企业法律形态案例范文

导语：如何才能写好一篇企业法律形态案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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论文关键词 企业法治文化 依法治企 经营管理

历经33年的改革开放，中国企业一方面经过市场经济的洗礼，愈加成熟，但另一方面，随着改革进入“深水区”，企业面临的内外部经营环境更加复杂。从外部看，自2001年我国加入世界贸易组织，全面对接世界市场，企业既要与外国同行开展竞争，又要肩负起“走出去”的艰巨使命。从内部看，我国企业亦面临的挑战同样突出。近年来，随着企业精细化管理的逐步深入，企业在管理方面面临的挑战有所加大，而一些企业法律意识淡薄，既不能依法合规经营，又不能依法维护自身合法权益。企业如何应对经营管理中的各种法律风险，构建完善的企业法治文化，使“依法治企”的观念内化了企业全体人员的群体思想和自觉行动在当今企业管理的全过程中已愈发凸显其重要性。

一、企业法治文化的内涵

企业法治文化是指渗透着法治精神和法治理想的制度、规范、意识、价值观、心理等文明形态的总和。企业法治文化以依法治理企业理念为精神内核，以国家法律规范和企业规章制度为载体，以民主立法、依法管理、法制宣传教育和自觉守法为建设过程。

对于企业而言，企业的法治文化建设应当紧紧围绕企业生产经营中心，围绕企业的发展目标、生产经营任务和不同阶段的中心工作，依法治理企业。企业在经营过程中应当以国家法律规范和企业的规章制度为载体，安排和落实法制宣传教育等各项任务，服务于企业改革发展。企业还应当注意与本身具体情况相结合，遵循法治工作的特点和规律，创新发展模式，从而保证企业经营管理健康进行。

二、“依法治企”理念的含义以及目前存在的问题

正如上文所述，依法治企理念是企业法治文化的精神内核，也是现代企业管理制度的基本需要。因此，本文有必要在此详细探讨依法治企理念的含义。依法治企理念的基本含义是企业经营管理者应当依照国家法律法规来治理企业，依法决策依法经营管理、依法维护合法权益，使企业的一切生产经营活动不违反国家法律法规制度。

当前企业在贯彻依法治企理念中存在的一些问题，主要集中在两个方面。

（一）未能真正贯彻依法治企理念，重形式，轻实效

一些企业不能真正重视“依法治企”理念，开展普法工作只是为了完成工作任务，而非真正追求通过员工中普及法律知识，从而构建并提升全体员工的法治理念，培育本企业法律文化这一目标。这种现象的产生根源在于企业管理者以及员工对依法治企理念的重要性认识不足，未意识到企业法治文化建设对于企业经营管理的重要性。企业面临着特殊而复杂的工作环境，各个工作环节都有可能产生各类法律风险，对于企业来说，要贯彻依法治企原则，必须充分认识依法决策、依法经营管理、依法维护企业的合法权益的重要性，真正做到贯彻依法治企的理念、提升企业法治化建设水平。

（二）企业法律事务管理团队建设薄弱

在企业建立初期，生存压力是首要问题，“人治”大于“法治”这一情况比较多见，企业在经营管理中不大重视法律事务管理，更不用说设置专职的法律事务管理团队。但是当企业发展到一定阶段及规模后，企业管理就必须实现从“人治”向“法治”的转型，从依靠个人的决断转而依靠制度建设、合规经营来谋求企业的永续发展。对于任何一个企业来说，要想切实落实“依法治企”，就必须要依靠法律事务管理团队的力量。就此而言，一支高效专业、有执行力和管控力的法律事务管理团队便成为企业法治建设不可或缺的前提条件。

横向来看，我国企业目前的法律事务管理人员力量仍相对薄弱。在西方发达国家，公司律师制度是一项发展非常成熟的律师执业制度，私人律师、公司律师、政府律师在执业律师中的比例为7：1.5：1.5。

我国加入WTO已十年有余，在全球化的大背景下，企业及相关管理部门对企业法律事务管理团队的建设也愈加重视，1997年，我国颁布《企业法律顾问管理办法》，其中便明文规定“国有独资和国有资产占控股地位的大型企业应设置法律事务机构，中型企业应当配备企业法律顾问”，这就对企业，特别是国有企业法律事务管理团队的建立提出了明确要求。

对于企业而言，实现“依法治企”，法律事务管理团队就必须要在企业经营管理各个环节中发挥切实有效的作用。为了保证企业经营管理之中涉及法律的事务由企业法律事务管理部门或者企业法律顾问处理或参与处理就必须解决以下好三方面的问题：首先，要明确企业法律事务管理团队在企业管理体系中的地位；其次，要明确企业律事务管理团队在企业管理中的职责和权限；另外，还要明确企业律事务管理团队处理或参与企业中涉及法律事务的运作机制及流程。

只有建立成熟、专业的企业律事务管理团队，才能从制度上避免企业因没有遵循依法合规经营而导致的决策失误及经济损失。企业法律部门以及企业法律顾问不仅可实现企业风险的事后控制，也是风险前端控制的组织及人力保障，堪称为企业内“看门人”。因此从企业发展的角度来看，建立一支优秀高效的企业法律事务管理团队是企业适应日益复杂的经营环境，管控各类法律风险的必然要求。

三、“依法治企”理念实现的路径选择

（一）树立法治意识，坚持依法治企原则

随着依法治企原则日益受到我国企业重视，我国很多企业在生产经营过程中坚持贯彻法治经营以及依法治企原则，要求企业的一切活动必须在合法合规的框架内进行，并在企业生产经营过程中获得了成功。

华为是全球领先的信息与通信解决方案供应商，其在贯彻依法治企原则方面取得的成果极有借鉴意义。华为成立于1988年，成立之初的注册资金为2万元，然而自1992年至2001年，这十年之间，华为年销售额从1亿多元增长至255亿元，在华为公司迅速扩张过程中，企业规模的膨胀也对企业宏观战略的调整施加了压力。1996年，华为公司制定了《华为基本法》作为企业管理大纲，它摒弃了以企业领导者的人为意志覆盖企业管理的过去模式，改从企业的实际状况出发，根据企业自身的业务特点制订和执行科学的管理制度和业务流程，从而将企业组织和人的行为规范化，形成了一套决策科学化、流程标准化、考核系统化的管理模式，即“依法治企”模式。

此外，作为国有大型企业代表的中国石油化工集团，其也十分重视依法治企理念的构建及法治文化的建设。2012年，中国石化专门制定了法治文化建设纲要和法律风险管理体系建设纲要，按照纲要的要求，中国石化要将企业法治文化有机融入企业文化建设和企业发展战略，使企业法治文化发展成为中国石化的重要竞争力。当前，全球经济在欧债危机的阴影下岌岌可危，但中国石化依然保持较好的发展势头，在2012年中国500强企业中蝉联榜首。

从上述企业成功的例子可以看出，只有树立了依法治企原则作为企业运营中的指导原则，才能促使企业规章制度的形成与完善。只有实现企业管理的标准化和制度化，才能做到企业依照制度决策，遵循程序运营，最终达到法律与企业管理的高度融合，保证企业的顺利发展。

（二）建立行之有效的企业规章制度

企业要实现依法治企，最重要的保障和基础就是建立行之有效的规章制度。由此可见，只有首先建立健全依法治企的管理制度，才能将依法治企真正落到实处。

我国规范企业经营管理的法律法规庞杂而繁琐，因此企业可以根据国家法律法规和自身情况制定切换实际的规章制度，并将其贯穿于企业经营管理的全过程。当然，“徒法不足以自行”，在建立健全各类规章制度基础上，企业还应将制度规定的各项责任予以落实，只有这样才能够确保责任到位，各司其职，有规必依，违规必究。

从主体看，“依法治企”的落实，不仅仅是企业领导的责任，更需要全体企业员工的共同努力，只有保证各职能部门及所属员工都严格依照法律和企业章程及其配套制度的规定履行各自的职责，才能真正保证企业规章制度行之有效。

中国石油化工集团制定的内部控制制度就是适用系统化的企业规章制度规范经营管理行为的一个典型案例。作为在美国纽约上市的世界500强公司，中国石化根据《萨班斯-奥克斯利法案》的要求，遵循中国石化的法律、组织和管理形态，将传统的管理模式与现代国际惯例、法规相结合，以建立现代企业制度，完善法人治理结构，实现经营机制的转换，加强企业管理，使中国石化集团公司各项规章制度成为系统性、可操作性和包容性很强的内部管理制度。中国石化的内控制度，不仅体现合规性原则，使得依法治企理念贯穿企业整个经营活动的始终，同时又使每一个员工既是内部控制的主体，又是内部各项制度实施与执行的被监督者，通过一系列的监管与控制，既确保企业“有法可依”，又使得企业合法合规经营真正落到实处。

综上所述，依法治企是企业依法决策、依法经营管理、依法维护合法权益的重要组织保障和制度保障，若要实现依法治企，企业首先要树立法治意识，坚持依法治企原则，然后建立完善的企业规章制度并辅之以责任追究与监管控制措施，从企业的决策者、管理者到普通职工都应当重视依法合规处理企业在改革、改制等生产经营管理过程中的涉法事务。市场经济是法治经济，作为市场经济主体的企业走依法治企之路是时展的必然要求，要想在日趋激烈的市场竞争中获胜，就必须在树立法治意识的基础上建立完善的企业规章制度。

推进企业法治文化建设是实现企业发展战略的重要保障。推进企业法治文化建设过程中，坚持依法治企原则，通过建立完善的企业规章制度，强化员工对法治的内心信仰与敬畏，激发员工崇尚法律的热情，使“依法、合规、公平、诚信”得到全体员工的普遍认同和奉守，为实现企业的发展战略目标提供强大的法治文化支撑。

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关键词:;股份合作制;股份合作社;股份合作企业;模式

一、与股份合作制的概念

是指农户以家庭为单位向集体组织承包土地等生产资料和生产任务的农业生产责任制形式。

股份合作企业是指两个以上劳动者或投资者,按照章程或协议,以资金、实物、技术、劳力等作为股份,自愿组织起来从事生产经营活动,实行民主管理,以按劳分配为主,又有一定比例的股份分红,有公共积累,能独立承担民事责任,经依法批准建立的经济组织。

二、与股份合作制的不足

(一)家庭联产包责任制的不足

1、不适应农村人口流动的变化

20世纪80年代起随着农民进城务工的潮流农民原有的户籍制度名存实亡。许多农民离土离乡,让原本肥沃的耕地大片荒芜,造成了资源的浪费和农业经济的不景气。

2、规模经营难以实现

我国有2.3亿多农户,每户种植的平均规模为0.5公顷。土地经营权转让的制度空白造成部分收益权的缺失,土地的收益包括两个方面:直接经营土地获得收益和土地经营权通过交换获得收益的权利。土地作为重要的生产要素,有进入市场的要求,但在现实中,土地经营权的转让遇到很大阻碍。

(二)股份合作制的不足

1、缺乏统一模式

股份合作制在实际运用中主要以两种形式存在:股份合作社和股份合作制企业。股份合作社主要有两种:一种是农民承包土地使用权入股的股份合作社,另一种是以农民承包土地使用权为主,资金、技术等参股的股份合作社。

2、缺乏统一立法

目前,国家并没有针对农村土地股份合作制的相应法规,甚至连股份合制法人地位等核心问题,也很难从法律上找到依据,因此,股份合作组织的法人地位并不明确,直接影响了股份合作组织的经营管理。是在《公司法》中增加股份合作企业立法,还是制定单独的《股份合作制组织法》立法观点尚未统一。

三、股份合作制完善措施

(一)继续贯彻度

2008年《决定》规定:“以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制”。股份合作制是的改良,在按人口落实社员土地承包经营权的基础上,按照依法、自愿、有偿的原则,采取土地股份合作制的形式进行农户土地承包使用权的流转。农户土地承包权转化为股权,农户土地使用权流转给土地股份合作制经济组织经营。目前,度要弥补其不足,就要向采用先进科技和生产手段的方向转变,增加技术、资本等生产要素投入,着力提高集约化水平;统一经营要向发展农户联合与合作,形成多元化、多层次、多形式经营服务体系的方向转变,发展集体经济、增强集体组织服务功能,培育农民新型合作组织。把农民承包的土地从实物形态变为价值形态,让一部分农民获得股权后安心从事二、三产业;另一部分农民可以扩大土地经营规模,实现市郊农业由传统向现代转型。

(二)选择何种股份合作制模式

股份合作制在实践中是选择“企业”的模式还是选择“股份合作社”的模式是一个值得商榷的问题。

组建农村股份合作社是农村深化改革的必由之路。组建农村股份合作社比股份合作企业一个重要优势在于其免缴企业税。根据《中华人民共和国企业所得税法》第一条,“在中华人民共和国境内,企业和其他组织为企业所得税的纳税人,依照本法的规定缴纳企业所得税。”第四条,“企业所得税的税率为25%”从以上两条可以看出虽然都是股份合作制度,但作为“企业”和“合作社”的缴税标准是不同的。股份合作企业需要按照企业的标准每年缴纳25%的税率,而股份制合作社的纳税标准无具体规定。根据2008年,财政部国家税务总局关于农民专业合作社有关税收政策的通知“对农民专业合作社销售本社成员生产的农业产品,视同农业生产者销售自产农业产品免征增值税。”若股份合作社都按照农民专业合作社的标准纳税,其优越性就不言而喻了。股份合作社大都集中在农村,建立之初都面临着资金少规模小的特点,免征企业税就大大减轻了合作社的经济压力,增强了合作社的市场竞争力,增多了农民股东的分红,提到了农民收入水平。

股份合作社与企业两种形式都要发展,企业是社会主义市场经济的支柱,企业的有无、规模的大小标志着一个国家现代社会经济发展的程度。因此,我们应当从“企业化”的方面来深化农村的改革,用现代经营方式来推进农业,用现代经营理念来引领农业。股份合作社,不是股份合作制的终点,它只是企业发展的初级阶段,随着其市场竞争力的增强必将走向股份合作制企业。

(三)完善股份合作制的立法

1、股份合作制立法存在的问题

首先,层次和效力低。目前,制定的股份合作企业法规和规章,都是地方性法规章和部门规章,是法律法规层次和效力最低的,有些甚至知识一些政策文件,不属于法律法规的范围。其次,基本内容不一致。由于各个地区都规定了股份合作制文件,关于股份合作企业的概念、性质、地位、组织机构、资本构成、盈利分配等不统一,导致“一人一把号,个吹各的调”的混乱状态。再次,内容陈旧,目前多数地方性和部门性的股份合作企业法规和规章,是在20世纪90年代初期制定的,由于当时对股份合作企业的许多问题缺少理论总结,因此,其立法技术上也比较简单粗糙。随着股份合作制度的发展和成熟,以及农业中股份合作社的出现,都需要在原有股份合作企业规章加以更新。

2、股份合作制的立法建议

(1)明确股份合作组织的法律地位。股份合作企业,在相当一部分学者认为是一种不规范的企业形态,是向公司企业过渡的一种中间形态。因此,有的地方对已经成立的股份合作企业,总是试图将其向公司企业进行引导。而股份合作企业本身是一种独立的企业形态,有其存在价值,没有必要非要向公司过渡不可,因为这两种出资方式的法律属性也是有不同。股份合作制包括土地股份合作制度,而土地股份合作制是在家庭承包制的“集体土地所有权与家庭承包土地使用权分离”的基础上,将土地使用权再进一步分为承包权与经营权两部分,从而形成所有权、承包权和经营权的“三权分离”。土地的所有制形式是:国家所有和集体所有,农户拥有的是土地折股量化后的权利物权,而股份合作社或股份合作企业拥有的是土地处分和收益的权利属于一种用益物权。这种用益物权是依赖与农民的土地承包权的。公司法规定,股东可以土地使用权出资,股东出资后这些就属于公司独立的财产,股东就失去了所有权。这与股份合作制企业中出资后的土地仍然有农民享有土地承包权利是不同的。

股份合作制的另一种模式是股份合作社,股份合作社既不能以工商法人登记,亦不能登记为农民专业合作社,最后只能登记为社团法人,这不仅给其经营活动带来不便,而且也难以有效地保护农民的合法权益。农民专业合作社产品主要用于社员的供给,吸收资金方面也很封闭。鉴于股份合作社与农民专业合作社相比有一定的特殊性,建议尽快出台专门的股份合作制管理条例或登记管理办法,明确农民土地股份合作组织的法人地位,可以依法登记。

(2)完善股份合作的章程、风险保障机制及破产机制。

首先,建议出台更为细化的农村土地股份合作制示范章程,以确保农民土地承包权收益权。企业成立时就自愿放弃股东资格的村民,企业在做了一次性现金补偿安置后,他们没有机会再享受公司经营的集体土地的补偿性收益。其次,按照企业章程内部转让股权的转让者,失去股权后也可能发生失去企业经营集体土地的补偿性收益。这些利益的损失,都需要在企业规章制度中得到明确而合法的规定。

其次,完善风险保障机制。要明确在合作里出现亏损、农民不能按期领取保底收益时要共担风险。要逐步引导和帮助合作经济组织与农民建立风险保障制度,保护好农户的利益,保证农户人股土地的安全和收益,并尽量使股份合作组织成为农民争取更大话语权、赢得更多谈判筹码、争取更大收益的谈判平台和经营平台。

(3)完善立法。我国有国有企业法,城乡集体企业法;有外商独资、中外合资和中外合作等三资企业法;有合伙企业法,个人企业法,私营企业法,公司法;当然,个体经营的“两户”和各种形式的“承包”也有法规和中央政策。而与此同时,在我国城乡普遍开展的股份合作制企业改造实践却无法可依。一些学者认为制定《股份合作组织法》为时过早。我们认为这种观点和与时俱进的科学发展关是相悖的。股份合作企业或合作社尽管在国外没有先例,在我国也只有二十多年的发展历史,股份合作也还有不完善的地方,但《股份合作组织法》立法时机已经成熟。首先,股份合作制目前已经在全国推广,成功模式的案例说明股份合作作为一个新型的经济组织形式应当以法律的形式确定下来。其次,实践中实行股份合作制的同时出现了许多亟待解决的法律问题,它制约着股份合作组织自身的健康发展以及市场交易的安全。再次,以家庭承包责任联产制为内核的农村土地股份合作制是土地制度的革新,它的发展影响着“三农问题”的解决、“社会主义新农村”的建设,更关系着我国这样一个农业大国在国际市场上的竞争力。

参考文献:

1、张磊.的经济学分析[J].理论前沿,2009(9).

2、金福海,张红霞.股份合作制与股份企业法[M].山东人民出版社,2000.

3、王德庆,王本奎.股份合作制理论与实践[M].东北大学出版社,1997.

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目前，社会各界对创业的呼声越来越高，但不断高涨的创业人群与很低的创业成功率却形成鲜明反差，其中一个重要原因就是创业教育中法律教育的缺失。为此，健全高校创业法律教育，并根据大学生创业法律教育的特点，科学设计法律教育课程，构建完善的创业法律教育课程体系，提高潜在创业者的法律意识，增强其法律观念，提高其法律能力，是创业行动稳健、持续发展的保证，也是高校义不容辞的责任。

［关键词］

高职学生;创业法律教育;课程体系构建

1我国创业法律教育的现状

所谓创业法律教育，是指通过传授基本法律知识，树立创业法律精神，培养创业法律思维及创业法律认知，达到现代化建设对人才培养目的需求。其目标是使高职学生在创业中提高法律意识和法律观念，适时运用法律知识化解纠纷、抵御风险，维护自身合法权益。我国目前的大学生创业法律教育还处在起步阶段，没有形成系统完善的创业法律教育理论和培训体系。以笔者目前就职的广州华立科技职业学院为例，全院性的法律课程仅仅只有思想道德与法律基础，只有经贸管理类的开设经济法课程。近两年，随着创业教育意识的增强，学院加快完善创业法律教育的针对性教学，增开了法律实务等选修课。

2创业法律教育的必要性

2.1有利于事前防范创业法律风险

通过创业法律教育课程，为大学生创业提供必需的法律知识，才能保证创业活动在合法有序的轨道上进行。通过强化创业法律知识，大学生创业前就可以降低企业法律风险，“事前救济”是企业良好发展的前提。

2.2有利于提高大学生创业的成功率

通过大学生创业法律教育，规范大学生创业行为、提升其竞争力。一是做到不违法经营，创业活动在法律的框架内进行;二是充分发挥法律赋予经营者的权利，使自身权益不受侵犯，降低企业法律风险，使创业企业健康、良性发展;三是大学生创业时学会使用法律武器，妥善解决纠纷，降低创业成本。

2.3有利于培养综合素质高的新型创业人才，提高学生的社会竞争力

根据国家的方针政策，对应其现阶段学生适应社会和就业创业能力不强的问题，能使高职应用型院校学生适应社会发展，增强实践水平，不但可以给学生提供更广的就业空间，还可以实现更多学生创新的目标。

2.4有利于实现和谐创业，促进就业

在当前严峻的就业形势下，大学生自主创业是缓解就业压力的有效途径之一。但实践中大学生创业者多因欠缺法律知识导致创业问题突出，加强大学生创业法律教育及加强创业法律教育课程的创新性改革，成为依法创业，创业健康发展的必然条件。

3高职学生创业法律教育课程体系的构建

3.1广东省高职学生的特点分析

笔者作为十多年在高职从事法律教学的一线工作者，对广东省的高职学生有了基本的认识和了解。笔者所在的学校是3B院校，生源基本来自省内，由于学费较高，大多来自于比较富裕的家庭，其中很大一部分就是家庭创业成功的家庭。经济高速发展的广东省也是出了名的创业大省，学生的创业素质普遍比其他省份高，其中主要原因就是从小受到家庭及身边创业氛围的熏陶，耳濡目染十几年后，广东学生身上的创业意识和素质大大提高。比如，一入学，就有人向新同学推销锁具、桌子、风扇等诸多实用的东西，大赚一笔;还没毕业，就有人淘宝生意红红火火;等等。因此，有着这样的一批有创业意识基础的高职学生，只要学院稍加系统地进行创业教育及创业法律教育，为他们指明方向，可能就会帮助很大一部分的学生走向成功的创业之路。

3.2适用于高职学生的创业法律教育课程体系

3.2.1创业法律理论教学

主要应包括四个部分。(1)创业筹备阶段相关法律制度。让创业者了解创办企业的类型和程序。如:法律对各种企业形态的最低注册资本、投资人的承担责任都要求不同，创业者自身应根据实际情况，首先选择合适的企业形式，其次按照法定程序完成企业的注册登记。(2)创业经营阶段相关法律制度。企业成立后，经营中必然要与其他市场主体有各种交易行为，要面临各种竞争，要资金融通，要面临各种风险的抵御和化解，创业者必须具备较全面的市场主体行为法，如竞争法、合同法、保险法、担保法等方面的知识。(3)企业社会责任相关法律制度。大学生创业者的法律教育，还要通过劳动合同法、产品质量法、食品安全法等相关法律的学习，提高创业者在未来经营过程中的社会责任，推动以后企业及时转变发展方式、实现企业的可持续发展。(4)创业纠纷解决法律制度。创业中，不可避免地会产生各种纠纷，纠纷的解决涉及程序法律规定。在课程体系中，程序法如民事诉讼法、行政诉讼法、仲裁法也要详细介绍。＊教学模式:课堂实行多样的教学方式和实战，课下实行辅导制。＊评价机制:①评学生:按学生在教学中能否达到的基本学习要求评价;②评教师:按教师在教学中能否达到的基本教学要求和教学效果(标准)评价;③评课程:按教师所开发的校本课程的科学性、可行性、可信性如学生的接纳度、内化力、持续性进行评价。

3.2.2开展多样化的创业法律实务教学

法律实务即实践教学。(1)课堂案例教学。案例教学能提高学生学习的兴趣，是较为有效的教学方法。在创业法律教育课程体系建设中，要有丰富翔实的案例资源，才能增强教学效果。(2)开办法律实务讲座。聘请具是实战经验的企业法律顾问、律师定期举办讲座，教授学生如何防范风险，如何审查各类合同，如何做好企业知识产权管理，如何仲裁诉讼等方面的法律实务。(3)开办创业项目法律指导。成立创业学院及创业指导委员会，对大学生创业项目进行具体的法律指导，帮助大学生解决在创业实践中遇到的实际法律问题，提高大学生创业者解决实际问题的能力。(4)开展成功创业人士教育展。多收集特别是本校师兄师姐创业成功的实际案例，将他们创业生涯及图片展示给学生看。定期举办这样的活动，会让学生在实际案例中获取创业动力。(5)鼓励学生多参加创业实践活动。学生在校期间可以利用业余时间去法院旁听，法律纠纷的解决是创业活动中面临的重要突出问题，通过法院旁听，感受法律的威严与公平公正，对树立学生的正确法律观、创业观都有重要意义。学生还可以参加创业大赛，通过大赛感受创业过程中可能遇到的重要突出问题，增强感受创业最切身的体会。除了传统的课堂理论教学，伴随附加多媒体的形式和机房实践的形式来加深学生的印象和理解，还应寻求新的教学方法，如引进诊所式教学模式，项目管理式教学方法等新型教学模式。鼓励学生参加创业大赛等相关活动，建立大学创业园，举办成功创业展等活动，让大学校园的创业气氛日益浓厚，让创业理念从大学生入校开始就深受影响，让创业理念深入人心。

作者：闫庆丽 肖庆烈 单位：广州华立科技职业学院 广东工业大学华立学院经济学部

参考文献:

［1］黄兆信，黄丽君，宋兆辉.大学生创业法律教育必要性问题及其建议［J］．中国高教研究，2012(11)．

［2］张涵，刘昕悦，张乐.大学生创业法律教育初探［J］．商业文化，2010(4)．

［3］王瑛.高职学生创业法律教育若干问题探析［J］．太原城市职业技术学院学报，2012(11)．

［4］王慧.创业学院创业法律教育课程体系的构建［J］．教育与职业，2013(11)．

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一、滥用公司人格行为的几种表现

滥用公司人格行为在实践中的表现千变万化的、多种多样，具体主要在以下几个方面：

1、实质上的一人公司。一人公司有广义和狭义之分，广义的一人公司仅指股东为一人，全部资本由一人拥有的公司，即形式上的一人公司。广义的一人公司不仅包括形式上的一人公司，也包括实质上的一人公司。实质上的一人公司即公司真正股东仅为一人，其余股东仅为挂名股东，一般表现为家族式公司。现代法学理论认为，公司的特征为营利性、社团性、法人性①，所以世界各国立法一般是禁止一人公司的。我国《公司法》规定有限责任公司应由2个以上50个以下股东共同出资设立，股份有限公司发起人应为五人以上，因此，我国立法也是禁止一人公司的。现实生活中基本不存在形式上的一人公司，但实质上的一人公司屡见不鲜，有的夫妻两人或一家三口便设立一个有限责任公司；有的一人投资，全部资本由一人拥有、一人管理，便设立一有限责任公司，其余股东仅为持有最低股份的挂名股东。笔者在这里要强调的是，这里指的一人公司并不包括我国现有的国有独资公司，虽然国有独资公司也是一人公司，但因国有独资公司投资主体的特殊性，决定了它与传统的一人公司有本质区别，因此，国有独资公司是有限责任公司的一种例外。

2、公司空壳化。公司是法人的一种特殊形态，空壳化公司不具备我国《民法通则》规定的法人所应具备的四个条件。一般空壳化公司不是公司设立时就存在的，有的是因为公司经营管理不善造成的，有的是由于法人代表与公司之间存在着支配关系、法定代表人强行将财产转移至自己控制的另一公司的名下造成的，也不排除有的公司从成立之时就是一种“皮包公司”。空壳化公司一般有下列几种表现：（1）公司没有自己拥有的财产；（2）公司财产没有维持完整的公司财产记录；（3）公司没有固定办公场所；（4）公司与股东之间或公司与其他公司之间没有实质区分的人格。有的公司一套班子几块牌子，公司之间及公司与个人之间的产权不清晰，在客观上给第三人造成错觉。当债权人向其中一个债务人主张债权时，其财产可以随意转化为另一公司的财产，从而达到对抗债权人债权的目的。

3、“挂靠关系”公司。一般挂靠公司的分支机构，其投资者、操纵者、控制者实为个体或合伙，挂靠在有限责任公司或其分支机构名下，大多签有挂靠协议，挂靠者向公司交纳管理费，公司对“挂靠者”经营状况、债权债务等情况不闻不问，“挂靠者”的目的是规避法律，逃税、逃避债务，不承担有限责任；公司则是受利益趋动而为之。实践中“挂靠关系”公司又分“公开挂靠”和“秘密挂靠”。“公开挂靠”是指挂靠者与公司签有挂靠协议，挂靠者向公司交纳管理费，挂靠者对外以自己名义开展经营活动，享受权利、承担义务，公司以挂靠者之间财产关系明确，公司对挂靠者的债务不承担责任。“秘密挂靠”是指挂靠者与公司秘密签有挂靠协议，挂靠者向公司交纳管理费，挂靠者以公司名义对外经营。

二、滥用公司人格现象产生的原因

1、法律规定不完善。我国法律对实质上的一人公司很难找到法律明文的禁止性规定，工商登记部门对实质上的一人公司的登记把关不严，缺乏行政监督。只有公司被控制者利用，进行了规避法律或者逃避债务，从而损害了债务人合法权益，且在有关当事人提出公司人格否认主张时，法院才从保护社会公平、正义及维护法律尊严的角度，对公司人格进行审查。所以现实生活中存在着大量的实质性一人公司。对于“空壳化公司”，虽然我国《民法通则》明确规定了法人应具备的条件，但对公司成立以后产生的空壳化现象还是缺乏行之有效的监督和制裁，无论是工商登记机关，还是法院，都未建立系统的公司人格否认制度，使空壳化公司得于利用公司形态规避法律、逃避债务。对“挂靠关系公司”，国家工商行政管理机关曾多次发出通知，坚决取缔“挂靠关系公司”，但挂靠公司还是屡禁不止。这是因为法律对“挂靠关系公司”的操纵者、组织者惩罚不严，使他们有利可图，甚至有的公司根本不存在挂靠关系，公司的操纵者、组织者为逃避债务，恶意串通，把公司财产说成是“挂靠者”的财产，规避法律制裁，发不义之财。

2、公司管理不规范。从滥用公司人格现象分析，滥用有限责任公司人格的情况较多，而滥用股份有限公司人格的情况几乎没有。我国现处于社会主义初级阶段，公司对我国现阶段的经济发展起到了举足轻重的作用，但公司的作用并不是自发地体现出来的，它需要相应的社会环境、法制环境、经济基础和文化氛围②。目前因有限责任公司设立程序简便易行、组织机构简单灵活，使一些不法分子有机可趁。他们利用公司有限责任的特点，蓄意制造“皮包公司”、“挂靠公司”、“实质性一人公司”等等。有限责任公司是我国公司的主要形式，但当公司缺乏法律制约，无规则运作的时候，公司给社会带来的将是混乱。相对而言，股份有限公司设立时程序复杂，组织机构健全，设有董事会、监事会，管理较严，基本杜绝了他人滥用股份有限公司人格权的机会。

三、滥用公司独立人格行为的法律责任承担

滥用公司独立人格的行为如何承担法律责任，不是一项简单的工作，涉及到方方面面的问题：既涉及党的政策，又涉及现行法律法规的修订完善；既涉及人民法院与工商登记机关的协调配合；又涉人民法院内部审判业务庭与执行机构之间的权限分工。滥用公司人格行为承担责任的方式，笔者认为有三种：一是承担无限连带责任；二是承担连带责任；三是承担有限责任。针对目前存在的滥用公司独立人格的行为，主要应从以下几个方面着手，以便明确滥用公司人格行为的法律责任。

1、在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度，其宗旨在于将商业风险合理地分配于其他当事人之间。笔者认为工商登记部门，人民法院审判业务庭、执行庭均可行使公司独立人格否认权，只是其行使的条件有所不同。在诉讼程序和执行程序中建立公司人格否认制度，可以有效地遏制利用公司形态规避法律、逃避债务等滥用公司独立人格的行为。我国自《民法通则》确立法人制度开始，公司人格否认制度的基本理论就已经确立，不具备《民法通则》规定的法人成立四个条件的就可以对其法人人格进行否认，公司只不过是法人的一种形态，也不例外。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》中规定，法院在强制执行过程中，在一定条件下，可以直接追究负有出资义务的主管部门在出资范围内的民事责任，这些规定实际突破了公司独立人格的一般原则。最高人民法院1994年《关于企业开办企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复》第三条规定：“人民法院在审理案件中，对虽领取的《企业法人营业执照》，但实际上并不具备企业法人资格的企业法人，工商行政管理部门可以吊销其《企业法人营业执照》；工商行政管理部门不予吊销的，人民法院对企业法人资格不予认定”。这实际上就是公司人格否认制度在我国的最初形态。我们现在需要做的工作就是要素建立系统、完整可行的公司人格否认制度，对公司人格否认的原则、程序及滥用公司人格行为的举证责任如何分配、由谁行使公司人格否认权等都要有具体规定。具体程序涉及人民法院与工商登记机关的协调配合，可由最高人民法院和国家工商行政管理局联合发文通知。

2、明确滥用公司人格行为的法律责任，并严格加以制裁。首先要明确责任范围及责任方式。对滥用公司人格行为的责任范围、责任方式如何界定，有两种观点：一种观点是将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体，要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担连带责任；另一种观点是按查明的事实，明确由公司或其控制者、操作者承担责任。笔者认为应根据具体情况确认滥用者的责任，不能一概而论。应严格考察被否认人格的公司与其控制者、利用者的实质关系，认真地把握否认公司人格的要件。

（1）将控制者或者操作者与公司视为一体，使之共同承担无限连带责任。这种情况一般适用于实质性的一人公司和秘密“挂靠关系”公司。对于一人公司，其性质实际为个体或者合伙，对此种情况应通过工商登记部门、法院诉讼程序或执行程序，先否认一人公司的人格，再让一人公司的开办者、投资者或操纵者承担无限连带责任。这种观点表面看起来很极端，好向简单地将公司背后的控制者或者操作者与公司视为一体，要求公司背后的控制者或者操作者对公司的全部债务承担责任不公平、不合理。但要看到实质性的一人公司实为合伙或个体，且主观上有规避法律的意图，这样处理，符合民法通则的有关规定，也正是公平、合理在此的体现。对于秘密挂靠公司，因挂靠者是以公司名义对外开展经营，对公司的债务，挂靠者和公司应承担连带责任。笔者就遇到这样一个案例：人民法院在执行某公司的财产时，某公司称此财产是挂靠者的财产，不能执行。三天后拿出挂靠协议，而挂靠者对外经营都以公司的名义进行，法院无法判断此财产是否真属于挂靠者的财产，也无法排除该公司与他人恶意串通逃避债务的情形。法律规定不明确。笔者认为挂靠本身就是一种违法行为，它给人们造成了一种应由公司承担责任的错觉，具有欺骗性质，不应受到法律保护。应该由挂靠者和操纵者对公司的债务承担连带责任。如果挂靠者确实为公司承担了债务，应属另一法律关系，挂靠者和公司的财产争议可另案处理。对“公开挂靠公司”，因挂靠者与公司财产关系明确，挂靠者是以自己名义对外经营，对此种情况，挂靠者不应对公司的债务承担责任，但公司应在所收取的管理费的范围内承担责任；对于公开挂靠公司也应通过公司人格否认制度予以清除。

（2）对于空壳化公司中一套班子几块牌子情况，如果公司之间或公司与个人之间的财产权不清晰，公司财产没有维持完整的财产记录，经查证落实后，任何一个公司对所挂牌的所有公司的债务应该承担连带责任。对公司没有固定办公场所、没有财产、没有固定人员的空壳化公司，工商登记部门和法院均可责令其主管部门（没有主管部门的责令公司负责人）对公司债权债务进行清理后，通过公司人格否认制度予以清除，再通过审计部门审计后，追究相关人的法律责任。

（3）将控制者或者操作者作为特定法律关系中的当事人，在特定范围内承担有限责任。这种情况一般适用于“公开挂靠公司”。对“公开挂靠公司”，因挂靠者与公司财产关系明确，挂靠者是以自己名义对外经营，对此种情况，挂靠者不应对公司的债务承担责任，但公司应在所收取的管理费的范围内对外承担责任，对于公开挂靠公司也应通过公司人格否认制度予以清除。

笔者以上对滥用公司独立人格行为的法律责任承担及承担责承任方式、范围作了间要分析，笔者认为对于滥用公司人格的行为，除了依照民法通则等相关法律规定追究有关人员的民事责任外，还应对实施转移财产、逃避债务的行为人追究行政责任；情节严重的，还应追究其刑事责任。

    注释：

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【关键词】私募股权基金;问题;对策

引言

私募股权基金是国际主流直接投资工具之一,可以有效促进和深化金融改革与金融创新。发展私募股权基金有利于丰富我国资本市场层次,为经济发展提供资金支持;有利于改善中小企业的融资环境,促进中小企业做强做大,进而完善企业治理结构,促进我国产业结构的合理调整;同时增加城乡居民投资渠道,解决流动性过剩问题。本文将对我国私募股权基金发展中存在的问题进行深入分析,并指出切实可行的对策,以完善我国私募股权基金市场。

一、我国私募股权基金发展的可行性

(一)具有有效的市场需求

第一,企业融资需求。目前,国内高速成长的企业具有较强的融资需求。民营企业、特别是非正式金融力量薄弱的中西部地区民营企业的发展严重受到资金限制,很难在较短的时期内获取资金来满足生产。与此相比我国融资格局以间接融资为主,现有融资工具和金融服务仍然无法广大满足企业的投融资金需求。这为我国私募股权基金的发展提供较强的融资需求,拥有较强的市场发展潜力。第二,民间资本的投资需求。目前我国3000亿元的民间金融总量,和8万亿居民储蓄存款和12万亿银行资本相比,民间资本已成为我国国有资本、跨国资本以外的第三支力量,民间资本蕴藏着巨大的能量,现有的资本市场还远没有将民间资本充分激活。私募股权基金可以凭借其专家管理、专业投资提高资本使用价值。私募股权基金可以合理利用民间资本。可以能够有效利用这部分资金,提高资金利用效率,真正为建设和谐社会做贡献。

(二)政策的支持

近年来我国法律法规环境正在逐步完善,为私募股权基金的发展提供了制度保证。《公司法》、《合伙企业法》、《创业投资企业管理暂行办法》等一系列法律的修订和管理办法的出台,为发展私募股权基金建立了良好的法律环境。《公司法》取消了公司虽外投资额度的限制,2007年6月1日实施的新《合伙企业法》确立了有限合伙制的企业形式,预示了在我国可以建立有限合伙型的私募股权基金。这样可以避免双重征税,为促进发展我国本土私募股权基金提供政策支持。

(三)发展私募股权基金的市场环境成熟

中国改革开放的三十年来,经济的持续稳定高速增长,基础设施的逐步完善,现代化的信息条件,发展PE的硬件条件逐渐成熟。加入WTO后,零售业、金融业和电信业等更多行业向国际私募资本或全部开放。资本市场股权分置问题基本解决,实现了上市股票的全流通。即将开始的股指期货、创业板市场和已推出的深圳二板市场,促进多层次资本市场体系的建设。这为PE的投资和退出提供更加便利的渠道。

二、我国私募股权基金发展中存在的问题

历经十多年,我国私募股权基金发展分两个阶段。第一阶段:2006年以前,这期间证券公司与大客户逐渐形成了不规范的信托关系,是我国私募股权基金的最初形态,第二阶段:2006年以后,我国私募股权基金在募集总额和设立数量上得到迅速发展。2007年各项法律法规的出台,特别是2007年9月1日新合伙企业法的实施,所引入的有限合伙方式为国内私募股权基金的发展奠定了坚实的法律基础,极大促进我国私募股权基金的发展。从设立数量和募资额度上都取得前空前成绩。2007年被称为“中国PE元年”。虽然取得较好的成绩,但是在发展中仍然存在较多问题。

(一)私募股权基金投资对象单一

因我国资本市场不完善,防范风险、控制风险的机制不够。我国私募股权基金的投资行业更倾向于利润稳定的房地产、化工、机械制造、工程等传统行业。受国际经济危机影响,2009年,累计私募股权基金共投资86.516亿美元,私募股权基金在中国的投资仍过分集中在传统行业及服务行业。从投资金额看,投资于传统产业和服务业的金额达80.9764亿美元,占总投资额的94.5%。而投资于高风险、高收益的广义IT行业仅为1.007亿美元,占总投资额的1.2%。

(二)退出机制不畅

成熟完善的资本市场可以为私募股权基金提供健全的退出渠道。私募股权基金的退出机制主要有IPO、兼并收购(M&A)、公司资本结构重组、股权转让、企业回购等。但是我国目前多层次资本市场不完善,企业上市条件高,产权交易不活跃,其他退出机制尚在起步。现有的资本市场根本无法满足私募股权基金快速有效进入市场。2009年全年私募股权基金退出较去年明显好转,共有80起私募股权基金退出案例,其中,IPO退出仍是私募股权退出的主要方式,共有案例71起,占88.8%;股权转让3例;占3.8%,M&A3例;占3.8%;其他方式3例,占3.8%。私募股权基金投资退出情况反映出IPO和上市后减持退出仍是当前私募股权基金在中国投资的主流退出模式。

(三)法律法规的缺失

虽然《合伙企业法》、《外商投资合伙企业管理办法》(草案)、《关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见》以及其它众多法律法规的实施推动了中国PE的发展,仅靠这些法律是远远不够。《基金法》,《信托法》等法律大环境需要进一步改观。例如:《外商投资创业投资企业管理规定》允许设立非法人外商投资创业投资企业,但该法仅适用于外商投资的创业投资企业,采用商务部审批制度,设立程序复杂耗时,且投资主要范围被限定风险投资(即主要被投资对象是未上市高新技术企业),并非真正意义上的私募股权投资;《商业银行法》和《保险法》的相关规定也限制了金融资本进入私募股权投资领域;目前我国虽然批准设立六只产业投资基金,但由于《产业投资基金试点管理办法》尚未出台,产业投资基金设立和运作无法可依;与《合伙企业》的配套政策措施还处在缺失状态。在使用基金管理人,投资者免受基金管理人侵害的保护没有相关法律跟上。在管理费和利润分成没有明确的规定,发展私募股权基金的资金来源界定不清。这些问题的阻碍了我国本土PE的健康、阳光发展。

(四)监管的缺失

目前,我国对私募基金的立法和监管总的来说还是无法达到预防风险,规范投资市场的目的的。私募股权基金利用高度的财务杠杆实现高额利润,本质上是一种高风险的运作形式,尤其在我国资本市场尚不规范完善的背景下,对私募基金进行有效监管是十分必要的。在对私募基金的立法监管既要参照资本市场发达国家的经验,也要注重结合我国国情。首先监管法律缺失。其次是监管主体不明确。我国私募股权基金因资金来源、组织形式等其性质不同,其监管涉及发改委、证监会、科技部、工商局、税务局、商务部、外汇管理局等多部委。主管部门不明确,管理责任界限不清,容易造成“政出多门”。而且事实上出于不同的部门利益考虑,并未形成对私募基金的有效管理。

三、发展我国私募股权基金的对策

(一)进一步完善发展私募股权基金的制度环境

政府应进一步为私募股权基金市场提供健全的法律环境,真正保护投融资双方利益,维护市场的公平,公正,合理,有效。首先,以现有的法律框架为基础,针对私募股权基金可能选择的各种法律形式,通过对《公司法》、《信托法》、《合伙企业法》等具体条款的解释和补充,完善私募股权基金设立的法律环境。其次,引导社会资金和国有资本参与私募股权基金,修订相关法规,积极鼓励商业银行、保险公司、养老金等机构投资者介入私募股权基金。第三,对于国资、外资、民资以及混合所有制资本的私募股权基金,应建立统一市场、统一设立标准、统一监管方式、统一退出机制,引导私募股权基金健康、有序发展。第四,进一步推动有限合伙制组织模式的发展,完善与之相关的注册登记、资金托管等配套制度,积极探索投资人退出机制。

(二)建立灵活有效的监管体系

第一,建立以证监会为主要负责机关的监管模式,以发改委、商务部为辅的投资监管体系,涉及其他部委的,可以由证监会通过与其协商解决或征求意见。第二,实行多层次主体分类监管。在监管中要坚持市场化原则,要改变过去政府在金融活动中承担过多风险的状况,让市场主体自己承担风险。在设定管理人资格后,对于一般的私募股权基金,可采用在私募发行后向监管机构备案的方式;对社保基金、养老金、商业银行、保险公司或有国资成分的机构参与投资的私募股权基金,则可设定必要的投资人资格审批程序。第三,完善监管协调,防范风险跨市传染。私募股权基金会同时对银行、证券、以及保险市场产生影响。我国实行金融业分业监管,必须重视加强各监管机之间及监管机构与央行之间的沟通和协调,进一步明确各监管机构的职责分工,减少职责分叉,降低监管冲突,同时又要加强监管协调,提高监管效率[3]。

(三)完善规范私募股权基金的退出机制

第一,加快建设我国建立多层次的资本市场。应有步骤地推出创业板市场,建立和完善场外交易市场,降低未上市股权交易成本,为非上市公司的股权交易创立良好条件。由于目前诸多市场条件在中国尚不具备,建立有效的私募资本退出机制。首先进一步完善资本市场,特别是二板市场。加快建立全国性的产权交易市场,允许一批高科技企业在二级产权市场进行股权转让,从而实现风险投资的股权流动与增值。中期内可考虑建立创业板市场,为风险企业公开上市提供机会。第二,建立场外交易市场。健康、有序的场外交易市场能够可以满足数量众多的创业企业的股份交易、资本流动和融资需求。第三,采用海外上市。海外市场的投资市场比国内投资市场更成熟,拥有更合理的退出机制。海外市场市盈率较高,能筹集到更多资金。海外市场更方便、股权激励机制,可以签发股权兑现,这样可以有效保证收益。虽海外市场的监管更严格,但有利于提高公司治理和提高公司荣誉,促进我国企业走出去。

(四)提升私募股权基金的管理水平

私募股权基金管理运营水平是发展私募股权基金的关键之一,我们要在建设具有国际水平的专业管理机构,打造优秀的基金管理团队等方面提高我国本土私募股权基金管理水平。

第一,对基金管理人的主体资格要有严格限制。应将银行、证券公司、保险公司、养老基金及投资机构作为合格的机构投资者:将注册资本门槛提高,将一些不具有法人资格的工作室以及资信不高的基金管理人挡在门外,最大限度地保护投资者利益。第二,从组织上完善私募股权基金管理。建立私募股权基金行会,着力培养高素质管理团队,选择优秀职业经理人,以行业自律来管理整个私募股权基金市场。对于私募股权基金从业人员实行考试准入制度,从专业知识水平方面来提高整个PE行业的管理水平。

结束语

目前我国经济的快速发展,资本市场的逐渐完善,为我国本土私募股权基金提供较好的环境。但是我国本土PE因发展时间较短,经验不,没有形成相对完整的体系。在发展中仍存在较多问题:如法律法规不健全,退出机制不畅,本土基金处于弱势等。我认为应该加强私募股权基金的管理是重中之重,这样可以有效提高我国PE的整体水平,可以进一步促进PE的健康,有序发展。

参考文献

[1]清科研究中心.2009年中国私募股权投资年度研究报告[DB/OL].北京:北京清科信息咨询有限公司网站,省略.

[2]田小林.我国私募基金:威胁、出路与前景[N].经济参考报,2006,13.

[3]李建华,张立文.私募股权投资与中国私募股权市场的发展[J].世界经济,2006(5).

[4]张桂枝.天津率先发展私募股权基金的思考[J].天津经济,2007(总第158期).

[5]任文燕.关于进一步推动我国私募股权基金发展的建议[J].世界经济,2007(6).

[6]曹雪峰.全球PE市场风险在增大[J].金融市场,2007(10).

[7]赵公卿,汪同三主编.西部开发与资本市场[M].北京:北京科学文献出版社,2002,5(第1版).

[8]夏斌,陈道富.中国私募基金报告[M].上海:上海远东出版社,2002,6(第1版).

[9]何世红,高强主编.金融中国[M].上海:上海人民出版社,2007,6(第1版).

[11]省略.省略.

篇6

关键词：有限责任；人格否认；责任的独立性

中图分类号：D922.6 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）34-0136-02

一、《公司法》中有限责任制度的内容

有限责任制度的价值在于公司的责任与股东的责任进行了严格区分，无论公司如何亏损，股东仅以出资额为限承担责任。因此这一制度极大地刺激了股东的投资热情，促进了经济的迅猛发展。我国《公司法》中规定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形态。无论有限责任公司还是股份有限公司出资人的责任都是有限的。

有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。而公司以其全部财产为限对公司的债务承担法律责任。也就是说以公司名义发生的法律关系，权利主体和义务主体都是公司。《公司法》规定的公司有独立的财产权指的是，投资人出资成立公司，公司成立后投资人的投资，无论是货币还是实物所有权发生根本变化，发生转移，权利主体变为公司，投资人成为股东，享有股权，不再对自己投资享有所有权。之所以如此是因为，一方面《公司法》制度的设计，另一方面一个物上不能存在两个所有权。《公司法》的生命力就在于投资人的责任是有限责任。

二、《公司法》对有限责任投资人的限制

我国没有商法典，但有许多涉及商事主体的单行法。例如，《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等。另外，《民法通则》中也有大量关于商事主体的内容，例如个体工商户、合伙等规定。其中，对商事主体责任的投资人限制最为严厉的为《公司法》。《公司法》第200条规定：“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”《公司法》第201条规定：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。”

相较公司的股东，公司以外的商事主体承担的责任都是无限责任，投资形成个人独资企业、合伙企业以及注册登记为个体工商户，无论是独资企业、合伙企业，还是注册登记为个体工商户其财产都没有独立。正因为有限责任公司投资人责任是有限的，《公司法》对投资人投资行为有许多严厉的限制。

第一，对最低出资额以及投资方式的限制。《公司法》对成立有限责任公司和股份有限公司的最低注册资本以及投资方式做了明确的规定。无论是有限责任公司还是股份有限公司都有最低注册资本的规定，并且有投资人出资要按时足额交付的要求，违反这些规定承担相应的法律责任。《公司法》第27条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。”该条对投资人投资方式有明确规定，投资人可以以货币出资，实物、知识产权、土地使用权出资；以非货币财产出资必须符合以货币估价并可以依法转让的条件。

第二，对投资人行为的限制。《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”公司经营活动中以自己名义独立承担责任的前提是投资人要保证公司的独立性。公司独立性的意思是公司的财产独立、行为独立，只有公司的财产独立、行为独立，公司的责任才能独立。实践中分不清公司和投资人行为的情况非常普遍，许多公司投资人讲自己就是法人，公司就是自己的。甚至法院生效判决中也出现某一投资自然人（该公司执行董事）是法人。按法理，权利和义务是对等的，既然投资人愿意讲公司是自己的，权利是投资人的，义务自然是投资人的，责任自然也应该是投资人的。

刘俊海在《新公司法的制度创新（讲座）》一文中讲到如下案例：某特大型国有企业下面的子公司和美国某期货经纪公司签订了一份金融期货协议。我国的子公司第一笔生意赚钱三百万美金，第二笔、第三笔赔钱了。后来，美国公司作为债权人就向子公司索赔，子公司没赔偿能力。美国公司将该子公司的母公司到法院。债权人律师提出五大理由要求揭开子公司的面纱，让母公司站出来承担责任。理由一，一张名片。子公司的总经理的名片是这样写的：某某中国公司，然后写了子公司的名字。债权人说，“签约的时候子公司就是以母公司的名义！所以我是和你母公司签订的合同”。理由二，我和你子公司进行交易的过程当中，母公司曾经将一笔资金汇到纽约账户上来了，说明你们之间财务界线是模糊的。理由三，一个联席会。在我们决定这个合同是否继续履行的情况下，你们召开过一个母子公司的联席会。这说明，子公司没有独立的意思表示。理由四，母子公司都在一幢大楼里面办公。理由五，母子公司共用一个电话总机。当然，我们的被告人也聘请了美国律师逐条答辩：（1）名片之事纯由翻译水平不高所导致，这个不影响子公司和美国公司之间的合同关系。（2）联席会是一个咨询机构，在中国公司法上没有任何法律地位，子公司还是独立决策。（3）母公司划拨给美国公司这笔资金是为了子公司和第三人履行合同的便利，而没有从子公司拿任何一分钱，从而没有削弱子公司对债权人的债务清偿能力。（4）一幢大楼。里面有多少家公司啊。能让他们承担连带责任吗？（5）一个电话总机是为了节约通信费用。该文作者问到后来该案的情况，该国有公司的经理回答是：有望调解结案，只要赔偿三千多万美金就可以摆平[1]。《公司法》中母公司和子公司的关系就是投资人和公司的关系，该案中母公司承担责任的原因是子公司行为没有独立。

另外，对有限责任公司投资人行为的限制还体现在修改以后的《公司法》引进了人格否认制度。这一制度也是对股东有限责任的限制。

第三，出资抽回的限制。有限责任公司投资人出资以后，其出资变为公司财产。非经过《公司法》规定的减少注册资本程序、解散程序，以及破产程序不得抽回出资，否则要承担民事责任，甚至行政责任和刑事责任。因为投资人已经享有一个有限责任的待遇，并且公司还可以在经营不下去的情况下申请破产。如果允许投资人出资以后随便撤回出资，则可能投资人利用有限责任制度损害公司债权人的利益，影响正常的市场交易秩序。

三、《公司法》规定有限责任制度的实践意义

有限责任公司的基础和生命力就在于投资人的责任是有限的。有投资人的有限责任才有有限责任公司。如果投资人责任和公司责任不分，甚至投资人替公司承担责任，公司必然变成无限责任公司，公司制度将必然是株连政策，违背自己责任的当代法律精神。修改以后的《公司法》中有许多对投资人行为限制的强制性规定，所有限制没有一个条文将有限责任公司投资人的责任变为无限责任。如果违反了出资规定的承担违约责任，违反了抽逃出资的承担行政责任甚至刑事责任，但是责任都是以出资额为限，都不会产生无限责任。尽管《公司法》引进了人格否认制度，但也是承担有限责任。

《公司法》修改以后对股东承担有限责任影响最大的莫过于《公司法》第20条的公司人格否认制度。香港中文大学副教授黄辉在《中国公司法人格否认制度实证研究》一文中有这样的比较研究结论：在20世纪80年代的整整十年内，美国有484个案例，英国只有74个，澳大利亚只有23个。更为重要的是，在我国的99个案例中（2005年―2010年），有63个胜诉，公司面纱刺破率将近三分之二。这个数字明显高于国外。美国大概是40%，英国是47%，澳大利亚是38%。这一方面说明我国的公司法人格否认制度并不是一纸空文，另一方面也能够解释为什么有人认为我国的公司法人格否认制度已经到了滥用的地步[2]。

如何处理和对待《公司法》第3条和第20条的关系，事关有限责任公司制度的发展和作用的发挥。过分强调有限责任有可能对公司债权人以及市场交易秩序的保护不利，大面积否认公司人格有可能将有限责任公司变成无限责任公司，动摇公司制度的基础[3]。

修改以后的《公司法》对这一问题的处理很清楚，有很强的可操作性。《公司法》第20条规定，公司股东只有在滥用股东权利、公司法人独立地位的情况下才替公司承担责任，而且承担的还是有限责任，不是无限连带责任。公司股东承担责任的条件以及举证责任的规定也极大地限制了人格否认的发生。股东滥用权利以及严重影响债权人利益涉及诉讼证明要求极高。可见，《公司法》第20条规定在我国具有合理之处。20世纪初的美国判例首次揭开公司面纱时，既不是根据联邦立法，也不是根据各州的成文立法。德国也不是通过成文立法规定揭开公司面纱制度。与美、德等国通过判例法发现与运用揭开公司面纱的立法思维不同，我国《公司法》将揭开公司面纱制度上升为成文立法。之所以如此，在于有限责任制度和意识在发达国家有较高的水平，我国有限责任制度的时间以及意识积累不足。实践中大量股东利用有限责任损害债权人利益尤其是银行利益。在发达国家信用制度已经成为成熟制度，信用制度和有限责任的捆绑使得股东轻易不敢滥用股东权利。我国公司制度历史短、不成熟，搞公司的人分不清自己财产和公司财产，分不清法人和自己的情况很多，滥用有限责任制度很普遍，不得不将人格否认制度立法。但是无论如何《公司法》制度的实践中应该深刻认识有限责任公司制度的价值，严格控制人格否认制度，认识到股东有限责任才是有限责任公司的基础。

参考文献：

[1]刘俊海.新公司法的制度创新[EB/OL].中国法院网，2006-10-03.

篇7

一、引言

1996年7月16日《扬子晚报》报道，南京林业大学木材工业院博士生导师洪中立教授一家5人在汽车站等车时突然遭遇不幸，洪教授被撞身亡，其他人也受到伤害。事故起因是，当时离汽车站30米外的“天宁汽配门市部”正在为一辆出租车修理，汽配部临时工周建兵驾驶着这辆汽车倒车，因错踩油门，致汽车向后疾驶，撞倒洪教授一家。洪教授一家遭遇飞来横祸，令人惋惜和痛心。汽配部临时工粗心大意，严重侵害他人生命健康，必将受到法律的惩处。

在现实生活中，类似这样的事故每天都大量发生，根据法律规定，肇事者当然必须承担法律责任。这里作者不想探讨这类行为所产生的刑事责任或其他法律责任，而仅想对这类行为作为侵权行为的民事责任进行分析。具体到止述不幸事故，需要研究的问题有如：临时工侵害洪教授及其家人的生命健康权，民事责任应由谁来承担？是由临时工本人承担呢，还是应由汽配门市部承担？

由临时工本人承担责任，法理上并无不可，因为实施侵权行为者便是此人，不过临时工一般经济地位较低，支付能力较弱，实际上是很难承担巨额赔偿义务的。我国法院在审理此类赔偿案件时通常都要考虑双方当事人的经济收入情况，并根据公平原则酌情分担损害，因此由临时工承担赔偿义务，洪教授的妻子女儿大概不会得到适当的经济补偿。

那么，能否让作为临时工雇主的汽配门市部承担赔偿义务呢？当然可以，而且应该这样。不过，雇主承担责任必须具备法律依据。然而《民法通则》对雇主责任未作明文规定，相关的规定有两条，即第43条和第121条，前者规定了企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任。显然，第121条不适用，第43条也只有在汽配部是独立的企业法人或属于企业法人的一部分，临时工可认定为其“工作人员”时可以考虑适用。

从以上分析中可以看出，我国现行《民法通则》对雇主责任未加明确规定是一个法律漏洞，需要加以填补。事实上，随着市场经济的发展，私营和个体经济的繁荣，雇佣关系越来越普遍，雇员在执行受雇事务过程中实施侵权行为，导致他人人身财产损害的事件层出不穷，因此所产生的雇主与雇工之间、雇工与受害人之间、雇主与受害人之间的关系迫切需要民法加以调整。本文拟在介绍雇主责任的概念和理论依据的基础上，结合外国立法或判例，剖析雇主责任的构成要件和法律后果，最后对我国民法确立雇主责任时应遵循的原则发表一些自己的看法。

二、概念和依据

“雇主责任”这一概念，目前在我国的民法术语中还没有统一使用，有人借鉴英美侵权行为法中vicarious Liability，称雇主责任为“替代责任”[1]；有人称“雇用人责任”或“转承责任”[2]；还有人称之为“代负责任”[3].虽然这些概念的内涵和外延有所不同，但其基本意义大致相同，都是指雇主对其雇工在执行受雇事务过程中所为的侵权行为必须承担赔偿义务。尽管如此，我还是以为使用“雇主责任”来表示这一制度较为合适。首先，我国民法传统上深受大陆法影响，民法制度和术语大都来源于大陆法，在一般情况下宜采用大陆法系国家民法中固有的概念，不宜另行搬用英美法中的概念。这样做有利于法律概念和术语的统一。在大陆法系国家中，德国民法典、法国民法典以及日本民法典使用的都是“雇主责任”或“雇用人责任”，我国台湾现行民法典使用的也是“雇用人之责任”。“雇主责任”与“雇用人责任”相比，“雇主责任”更加简单明了，而且易于与雇用合同中雇用人与受雇人之间的权利义务关系相区别。其次，“替代责任”，“代负责任”和“转承责任”等概念的内涵似乎比“雇主责任”要更大些。它们不仅包括雇主责任，而且还包括国家机关和法人对其工作人员在执行事务过程中给他人造成的损害承担责任。国家作为特殊主体，承担职务侵权赔偿责任也有其特殊性，似不宜与一般的雇主责任混为一谈。至于法人的赔偿责任，根据《民法通则》第43条的规定，则主要涉及其代表人和其他工作人员的经营活动，按照通常理解，经营活动应该是合法的活动和工作，不应包括非法的侵权行为。而雇主责任仅涉及侵权行为，一般不涉及其他合法的或非法的行为。最后，使用“雇主责任”概念有利于穷尽现实生活中形形的“雇主”类型，以确保法律规范的普遍适用。“雇主”的概念具有很强的概括性，是相对于雇员或雇工而言的，泛指所有雇用他人为自己处理或执行事务的人。雇主当然包括雇用代表人或工作人员为自己工作的一切法人或其他组织，包括雇用工人为自己劳动的个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和自然人，而且也包括在日常生活中临时委托或派遣他人从事特定工作或完成某项任务的普通自然人。

雇主责任之法律制度的产生，如同其他法律制度，是基于现实生活中的客观需要。雇主责任制度是随着雇用制度的发展而发展形成的。在古代罗马，法律上有资格雇用他人者必须是自由人的罗马人，受雇的人则是没有法律人格的奴隶或家子。在这种情况下，对于受雇人因实施侵权行为而给他人造成的损害，雇主必须当然地，无条件地承担赔偿责任。罗马法还没有意识到雇主对他人的侵权行为承担责任是一个具有一般性质且具特别意义的法律问题。到了近代，德国的潘德克顿法学才发明了“罗马法将雇主对他人侵权行为的责任视为雇主对自己过错的责任”的规则[4].19世纪以来，随着现代工业的发展，雇用劳动日益普遍，而与工业发展相伴生的经营风险的不断扩大，使雇工在工作过程中不法侵害他人权益，导致他人遭受损害的可能性大大提高。这时，雇主对雇工侵权行为承担责任才被作为一个重要的法律问题提出来。

现在，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，都确立了雇主责任法律制度，司法机关在长期的审判实践中形成了大量具有典型意义的判例，可以说雇主责任已经成为一项在理论上已无可争议的法律制度。然而，人们对此项法律制度的理论依据，即为什么雇主必须对雇工在执行受雇职务过程中因侵权给他人造成的损害承担赔偿责任，则还没有形成相对统一的意见。有些学者认为，雇主责任的理论依据在于，既然法律允许雇主通过雇佣辅助人来扩展其业务范围，使雇主获得了为自己获取更高利润或取得更大利益的机会，那么他也就应当承担更大范围的风险。雇工执行雇主所委托的事务的过程，包藏着雇工实施侵权行为，侵害他人权利或利益的风险，这种风险，理应由雇主承担。有些学者则认为，雇主本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是雇佣辅助人帮助自己处理事务，那么辅助人就替代了雇主，他应当象是雇主之另一自我，是他的手臂的延长。所以，辅助人在执行事务过程中之过错，理应在法律上视为如同雇主自身之过错。还有的学者从当事人的组织特点及法律的社会效果出发，论述雇主责任的合理性。他们认为，在其他人看来，雇主和雇工构成一个整体，如他人因雇工的侵权行为遭受损害，则可直接请求雇主承担赔偿义务，而无需考虑应该向雇主抑或侵权人提出请求。非此难以避免受害人卷入雇主与雇工的内部纠纷，而这种纠纷属于雇主的内部管理范畴，法律不便多加干涉。此外，规定雇主承担责任，有助于促使雇主采取预防损害发生的措施，如经常对其雇工进行教育、培训、考核和监督，或投保责任险，这样做对雇主和雇工个人，对社会安全都不无裨益。美国的经济分析法学派则认为，谁能以最低的社会成本和摩擦损耗订立保险合同，将因侵权产生的损害转嫁给一个更大的共同体或整个社会，谁就应当承担这些损害。于雇工侵权情形，在受害人，雇工和雇主这三者之间，通常雇主最有可能和能力通过保险合同将风险转嫁给他人，他是最适当的“风险吸收者”，因此雇主必须对雇工的侵权损害承担赔偿责任[5].

由于雇主责任在许多国家已是一项公认的法律制度，因此大可不必再对其理论基础逐一进行分析评判，上述各派学说，都从不同的侧面表明了雇主责任法律制度的合理性，可以作为我们立法时参考的指导思想。

三、构成要件

雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任，必须符合下列几项构成要件：

首先，在雇主与雇工之间必须存在雇佣关系。雇工必须是根据雇佣关系为雇主工作的辅助人。考察雇佣关系存在与否，首先要看双方当事人之间有无订立书面的雇佣合同。如果有书面合同，一般即可认定存在雇佣关系。如果没有订立书面合同，则要进一步考察双方当事人之间是否存在事实上的雇佣关系。在实践中，雇工提供劳务并获得劳动报酬应是认定雇佣关系存在的重要依据。认定存在雇佣关系之后，必须进一步研究雇工是不是接受雇主委托执行某项事务的辅助人或“仆人”。对这个问题，各国的立法大都没有规定具体标准。根据司法判例，认定雇工是不是雇主的辅助人，主要看雇工是否接受雇主指示的约束并接受其监督。英美法系国家的判例认为，判断加害人是雇工（servant）还是独立契约人（independent contractor），取决于雇主（master）能否对加害人的活动作出指示和控制。在具体情况下，要结合各种不同的因素对此加以考察，如加害人是否具备足够的专业知识和工作经验，是否能够独立地确定工作过程，工作作场所和工作时间，是否使用自己的劳动工具，以及是根据什么标准（依工作效果还是工作时间）获取劳动报酬的等等。不具备专业知识和工作经验，不能独立地确定工作方式，不使用自己的劳动工具并根据工作时间获取报酬者，一般可认定为雇工。反之则为独立契约人。德国和法国的司法机关在认定加害人是不是雇主的辅助人（Ve-rrichtungsgehilfe，préposé）时所采用的标准与英美法系国家基本相同，即主要考察辅助人与雇主之间是否存在隶属关系。所谓隶属关系，并不是指辅助人与雇主的法律地位不平等，而是指辅助人在执行事务时必须听命于雇主的指示并接受其监督。辅助人主要包括为雇主工作的工人和职员。独立从事工作的手工业者、建筑业主、承运人等一般不是辅助人。

在实践中，经常出现所谓的“借用工人”现象，即一个雇主将他的雇工临时“借给”另一个雇主，供其支配使用。例如，一交通企业业主将一辆卡车及司机借给一建筑企业业主从事运土工作。在这种情况下，如果雇工在被借期间因侵权造成他人损害，那么损害应由哪一个雇主来承担呢？这个问题非常复杂。大陆法系国家的司法判例认为，在这种情况下，主要还是要看雇主是否具有对“借工”指示并进行监督和控制的权利和义务。如果借出工人的雇主在借出之后依然保留了这种指示权，则赔偿责任仍应由他承担；反之，如果借入工人的雇主在借入之后就获得了对借用工人的指示权，则应由他来承担赔偿责任。法国的司法判例还发展出了另一条规则，即将借用工人的事务分成两个领域，每一个领域的事务受一个雇主指示的控制。借用工人的侵权行为属于哪个领域，对该领域事务具有指示权的雇主就承担损害赔偿义务。在上述案例中，如果被借司机的侵权行为是由于他不遵守一般的交通规则引起的，则因此所生之损害应由借出司机之交通业主承担；反之，如果侵权行为乃不当装载泥土所引发，则损害由建筑业主负责赔偿。

其次，雇工必须是在执行委托给他的事务过程中给他人造成损害的。雇工的侵权行为是不是在执行事务时所实施的，是认定雇主责任成立的关键因素，因为雇主只可能对雇工执行其所委托事务过程中造成的损害承担责任。在实践中，认定雇工是否执行事务即确定雇工执行事务的范围，有时是非常困难的。我们可以从雇主的主观意思和雇工的主观意思出发来分析这个问题。从雇主的主观意思来看，他所指示雇工应该办理的事情，就是执行事务的范围，超出雇主指示范围的行为都不是执行事务。从雇工的主观意思来看，他执行事务本来就是以雇主的指示为依据的，但在雇主指示不够具体明确，或者因情势变化必须另行执行事务，或为雇主的利益而为之的情况下，其行为亦应属于执行事务的范围。那么，究竟应采用何种标准来确定雇工执行事务的范围呢？我国有学者认为，以雇主主观意思为标准的“雇主主观说”过窄，以雇工主观意思为标准的“雇工主观说”又嫌宽，所以宜采客观说。所谓客观说，即是以执行事务的外在表现形态为标准，如果行为在客观上表现为与依雇主指示办理的事件要求相一致，就应当认为是属于执行事务的范围[6].对此，笔者在理论上基本表示赞同。在现实生活中，雇主的指示不可能做到事无巨细，面面俱到。如饭店老板派人去采购蔬菜，他不可能事先对采购者来回的路线，购买的对象，采购的价格等等都一一作出具体明确的指示。单纯采雇主主观说来确定雇工执行事务的范围，客观上会给雇主以雇工的行为不符合其主观意思因而不属于执行事务范围提供依据，所以不宜采用。而雇工主观说强调以雇工意思为标准，有使执行事务的范围任意扩大，致雇主承担不可预料风险之虞，故亦不宜单独采用。相比之下，只有客观说正确地揭示了行为的外在表现形态这一本质。据此，不管雇主或雇工的主观意思为何，只要雇工的行为在客观上与执行事务具有一定的内在联系，即可认定雇工的行为属于执行事务的范围。

在外国的司法实践中，法院也大都采用客观说来确定雇工执行事务的范围，结果是对执行事务的范围一般都解释得较宽。在德国，如果雇主派一雇工开车运送货物，司机在途中偏离指定的路线，导致发生车祸损害他人，则雇主是否承担赔偿责任取决于司机偏离路线的程度。如果偏离得很小，那么司机的侵权行为（交通事故）与执行事务之间存在着内在的联系，司机的行为仍属执行事务范围。反之，司机的行为即不属于执行事务范围。法国判例对执行事务范围解释得更宽。在有些案例中实际上已经很难看出侵权行为与执行事务之间的内在联系。如在下列案例中，法院都判处雇主承担赔偿责任：雇主派遣一个农业工人驾车去邻居家取工具，该工人途中因加油不慎引发火灾；一农民派遣他的仆人去他人家帮忙一天，仆人在回家途中因自行车无灯而撞伤行人；雇主派司机外出执行事务，司机在途中发现一只野鸡，遂停车取随身携带的猎枪射击，击中野鸡并从原告的土地上取走；电影院的引座员将一名向他询问座次的女顾客引至偏僻处杀死。但雇工上下班途中引发交通事故，给他人造成的损害，因与执行事务无关，雇主不承担赔偿责任。在英美法系国家，法院也强调雇工行为与执行事务之间必须存在内在联系。雇工上下班途中引发的交通事故也被认为与执行事务无关，雇主不承担赔偿义务。雇工按照雇主指示驾车去外地执行事务，对途中造成的交通事故，由雇主负责，除非雇工擅自偏离路线，提高了事故发生的可能性[7].

关于雇主是否必须具有过错才应承担雇主责任的问题，各国立法和判例的规定有所不同。英美法系国家和法国采用无过错责任。与此相反，德国侵权法规定，侵权责任原则上必须以侵权人具有过错为前提。过错责任的基本思想，在于只有在加害人违反应尽之注意义务，实施违法行为时才应由他承担赔偿责任。这一以过错为前提的雇主责任虽然在德国民法典施行以前就遭到多方面的批评，立法者和司法机关也在某些单行法规和判例中确立了无过错的雇主责任，如雇主必须承担劳动事故造成的损害，而不考虑其有无过错，铁路企业的业主也必须承担严格责任，而不论业主本人或其雇工有无过错。但是，德国民法典的制定者却依然采纳了较为保守的意见，坚持雇主责任应当是以雇主过错为前提的过错责任。在立法技术方面，第831条规定了对雇主过错的推定，即为了受害人的利益，首先推定雇主具有过错，如果雇主提出反证，证明在雇工的选任，在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意也难免发生损害，则雇主可不负责任。瑞士债法规定的雇主责任与德国法的这一规定基本相同（瑞士债法第55条）。我国台湾现行民法典亦随德国和瑞士民法的规定，以雇主的过错为承担责任的前提（第188条）。

德国法确立的以过错为条件的雇主责任，给雇主免除责任大开了方便之门。事实上，雇主要证明自己在选择雇工，配备工具或器械和监督雇工执行事务方面已尽相当注意，并不是非常困难的。在这种情况下，免除雇主的赔偿责任，使受害人处在极其不利的地位上，显然是不符合侵权法保护受害人利益的根本目的的。因此，德国法院在审理雇主责任案件时，对雇主的免责举证义务提出了极高的要求。例如，在雇工因交通事故引起他人损害的案件中，法院对雇主的监督义务提出的要求是：雇主应定期对其驾乘人员进行暗中抽查，如派遣人员追随司机后面，以便查明该司机的行驶方式是否符合交通规则，而雇主要做到证明这一点却绝非易事。

事实上，在许多领域，德国法律规定的雇主过错责任已经被司法判例取代或修正了。尤其是第二次世界大战以后，德国最高法院发展出了一系列新的法律制度，以弥补成文法的错误与不足，保护受害人的利益。例如，扩大了雇主相对于第三人应负的保护义务和安全义务，如果雇工违反这些义务给第三人造成了损害，则第三人对雇主享有合同法上的赔偿请求权，而一旦适用合同法，雇主就失去了免责的可能性，他必须将其履行辅助人的过错视为自己的过错，无条件地承担赔偿责任（参见德国民法典第278条）。举例说，如果商店雇工因怠于清扫店堂地面，致使顾客踩着留在地上的香焦皮而跌倒受损，那么即使商店老板能够提出自己免责的证明仍必须承担赔偿义务。因为顾客是合同当事人，商店对他负有范围广泛的保护义务和安全义务，商店如果违反这些附带义务，即如怠于及时清扫店堂，即构成积极违约，应承担违约责任。即使顾客尚未购买货物，因而还不能认定为商店的合同当事人，商店相对于该潜在的顾客也负有保护义务和安全义务，违反这些义务者即构成缔约过错，亦需承担损害赔偿义务。

除了通过赋予受害人合同上的请求权，以切断雇主免责的可能性以外，法院还发展了一种雇主豁免雇工责任的制度。根据此项制度，如果雇工在执行委托给他的“具有危险性”的工作时致人损害，则以他不具有故意或重大过失为限，可请求雇主豁免其相对于第三人的损害赔偿义务。法院认为，雇工的失误虽然本身是可以避免的，但是雇主应当意识到此乃人类能力所限。因此由该类失误引起的损害赔偿应归入雇主的企业经营风险，由他雇主来承担。适用豁免雇工责任制度，无论雇主能否提供负责的证明，结果都必须对雇工侵权行为造成的损害承担赔偿责任。

从以上分析中我们不难发现，德国等国侵权法规定的雇主过错责任在法律政策上是不恰当的，无法达到保护受害人利益进而平衡社会利益的目的，因此在实践中为司法判例所修正和取代。司法判例确立的有关法律制度虽然没有明确将过错责任改称无过错责任，但就这些制度的效果而言，它们实际上就是一种无过错责任。

最后，雇主对雇工在执行委托事务过程中造成的侵权损害承担赔偿责任还必须具备一个要件，即雇工的行为必须是侵权行为。侵权行为的构成要件一般有四项，即侵害行为，损害事实，侵害行为与损害结果之间存在因果关系以及行为人的过错。判断雇工的行为是不是侵权行为，通常也应以此侵权行为的一般构成要件为标准。如果雇在执行事务过程中的行为不构成侵权行为，那么即使行为造成了损害，他本人也无须承担赔偿义务，既然如此，雇主的赔偿责任自无从谈起了。

综上所述，雇主责任的基本构成要件有三项，即行为人必须是雇主的“辅助人”，行为人必须是在执行所委托的事务的过程中实施行为造成损害，行为人的行为构成侵权行为。根据英美法和法国法，雇主责任不以雇主的过错为要件，德国法虽然规定以雇主的过错为要件，但司法实践中的做法与无过错责任无异。

四、法律后果

具备了上述雇主责任的三项或四项构成要件，雇主就对其雇工在执行事务过程中因侵权而造成的损害承担赔偿义务。在此项赔偿义务所产生的法律关系中，受害人是当然的权利主体。至于义务主体是谁，学者们有不同看法。一种意见认为，既然雇主与雇工应当承担连带赔偿责任，那么就应当是共同的义务主体[8].另一种意见认为，义务主体不是作为加害人的雇工，而只能是加害人的雇主，雇主才是实体法上的当事人即加害人和诉讼法上的当事人即被告[9].笔者基本上赞成第二种意见。因为既然权利主体要求雇主承担雇主责任，那么实体法上和程序法上的当事人就只能是雇主，否则就不成其为雇主责任了。当然，权利主体也有可能并没有明确主张由谁来承担赔偿义务。在这种情况下，如果仅仅承认雇主的义务主体资格而不承认雇工的义务主体资格则显得并不适当。依本人之见，这里有必要区分两个相对独立而又有着同样内容的请求权依据。第一个依据便是雇主责任，这里的加害人是雇主，是他自己实施了侵权行为，他承担的责任是一种独立的特殊侵权责任；第二个依据则是一般的侵权责任，这里的加害人是雇工，他承担的是一种一般的侵权责任。显然，如果受害人以雇主责任为依据提起诉讼，那么被告就只能是雇主，而如果受害人以一般侵权责任为依据起诉实施侵害行为的雇工，那么被告就只能是雇工。在后一种情形，被告承担的只是一般的侵权责任，与雇主及雇主责任无关。在权利主体并没有明确说明以何种依据请求赔偿或者同时提出两种依据的情况下（例如他还不知道加害人是不是雇主的雇工，加害人的侵权行为是不是发生在执行事务的过程中），将雇主和雇工列为共同义务人和共同被告也并无不可。这样做不但在法理上是说得通的，而且对维护受害人的利益也是有实际好处的[10].

雇主在赔偿受害人的损害以后，可以根据合同或其他规定向雇工行使追索权或求偿权，要求雇工赔偿雇主因赔偿受害人损害而造成的损害。此求偿关系涉及雇主与雇工的内部关系，与受害人无关，故不再赘述。

五、启示与借鉴

我国现行《民法通则》未对雇主责任作出明文规定，如前所述，与雇主责任相关的规定有第43条和第121条，前者规定企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，后者规定国家机关对其工作人员在执行职务过程中致人损害应承担民事责任。这两种责任虽然也可算作广泛意义上的雇主责任，但由于其主体和行为的局限性，所以难以适用于实际生活中的许多案类。以本文开首谈及的不幸事故为例，如果汽配门市部既非独立之法人，也非独立法人之一部分，而是个体工商户或个人合伙，那么以雇主责任为由请求汽配门市部承担损害赔偿义务就缺乏明确的法律依据，这显然是不利于保护受害人利益的，也难以与侵权法平衡社会利益之目的相吻合。

鉴于斯，我国学者认为应当在民法中规定雇主责任，或者通过最高人民法院的司法解释确立雇主责任制度[11]，对此，笔者完全赞同。在具体规范雇主责任时，我认为应该注意以下几点。

第一，雇主责任应确立为一种一般责任，所谓一般责任，在这里是相对于适用于特殊主体或行为的国家机关责任或法人责任而言的。作为一般责任，雇主责任的适用范围应十分广泛，既包括一切私法上的雇用关系，也包括国家与公务员及其他职工之间的关系。相应地，雇主的概念应泛指一切雇用他人为自己执行事务的主体，包括国家机关，企业法人，非企业法人，其他经济组织，个体工商户，农村承包经营户，普通自然人等等。

篇8

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〔摘要〕资本市场既有智慧告诉我们，任何一项商事组织或融资工具的创新与成长，均植根于本土法律环境，有着独特的演进路径，依赖于配套制度的动态修正，难以孤立地论其优劣。作为推动资本市场融资与企业创新的私募股权投资基金，是否存在一种最优商事组织形态的追问，必须理性地回归到商事组织形态的基本原理，客观地审视我国既有商事组织立法体系配套机制的中国元素，观察历经市场验证的域外私募股权投资基金组织载体的变迁轨迹，而非简单化地给出一个终局不变的答案，或许是走出中国特色私募股权投资基金商事组织立法体系的现实路径。

〔关键词〕商事组织形态；私募股权投资基金；公司；有限合伙；信托

〔中图分类号〕DF438〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2012）06-0078-06

引言

若从2006年我国第一部私募股权投资基金立法《创业投资企业管理暂行办法》以及同时期修订的《公司法》与《合伙企业法》起算，短短六年期间，我国已经建立私募股权投资基金商事组织形态法律体系的基本框架，初步勾勒出公司型、有限合伙型和信托（契约）型三大组织形态，力图以“后发优势”完成域外近百年的私募股权投资基金商事组织形态生长过程。在立法体系长足发展，各类型组织形态私募股权投资基金繁荣成长的表象之下，衍生出私募股权投资基金在实践操作中的法律困境与商事组织学理层面的分歧。“何种商事组织形态是私募股权投资基金的最优组织形态”成为实务界和学术界热议的话题。基于有限合伙在美国私募股权投资基金领域广泛应用，流行说法纷纷认为，有限合伙已经成为私募股权基金最优组织形态。①而基于本土信用体系薄弱，主管机构则持有不同观点，认为公司型是私募股权投资基金的最优组织形态。②

私募股权投资基金作为一种组织化的投资机构，基金组织形态的选择对于参与群体任何一方均意义深远，而学理研究的目标并非简单化地给出终局不变的单一答案。本文试图回归到商事组织形态的基本原理，客观地审视我国既有商事组织立法体系的中国元素，分析私募股权投资基金运行中各利益主体的诉求，借鉴历经市场验证的域外私募股权投资基金组织立法体系变迁的背景与过程，以私募股权投资基金的发展为中心，观察我国三种商事组织形态的生长。立足于保有各商事组织形态利益安排的差异性，消解公司、有限合伙、信托因既有法律制度缺陷而造成的失衡，为商事主体提供可供选择的组织形态清单，这一清单类似于法律公共产品，不仅有选择空间，且成本适度从而富有竞争力。而采取何种商事组织形态，则由商事主体根据自身利益博弈结果自愿选择，以此满足私募股权投资基金本身的内在需求。

一、我国私募股权投资基金三种组织形态困境观察

纵向浏览我国私募股权投资基金商业组织形态的比重与走向，发现在2007年《合伙企业法》修订案实施后，虽然有限合伙型私募股权投资基金有了较大幅度增长，但是总量所占数量比例较少，公司型私募股权投资基金处于绝对主导地位，而除2006年经国务院特批成立的渤海产业投资基金外，信托（契约）型私募股权投资基金鲜有出现。根据国家发改委备案私募股权投资基金数据统计：公司型创业投资企业大约占据总数量95%左右的比重；有限合伙型创业投资企业占比为3.8%。参见国家发展和改革委员会财政金融司、中国投资协会创业投资专业委员会 《中国创业投资行业发展报告2011》，中国计划出版社，2011年，9页。三种商事组织形态不均衡的发展，恰恰是对本土私募股权投资基金生长法律环境的映射，沉淀三种组织形态私募股权投资基金在现实运行中面临的困境，助力于明确立法修订及完善工作的靶向。

（一）公司型私募股权投资基金的税收困境

公司型私募股权投资基金是我国最早出现并相对成熟的组织形态，尤其是在私募股权投资基金的发展初期，对于增强出资人信心，培育私募股权投资基金产业的成熟和发展，起到非常重要的作用。公司型私募股权投资基金是指以公司作为私募股权投资基金的组织形态，而基金本身取得独立法人资格。实际上公司型私募股权投资基金即是多个投资者采用集合投资的方式共同投资所成立的具有独立法人资格的商事组织。在公司型基金中，投资者以出资额为限对基金承担有限责任，而基金则以全部资产为限对自身债务承担无限责任。公司组织因其对出资人的保护、完善的治理结构、成熟的救济措施等方面都有明显的优势。而对于私募股权基金出资人与管理人在“控制权-受益权”、“投资效益-报酬激励”的特别诉求，可以通过“意思自治”约定而成的《公司章程》以及《委托管理协议》中实现。

然而，公司型组织形态被人诟病最多的是其“双重征税”制度，与有限合伙型私募股权投资基金相比，二者的差别在于对私募股权投资基金的税收差异。有限合伙企业实施“穿透税率”，也就是说，在有限合伙型私募股权投资基金的层面不发生企业所得税。而公司型私募股权投资基金需要按照25%的税率缴纳企业所得税，向出资人分配利润时如果出资人为公司，则需要再次缴纳25%的企业所得税，如果出资人为个人时需要缴纳5%—35%的个人所得税，由此，一次投资行为产生了两次征税的事实。

对此财政部和国家税务总局于2007年2月15日联合了《关于促进创业投资企业发展有关税收政策的通知》第1条规定，创业投资企业可按其对中小高新技术企业投资额的70%抵扣应纳税所得额。该税收优惠政策出台目的在于消除公司型私募股权投资基金存在的“双重征税”问题，但是在实际应用中收效微弱。由于私募股权投资基金特别是创业投资基金主要针对初创期的高新技术企业进行股权投资，属于高风险、高回报的投资行为，在实务操作中，成功投资案例回报率常常是初始投资总额的十几倍甚至几十倍。所以仅按照投资额的70%抵扣应纳税所得额，对于成功的公司型私募股权投资基金而言无异于杯水车薪，仍然摆脱不了“双重征税”的困境。

（二）信托型（契约型）私募股权投资基金的移植困境

信托型私募股权投资基金引进我国后，由于我国法律制度环境和信用机制，导致信托型基金异化为“契约型”基金。而唯一采取契约型组织形态的渤海产业投资基金在实务操作过程中出现了一些问题，很大程度上阻碍了私募股权投资基金的正常运行，在此之后，几乎没有私募股权投资基金采取契约型组织形态。

症结在于：第一，契约型组织形态产生的较大的成本导致出资人知情权受限，基金出资人为降低道德风险过度干涉管理人的自主管理权，导致私募股权投资基金丧失制度价值。渤海产业投资基金的出资人与基金管理人之间无法建立高度信义关系，基金出资人几乎全部进入基金管理公司，成为基金管理公司股东，参与私募股权投资基金日常投资决策，私募基金管理人名存实亡。第二，由于信托型（契约型）私募股权投资基金没有法律主体资格，导致其对外进行股权投资，只能以基金管理公司名义进行，由此形成了“隐名出资”的问题。渤海产业投资基金已经完成的对外投资中，其中一项是对成都商业银行的股权投资，而根据我国现行法律规定，银行的股东必须连续盈利3年，显然渤海产业投资基金不符合法律规定，最后经银监会特批后，方完成成都商业银行股权投资。

由于上述原因，在实践操作中，私募股权投资基金的出资人和管理人通过订立信托契约发起设立基金，基金管理人作为显名基金资产所有人，负责基金的管理操作，获得收益后出资人根据信托契约取得投资收益。对于私募股权投资基金出资人而言，一旦选择契约型私募股权投资基金，从法律物权归属上就意味全部资金已经归基金管理人所有。基金管理人如果因为自身事务出现债务困境，私募股权投资基金的资产必然遭受损害。同时，由于我国目前司法中商事审判原则并未确立，所以即便出资人及时采取诉讼救济手段，也仅能适用民事赔偿原则得到微弱的补偿，无法对私募股权投资基金资产以及其收益获得有效、全面的司法保护。1契约型私募股权投资基金给出资人带来的巨大风险以及出资人为应对该风险而对基金管理人投资决策权利的侵占，导致了继渤海产业投资基金之后，在私募股权投资基金领域，鲜有人问津信托（契约）型商事组织形态。

（三）有限合伙型私募股权投资基金的信义困境

有限合伙型私募股权投资基金（以下简称有限合伙型基金），即由投资者与基金管理人签订有限合伙协议而共同设立，投资者作为有限合伙人（limited partner），不参与基金的管理运作，以其出资额为限对基金承担有限责任；基金管理人作为普通合伙人（general partner），直接管理基金的投资运作，并对基金债务承担无限连带责任的一种私募股权投资基金类型。由于该组织形态将有限合伙人（出资人）排除在投资决策机制之外以及“穿透税制”的特性，使其从产生之日起便与风险投资行为伴生，时至今日成为现代私募股权投资基金的重要类型之一，特别是在股权投资产业最为发达的美国，有限合伙制已经成为主导的基金组织形态。

然而2007年至今，我国有限合伙型私募股权投资基金的实践运行效果与立法预期出现了差距。如有限合伙人（出资人）和普通合伙人（管理人）信息严重不对称、普通合伙人资质难以确认、无限责任实现路径不清晰等等。由于对普通合伙人（管理人）配套约束制度的缺失，导致“出资人”和“出智人”失去了平衡，扩大了成本，动摇了有限合伙制度中的出资人与管理人的信任基础，限制了有限合伙型私募股权投资基金的持续发展。

我国《合伙企业法》尚无普通合伙人信义义务的完整规范，无法对其行为进行必要的约束，进一步影响了有限合伙型基金的运作效益。在实务中常常看到由注册资本100万的基金管理公司担任无限合伙人，管理上亿资产的私募股权投资基金，以此规避有限合伙企业中普通合伙人（基金管理人）的无限连带责任，尤其是掌握实际决策权的高级管理人员个人无限连带责任的追诉，巨大的利益和薄弱的归责机制之间的失衡必然导致基金管理人的逆向选择频发。

二、回归商事组织形态法学原理分析与组织形态功能性比较观察

法学应回应现实生活中提出的问题，面对三种组织形态在我国私募股权投资领域发展困境，回归到商事组织形态的法学原理角度观察，并对三种组织形态功能差异性给予准确定位，有针对性地消解因法律制度的缺陷造成的公司、有限合伙、信托商事组织法律制度的失衡。

（一）商事组织形态法学原理的分析

良好的商事组织立法体系需要实现以下目标：其一，考虑到不同的商事主体的需求。由于从事商事主体的资产规模、决策机制、风险控制的要求不同，立法者在倾听多方利益参与群体各自内在情况的基础上，提供不同的组织形式，以满足不同商事主体进入商事交易的诉求；其二，不同的组织形式间成本适度。基于商事主体所从事商事活动的规模以及对市场造成的外部影响的差异，立法者需要平衡不同组织形式之间的成本，使其商事交易的成本适度，避免由于对于组织形态不同选择产生交易成本的偏离，保证各类型组织形态的适度竞争性；2其三，为不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀。兼顾风险认知与教育薄弱的弱势金融产品受众的公平权益，明确权利义务以及责任的边界，为其提供最低法律保障，确保商事交易的相对稳定。

（二）私募股权投资基金组织形态功能性比较观察

私募股权投资基金作为一种商事企业，可以把其法律组织形态界定为，按照法定构成要件和程序设立的，独立参与商事法律关系并享有商事权利、承担商事义务和责任的结构组织形态。从既有的法律空间看，可以承载或可供选择的企业形态有三种，即公司制、信托契约型与有限合伙制。“公司型私募股权投资基金”是按照公司法的规定设立的具有独立法人资格的投资基金，投资者即为私募股权投资基金的股东，私募股权投资基金享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法对外行使民事权利，承担民事责任。“有限合伙型私募股权投资基金”因其在管理与税收方面的优势而备受私募基金的青睐，有限合伙中的有限合伙人对企业承担有限责任，普通合伙人享有企业的管理权，对外代表企业从事商事活动，对企业的债务承担无限连带责任。“契约型私募股权基金”基金持有人以其持有的基金份额为限对基金承担责任，但持有该基金份额的管理人按基金契约承担无限责任的除外。基金持有人和基金管理人之间按照所签订契约处置基金资产，由基金管理人行使基金财产权，并承担相应民事责任。关于私募股权投资基金组织形态的比较，参见北京大学周丹博士论文《私募股权基金的主要组织形态——有限合伙研究》，2007年，69-74页；张胤：《我国私募股权基金的组织形态选择研究》，《金融经济》2009年第24期，125-126页；厦门大学何德凌博士论文：《中国私募股权投资组织形态的选择》，2008年，25-28页。

公司、有限合伙、信托（契约）三种商事组织形态对于“控制权的争夺”、“利润分配的机制”、“基金运行的成本”、“管理人声誉的保有”四个功能性方面给予差异性的安排，正是私募股权投资基金出资人和管理人在选择组织形态时权衡的标尺。而最终选择何种组织形态，取决于出资人与私募基金管理人力量博弈，也有赖于立法者提供的清单中各商事组织形态的运行成本、风险分担是否安排适度，以及本土信用环境的成熟与否。

三、我国私募股权投资基金商事组织形态立法体系的完善路径

良好的立法者并非提供单一商事组织形态，而是倾听私募股权投资基金运行中各利益主体的诉求，立足于保有各组织形态的竞争力，均衡运行成本、控制权及利润分配机制，为商事主体提供可供选择的差异性的组织形态清单，同时努力提升本土信用环境的成熟。而商事组织形态最终的选择权应该交由利益相关者根据自身利益博弈结果自愿选择，以此满足私募股权投资基金本身的内在需求。但如果立法者提供的商事组织形态在“控制权的争夺”、“利润分配的机制”、“基金运行的成本”、“管理人声誉的保有”四个功能性方面明显失衡，也会扼杀商事组织形态之间合理的竞争力，导致商事主体被迫选择单一商事组织形态后，再通过内部契约重新校正。这有违于商事立法节约谈判成本、便捷交易的初衷，增大了交易成本。

我国私募股权基金商事组织形态的成长可以说是我国商事组织立法体系生长的一个缩影，这一历程中难免存在立法零散与市场经验不足的欠缺，经由观察我国私募股权基金商事组织发展的困境和梳理私募股权基金商事组织立法体系经验，可以归结以下几点基本理念和具体立法建议：

（一）商事组织形态立法体系完善的基本理念

其一，私募股权基金商事组织形态的选择，必须理性回归到商事组织形态的基本原理。良好的商事组织形态法律制度的设计必须充分考虑到以下三个方面：首先，满足不同商事主体进入商事交易的诉求，照顾到多方利益参与群体各自内在的情况，以此提供不同的商事组织形态，差异化的决策机制和风险控制机制；其次，不同的商事组织形式之间应该成本适度，避免由于对于组织形态不同选择产生交易成本的偏离；最后，为不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀，提供最低法律保障，保障商事交易秩序安全。

私募股权投资基金对于商事组织形态的选择取决于私募股权投资基金出资人与管理人，即“出资者”与“出智者”博弈的结果，需要根据私募股权投资基金出资人的风险承受能力，基金管理人的信用等级，组织形态的运营成本等方面最终确定。目前既有的公司型、有限合伙型、信托（契约）型的商事法律组织立法清单充分满足了私募股权投资基金的内在不同的利益诉求。但是特别需要注意的是，三种组织形态功能的充分展现，需要依赖系统化的法律体系和完善的信用机制环境，只有在良好的法律和信用体系下，组织形态才能保障私募股权按投资基金内在价值诉求的实现，否则将会导致私募股权投资基金背负着先天性缺陷而步履蹒跚，不仅不利于其功能的发挥，还可能引发潜在的风险。

其二，私募股权投资基金组织形态递进式的演化路径及其所占比重变化，受制于其所在资本市场的传统商事理念、行业成熟度、信用环境、法律体系的变化，立法者必须基于对本土商事环境的全面深刻观察，结合私募股权投资基金行业发展阶段，及时对商事活动中的试错予以纠正，美国立法者针对公司型私募股权投资基金中业绩报酬的限制和双重征税制度分别进行了修正。1980年美国国会通过了《小企业投资促进法》修正案，创造性地对于集中进行中长期股权投资，同时投资者人数超过14人的公司制私募股权基金，取消了最初的限制实行业绩报酬的条款制约。1997年美国国税局制定了“打勾规则”（Check-the-Box Rule），公司型私募股权投资基金终于获得与有限合伙型私募股权投资基金平等的税收待遇。以确保能够为商事主体提供一份满足不同商事主体需求、成本适度、给予不同商事判断能力的商事主体提供法律关怀的商事组织形态清单，确保私募股权投资基金的健康发展。

其三，私募股权投资基金应该确立政府适度监管理念。我国对私募基金管理人采取“自愿监管”模式，根据私募基金管理人自己意志到国家发展和改革委员会或者地方发展和改革委员会以及地方金融服务局备案。参见国家发展和改革委员会2005年颁布的《创业投资企业管理暂行办法》第3条；《关于实施创业投资企业所得税优惠问题的通知》第2条。自愿监管减少了政府干预，推动了私募股权投资基金的发展，但是在2011年民间借贷危机中1059家有限合伙型基金较大面积地发生了非法集资问题，根据国家发展和改革委员会统计，2011年底全国有1059家有限合伙型基金较大面积地发生了非法集资问题。参见《发改委剑指非法集资“伪PE”或将穷途末路》，《中国经营报》，2011年12月17日。针对此有必要对私募股权投资基金确立政府适度监管。适度监管是指监管主体的监管行为必须以保证融资便利为前提，不得以通过监管而压制、限制私募股权投资基金的竞争和发展活力。3金融危机后，美国前财政部长梅里特·保尔森在《美国金融监管改革蓝图》中提出宽松监管时代必须终结，建议构建最为广泛的金融监管体系。作为金融改革的一部分，2009年美国《私募基金投资顾问注册法》出台，使得“15名客户豁免”不再适用于任何在美国成立或在美国境内有业务地的基金投资顾问， 取而代之是以管理人强制注册、私募发行注册、高管资质核查、反欺诈规则等制度。4

从保护金融市场安全角度，建立政府适度监管制度，明确监管的重点。首先，要求私募基金管理人注册保存记录，并不定期检查记录，定期向监管部门报告提交；其次，授权监管部门可出于保护投资者利益和预测金融风险的原因，根据情况对私募基金管理人的记录进行专项检查；再次，要求私募基金管理人至少每年都要向出资人进行信息披露，汇报基金运行的情况等相关财务数据；最后，强化私募基金管理人的归责机制， 要求私募基金管理人内部建立规章制度，要求私募基金管理人保持良好的职业操守，如果存在欺诈可能遭受禁制令，限制其从事相关行业，并通过诉讼使其承担民事责任、行政责任以致刑事责任。

（二）商事组织形态立法体系完善具体立法建议

1.公司型私募股权投资基金的立法建议

应该说公司作为我国最为成熟的商事组织形态在内部决策机制、治理结构、投资人保护等方面都具有一定优势，经过改革开放三十余年法律制度的不断完善，其与既有法律体系中各项制度均有合适的对接。目前公司型私募股权基金运行障碍主要集中于双重征税，我国虽然创造性地建立了“70%抵扣应纳税所得额”制度，一定程度上缓解了“双重征税”的问题，但未能从根本上消除“双重征税”给公司型私募股权投资基金造成的超额成本。

解决公司型私募股权投资基金双重征税问题，需要实际考虑私募股权投资基金的特性。第一，私募股权投资基金的公司商事组织与其他实体性公司不同，其不从事实际经营活动，更近似于一个独立的账户。采取公司组织形态的目的是为了实现私募股权投资基金的资产既独立于基金出资人，同时也独立于基金管理人，在法律制度上实现“破产隔离”。不因出资人或管理人的债务风险而波及至私募股权投资基金，保证私募股权投资基金的相对稳定性。如果按照现行税法制度进行征税，就会导致公司型私募股权投资基金层面需要缴纳一次企业所得税，在对出资人和管理人进行剩余资产分配时又发生一次企业所得税或者个人所得税，单次投资行为产生两次税赋，此现状也违背了税法的初衷。第二，需要考量私募股权投资基金对国民经济的作用。个人或者企业以其自有资产对外进行股权投资，一定程度上缓解了中小企业融资难题，汇集了民间财富推动了本国经济发展，促进了本土企业尤其是新兴产业的升级。股权投资行为尤其是针对中小企业的股权投资行为，在各国都是受到鼓励和支持的。所以解决公司型私募股权投资基金双重征税问题，从长远来说对我国中小企业乃至国民经济的发展都大有利益。

借鉴美国、德国、英国、澳大利亚的成功经验调整现行税赋征收对象，变“主体征税”为“行为征税”，德国、英国、澳大利亚，无论是合伙型或者公司型投资基金，如果能够满足“已将每年所得收益全部分配给投资者”等条件，均可申请作为“投资管道”而在投资者环节纳税。参见中国部委联合赴欧创业投资考察团、刘健钧《欧洲创业投资发展及启示》，《证券市场》2012年第1期。1997年美国国税局制定了“打勾规则”（Check-the-Box Rule），即任何企业都必须在纳税申报表上以“打勾”方式，申报是否属于免税主体。在打勾规则的安排之下，即便一个企业按照公司模式设立，但如果该公司当年即将其收益分配给投资者并由投资者交纳所得税的企业，则同样可以享受免税待遇；对于即便采纳了有限合伙模式的私募股权基金，若该企业未能将当年收益分配给投资者并由投资者交纳所得税的企业，则即便该企业带上合伙形式的外衣，仍然不能享受免税待遇。参见宋永新《新型的美国有限责任公司法评述》，《外国法译评》1999年第4期。不再机械地针对于商事主体进行征税，而是考量具体的商事行为。只要是一次股权投资行为，在收回投资收益时征收过所得税，就可以凭借完税凭证豁免重复征税，从而从根本上改变投资行为的双重征税问题，同时也保障了国家税收的稳定。

2.信托（契约）型私募股权投资基金的立法建议

客观地说，我国是缺乏信托传统和信托精神的，无论是信托制度本身还是由此而衍生的信托型（契约型）私募股权投资基金都面临移植困境。要改善此种情况，除了需要全面构筑全社会的信用系统外，还需要完善以下制度：

其一，首先要确保信托财产的独立性，建立信托财产登记制度，确保私募股权投资基金可以信托公示及对信托财产的登记，使基金财产的权属明晰，确认信托关系的有效成立，并在此基础上明确信托关系中各方当事人的权利义务，使信托关系保持稳固，保证交易的公平和安全，同时，还有利于监管机构对信托型基金的监督和管理。

其二，建立强制性信息披露制度。对于信托型私募股权投资基金建立强制性信息披露制度，一方面强制性向基金出资人定期进行信息披露制度，确保信息对称，契约型私募股权投资基金可以健康稳定发展；一方面对外监管部门的信息披露制度。按照证监会的要求，拟上市企业必须披露实际股权持有人，防止关联持股等问题，而信托型私募股权投资基金的持股是基于投资者的委托，通常认为在被投资企业层面股东关系无法确认。因此，实施信托公示制度，可以妥善解决信托型基金通过股权上市实现收益的问题。

3.有限合伙型私募股权投资基金的立法建议

有限合伙型商事组织形态是我国最晚产生的商事组织形态，其表现出蓬勃旺盛的生命力。由于对控制权的重新配置使得私募基金管理人获得了日常投资决策权，充分发挥了“智力资本”的优势，推动了基金管理阶层的成熟。但也正是因为其是新型商事组织形态，在很多方面尚不成熟，并且由于我国归责机制的缺位，导致私募基金管理人滥用身份，侵蚀出资人利益现象屡屡出现。法律需要平衡出资人与管理人之间的法律地位，使权利义务能够达到平衡，保护出资人利益是确保该商事组织形态可以在我国持续、稳定发展的根本。

首先，确立普通合伙人的信义义务，普通合伙人应当对有限合伙人负有信义义务。第一，明确信义义务范畴，具体包括：（1）对于其因基金管理而取得的利益或商业机会，都应当向有限合伙人如实披露，并获得其同意；（2）应当避免自己在管理基金的同时与基金进行交易，或代表他人从事有损有限合伙人利益的行为；（3）避免与基金构成竞争。第二，明确信义义务的主体，实践中多数有限合伙型基金中的普通合伙人通常由专业的基金管理机构担任，并由基金管理机构指派专职的投资管理人员负责基金的日常管理。根据公司法等法律规定，这些投资管理人员只对基金管理公司负有信义义务，而并不直接对基金的有限合伙人负有信义义务。如果在投资基金领域严格遵循此项原则，则可能导致在基金管理人与有限合伙人利益发生冲突时，投资管理人员为履行对基金管理人的信义义务而损害有限合伙人的利益。为防止此种机会主义行为的出现，证监会专门制定了《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》，其第6条第1款明确规定“投资管理人员应当维护基金份额持有人的利益。在基金份额持有人的利益与公司、股东及与股东有关联关系的机构和个人等的利益发生冲突时，投资管理人员应当坚持基金份额持有人利益优先的原则”。该规定颇具合理性，亦应当准用于有限合伙型基金的投资管理人员。

其次，明确无限责任的实现路径。第一，建立普通合伙人财产登记制度，普通合伙人以“智力”出资而享有有限合伙的控制权，最重要的风险控制制度就是无限连带责任，无论普通合伙人是个人还是机构，需要建立普通合伙人财产登记制度，以确保有限合伙人清晰判断商业风险。第二，明确有限合伙人对普通合伙人的诉讼权。公司法中当股东发现管理层出现了违反忠实义务的情况，法律赋予其“股东诉讼权”，以便能够追溯管理层责任，该规定应同样适用于有限合伙人中的普通合伙人。第三，建立个人破产制度，保证基金管理人的职业生涯。当基金管理人非因道德问题而触发了无限责任，应为其“重生”提供合理的制度路径，保证普通合伙人职业生涯的持续性。

最后，建立“声誉制度”，设立私募股权投资基金管理人行业协会，以加强行业自律监管，继续加强私募股权投资基金管理人信用体系建设，特别是信用评级的。在此基础上，建议对声誉机制有进一步的行政处罚的手段，如美国纽约州的检察长在对私募基金管理人相关信息进行核查时发现有不实陈述 ，可以传唤证人，要求基金管理人出示账簿和文件。若经核查后检察长认为构成欺诈行为，可以提讼，根据情况颁发“禁制令”，永久禁止被告以任何身份出售任何证券。5

〔参考文献〕

〔1〕赵万一.商法的独立性与商事审判的独立化〔J〕.法律科学，2012，（1）：54-64.

〔2〕〔美〕Henry Hansmann，Reinier Kraakman ，Richard Squire.企业演变史〔J〕.谭津龙译.研究生法学，2009，（2）：145-151.

〔3〕刘健钧.《投资基金法》修订若干问题的探讨〔N〕.证券市场导报，2009-12-10.

篇9

 

      一、学理上的分歧

      鉴于对企业公司化改制后债务承担问题的争论，下面对几种观点作一梳理。

      （一）改制后的公司承担观点

      1、江苏省高级人民法院经济庭（1998年）

      采用增量吸股、存量转股、先股后还等吸股方式，将企业由单一的全民或集体投资改组为混合所有制的股份制企业或将有限责任公司改组为股份有限公司，只是企业法人组织形式或投资主体发生了变更，并不中断法人人格的同一性。变更后的企业法人应当承继其变更前的债务。[1]

      2、上海市高级人民法院研究室（2002年）

      《股份有限公司规范意见》第11条规定：原国有企业改组为公司时，应对原有企业的债权、债务进行清理，委托界定原有企业净资产产权。原有企业的债权债务由改组后的公司承担。根据以上规定，国有企业改制前的债务如果是经过评估、清理，在原有企业债务、财产相折算折成净资产的债务，国有资产管理局以净资产入股的，该部分债务应由改制后的股份制公司承担。[2]

      （二）改制企业的出资人（投资人）承担观点

      无论是股份制改造还是组建有限责任公司的形式对国有企业进行改造，均不外乎两种类型。一种是吸收新的股东到该企业中来；二是以该企业资产为限向新的公司投资入股。前一种方式产生持股比例上的变化；后一种方式产生国有企业的产权向新公司转移的后果，国有企业出资人的出资的产权变化为新公司的股权。这两种改造形式的最主要特点是，企业的产权由以前的出资直接控制企业变化按公司制方式间接控制，其产权形式具体转化为股权。同时，由于股份制往往会涉及其他投资人即新股东，因此，在决定企业的产权、债权债务等重大事宜时，应当考虑其他股东与第三方利益之间的平衡性。例如，有人认为，企业依公司法改制为有限责任公司或者股份有限公司的，改制前企业尚未清偿的债务，应当由改制后新设立的有限责任公司或者股份有限公司承担。这一观点，就是因为对股份制改造中的产权结构变化不了解所致。其最大的问题在于，未能认识到国有企业的出资人在将企业产权转移到新公司中的同时，取得了对新公司的股权，其身份也相应地变为股东。在这种情况下，债务承担主体应为该出资人。只有在出资人无力承担债务时，才有必要以其股权偿债。[3]

      （三）折衷的观点

      1、吴合振等（2002年）[4]

      国有企业被改制为国有独资公司，仅仅是企业的管理方式发生变化，其投资主体并没有发生变化。被改制后的国有独资公司的财产来源于原企业，其与原企业仍可视为统一体。所以原企业遗留的债务应当由被改制后的企业承担。

      原企业被改组为有限责任公司的，因原企业与被改造后的企业失去了统一性，相应地，企业原来的债务的责任主体也就发生了变化。一般情况下，因为原企业已经不存在，而本用来担保原企业债务清偿的财产，又转化为原企业的资产管理人或者出资人在新成立的公司中的股权，故应当由被改制企业的资产管理人或者出资人以其在新设立的公司中的股权承担责任。

      企业作为发起人组成股份有限公司，并以其评估后的全部净资产作为股本投入股份有限公司，原企业的债务应当由改制后的股份有限公司承担。原因在于，企业作为发起人被改制为股份有限公司后，原企业的全部财产转移给改制后的股份有限公司，该股份有限公司实质上是企业的合并和股份制改造，属于企业变更的一种特殊形式，因此，股份有限公司应当承担原企业的债务。

      2、蒋大兴、沈晖（2003年）[5]

      企业实行公司化改制主要有两种基本形式：一为整体改制，即企业依法将其全部资产投入改制后设立的公司，整体改制可由原企业或其投资人作为发起人，在公司成立后，原企业终止；二为部分改制，即原企业剥离部分资产吸收其他投资人改制为公司，此时，原企业并不消灭，只是资产构成发生变化，实际上可能是企业的转投资。在企业整体改制中，由于作为出资人出资的净资产与公司所接受的相当于净资产中负债额的资产总和构成原企业债务一般担保的资产，依据法人制度理论及债的一般担保理论，出资人也应以净资产数额为限对公司债务承担连带责任。据此，在公司接受出资人以净资产出资的情形，公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限，出资人应以净资产数额为限对原企业债务承担连带责任。并可以出资人在公司中的股权作为执行标的。那种认为新公司为原企业法人人格的延续，因而应当无条件的承继原企业债权债务的观点，无疑是不正确的，因为不对其承担债务额作出限制（以确定净资产时的净债务额为限），则会使公司因遗漏债务而减少公司设立时的记载并公示的通过注册资本表现的法人财产，破坏公司财产基础，也可能为投资人变相抽回出资留下可乘之机，不免与《公司法》作为交易法之性质相悖。

      如果企业一部分财产进行部分改制，则实质上为企业转投资，原企业的法人人格一般不会消灭，其债务一般不会由改制后的公司承担。但有两种情形例外：其一，原企业债权人与改制后的公司就债务转移达成协议；其二，原企业不是以一般财产出资设立新公司，而是以其部分财产捆绑部分债务出资，类似于净资产出资，此时，根据法人制度理论及债的一般担保理论，新设立的公司应以相当于确定净资产时所涉债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。

 

      二、判例

      1、成都量具刃具股份有限公司与中国银行四川分行等单位借款合同纠纷案［（1998）经终字第169号］[6]

      1989年2月14日，中国银行四川分行（以下简称四川分行）和成都量具刃具总厂（以下简称成量总厂）签订了BOCCD89010号借款合同，由四川中行转贷日本输出入银行的“黑字还流”贷款736251800日元，贷款期限不超过96个月，贷款本金均等地分为十次连续偿还，即从1992年起每年4月20 日到10月20日为分期还款到期日。中国机械设备进出口总公司（以下简称中机公司）为成量总厂和上述借款进行担保。1992年10月以来，日元不断升值，四川中行为避免各方当事人更大的损失，经与成量总厂商定，将约三分之一的日元贷款转为美元，因此产生了部分美元利息。1992年4月20日首次本金分期还款到期后，至1995年6月30日四川中行其诉讼时止，成量总厂仅偿还了日元本金73623180日元和利息40409732日元，以及美元本金 61300美元和利息273902.15美元，四川中行多次向成量总厂催收尚欠贷款本息，并于1994年和1995年向中机公司去函要求履行担保义务，但均未得到偿付。为维护国际信誉，四川中行已按期垫付了日本银行“黑字还流贷款”本息。1990年12月26日，成量总厂又与四川中行签订 BOCD90019号借款合同。合同约定：成量总厂借款1100000美元（实际到位1071480.55美元）；期限不超过36个月；在贷款期间内，贷款本金分三次连续偿还，于1993年内偿还完毕。四川省机械设备进出口公司（以下简称川机公司）为本合同贷款外汇额度的偿付人。川机公司对外汇额度做出了《关于偿还外汇额度的不可撤销的承诺函》，函中载明，其担保的偿付范围包括本金及利息全部利息和罚息等合计金额的外汇额度，偿付进度为1991年至 1993年12月20日前分3次偿付完毕。1988年4月，成量总厂在向成都市体改委申请改革试点的报告中写明，成量总厂改组为股份公司，名称定为成都量具刃具股份有限公司（以下简称成量股份）。成量股份在其股票上市公告书和法律意见书以及公司章程中分别载明：成都量具刃具股份有限公司是1988年5月12日以成都市改委（1988）16号文件批准，由原成量总厂改组而成的股份有限公司。1988年8月29日，成都市财政局、税务局、体改委以成量总厂1987年决算为准，确认该厂净资产4482万元全部资产纳入公司股本。1993年 2月28日，成都市国有资产管理局以（1993）的25号文对公司股份中的国家股进行重整和调整，硬质合金项目321.9万元从国家股本中划出另行管理，国家股为4169.1万元。成量总厂被批准改组为股份公司后，其营业执照仍在继续使用。至1994年6月23日，成都市经委、体改委、财政局、国有资产管理局联合下发（1994）18号文，批准成立成都成量集团公司（以下简称成量集团），明确成量集团由成量总厂改组而成，原成量总厂的全部权利义务转由成量集团享有和承担，成量总厂的法人资格相应注销。1995年2月，成量集团以《债务确认书》的形式致函四川中行，要求承担本案原成量总厂贷款的偿还责任，四川中行征求担保人的意见未取得同意，四川中行及两担保人坚持成量股份作为成量总厂的继承人承担债务。1995年6月30日，四川中行向四川省高级人民法院提起诉讼，诉请判令成量股份和中机公司对偿还贷款本金441839080日元和1924055.24美元、利息27863779日元和233361.22 美元承担连带责任；成量股份偿还贷款本金1071480.55美元和利息103746.39美元，川机公司在其承诺的范围内承担连带责任。

      四川省高级人民法院经审理认为：原成量总厂贷用四川中行转贷的“黑字还流”贷款的BOCCD号借款合同，系当事人协商订立、内容合法的有效合同。成量股份在其公司章程和股票上市公告书、法律意见书等一系列文件中，均载明是由原成量总厂改组而成，其全部资产均纳入成量股份，故按照国家经济体制改革委员会颁布的《股份有限公司规范意见》的有关规定，成量股份是成量总厂的合法继承人，应承担全部债务，其辩称不是本案被告，应由成量集团承担债务的答辩理由不能成立。中机公司对该项贷款所做的《不可撤销的担保函》，意思表示真实，内容合法，应为有效；应对成量股份的担保债务，承担连带责任。四川中行以成量股份为被告，要求其偿付债务并要求中机公司承担连带的主张依法应予支持。四川省高级人民法院据此判决：成量股份偿付四川中行日元借款本金余额441739.080 日元，利息83629495日元；美元借款本金余额1862755.24美元，利息822281.48美元；本息合计应偿付日元525368575日元；应偿付美元2685036.72美元。中机公司对上列债务承担连带清偿责任。

      成量股份不复四川省高级人民法院判决向最高人民法院提起上诉。

      最高人民法院审理认为，一审判决漏列了当事人，事实认定不清，责任划分不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项的规定，以（1998）经终字第169号民事裁定书终审裁定：（一）撤销四川省高级人民法院（1995）川高法经一初字第11号民事判决；（二）本案发回四川省高级人民法院重审。

      2、对该判例法官的见解和评论

      就成量股份上市以后，民事责任的划分和承担，贾纬法官意见为：（1）成量股份上市时，招股说明书并未对上市以前的成量总厂与成量股份资产不明晰的情况、成量总厂和成量股份对外的债务予以说明，而发行和交易时向社会募集新成为成量股份的1500万法人股东和社会公众股东，应当有权对股份公司的资产状况知晓而无从知晓。判决上市以后的成量股份对上市前以成量总厂名义形成的债务民事责任，势必对新的法人股东和自然人股东是不公平的。它（他）们以溢价购买成量股份的股票时，并不知道成量股份将要承担高达一亿元以上的债务。（2）本案是以成量总厂名义形成的，成量总厂应首先承担民事责任。1994年成量总厂注销，由成量集团承继成量总厂的权利和义务，故成量集团也应是本案的被告。其应首先以全部财产（土地使用权、所持有成量股份的国家股）清理原有债务。[7]有鉴于历史上不规范的股份制改造行为后果，不宜由现已逐步规范化的股份公司和资本市场来承担。因此，成量股份即便对原成量总厂的债务承担民事责任，也应局限于国家股的范围内，上市时的法人股东和以后二级市场的自然人股东没有义务对本案债务承担任何责任。故应根据成量股份国家股为谁所有，则谁应为本案主债务人。

      3、最高人民法院2003年1号文

      为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件，最高人民法院于2003年1月3日公布了《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》（以下简称 2003年1号文），该规定对企业公司制改造后的债务承担作出了明确规定。第4条：国有企业依公司法整体改造为国有独资有限责任公司的，原企业的债务，由改造后的有限责任公司承担。第5条：企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业整体改造为有限责任公司或者股份有限公司的，原企业债务由改造后的新设公司承担。第6条：企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司，对所转移的债务债权人认可的，由新组建的公司承担民事责任；对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人，而债权人不予认可的，由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。第7条：企业以其优质财产与他人组建新公司，而将债务留在原企业，债权人以新设公司和原企业作为共同被告提起诉讼主张债权的，新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任。

      4、小结

      由以上最高人民法院的判例来看，最高人民法院在对企业改制问题的债务处理上，特别是对企业部分改制后的债务处理问题，一直没有形成一个统一的规则，直至 2003年1号文的出现。在2003年1号文中，最高人民法院对企业改制的诸多种情况作了类型化划分，并依据不同的类型对企业改制后的债务作出了安排。企业整体改造的，原企业的债务由改造后的新设公司承担；对企业部分改造的，由新设公司在接受财产的范围内与企业承担连带责任。其实，对企业部分改造后债务的安排选择，在2003年1号文出台之前在判例（一）中已经有所体现，只不过2003年1号文对新设公司承担债务作了明确的规定，并将新设公司承担债务的范围限制在其接受的财产范围内。

 

      三、本文的观点

      根据实践中做法，企业公司化改造一般有企业整体改造和部分改造两种模式。最高人民法院2003年1号文就针对这两种模式下的债务承担作出了不同处理。本文也就分两种模式探讨一下企业公司化改造中对企业原有债务的承担问题。

      （一）企业整体公司化改造

      1、企业整体公司化改造的内涵

      企业整体公司化改造，是指企业将其全部资产投入到新公司中，原企业终止或身份发生变化。就企业整体公司化改造而言，笔者认为其包含三种形式：（1）国有企业整体改造为国有独资公司。（2）企业增资扩股，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。（3）企业所有人转让部分产权，吸收其他自然人或法人参与企业治理，从而将企业改制为有限责任公司或股份有限公司。在上述三种企业整体改制形式中，（1）与（2）、（3）的差别在于，股东的单一性，股东只有一个，就是国家。（2）与（1）、（3）的差别在于，（2）中企业资本金或资产增大，而（1）和（3）通常都是资本金或财产维持原状。

      但在实践中常常会出现这样一种现象：一个企业将全部资产投入另一个公司，而该企业自己仍然保留原企业的牌子，并进行了工商部门的年检，此种情况应否认定为 “整体改制”或者“全部并入新企业中”？从理论上认为，这种行为构成人格混同，此时应基于公司人格否认规则，否定公司（法人）人格独立性，认定为一个公司。最高人民法院在“四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案［（1996）经终字第25 号］”中采取了公司人格否认的观点。在该判决中法官认为，成量总厂在担保行为发生时虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以称量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担。[8]而最高人民法院在“中国银行芜湖市分行与芜湖市卷烟厂、芜湖山江化学有限公司借款担保合同纠纷上诉案”中引入了“整体改制”的概念。在该案中，最高人民法院综合查明的事实并结合国务院有关体制改革的政策内容，得出结论：债务人芜湖市化工厂改制的性质应当属于整体改制，该厂原有的债权债务一并转移给山江公司，芜湖市化工厂实际上已不复存在。芜湖市化工厂改制后保留了其法人营业执照，是依据芜湖市政府文件的有关精神的结果，并不能改变该厂整体改制的性质。[9]由此可见，无论在学理上，还是在司法实践中，即使原企业保留自己的牌子，尚未在工商部门予以注销，这种改制行为也视为整体改制。

2、企业整体公司化改造后的债务承担

      实践中，企业实行整体公司化改造，在程序上一般有两种类型：一是履行企业变更手续，企业出资人或企业改制小组在具备改制所需要的条件并完成改制的后，直接到工商机关办理变更手续，变更企业名称、出资人等。二是履行改制企业注销，新企业成立手续。企业出资人或改制小组先对企业进行清算、注销手续，然后再在原企业资产基础上成立新公司。

      2.1 第一种类型下原企业的债务承担

      （1）一般原则

      A、新设公司承继原企业债务。这种情况下企业整体改造属于企业的变更行为，其法律后果原企业财产和债权债务整体被新设公司接收，原企业法人消灭。由于新设公司与原企业之间是一种变更关系，因此，原企业的债务，当然由改制后的新设公司承担。

      B、企业的出资人不承担责任。第一，基于法人人格独立性原则，企业出资人仅在其出资的财产范围内对企业债务承担责任，换而言之，仅在其投入到企业中的财产为限承担责任，企业法人人格终止，企业出资人的债务担保责任也即消灭。如果让企业出资人承担债务清偿责任，有悖法人人格独立性原则。第二，不能执行企业出资人在新设公司中的股权，这是因为：（1）原企业出资人不是债务人，不能执行其财产；（2）在企业整体公司化改造中，公司接收的资产包括两部分：一部分相当于净资产数额的资产由出资人作为出资投入公司，出资人因此而享有对公司的股权；另一部分相当于净资产中确定的债务数额的资产则与债务抵销而未计入公司资本总额中。在确定出资人在新公司的股份时，是以接收之时的净资产为依据的，因此，出资人在出资时确认的股份不应再予以否定，用来清偿原企业的债务。（3）企业实现公司化改造，往往并非是资不抵债的企业，投入到新公司中的资产足以担保原企业债务的履行，因此无需原企业出资人以净资产为限承担责任。基于法人人格独立性与有限责任原理，原企业出资人以净资产为限承担责任，仅限于新公司的债务。（4）有人认为，企业遗留的债务应由原企业的资产管理人或出资人在被改制的公司承担责任的范围内对该公司承担责任，否则将损害其他股东的利益。笔者认为，这一点并不能成为原企业资产管理人对外承担责任的依据。如前所述，企业资产管理人或出资人与债权人不直接发生债权债务关系，故不应由其承担债务清偿责任，此为其一。在原企业资产管理人或出资人遗留债务时，由新公司承担责任固然会损害其他股东的利益，但其他股东可以通过追究原企业资产管理人出资不实的责任，来维护自己的利益。[10]这样一方面可以督促公司其他股东谨慎的参与企业改制中来，仅谨慎调查义务，也可以防止其他股东与原企业资产管理人串通逃避原企业债务情形的出现。

      （2）国有企业整体改造为国有独资公司

      国有独资公司是公司法规定的一种公司形态，国有企业整体改制为国有独资公司是企业公司化改造的一种形式。国有企业改造为国有独资公司，并不是简单的名义转换，而是机制的转换，要依据公司法的规定进行改制。具体而言，要对国有企业的财产权进行改革，要对国有企业的管理体制进行改革等等。总之，国有企业的公司化改造，主要是建立真正有效的公司治理结构，改变国有公司的股权结构，形成公司的股权流动机制和股权约束机制。

      国有企业改造为国有独资公司，其根本目的是为了转换经营机制，把国有企业改造为真正的市场经济主体，使企业成为名副其实的企业法人。但是，国有企业改造为国有独资公司后，国有企业的法律主体地位并没有发生实质性变化，国有企业改造后的所有权人并没有发生变化，因此国有企业的债务问题应由改造后的国有独资公司承担。除此之外的另外一个理由在于，通过国有企业的整体改造，原国有企业的财产和债权债务整体被改造后的国有独资公司接受，原来意义上的国有企业已经不存在，改制后的国有独资公司应当是原国有企业的延续，国有独资公司应当承继原国有企业的债务。国有独资公司继续承担原国有企业的债务，既不会侵犯其他主体的合法权益，也不违背国家对国有独资公司立法的宗旨，债务由接受国有资产的国有独资公司承担，有利于国有企业改制，所以，国有独资公司应当承担原国有企业的债务。[11]

      （3）企业增资扩股式公司化改造

      企业增资扩股式公司化改造，就是如上述（2）中所描述，通过吸收其他股东参与到企业治理中来，从而实现企业的公司化改造。与国有企业整体改造为国有独资公司不同，原企业固然由新设公司承继，但新设公司并不是原企业单纯上的延续，新设公司除了资产有所增加外，还包含了其他利益主体的参与，新公司的财产结构和出资人已经发生了变化，不能将新设公司与原企业简单的同一。此种方式下，新设公司应如何承担债务？笔者赞成最高人民法院2003年1号文中采用的观点，认为此种公司化改造后的企业债务应由新设公司承担。理由如下：第一，新设公司作为原企业法人人格的承继，是一种变更行为，应承担原企业的债务，这是原则。第二，在企业增资扩股式公司化改造模式中，实行公司化改制的企业往往不是资不抵债的企业（即使是资不抵债的企业，在改制时也会由其上级主管部门承担一部分债务，从而使该企业在改制时存有净资产）[12]，改制企业以净资产出资与其他人组建公司。新设公司接受的资产大于原有企业的债务，因此，新设公司承担原企业债务不会损害新设公司其他股东的权益。第三，如果对新设公司承担责任作出限定，要求新设公司只在接收资产的范围内承担责任，就会产生资产评估“低估高走”的现象，严重损害债权人的利益。

      （4）企业所有人转让部分产权式公司化改造

      作为企业整体公司化改造的一种方式，企业可以通过转让部分产权，其他人购买部分产权参与公司治理，来实现企业的公司化改造。与企业增资扩股式公司化改造不同，此种公司化改造模式并没有使企业的资产发生任何改变，只是使参与企业管理的主体由集中走向分散。此种方式下的债务承担问题，笔者赞同2003年1号文的规定，原企业的债务应由新设公司承担。理由在于：第一，原企业整体改造后，原企业法人人格终止，但新公司与原企业之间属于企业变更行为，新设公司作为原企业法人人格的承继，应承担原企业的债务，这是一般原则。第二，基于法人独立财产制度的要求，原企业应以其全部资产对外承担责任，出资人应以其出资对外承担债务清偿责任。企业整体改造后，企业资产并没有发生改变，只是企业的股权结构或出资人发生了变化，因此新设公司应以其全部资产或全体出资人以其出资对外承担债务清偿责任。第三，如前所述，实现公司化改制的企业往往并不是资不抵债的企业，企业投入到新公司的资产包含两部分，一部分为相当于企业负债的资产，另一部分为企业的净资产。企业所有人转让的部分产权应为部分净资产产权。因此，企业债务由新设公司承担，不违反公司及其投资者的意愿，更不存在损害公司其他股东利益的问题。

      2.2 第二种情况下原企业的债务承担问题

      在第二种情况下，原企业要履行注销手续，然后再成立新公司。此时新公司与原企业之间并不是单纯的企业延续和企业变更，而是属于企业更新行为，因此，新公司不应承担原企业的债务。依据《民法通则》第47条的规定，企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。此时，债权人可以通过企业清算来满足自己的债权，企业未进行清算、虚假清算或清算时未通知债权人的，债权人可以追求企业清算人的清算责任。

      （二）企业部分公司化改造

      企业部分公司化改造，是指企业将其部分财产和相应债务或部分财产从企业总资产中剥离，与其他民事主体共同组建有限责任公司或者股份有限公司，原企业法人仍然存续。企业部分公司化改造，一般有两种形式：（1）企业以其部分财产和债务与他人组建新公司；（2）企业以其部分财产与他人组建新公司。可见，上述两种形式的不同之处在于是否和债务一起组建公司，从法律分析的角度出发，笔者认为，在分析上述两种企业改造形式时不应局限于形式本身，而应从改造形式的内部构造和债务承担依据着手进行分析。据此，笔者认为，上述第一种形式应分为两部分进行分析：其一为企业债务转移；其二为企业以财产出资。企业债务转移与财产出资存在本质的不同，企业债务转移是法律上债务承担调整的范畴，而财产出资则将直接决定企业改制后的债务承担问题。一起出资并不代表二者之间存在着必然的联系。因此两个不同问题，应进行不同的分析。

      1、企业以债务出资组建公司

      蒋大兴、沈晖认为，此时新设立的公司应以相当于确定净资产时所设债务额的资产为限与原企业对原企业债权人承担连带责任。最高人民法院2003年1号文的规定与其类似，但又有所不同。最高人民法院分三个层次作出处理：首先，债权人同意债务转移的，新设公司承担债务清偿责任；其次，债权人不同意的或未通知债权人的，原企业承担债务；第三，原企业无力承担债务的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。笔者认为，企业以财产捆绑债务与他人组建公司，不单单属于企业转投资行为。企业将债务投入到新公司中，构成法律上的债务转移。而依据合同法的规定，债务转移要经过债权人的同意。只有经债权人同意后，新公司才能在接受债务的范围内承担债务清偿责任。否则原企业的债务应由原企业自身承担。这一点我赞同2003年1号文的规定。但是，笔者不赞同2003年1 号文第三个层次的规定，即在原企业无力偿还债务时，新设公司在接收财产范围内与原企业承担连带责任。在债务人（原企业）与新设公司达成的债务转移协议债权人不同意场合，该债务转移对债权人不发生法律效力，此时债权人只能请求原企业承担债务清偿责任，而不能要求新设公司承担连带责任，即使原企业无力偿还债务，即使原企业已将债务转移给新设公司。这是因为，既然债权人作出不同意的表示，就要对不同意表示的后果承担责任，此时没有再对债权人予以救济的必要。至于原企业与新设公司已将转移的债务，由原企业与新设公司自行解决。

      2、企业以财产出资组建公司

      在企业部分改制形式中，一个核心的问题就是企业以财产出资的问题，财产出资将直接决定企业改制后的债务承担。此时，就涉及到我们需要探讨的核心问题：企业以财产出资与其他人组建新公司，债务留在原企业而原企业无力偿还场合，如何处理原企业的债务？蒋大兴、沈晖认为，因原企业的法人人格不会消灭，其债务一般不会有改制后的公司承担。2003年1号文第6条认为，此时，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。在该问题的处理上，最高人民法院突破了公司有限责任或公司人格独立的要求，债务承担不限于由原企业以其资产承担，新设公司也应在其接收资产的范围内承担责任。显然，最高人民法院2003年1号文从保护债权人的利益的角度出发，不再要求企业法人独立承担责任，责成新设公司承担连带责任。此时，应如何理解最高人民法院2003年1号文第6、7条的规定？该规则是否为公司人格否认规则的适用？如果是，该规则的采用是否具有合理性？

      笔者不赞同2003年1号文第6、7条关于公司部分改制后债务承担的处理，理由如下：

      第一，新设公司在接收的财产范围内承担责任与法理不通。2003年1号文第6、7条规定企业以财产出资与他人组建公司的，新设公司在接收资产范围内对原企业债务承担连带责任。从法人人格独立性角度来看，因原企业未予消灭，原企业应对自己的债务承担责任，新设公司不应承担原企业的债务，新公司接收出资不能也不应成为新公司承担原企业债务的依据。否则就会损害交易安全，不利于企业交易的实现。此为其一。其二，诚然，在我国经济体制改革中转换企业经营机制是实现企业公司化过程中，会产生一些人借公司法律人格从事各种损害债权人利益的行为，债权人的利益需要得到保护和救济。但是债权人可以采取其他措施来维护自己的权益。首先，债权人可以执行原企业对新设公司的股权来实现自己的债权；其次，如果原企业低价出资的，债权人可以行使撤销权撤销原企业的出资行为；最后，如果构成上述公司人格否认的情形，可请求法院适用公司人格否认规则来维护自己的权益。其三，从债的相对性原理出发，新公司不是债的相对人，债权人无权要求新公司承担债务清偿责任。其四，是否可以将该条规定理解为债权人行使撤销权的后果，新公司在接受资产的范围内承担连带责任，被看作是债权人撤销原企业与新公司之间的交易后代位求偿的后果？从该条规定的意旨来看，该条规定并不是对债权人撤销权的规定，该条规定的是新公司对债权人直接承担责任，将其列入撤销权范畴显得有些牵强。其五，即使在法律发达之外国，也鲜有这样的立法规定和判例。例如，在美国，对债权人保护的公司法规则无非有三种规则：禁止欺诈性财产权转让规则；不公平控制规则和揭开公司面纱原则。其中揭开公司面纱原则因其适用具有不确定性和惩罚性，在美国判例中适用的也较为混乱。[13]其六，规定新公司在接受资产的范围内承担连带责任，这显然与连带责任的定义不符，目前还未有按份连带的规定。

      第二，判定新设公司在接收的财产范围内承担连带责任具有不易操作性和无效率性。依据2003年1号文第6、7条的规定，新设公司承担的债务以原企业出资额为限，因此判定新公司承担责任范围的前提是界定原企业在新公司中的出资，而查清原企业在新公司中出资数额是个不易操作的工作，即使能查明，也会加大诉讼成本和产生无效率。另外，在实际生活中，大量出现了企业将优质资产“高值低估”、与他人组建新公司的情形，这样，新公司所接收“范围内的财产”，其价值就大为贬抑，对债权人是极大的损害。从这个角度来说，该条规定的合理性也有待商榷。我们希望看到防止“高值低估”的办法，因为这才是问题的关键，其他的规定似乎都只是法律原理的重申。[14]

      基于此，笔者赞成蒋大兴、沈晖的观点，认为原企业的债务不应由改制后的公司承担，而应由原企业自己承担。对于原企业逃废债行为，债权人可以通过行使撤销权、执行股权，甚至适用公司人格否认规则来予以保护自己的权益，而没有必要通过要求新设公司承担连带责任来维护债权人的债权。

 

 

注释:

  [1] 江苏省高级人民法院经济庭：《企业改制后原有债务的承担》，载《审判研究》1998年第4期，转引自蒋大兴主编：《公司法律报告》，中信出版社2003年1月版，第157页。

  [2] 最高人民法院研究室编：《司法解释与审判指导》，中国法制出版社2002年3月版，第133页。

  [3] 中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，第99－100页。

  [4] 吴合振主编：《企业出售、资产评估、侵权诉讼及终止》，人民法院出版社2002年9月版，第267－270页。

  [5] 蒋大兴，沈晖：《债权人视角：企业改制与债务承担》，第165－167页。

  [6] 参阅最高人民法院民事审判第二庭编：《经济审判指导与参考》第4卷，法律出版社2001年11月版，253－263页。

  [7] 关于成量总厂债务的承担，最高人民法院也存在着不同的认识。在本案中，最高人民法院认定由成量集团承担成量总厂的债务，成量股份只在国家股的范围内承担责任。同样的事实，最高人民法院在《四川省博绅房地产开发总公司与成都量具刃具股份有限公司、四川省国际信托投资公司借款担保合同纠纷案》中认定，成量总厂 “虽经有关政府部门批准改组为成量股份公司，但仍以成量总厂的名义对外从事民事活动，二者实为一个实体两块牌子，现成量总厂已宣告终止，故成量总厂的债权债务应由成量股份公司享有和承担”（详细内容参见下文关于该案的介绍）。其实，这里争议一个核心问题就是，成量总厂是整体改制，还是部分改制的问题，如果是整体改制，由成量股份公司承担债务，反之则由成量集团承担。

  [8] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第154页。

  [9] 最高人民法院民事审判第二庭编：《民商审判指导与参考》2002年第2卷（总第2卷），人民法院出版社2003年4月版，第217页。

  [10] 关于此点，前述吴合振等人的观点可作为佐证加以参考。

  [11] 最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业改制司法解释条文精释及案例解析》，人民法院出版社2003年2月版，第20页。

  [12] 实践中对资不抵债的企业实现公司化改制较为困难，投资者往往不愿意介入到资不抵债的企业中来。

篇10

但是，由于近年来，国家的税收政策比较复杂，公司很难将某些税收政策进行全面的归纳与整理，使我们常常因为做业务时对政策不了解而发生一些税收问题。公司一定要加强内部税收管理，真正将税收政策运用到具体业务当中才能使税收行为得以规范，达到规避税收风险的目的。

根据目前我国《公司法》的规定，公司由于性质不同、投资结构不同，产生的法律责任也不同。而在税收方面则不同，税收政策规定，在总机构与分支机构纳税问题上不分子公司、分公司。税务机关只认定固定业户与非固定业户的关系，总机构与分支机构的关系，投资与被投资的关系。到底这些关系之间在税收上会产生什么结果？税收到底怎样交纳？本期将结合案例根据税收认定方式来分析不同关系之间的税收问题。

1、固定业户与非固定业户的纳税规定：

目前，很多企业对经营过程中机构设立问题都很重视，但是，对机构的税收问题却了解不多。特别是对机构之间的业务运作，企业只考虑经营结果，忽视税收结果，最终将导致业务做完之后税收问题层出不穷。其主要原因是公司不会按照税法的规定做业务而造成的。下面我将针对目前国家的相关税收政策，结合企业的相关业务，分析一下公司在当地做业务与在外地做业务时有关税收的问题。

现将国家政策关于固定业户与非固定业户的纳税规定归纳如下：

国务院令[1993]第134号，《中华人民共和国增值税暂行条例》中规定：

(一) 固定业户应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。总机构和分支机构不在同一县(市)的，应当分别向各自所在地主管税务机关申报纳税；经国家税务总局或其授权的税务机关批准，可以由总机构汇总向总机构所在地主管税务机关申报纳税。

(二)固定业户到外县(市)销售货物的，应当向其机构所在地主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。未持有其机构所在地主管税务机关核发的外出经营活动税收管理证明，到外县(市)销售货物或者应税劳务的，应当向销售地主管税务机关申报纳税；未向销售地主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地主管税务机关补征税款。

(三)非固定业户销售货物或者应税劳务，应当向销售地主管税务机关申报纳税。

国务院令[1993]第135号，《中华人民共和国消费税暂行条例》中规定：

纳税人销售的应税消费品，以及自产自用的应税消费品，除国家另有规定的外，应当向纳税人核算地主管税务机关申报纳税。

委托加工的应税消费品，由受托方向所在地主管税务机关解缴消费税税款。

进口的应税消费品，由进口人或者其人向报关地海关申报纳税。

纳税人到外县(市)销售或委托外县(市)代销自产应税消费品的，于应税消费品销售后，回纳税人核算地或所在地缴纳消费税。

纳税人的总机构与分支机构不在同一县(市)的，应在生产应税消费品的分支机构所在地缴纳消费税。但经国家税务总局及所属税务分局批准，纳税人分支机构应纳消费税税款也可由总机构汇总向总机构所在地主管税务机关缴纳。

国务院令[1993]第136号，《中华人民共和国营业税暂行条例 》中规定：

(一)纳税人提供应税劳务，应当向应税劳务发生地主管税务机关申报纳税。纳税人从事运输业务，应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。

(二)纳税人转让土地使用权，应当向土地所在地主管税务机关申报纳税。纳税人转让其他无形资产，应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。

(三)纳税人销售不动产，应当向不动产所在地主管税务机关申报纳税。

纳税人提供的应税劳务发生在外县(市)，应向劳务发生地主管税务机关申报纳税而未申报纳税的，由其机构所在地或者居住地主管税务机关补征税款。

纳税人承包的工程跨省、自治区、直辖市的，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。

国税发[1993]154号，《增值税若干具体问题的规定》中规定：

固定业户到外县(市)销售货物，应当向其机构所在地主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明，回其机构所在地后向税务机关申报纳税。未持有其机构所在地主管税务机关核发的外出经营活动税收管理证明的，销售地主管税务机关一律按6%（现为4%）的征收率征税。其在销售地发生的销售额，回机构所在地后，仍应按规定申报纳税，在销售地缴纳的税款不得从当期应纳税额中扣减。

财法字[1993]第38号，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》中规定：

非固定业户到外县(市)销售货物或者应税劳务未向销售地主管税务机关申报纳税的，由其机构所在地或者居住地主管税务机关补征税款。

财法字[1994]第3号，《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》中规定：

条例第十四条所称企业所得税由纳税人向其所在地主管税务机关缴纳，其所在地是指纳税人的实际经营管理所在地。铁路运营、民航运输、邮电通信企业等，由其负责经营管理与控制的机构缴纳。具体办法另行规定。

【案例分析】外地设立办事处有关纳税问题分析

广州某生产企业为将生产品销往北京，派了两名业务员到北京设立一家临时办事处。不在北京办理营业执照，不办理税务登记。该办事处的主要业务是联系客户，与客户签订合同（总公司的合同）。但是，给客户发货、收款和开的发票都是总公司的。当业务结束时，该办事处在北京是否要交税？

①没有仓库的办事处

此项业务视同为广州公司委派业务员到北京做业务，因为业务员在北京发生的业务是不会产生税的，所以，北京办事处是不交税的。而产品是从广州直接发给客户的，产生税的过程都在广州，因此，应在广州交税。

②有仓库的办事处

有一天办事处通知广州厂家说，有北京客户想跟我们公司建立长期合作关系，但是觉得与办事处签订合同后要等两个多星期的时间才能收到厂家发过来的货物，非常耽误时间。希望在以后的交易中，能够在签订合同的同时提货，否则就不与我们公司合作了。

广州厂家立即想到了解决办法：在北京设立仓库。

因为在北京的办事处不能独立构成机构，它的所有举措都代表着总公司的行为，在北京租用的仓库就是总公司的仓库。此类业务在税法的规定上称为“外出经营”，在此案中即广州公司将货物发到北京，在北京经营。这时候有了仓库，且在北京销售货物的办事处在北京是否要交税呢？

根据，国税发[1993]154号，《增值税若干具体问题的规定》中规定：

固定业户到外县(市)销售货物，应当向其机构所在地主管税务机关申请开具外出经营活动税收管理证明，回其机构所在地向税务机关申报纳税。未持有其机构所在地主管税务机关核发的外出经营活动税收管理证明的，销售地主管税务机关一律按6%（现为4%）的征收率征税。其在销售地发生的销售额，回机构所在地后，仍应按规定申报纳税，在销售地缴纳的税款不得从当期应纳税额中扣减。

结合上述案例，如果广州公司在发货前没有按照税法的规定到税务机关开具“外出经营活动税收管理证明”，其办事处应在北京税务机关交纳4%增值税。且回广州后不得抵减广州的税，在广州还要重新交税。

而如果当时该广州企业的产品在到外地销售时，很好地注意外出经营的有关规定，严格地按照税法的规定开具了“外出经营活动税收管理证明”，增值税就应按规定回机构所在地交纳，不需要在外地纳税。

2、总机构与分支机构的纳税规定：

总机构与分支机构之间一般被称为：总公司与公司、母公司与子公司之间的关系。但是，在纳税方面，由于机构所在地不是同一个地区，再加上税务机关管理的需要，国家税务总局对总机构与分支机构的纳税问题，是按照两种方式做出的规定：一是在总机构所在地设立分支机构的；二是在总机构所在地以外设立分支机构的。

（一） 在总机构所在地设立分支机构

（1）设立子公司的纳税问题

总机构在当地（统一税务机关管辖区）投资成立子公司的，其子公司由于是独立核算，具备法人资格，因此，应办理税务登记，实行独立纳税。其流转税与所得税都由子公司交纳。子公司与总公司的关系为，投资与被投资之间的关系。

（2）设立分公司的纳税问题

总公司在当地设立一分公司，因分公司不需要投资，故分公司应具备以下特点：

1、 分公司属非法人资格；

2、 非独立核算；

3、 纳税身份同总机构。如一般纳税人；

4、 销售额全部上缴总机构，人员工资及相关的费用均由总机构支付；

5、 产生的收入要全部上缴总公司。

分公司应到税务机关办理分支机构（注册）税务登记，实行由总公司统一纳税。

（3）统一核算的机构之间货物移送怎样交税？

财法字[1993]第38号，《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》中规定：

设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人，将货物从一个机构移送其他机构用于销售，应做视同销售处理，交纳增值税，但相关机构设在同一县（市）的除外。

国税发[1998]137号，《关于企业所属机构间移送货物征收增值税问题的通知》中规定：

目前，对实行统一核算的企业所属机构间移送货物，接受移送货物机构(以下简称受货机构)的经营活动是否属于销售应在当地纳税，各地执行不一。经研究，现明确如下：

《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》第四条视同销售货物行为的第(三)项所称的用于销售，是指受货机构发生以下情形之一的经营行为：

一、向购货方开具发票；

二、向购货方收取货款。

受货机构的货物移送行为有上述两项情形之一的，应当向所在地税务机关缴纳增值税；未发生上述两项情形的，则应由总机构统一缴纳增值税。

如果受货机构只就部分货物向购买方开具发票或收取货款，则应当区别不同情况计算并分别向总机构所在地或分支机构所在地缴纳税款。（待续）

公司组织形式分析

1、什么是母公司？母公司有什么特点？

母公司也叫控股公司（相对于子公司而言），是指因持有一定比例的股份或出资而可以控制其他公司的公司。公司可以设立子公司，子公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。

2、什么是子公司？子公司有什么特点？

子公司是与母公司相对应的法律概念。母公司是指掌握其他公司的股份，从而能够在实际上控制这些公司经营活动的公司，也称控股公司。子公司是指其持有一定比例以上的股份被另一公司所掌握而受其实际控制的公司。子公司也可以通过控制其他公司一定比例以上的股份而成为控股公司，被控制的公司成为子公司。子公司具有法人地位，可以独立承担民事责任。

子公司一般分为全资子公司和控股子公司。所谓全资子公司，是指其公司的全部出资和股份仅由另外一家公司所持有。所谓控股子公司，是指其公司出资或股份的50%以上被另一家公司所控制，但未达到100%。

子公司是依据公司法设立的独立的公司法人，它不同于分公司，可以独立享有民事权利，承担民事责任。子公司与母公司之间是依赖于被控股或控制经营管理的关系，除此之外，子公司同其他公司组织形式在法律地位上并无两样。

子公司无论采取有限责任公司形式，还是采取股份有限公司形式，都应当具备独立法人的条件：一是股东或发起人达到法定人数和法定资格；二是具有法定的公司注册本金；三是制订公司章程；四是具有公司名称和内部组织机构；五是有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

根据《公司法》的规定，母公司设立子公司，只能设立有限责任公司或股份有限公司，不能投资设立承担连带责任和经营责任的经营组织。并且在向子公司投资时，投出的资本额不得超过本公司净资产的50%。

3、什么是总公司？总公司有什么特点？

总公司是相对于分公司而言的，依照公司法设立的具有法人资格的公司本身，在实践中常常被称作总公司。公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。

4、什么是分公司？分公司有什么特点？

分公司是公司(总公司)在其住所以外设立的、有营业资格而没有法人资格的分支机构。分公司没有独立的财产：其财产属总公司所有，分公司不独立享受权利和承担义务，其经营所得归于总公司，其债务和其他民事责任由公司(总公司)承担。分公司在总公司授权范围内以自己的名义进行业务活动，分公司有自己的法定名称、营业场所、负责人和一定的经营范围，可以以自己的名义和应诉。