弃债权。

承担责任以法律主体为前提。通说认为，合伙承担无限责任。此说也不确切。合伙即全体合伙人之集合，系复数主体，非单一主体。所谓合伙之权利义务，即全体合伙人之权利义务。所谓合伙承担无限责任，其实是各合伙人均以全部财产担保全体合伙人之债务，即各合伙人均以全部财产承担风险。

（二）关于缔约过失责任

缔约过程中，如无法定事由，造成相对人财产损害或人身损害，缔约人应承担民事后果，民法学称缔约过失责任。通说认为，缔约过失责任是不同于侵权责任和违约责任的第三种独立的民事责任。此说值得商榷。

前文指出，责任是违法的后果，违约不发生责任，“违约责任”表述不准确。所谓缔约过失责任是独立的第三种民事责任，其实是主张缔约过失发生之债务既非侵权后果，亦非违约后果。然而，在逻辑上，民事权利或内容法定，或内容意定，不存在第三类民事权利；侵害内容法定的权利发生侵权债务，侵害内容意定的权利发生违约债务。据此，侵害权利不发生第三类债务。

缔约过失有两种类型：1．未订立协议；;2．协议不生效（包括“可撤销”，实为可决定其不生效）。[19]缔约人在缔约前，双方互以相对人为不特定人，均承担不侵害相对人绝对权之不作为义务。此类义务内容法定。因过错不履行内容法定之义务，侵害的是内容法定之权利，应承担侵权责任。在这一意义上，缔约过失责任属侵权责任。

然而，根据诚信原则，缔约双方均负有为相对人提供缔约安全的义务。此类义务是作为特定人的义务。这表明在缔约过程中，缔约双方已从互为不特定人的关系进入互为特定人的关系。这一关系是双方的自主选择，并按缔约人意志发生约束力，应属合同关系。这意味着，缔约双方在订立希望发生之合同关系前，已发生合同关系，可称先合同，即在先之合同；双方希望订立之合同可称本合同。为相对人提供缔约安全之义务属内容法定之义务，又是先合同义务，即在先之合同的义务。可以推论，缔约人以内容法定义务为内容意定义务，相对人享有发生意定而内容法定之权利。侵害此类权利，构成侵权，亦构成违约。因此，缔约过失责任亦可归人违约债务。通说认为缔约过失责任是不履行先合同义务而发生之债务，此言成立。但通说之“先合同义务”为“先于合同之义务”，理解有误。主张缔约过失责任是独立于侵权和违约之第三类民事后果，不能成立。

以法生义务为意生义务，是否多此一举，没有意义？不能一概而论。以不特定人之法生义务为意生义务，可谓多此一举，如允诺不伤害他人。以特定人之法生义务为意生义务，意味着行为人自愿承担特定人之法生义务，从不特定人成为特定人，如为自己设定配偶义务、合同诚信义务，有民事意义。

（三）债务发生的逻辑

法律是对可支配稀缺资源归属关系和归属程序的规定，是定分止争的工具。“定分”表现为稀缺资源之静态归属关系，即绝对关系。“止争”表现为稀缺资源之动态归属关系，即相对关系，也就是债的关系，是静态归属关系因人为原因变动后的确认或救济形式。“定分”是“止争”的根据，“止争”是“定分”的宗旨。民法 “定分”的逻辑即绝对权的逻辑体系。民法“止争”的逻辑即债权的逻辑体系，也就是债务发生的逻辑，可从两个角度表述。

1．从债务发生意定还是法定的角度

稀缺资源的静态归属关系有两种类型:(1)稀缺资源归属自己，归属人可在法律许可的范围内变动归属关系，发生意生债务。意生债务是法律对变动行为的确认，对变动后果的肯定。意生债务内容通常亦由义务人决定，但存在例外，如，配偶义务因义务人意志而发生，而内容由法律直接规定。

意生债务有两种类型:(1)单方允诺；(2)合同债务，即因要约或承诺发生之债务。意生债务人通常不存在必要注意义务问题，因而不存在过错问题。如无法定事由或约定事由，无论因违法行为（如吸毒、赌博）还是合法行为（如经营不善），故意（如一物二卖）还是非故意（如救助行为），自己原因还是第三人原因（如第三人全责之车祸），不履行意生债务，债务人均发生违约债务，不发生责任。

(2）稀缺资源归属他人，非归属人无法定事由擅自变动归属关系，发生法生债务。法生债务是法律对稀缺资源归属关系的人为变动后果的否定，是对变动的救济形式。法生债务之内容必然法定。

法生债务亦有两种类型：(1)原因行为为违法行为，即侵权，含恶意不当得利。债务人欠缺必要注意，有过错，发生责任，须赔偿受害人全部损失。法律不仅否定行为后果，而且否定行为性质。(2)原因行为为合法行为，包括：①债务人行为直接损害稀缺资源静态归属关系，如善意不当得利。②债务人因受益而间接损害稀缺资源静态归属关系，如无因管理。善意不当得利人和无因管理受益人均不欠缺必要注意，无过错，不发生责任，但发生债务，须适当返还利益，即适当补偿而非赔偿。法律仅否定行为后果，不否定行为性质。

据此，从发生意定还是法定的角度，债务的发生可如图12所示（债务发生分类表之一）。

2.从是否侵害权利，以及侵害何种权利的角度

债务可因侵害权利发生，亦可因非侵害权利之原因发生。前者如违约和侵权，后者如善意不当得利和无因管理。违约侵害内容意定之权利，发生违约债务。侵权侵害内容法定之权利，发生侵权责任。善意不当得利和无因管理不欠缺必要注意，无过错，不侵害任何权利，须适当返还利益。

据此，从是否侵犯权利，以及侵害何种权利的角度，债务的发生可如图13所示（债务发生分类表之二）。

民法需要义务概念，是为了表示法律规定的行为强制资格。民法需要债务概念，是为了表示特定人的行为强制资格。或者说，表示因债务人行为发生的行为强制资格，反映法律对债务人行为后果的评价：如因债务人允诺而发生，表示法律对行为后果的确认；如因法律规定而发生，表示法律对行为后果的否定。民法需要过错概念，是为了表示对行为人意志的间接否定，即行为人意志表现为欠缺必要注意。民法需要责任概念，是为了表示违法之法律后果，即因欠缺必要注意而发生之债务。或者说，因违法发生之债务。民法通过义务、债务、过错、责任等范畴，建立了债务发生即平等当事人人格，平衡当事人利益的完整的逻辑体系。

笔者过去认为，意生债务亦可发生必要注意；合同领域中，因合法行为违约，亦可能存在过错问题；过错违约发生违约责任，无过错违约发生违约债务，不发生违约责任；不能成立。[20]现特撰本文，以作修正。

注释:

[1]奚晓明主编：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第22页。

[2]参见拙著：《民法哲学论稿》，复旦大学出版社2009年版，第306页。

[3]所谓第三人侵害债权的理论违反法理，不能成立。参见同上书，第245-247页。

[4]前引[1]，奚晓明主编书，第22页。

[5]参见前引[2]，李锡鹤书，第241-244页。

[6]张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第22页。该作者在《侵权责任法》（中国人民大学出版社2005年版）一书中重申了这一观点（第68页）。

[7]王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第459页。

[8]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第105页。

[9]通说主张受领是义务，笔者认为此说不能成立。参见前引[2]，李锡鹤书，第357-358页。

[10]时效完成之效力，学界观点不一，笔者主张债权消灭。参见同上书，第222-224页。

[11]前引[6]，张新宝书，第25-26页。

[12]关于加害给付，见本文第五部分“债务发生的逻辑”之“（一）责任概念”；关于缔约过失，见本文第五部分“债务发生的逻辑”之“（二）关于缔约过失责任”。

[13]杨立新：《＜中华人民共和国侵权责任法>条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版，第6页。

[14]张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第50页。

[15]前引[13]，杨立新书，第5页。

[16]前引[13]，杨立新书，第3-4页。

[17][18]前引[1]，奚晓明主编书，第47页。

篇4

民用航空器；损害责任；构成要件；免责事由；自甘风险

DF526A0091-06

〔基金项目〕四川省哲学社会科学普及规划项目“法眼看民航―中国民航热难点问题案例解析”（2013KPY04）

〔作者简介〕许凌洁，中国民用航空飞行学院社科部副教授，四川广汉618307。

《侵权责任法》第9章专章规定高度危险责任，其中第71条规定了民用航空器损害责任。在整个高度危险责任立法起草中，该条争议最少，司法案例也较少。然而，随着中国民用航空（下简称“民航”）的高速发展，尤其是近几年来通用航空事故频发，航空事故损害赔偿问题逐渐浮出水面。学者们普遍认为《侵权责任法》第71条的适用范围包括民用航空器对运输的旅客、货物造成损害时的侵权责任和民用航空器对地面第三人造成损害时的侵权责任两类，即对应着《民用航空法》第9章第3节“承运人责任”以及第12章“航空器对地面第三人责任”。〔1〕 然而，中国民航的发展，尤其是通用航空运行活动的复杂性使得仅仅适用《民用航空法》已经无法完全解决航空活动致人损害问题。如2013年7月，某航校一名飞行专业学生在转场训练中，飞机短停时下机，因违反安全行走路线，被飞机螺旋桨击打致死，引发诉讼。2014年9月26日，某商店开业促销雇了一架飞机为其进行宣传、散发小礼品。后飞机坠毁于小区楼顶，驾驶员受伤、机上商店促销人员死亡。〔2〕这些死者的损害赔偿问题都无法适用《民用航空法》第9章的“承运人责任”及第12章“航空器对地面第三人损害责任”，能否适用《侵权责任法》71条尚需研究。因此，本文拟深入研究《侵权责任法》第71条民用航空器损害责任，以期探寻适法的解决之道。

一、民用航空器损害责任的归责原则

民事责任的分析首先就是责任归责原则的分析。分析航空器损害责任的归责原则需要了解侵权责任归责原则的演变。

自19世纪以来，过错责任成为侵权责任法的基本归责原则。《法国民法典》第1382条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致使损害发生之人，对该他人负赔偿责任”，该规定第一次将不得损害他人的义务变成了现实，并为各国立法所接收为过错责任，也被称为自己责任原则，所体现的是对自己负责的精神。〔3〕过错责任的真谛在于：任一具有意思能力的独立民事主体都要为依据自己独立意志做出的选择承担法律后果，如果因为自己主观状态上的疏忽或者懈怠而造成他人损害的，应当承担民事责任。

在侵权责任法中，过错责任不仅指以过错作为归责的构成要件，而且也要以过错作为确定行为人责任范围的重要依据。伴随现代大工业的发展和科学技术的进步，各种具有高度危险性的行业，如铁路运输、核能发电等，在给人们生活带来巨大便利的同时，也充斥着极高的风险，一旦发生事故将对人们的日常生活带来深刻且不可逆的严重后果。为了尽量减少这些危险活动或危险物给人们造成的损害，有必要改过错归责原则为无过错归责原则，通过科以危险活动经营人或危险物占有、管理、使用人以无过错责任来实现受害人的赔偿。这种较为合乎社会公平的做法，是由开辟了某个危险源或维持这个危险源并从中获得利益的人承担全部或部分的损害，这也有利于督促其完善危险活动或危险物的管理制度，尽善良注意人之义务，最大限度地避免损害的发生。近现代以来，社会责任价值的提升以及为受害人提供更多救济的思路，构成了无过错责任得以在高度危险作业领域适用的合理内核，社会保险的发展以及责任保险制度的建立为无过错责任的畅通适用提供了技术和制度的支持。

作为高空运行的航空器，一旦事故发生将对机上以及地面人员造成巨大损害。科技的发展和社会的需求使我们不可能抛弃高速、便捷的航空运输工具，只能科以经营者无过错责任以促使其采取防范措施遏制事故发生；同时经营者往往是以取酬的方式提供航空服务，可以借助保险制度对损害赔偿风险予以投保，并将保险费用纳入航空服务价格或报酬中，从而将赔偿风险分散到社会承担，因此，适用无过错责任，也有利于事故损失的合理分担。〔4〕

二、民用航空器损害责任的构成要件

按照我国民法通说，传统侵权行为以行为的违法性、损害结果、违法行为与损害结果间的因果关系，以及行为人的主观过错为构成要件。民用航空器损害责任采无过错责任归责原则，因此行为人的过错不属于责任构成条件，结合无过错归责原则以及条文规定，民用航空器损害责任并不要求航空器运行行为本身具有违法性，即航空器的运行违反了法律法规的规定，其违法性指向的是受法律保护的他人的生命健康权和财产权。因此，即便航空器运行符合运行要求，但其运行导致了他人受损害，此损害本身即说明了行为的违法性。因此，民用航空器损害责任的构成要件包括：经营人对民用航空器的运行行为；民用航空器的运行导致他人损害；民用航空器的运行与他人损害之间具有因果关系。

（一）经营人对民用航空器的运行行为

要正确掌握航空器损害责任构成要件必须先正确掌握以下相关法律概念，以及概念在本规则中的解释。

1.民用航空器

按照国际民航组织界定，航空器是指从空气的反作用但非从空气对地球表面的反作用，在大气中取得支撑力的任何机器，包括固定翼航空器、旋翼航空器、载人气球、飞艇等。航空器分为国家航空器和民用航空器。按照1944年《国际民用航空公约》第3条规定，除了军事、海关和警察部门的航空器（国家航空器）外的航空器，均为民用航空器。本文研究的均系民用航空器（下或简称“航空器”）。

2.民用航空器的运行行为

运行的一般概念是指运转、活动。民用航空中经常使用“运行”一词，如民航规章冠名《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》，《民用机场安全运行管理规定》等。《民用航空器飞行事故等级》中界定的航空器运行（aircraft operation）是指“自任何人登上航空器准备飞行直至这类人员下了航空器为止的时间内所完成的飞行活动”；按照《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》对“运行控制”的解释，“运行控制是指合格证持有人使用用行动态控制的系统和程序，对某次飞行的起始、持续和终止行使控制权的过程”。可见，民用航空的“运行”是一个动态的航空器使用过程，包括飞行的起始、持续和终止的状态，有使用、运营和控制之意，静态的保管、维修、展览，不属于航空器的运行行为。正因如此，《民用航空法》规定的“承运人责任”中，航空器只有处于运行中（ 承运人责任期间为旅客在航空器内或上下航空器过程中，实务中这一航空器处于为执行航班任务的使用中，或准备或飞行），承运人才对旅客、行李或货物的损害承担责任；而《民用航空法》第157条对“运行”的要求则更为严格，必须为“飞行中”

，即自航空器为实际起飞而使用动力时起至着陆冲程终了时止；航空器从停机坪移往跑道而使用动力进行滑行的过程不是“飞行中”；航空器进入跑道后为实际从地面起飞而使用动力的时候，才是飞行的开始。同样，航空器在降落地面时其降落或着陆的惯性结束时即为着陆冲程终了；自着陆冲程终了时起使用动力从跑道向停机坪或者廊桥滑行的过程也不是“飞行中”。〔5〕

可见，航空器损害责任并不是科以航空器经营人以静止状态持有航空器的责任，而是科以其承担因运行航空器存在高度风险而致害他人的责任。因此，静态中的航空器或不在正常使用中的航空器，没有使用功能（运行功能）的航空器，既便有损害的发生也不能适用航空器损害责任。如，展览中的航空器倒塌致害，维修中的航空器致害，停在机场系留固定的航空器因大风而移动致害等情况下，均不属于航空器损害行为。

3.经营人

经营人的界定是为确定民用航空器损害责任的主体。经营人即是从事经营活动的人，按照我国商法理论和相关立法解释，经营人是以营利为目的，从事经营活动的自然人、法人和其他经济组织。〔6〕航空器损害责任对经营人的理解是否按照上述概念理解呢？这需要结合法理和航空器运行实务进行分析。对民用航空器经营人的理解应包括以下三个方面：

第一，民用航空器的经营人，系损害发生时航空器的使用人或运行控制人，或者所有人。按照《民用航空法》第158条的规定，对航空器经营人的理解应包括四个层面：首先，经营人是指损害发生时使用民用航空器的人――航空器使用人或运行控制人。民用航空器的使用权已经直接或者间接地授予他人，本人保留对该民用航空器的运行控制权的，本人仍被视为经营人

谁配备机组，谁提供燃料，投保航空保险，并负责航空器发动机的正常运行，谁就享有航行控制权。以租赁航空器为例，承租人自出租人租赁不带机组的航空器（干租），自行配备机组时，承租人具有航行控制权；承租人自出租人租赁带机组的航空器（湿租），出租人具有航行控制权。在跨国湿租飞机的情况下，谁具有航行控制权以合同为准。参见曹三明、夏兴华《民用航空法释义》，沈阳：辽宁教育出版社，1996年，355页。

；其次，由经营人的受雇人、人使用民用航空器的，无论其是否在受雇、范围内行为，均视为经营人使用民用航空器，此为替代责任；再次，如果无法判断经营人是谁，则推定经营人为民用航空器登记的所有人，由其承担经营人责任，除非所有人证明经营人是其他人，并在法律程序许可的范围内采取适当措施使该人成为诉讼当事人之一的，方能排除其经营人责任；最后，如果未经航空器运行控制人同意而使用航空器导致地面第三人损害的，除非运行控制人证明其已经适当注意防止非法使用发生，否则运行控制人应当与非法使用人承担连带责任。

另外，经营人是否包括非法使用人的问题，或者说当出现航空器被盗抢后发生损害的，损害责任是由非法使用人承担还是航空器所有人或管理人承担的问题。就航空器被盗窃或抢夺等非法使用情况下造成的第三人损害，责任主体的界定尚无明确的法律规定，尽管《民用航空法》第159条做了规定，但并未明确运行控制人已经采取适当注意，但仍被盗抢的，运行控制人是承担一般责任、补充责任还是不承担责任，这有待业界进一步研究。笔者倾向于参照机动车被盗抢后侵权责任的承担来处理

我国司法实践在机动车事故责任主体的认定上，基本采纳了“运行支配”和“运行利益”两个标准综合判断，非一概取所有人承担责任的概念，而是采“运行控制”加“运行利益”结合的概念。本文对航空器事故责任主体的认定思路与之保持一致。

，尤其是引入第三者强制保险或相应救助基金，在无法追究盗抢人侵权赔偿责任的情况下，由保险或基金赔偿受害人。

第二，经营人也可以不以营利为目的。从立法目的和实务考量，经营人的概念实则系航空器的使用人或运行控制人概念。尤其是在通用航空活动，不少活动属于非营利性质，如，高等院校提供的飞行专业学生的飞行技能培训、航空器试验飞行、科学考察、人工气象监测和干预等，这些运行航空器的活动也可能造成他人损害。因此，经营人的构成可以不需要以营利为目的。

第三，自然人也可以构成经营人。航空器经营人的概念是以对航空器实际使用、运行控制行为人来界定的，使用人或运行控制人无法确定时则以所有权人为航空器经营人，并不以经营人的身份作为界定标准。因此，从理论上解释，经营人可以包括自然人、法人、其他组织，以及某些情况下以自己名义参与民事法律关系的国家。《国际民用航空公约》附件10中也将航空器经营人定义为“从事或者提供从事航空器经营的个人、组织或公司”。作为独立享有民事权利、承担民事义务和民事责任的法人，成为经营人自然毫无疑问。虽然任一行为均为自然人做出，但基于法律的规定，往往由法人承担民事责任。

《民法通则》第43条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。

由于其他组织不能独立承担民事责任，即便因航空器损害纠纷成为被告，其所负的民事责任最终也是由开办的自然人或法人承担。因此，可以不将其他组织纳入民用航空器损害责任主体范畴。由于民用航空器损害责任调整的对象仅限于使用民用航空器从事的民用航空活动，因此，国家成为民用航空活动主体的情况极少，可以将国家排除在经营人范畴之外。

民用航空器价值巨大，加之人们对航空活动的认识往往局限于某某航空公司，于是产生了一个错觉，即航空器经营人仅为法人。而事实上，经营人的构成并非法人独有，亦可包含自然人。如，自然人可以成为航空器的所有人，自然人可以驾驶航空器从事私人飞行活动。私人飞行是指个人持有私用驾驶员执照（含以上等级的执照），以私用为目的的非经营性飞行活动，如自然人自行驾机参加聚会、度假，以医生、律师等为职业的私营业主驾机从事个人业务活动等，类似于使用“私家车”。这种由自然人自行驾驶“私家车”的活动一旦发生事故造成他人损害的，自然由其个人承担损害赔偿责任。

概言之，航空器的经营人即损害发生时航空器的使用人、运行控制人，或者所有人，包括自然人和法人。

（二）民用航空器的运行行为导致他人损害

对“他人”的把握是确定航空器损害责任权利主体的问题。他人，是指从事高度危险作业的民事主体之外的人，而该人之损害是由高度危险作业所致。〔7〕现实中，因高度危险作业导致损害的他人大致分为三类：第一类属于经营人的职工《工伤保险条例》中所规定的职工是指与用人单位存在劳动关系，包括事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。，如空难发生时机上机组成员，或者通用航空事故发生后，处于机上或地面的通用航空企业雇员等；第二类属于公共航空运输承运人承运的旅客；第三类属于航空器导致地面或水面的、与经营人没有任何关系的“他人”。虽然，按照一般文义对“他人”概念的理解，上述三类人员都属于相对于航空器经营人本人而言的他人，但是进一步考量立法目的以及我国法律体系、法律适用规则，有必要给予“他人”以立法解释和限缩性解释。

高度危险作业对周围人员产生了极大的风险，即使作业人没有过错，为保障无辜的受害人权益，也要求高度危险作业经营人承担损害赔偿责任。然而，获得高度危险责任保护的“他人”不应该是无限的、泛化的，否则科以经营人责任过重、范围过大，会严重制约正当的高度危险活动，减损社会进步。按照立法解释，高度危险作业经营人、直接操作人或其他辅助人员以外的，与高度危险作业无关的无辜受害人才应属于“他人”范畴。

对于航空器经营人的职工受损害，依据现有的劳动法律规范足以保障受害职工的权益，因此，经营人的职工排除于“他人”的范畴，民用航空器经营者的工作人员遭受的损害，可以依据工伤事故的相关规定予以救济。〔8〕 对此，《民用航空法》第172条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条第1款做了相关规定。实务中，因航空器运行而致损害的职工均依据《工伤保险条例》获得赔付。

对于第二类“他人”的旅客，其既可以依据航空运输合同向经营人主张违约责任，亦可以依据法律规定向经营人主张侵权责任，在民事责任的竞合中，旅客往往主张侵权责任。而根据特别法优先于一般法适用规则，以及《民用航空法》第131条的规定，此时应优先适用《民用航空法》第9章第3节“承运人责任”的规定。在此种情况下，旅客因航空器致害亦能获得赔偿。因此，《侵权责任法》第71条适用于第三类情况，即航空器导致地面或水面的、与航空器运行人没有任何关系的“他人”的损害赔偿。

损害是指因某种行为或事件导致他人法律保护的权益遭到不利影响的一种事实状态。损害事实是确定责任的一个要件，是侵权责任构成的前提，无损害即无责任。航空器致人损害既包括受害人的人身权益损害，如生命丧失、身体健康权受到侵害、精神损害，也包括财产权益损害，如行李遗失、毁灭，地面房屋、设施损毁等。

按照《民用航空法》第157条规定，如果损害并非事故的直接后果或者损害仅是航空器依照空中交通规则在空中通过造成的，受害人无权要求赔偿。即是说，只有航空器及其所载人、物坠落与地（水）面人、物有直接接触，并导致地面人、物损害的才属于应赔偿的损害。

（三）航空器运行行为与他人受损之间具有因果关系

行为与损害之间具有因果关系是侵权责任的构成要件之一。航空器致害责任中采相当因果关系说是不存疑虑的，受害人举证证明其损害系航空器运行所致而非其他原因造成，且按照一般的社会经验，发生某一事实就会导致损害结果的产生。由于在航空器损害责任中，损害是航空器或其坠落物直接接触受害人人身、财产所致，因此，这种因果关系比较明确，举证也相对容易。

三、民用航空器损害责任的免责

（一）受害人故意的免责。

《侵权责任法》第71条明确规定，受害人故意造成损害的，免除经营人责任。对受害人故意的理解应是指受害人对损害结果所持的主观心态，而非对受害人行为的主观心态。在很多航空事故中，行为人往往对行为是持故意心态的，即故意违反规章制度，但是行为人基本上不会对损害结果持有故意心态，即不希望、亦不放任损害结果的发生，否则行为人就会由主观过失的重大责任事故罪转变为主观故意的诸如故意杀人、故意伤害等罪名。同理，受害人往往对损害结果不持有故意，但不排除导致损害的一个原因，即受害人的行为是故意的。关于受害人免责问题，《民用航空法》第161条和《侵权责任法》第71条的规定不一致。

《民用航空法》规定为：“依照本章规定应当承担责任的人证明损害是完全由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，免除其赔偿责任；应当承担责任的人证明损害是部分由于受害人或者其受雇人、人的过错造成的，相应减轻其赔偿责任。但是，损害是由于受害人的受雇人、人的过错造成的，受害人证明其受雇人、人的行为超出其所授权的范围内，不免除或者不减轻应当承担责任的人的赔偿责任。 ”此处过错包括故意和过失。《侵权责任法》规定为：“民用航空器造成他人损害的，民用航空器的经营人应当承担侵权责任，但能够证明损害时因受害人故意造成的，不承担责任。”即，只有受害人故意才能免责。

两个法律规定有冲突，依据新法优于旧法，受害人过失不应该成为民用航空器经营人免责的事由。〔9〕

（二）不可抗力不构成民用航空器损害责任的免责。《侵权责任法》出台后，对于航空器损害责任，只规定了受害人故意这一免责事由，而一般侵权责任常见的免责事由――不可抗力不能成为航空器损害责任的免责事由。

（三）因第三人过错造成他人损害，不构成民用航空器损害责任的免除，但责任主体在赔偿受害人后，可以向第三人追偿。

（四）因民用航空器缺陷致人损害的处理。如果航空器的经营人发现航空器存在缺陷而未予处理，或者在航空器运行中产生缺陷的，因此缺陷造成的损害，航空器的经营人应当承担责任。如果是航空器的经营人没有发觉的构造上的缺陷而造成损害的，实际上产生了两种责任：民用航空器损害责任和产品责任。在此情况下，损害的责任主体既可以是航空器经营人，也可以是航空器的制造者或销售者，也即是说受害人可以向经营人或者制造者或者销售者的任意一人请求赔偿。由于经营人与制造人或者销售人系依据不同的责任规范承担责任，因此他们之间不发生连带责任；从责任的最终承担上说，受害人的赔偿费用是由制造者或者销售者支付的。〔10〕

（五）自甘风险免责

自甘风险（Assumption of the risk），也称自冒风险、甘冒风险，是指某人如果自愿承受某种损失或损害的风险，不能向造成此种损失或损害的人索赔。〔11〕 主张自甘风险须具备三个要件：其一，受害人知道或者能够认知危险（强调认知能力和认知客观事实）；其二，受害人自愿承担风险（强调意志自由）；其三，不违反成文法的规定。在英美侵权法中，受害人自甘风险是高度危险责任的免责事由。

参见美国《侵权法重述（第二次）》第523条、524条。典型判例如英国的莫里斯案。莫里斯与穆拉埃一起出席酒会，会后，莫里斯作为乘客乘坐由穆拉埃驾驶的飞机出行，途中飞机坠毁，莫里斯要求赔偿。法院认为，作为乘客的原告是自愿承担风险的人，因为他应该知道飞行员酒后驾机的状态，遂驳回。

大陆法系国家也在逐步采用自甘风险规则。对于自愿参加风险活动的人，欧洲法院认为因风险事故发生致损的，不得请求赔偿。大陆法系国家往往将自甘风险视为受害人的过失，进行过失相抵，以此减轻或免除侵权人责任。目前，世界各国法律都规定有自甘风险是被告合理而重要的抗辩事由：它既存在于法官造法中，亦存在于特别立法中；既存在于过失责任中，亦存在于严格责任中。〔12〕

虽然目前我国没有立法规定受害人系自甘风险人时，减轻或免除加害人侵权责任，但最近几年，理论和司法实践都有所肯定，主要集中在具有危险性的体育活动、探险旅游或者冒险性娱乐活动等领域。如，北京某法院曾审理这样一个案件：原、被告均系中学生，他们与其他同学在操场上自发进行足球比赛，被告射门，足球撞到原告左眼。经医院诊断原告左眼外伤性视网膜脱离，鉴定为十级伤残。为此，原告被告要求人身损害赔偿。法院审理认为，足球运动具有群体性、对抗性及人身危险性，出现人身伤害事件应在参与者意料之中，足球运动中出现正当危险后果是可预计的，也是被允许的，参与者有可能成为危险后果的实际承担者，而正当危险的制造者不应为此付出代价。因此，被告的行为不违反运动规则，不存在过失，不属于侵权行为，判决驳回原告的诉讼请求。

笔者认为，我国应借鉴国外规定，将自甘风险纳入侵权责任，尤其是航空器损害责任的免责事由中，这有利于解决我国民航发展中不断涌现的新型侵权纠纷。如，可立法规定：“受害人明知存在损害的危险而以行为或者其他方式明示同意接受的，除非该同意违反法律禁止性规定或公序良俗，否则不得就该危险发生的损害请求赔偿。”或者“受害人明知存在损害的危险，但自愿选择行为或参与活动，就该危险范围所致的损害，受害人无权请求赔偿。”

在此种规定下，如果行为人明知某种飞行活动，如娱乐型的飞行体验、运动型的滑翔伞竞技、飞行技能培训等，存在损害的风险，仍自愿承担的，一旦损害发生，只要致害人不违反操作规程、无过失，则不得主张航空器损害赔偿。依托现有法律规定，也可以考虑采用大陆法系国家的方法，将自甘风险视为受害人的过失，适用过失相抵规则来减轻航空器经营人的损害赔偿责任。

过失相抵，是指基于受害人对于损害发生所具有的主观上的过失，来抵减加害人应当承担的责任。过失相抵规则既可以适用于过错责任中，也可以适用于无过错责任中。参见克雷斯蒂安・冯・巴尔《欧洲比较侵权行为法》，焦美华译，北京：法律出版社，2004年，619页。

〔参考文献〕

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