法律效力的范围范文

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关键词：行政调解；适用范围；法律效力

中图分类号：D922.1　文献标识码：A　文章编号：1004-0544(2012)01-0114-04

当前，我国正处于改革发展的关键时期和社会矛盾的凸显时期。的“高烧不退”和诉讼的“爆炸式增长”，一方面反映了社会转型期利益的多元化诉求造成的社会矛盾错综复杂的发展态势，另一方面也说明现行矛盾纠纷解决机制的单调和不畅。建立和完善协商、调解和仲裁等非诉讼纠纷解决机制，既是解决社会矛盾的现实需要，也是“改革、发展、稳定”的政治要求和构建和谐社会的需要。行政调解历来就是非诉讼纠纷解决机制的重要组成部分，它体现了政府民主管理与民众自主行使权利相结合的现代行政精神，更是日益受到重视。而现实中行政调解范围的狭窄性和行政调解协议效力的非强制执行性，大大削弱了其在纠纷解决中的作用。因此，进一步明确行政调解的适用范围，并赋予行政调解协议一定的法律强制力，对其化解社会纠纷，解决社会矛盾，促进我国经济社会健康、协调、快速发展具有重大现实意义。

一、我国行政调解的内涵及特点

从广义上理解，行政调解是指行政主体参与主持的。以国家法律法规、政策和公序良俗为依据，以受调解双方当事人自愿为前提，通过劝说、调停、斡旋等方法促使当事人友好协商，达成协议，消除纠纷的一种调解机制。我国现行的法律制度中尚没有关于行政调解的专门法律规定，大多散见于《民事诉讼法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》等专门的程序法及其司法解释和《婚姻法》、《道路交通安全法》、《治安管理处罚法》等法律及《行政复议法实施条例》、《医疗事故处理条例》、《道路交通安全法实施条例》等行政法规中。此外，《交通事故处理程序规定》等规章中也有相关的具体规定。从我国现行规定来看，行政调解具有以下特点。

1.行政性。行政调解是行政主体行使职权的一种方式。它的主体是依法享有行政职权的国家行政机关和一些经法律法规授权的组织。在我国目前的法律体系中，基本上都将行政调解的主体设定在行政机关，而对于法律法规授权组织行使行政调解职权的规定较少。

2.专业性。随着经济和科技的发展，现代社会分工呈现出越来越细致化和专业化的特征，有些分工细致化的程度已经达到了使普通非专业人士难以掌握的程度。而对于相关的行政主体来说，凭借其专业化的知识、处理此类纠纷的日常经验积累和对此类规则经常运用而带来的熟练程度，使其可以快速高效的解决此类纠纷。

3.综合性。现实生活中，产生纠纷的原因总是多种多样的，社会的复杂性，也就决定了纠纷的多样性。一个事件引发的纠纷，可能涉及多种法律关系，既是民事的，又是行政的。由于行政机关在处理纠纷过程中可以一并调解民事纠纷，可以在民事责任与行政责任之间进行统一调适，这不仅可以避免重复劳动，而且有利于促进纠纷的最终和迅速解决。

4.权威性。行政权力的强制性使行政机关具有天然的权威，且在我国公民社会不发达的情况下，老百姓对政府的权威感和依赖感尤其强烈。这将促使当事人认真考虑行政机关在纠纷解决过程中的各种建议、指示和决定，促使纠纷的合理解决。

5.自愿性。行政调解程序的启动运行以至被执行，完全是行政管理相对方之间合意的结果。在行政调解中行政主体是以组织者和调解人的身份出现，它的行为只表现为一种外在力量的疏导教育劝解协调。是否申请调解、是否达成协议以及达成什么样的协议，当事人完全是自愿的，行政主体不能强迫。

6.非强制性。行政调解属于诉讼外活动。在一般情况下，行政调解协议主要是靠双方当事人的承诺信用和社会舆论等道德力量来执行。调解协议一般不具有法律上的强制执行力，调解协议的实施过程中，遭到行政相对方的拒绝，行政机关无权强制执行。

二、我国行政调解的适用范围

(一)行政争议案件

对于行政调解行政纠纷的分歧比较大，现有的法律只肯定了对行政赔偿和行政补偿纠纷的行政调解。但是。随着行政法观念的改变。笔者认为部分行政纠纷也可以进行行政调解。首先，现代行政已经从权力行政向服务行政转变，政府更多的是为市民社会提供一种公共产品。这种行政模式要求行政相对方积极的加入到行政管理中，政府与民众进行民主协商，根据民众提出的建议和要求，做出行政决定，分配公共产品。行政纠纷被调解，正是对不符合公共服务的行政行为的纠偏，是民众参与政府管理社会的新型行政手段的体现。其次，由于自由裁量权的存在，行政行为内容的幅度范围很大，很可能由于程度把握不准确而引起与行政相对人的纠纷。行政自由裁量权不仅仅存在于行政行为的决策阶段，在行政行为做出后，行政主体也有在裁量幅度内重新修改的权利。行政主体与相对方进行调解，实际上是重新确定裁量幅度，改良行政行为的活动。最后，从实践中看，很多行政纠纷发生的原因是由于行政机关利用其优越地位，有意识地或无意识地给当事人造成困难，而这种困难可以由于行政机关改变态度而消灭。同时，行政主体享有的行政职权并不都是职权职责的合一，其中一部分是具有权利性质的行政权。对具有权利性质的行政职权，行政主体可以在法定范围内自由处分。当然，基于各种现实因素限制，行政主体不可能对所有行政纠纷进行调解。行政调解适用行政争议案件主要包括以下几种类型。

1.内部行政纠纷案件。发生在具体行政隶属关系内部各单位成员之间的有关行政争议，这类争议适用调解更容易解决。

2.行政合同纠纷案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同既具有行政性，又具有合意性。行政合同订立后，相对方可以对合同的内容提出修正的建议，行政机关也可以作出一定的让步。因此，对因行政合同引起的争议可以进行调解。

3.不履行法定职责纠纷案件。通常有四种情形，即行政机关拒绝履行法定义务、迟延履行法定义务、不正当履行法定义务或逾期不予答复。根据法律规定，行政机关行使特定的行政职权时必须让其承担相应的义务，行政机关既不得放弃更不能违反。经法院或上级行政机关主持调解而自动履行职责，相对人获得救济，就可避免再次或败诉危险。因此，调解机制在此类案件中不存在障碍。

4.行政自由裁量纠纷案件。即相对人对行政主体在法定范围内行使自由裁量权做出的具体行政行为不服产生的争议。因自由裁量的掌握幅度存在很大的伸缩空间，调解该类案件亦应是适用的，并且是切实可行的。

5.行政赔偿与补偿纠纷案件。相对人对行政赔偿和行政补偿数额不服产生的争议，因《行政诉讼法》已作出明确规定不再赘述。

(二)劳动争议案件

劳动争议案件既不同于一般的行政争议案件，也不同于一般的民事纠纷案件，具有自身独特的特点：(1)在调整对象上，劳动关系中存在着形式上平等与实质上不平等的矛盾。(2)在调整方法上，多为强制性规范，确认劳动组织对违纪职工的纪律处分权，同时贯彻保护弱小一方劳动者利益的基本原则。(3)在社会影响上，劳动关系既涉及劳动者的切身利益，又关系到经济发展和社会稳定，涉及面较广。劳动行政主管部门以及地方政府相关行政部门和事业单位，对劳动争议案件进行调解可充分发挥其权威性、专业性、公正性、效率性的优势，既可以及时有效地处理用人单位的违法行为，维护劳动者的合法权益。又可以向企业发出行政建议，有效地宣传劳动法律法规规章和政策，指导企业完善相关规章制度，更直接地预防劳动争议的再次发生。具体的劳动争议案件包括以下几种类型。

1.去职争议案件。用人单位开除、除名、辞退劳动者，或者劳动者辞职、自动离职发生的争议。

2.劳动合同争议案件。包括履行、变更、解除、终止、续订合同、合同效力的确认以及事实劳动关系等过程中所发生的争议。如果劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，因事实劳动关系而发生的纠纷也属于此类争议。

3.劳动待遇争议案件。主要包括：一是劳动条件待遇纠纷，即执行国家有关工资、工时与休息休假、安全与卫生、劳动保护、以及职业教育培训等规定所发生的争议；二是社会保险待遇纠纷，即养老、医疗、失业、工伤和生育保险待遇等；三是社会福利待遇纠纷，即按照国家有关规定给付劳动者的各项福利待遇。

4.其他争议案件。法律、法规规定的其他劳动争议以及许多新类型的劳动争议案件。

(三)民事纠纷案件

对行政调解是否可以介入民事纠纷案件。目前主要有三种观点：(1)行政调解不能适用民事纠纷案件。行政权力只能用于行政管理。而不能过多介入处理民事纠纷；应主要通过诉讼解决民事纠纷，否则便有违法治的原则，也会为行政权的滥用创造条件。(2)行政调解适用一切民事纠纷案件。凡是涉及人身权、财产权的民事纠纷以及一切权属和利益纠纷，都可以纳入行政调解范围。(3)行政调解应限于与行政管理相关的民事争议。凡是与行政管理密切相关的民事纠纷，只要当事人愿意行政调解，有管理职权的行政机关均可对之进行调解。行政调解不适用民事纠纷案件的观点已于实际不符。实践中行政机关调解治安纠纷、医疗纠纷、交通事故纠纷、知识产权纠纷、权属争议纠纷以及行政活动中附带民事纠纷的现象已非常普遍。而行政调解适用一切民事纠纷案件的观点显然范围又太宽。行政机关主要履行行政管理和行政服务功能。将一切民事纠纷案件交由行政调解不但不符合行政机关的性质和定位，还会混淆行政调解与人民调解、仲裁、诉讼的界限。笔者认为纳入行政调解的民事争议应当同时具备二个条件：一是在行政行为实施的过程中；二是与行政职权有关的案件。一般而言，在行政行为实施的过程中与行政职权有关的民事纠纷，本身属于相关行政机关的职权管理范围。相关行政机关一般也能够提供解决该纠纷所需要的专业技术，更容易使当事人信服。而对于许多突发性的民事纠纷。在第一时间赶到第一现场获取第一手证据的是负有行政管理职权的行政机关，该类纠纷由行政机关调解解决，符合及时便利的原则，同时也能保证调查取证的准确性。具体包括以下类型。

1.行政管理相对人既违反行政管理秩序又侵害他人合法权益的民事纠纷，如行政治安纠纷、环境污染纠纷、医疗事故纠纷、电信服务纠纷、电力服务纠纷、产品质量纠纷、侵犯消费者权益纠纷、农村承包合同纠纷、广告侵权纠纷、知识产权侵权纠纷等。此类民事纠纷一般具有民事侵权和行政违法双重属性，行政机关介人此类民事纠纷的缘由是其对当事人的投诉或者请求负有回应的义务，对违法行为负有查处的责任。行政机关在履行行政管理职责时，可附带对行政违法行为引发的民事纠纷进行调解，有利于及时化解纠纷，保护受害人的合法权益。

2.行政机关具有裁决权、确认权的民事纠纷，如土地权属争议、海域使用权争议、林木林地权属争议、企业名称争议、知识产权权属争议(著作权、商标权、专利权、集成电路布图设计、植物新品种、地理标志等)、拆迁补偿争议、企业国有产权纠纷等。实践中，行政机关在对这类纠纷进行裁决、确认前，都会先行调解。

3.对经济社会秩序可能产生重大影响的民事纠纷，如涉及人员较多的劳资纠纷、影响较大的合同纠纷等。对此类纠纷主动进行调解，有利于维护社会稳定。

三、我国行政调解的法律效力

(一)行政调解协议效力的现状考察

司法实践中，行政调解协议的效力分两种情况：(1)不具有法律强制力。“行政调解协议主要靠双方当事人的承诺、信用和社会舆论等道德力量来执行，不能因经过了行政调解便限制当事人再申请仲裁或另行的权利。”即行政调解协议一般不具有法律强制执行力，一方当事人在达成调解协议后反悔的，另一方当事人无权请求行政机关或法院强制执行，而只能以原争议向人民法院提讼。(2)承认部分行政调解协议的法律效力。我国《治安管理处罚法》第9条规定：“对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理行为，情节较轻的。公安机关可以调解处理。经公安机关调解，当事人达成协议的，不予处罚。经调解未达成协议或者达成协议后不履行的。公安机关应当依照本法的规定对违反治安管理行为人给予处罚，并告知当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。”江苏省高级人民法院2001年全省民事审判工作座谈会纪要第七部分第九条规定：“就道路交通事故损害赔偿或者一般人身损害赔偿，当事人自行达成和解协议，或者在公安机关主持下达成调解协议后，一方反悔向人民法院的，应保护其诉权。但其不能证明在订立协议时具有无效或者可撤销情形的，应认定协议有效。”这里，确认了公安机关调解的部分治安案件赔偿协议、交通事故损害赔偿协议以及一般人身损害赔偿协议这种特定的行政调解协议具有法律约束力。

总的来看，行政调解协议基本上不具有法律约束力。当事人对达成的协议可以任意违反或再行寻求司法救济。然而，无法律约束力及缺乏相应的强制执行力已经给行政调解带来了较大的负面影响。一方面使行政调解的纠纷解决功能尽失，大量纠纷在实质上直接涌入诉讼程序，导致法院系统不堪重负，案件积压现象严重，严重浪费了司法资源，大大降低了利用司法资源解决重大疑难案件的能力。另一方面也使行政机关调解纠纷的积极性下降。行政权力自古以来就在我国发挥着调解纠纷的作用，但由于调解协议本身不具有任何的法律效力，所以往往出现调解人员费了很大的力气才调解成功而达成的调解协议。最终却因为当

事人的反悔而导致调解努力白白浪费的现象比比皆是。这既挫伤了行政机关参与调解民事纠纷的积极性，又浪费了大量的行政资源。

(二)行政调解协议效力的改革完善

2010年8月28日通过的《人民调解法》第31、33条规定：经人民调解委员会调解达成的调解协议。具有法律约束力，当事人应当按照约定履行。经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认。人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。人民调解委员会是依法设立的调解民间纠纷的群众性组织。村民委员会、居民委员会以及企业事业单位根据需要可设立人民调解委员会。群众自治性组织组成的人民调解委员的调解协议具有法律约束力，而行政机关主导的行政调解协议却无法律约束力。在传统体制下，我国的行政权力一直处于较为强大的优势地位。行政机关不仅掌握着丰富的权力资源，在民众心中也较有威望。老百姓有困难多把希望寄托于政府，对政府的处理结果也相对的尊重。因此。应对行政调解协议的效力进行改革与完善，使其具有一定的法律约束力。

1.调解协议具有良事合同效力。调解协议是双方当事人为妥善解决纠纷，在意思表示真实的基础上自愿达成的一种协议。行政机关主持下达成的调解协议，作为民事法律行为的一种，一般符合民事法律行为的生效要件：(1)行为人具有相应的民事行为能力；(2)意思表示真实；(3)不违反法律或者社会公共利益。因此，经双方当事人签字盖章后具有民事合同性质，任何一方都不应擅自变更或解除，违反的应向对方承担违约责任。对调解协议的无效、可变更、可撤销只能由当事人达成一致或通过法院实现。

2.允许约定调解协议具有强制执行效力。该调解书经行政机关确认、当事人签收后具有生效法律裁判的效力。除非当事人能够证明该协议是违背了自愿原则和损害国家集体和他人利益，则不能随意撤销或不履行，否则，对方有权直接向法院申请强制执行。而不必再行。当然，是否这样约定由当事人双方协商确定，行政调解主持人在调解时只须尽到提示义务即可。

3.调解协议的公证执行效力。经行政机关对民事纠纷调解后达成的具有给付内容的协议，当事人可以按照《公证法》的规定，申请公证机关依法赋予强制执行效力。债务人不履行或不适当履行具有强制执行效力的公证文书的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。

4.调解协议的支付令效力。对于具有合同效力和给付内容的调解协议，债权人可以根据《民事诉讼法》和相关司法解释的规定，向有管辖权的基层人民法院申请支付令。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

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一、二者之联系

道德效力和法律效力都有追求社会生活稳定、和谐有序的目标指向，它们共同的基础是人类生活于其中的社会生产关系，具有共同的正义性、应当和必须的价值追求以及相似的表现形式。

1. 共同的正义性

道德是人们关于善与恶、正义与非正义、光荣与耻辱、公正与偏私等观念原则和规范的总和。道德代表或反映人类共有利益的需求决定了道德的内在精神之一就是正义。道德效力所追求的从行为层面讲，就是社会个体对道德规范的遵守；从价值层面看就是正义的实现。一旦失去了正义的理想和崇高性，道德也就失去了它应该有的价值。道德失效也指日可待。正是由于道德的这种内在价值精神，成为了法律规范制度与实践的价值参考。法律的最基本特征就是其正义性，正义性是法律之为法律的标志，也是法律得以实现的基本动力。法律效力所追求的就是正义的实现。那种完全独立于道德标准、道德原则的法律规则、法律制度是不可能有效力的。法哲学研究的先躯――古希腊学者，是正义论研究的先行者。他们中的杰出代表亚里士多德就把正义作为法律的基础。他认为法律只是人们互不侵害对方权利的临时保证而已，而法律的实际意义却应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的制度。亚里士多德从正义这个前提出发，认为法律是正义的具体表现，法律的好坏是以正义作为评价标准的。人们服从城邦制定的法律，也就是实现了正义。罗马法学家乌尔比安认为公道和正义是法律的目的，并且是它的准绳。他的“法是善良和公正的艺术”的名言，一直成为人们探讨道德和法律关系的基点。罗马法学家西塞罗在论述法的概念时就指出：某种存在物是否是法律，并不是看它是否是出自国家或是否为习俗，而是看它是否正义、与自然相一致。他把法律的基本特征看成是正义，而非国家强制性。与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律，很可能会由于经常受到消极抵制以及在进行监督和约束方面所产生的种种困难而丧失其效力。这样就把法律与道德拉得很近了。可见，正义性是道德效力和法律效力共同追求的目标，也是它们共同的内在本质。道德效力和法律效力的实现也就标志着正义的实现。

2. 二者都具有强制性和价值性要求

道德效力和法律效力追求的是对人的行为以及在此基础上形成的社会秩序的成功调节。二者有两个基本的要求，一是强制性，即所谓必须如此，它保障的是规则的基本有效性；一是价值性，即所谓应该如此，它赋予规则以价值的内涵。从人类早期开始，就存在两种不同的规则：有些规则主要是靠对不服从的惩罚和威胁来维护；另一些则依赖于人们对规则的尊重、负罪感或者自省来维护。“必须”与“应当”是既存于道德中又存于法律中的两个共同的对秩序的追求。实际上，无论是道德效力还是法律效力，都既需要产生规则效力的“必须”之强制，也需要体现价值合理的“应当”。法律效力并不是人们想象的那样，只需要外在的强制性。任何社会的法律都必须顺应该社会流行的道德规范的要求，否则就难以有效地发挥作用。因此，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则和基本精神为指导。可以说价值的合理性是法律精神的基础；而道德效力的实现也不是人们想象的那样，只需要价值的引导，它同样需要一定的社会强制。两者的区别只是在于：在法律效力和道德效力中，“必须”的实现机制和“应当”的运作原理各有特性。虽然从总体上道德效力体现“应当”的要求，法律效力体现的是“必须”的要求，但是从根本上说，道德效力和法律效力都必然追求“必须”与“应当”所体现的秩序目标。道德规则区别于其他社会规则的特点在于两个方面：一是它能够造成保障它们效力实现的强大的社会压力；二是它在相当程度上需要牺牲个人利益或与之相连的个人偏好。前者为“必须如此”，后者是“应当如此”。道德效力也需要有强制力作为保障。道德效力的实现需要依靠社会舆论对道德的履行施加一定的社会压力，以保证社会生活的基本价值合理性能够得以实现。

3. 二者效力的基本表现形式都是赋予力和约束力

道德效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。道德效力是指作为规范形式的道德基于社会秩序的价值定位，对人们的社会行为所产生的应当执行的作用力。它是以社会舆论、传统习惯、行为个体的理性自制和内在良知为保证的，表现为赋予人们对违反道德规范的有关行为人进行道德评价和谴责的权利和赋予人们对遵守道德规范、品行高洁的有关行为人进行道德赞誉、支持的权利以及约束人们遵守道德规范、履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。同样，法律效力的两种基本的表现形式是赋予力和约束力。法律效力首先是一种“力”，是一种“作用力”，这种“作用力”是以国家强制力为保证的，表现为赋予有关主体行使其权利或权力和约束有关主体履行其义务或责任的作用力。这种作用力包括赋予力和约束力两个方面，而不是仅仅指约束力。二者的表现形式很相似。

二、二者之区别

1. 道德载体和法律载体之不同

无论是道德效力还是法律效力都是一种作用力，而这种作用力只有通过某个事物才能传送到各个方面，所运载道德效力和法律效力这种作用力的事物就是道德效力和法律效力的载体。道德效力的载体是道德，而不仅仅是道德规范。道德是人们在社会生产实践中形成的关于善恶和是非的观念、情感和行为习惯，并依靠社会舆论和良心指导的人格完善活动与调节人与人、人与自然关系的规范体系。作为道德效力的载体的道德是作为整体的道德，其中包括道德观念、道德规范和道德秩序三个方面。道德活动既是人们的观念活动，也是人们在实践活动中派生出来的用以调节人的交往行为、保证社会秩序的实践活动。道德自身的要素，如道德观念、道德规范以及道德行为等构成了社会意识形态领域中的一个自组织系统――道德系统。

法律效力的载体只能是法律，而不能是法律派生文件、文书，不能是民事行为。第一，法律的作用力是法律的效力，派生文件的作用力是派生文件、文书的效力。法律的派生文件、文书只能用“效力”来指称，而不能用“法律效力”来指称。通常所说的派生文件、文书的法律效力――在效力两字前加上法律两字只是强化效力的严肃性而已，就实质内容而言，派生文件、文书的效力与派生文件、文书的法律效力两者之间无任何差别。第二，派生文件、文书的效力范围是特指的、具体的。虽然也可以用“时”、“地”、“人”、“事”来牵强解释，但与法律的效力范围这种泛指的、抽象的概念相比则相距甚远。法律的效力与派生性文件、文书的效力范围也不能同日而语。法律效力中的法律是指整体的法律，包括法律观念、法律规范和法律秩序三个方面。许多人把法律效力等同于法律规范的效力。而事实是，法律效力之法律是作为整体的法律，即作为法律概念、法律原则和法律规范等法律要素有机结合的一个个具体的法律，因此法律效力便不能仅仅是法律规范的效力。

2. 道德规范和法律规范之不同

道德规范和法律规范是两种不同的社会规范。它们有着不同的适用范围和实施手段。

其一，产生和表现的形式不同。道德规范源于人所具有的自我完善能力和一定的价值追求，在共同的物质生产和生活中逐渐养成。它是从一种自发的习惯而开始升华，最后成为群体的固定行为模式，从而形成规范。因此，道德规范存在于人们的意识和信念中，没有明确的、特定的、具体的表现形式。法律规范则不同，它是掌握国家政权的统治集团运用国家权力，由专门的国家机关制定和认可的。一般说来，在现代社会中制定法律规范是有其严格的法定程序的，在规范的形成中具有最高的严肃性。这对于大陆法系自不必言，即便是英美法系的判例也是如此。因此，法律规范一般都存在于各种规范性法律文件，诸如宪法、法律、法规及规章之中。它有着其明确的、特定的、具体的外在表现形式。正因为如此，道德规范属于意识形态，而法律规范则属于政治上层建筑。

其二，实现的方式不同。道德的基础是自律。因此，道德规范的实现，主要是通过教育的作用，使之逐渐成为人们的观念模式，升华为内心的崇高信念，再转化为习惯的行为模式。它的实现具有高度的自觉性。诚然，道德规范的实现，也并不排斥他律，即一定的外在强制性，这主要是指社会舆论和公众评价的力量。但是，即使是这种外在强制性，也必须首先转化为行为人的内心自我强制性，道德规范才能得以实现。法律规范的实现则完全不同，它具有以国家强制力为后盾的国家强制性。法律也并不排斥自律，即人们的自觉守法。但法律实现的基本形式是他律，它以一套完整的程序和机构、设施保证其实现，它原则上不允许任何规避法律的行为存在，它对任何违法犯罪行为都给以相应的、有力的法律制裁，以保证其实现。

由此可见，道德规范和法律规范有着确定不移的界限，这种界限就在于二者在产生、表现和实现形式上的区别。由于这些形式上的区别，使得法律效力和道德效力的载体泾渭分明，人们便能够简单明了地区分什么是道德，什么是法律。

3. 效力作用机制之不同

作为规范形式的道德和法律，对人们的社会行为能否产生普遍的、应当执行的作用力与各自的维护机制是密切相关的。道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威来加以维护，而法律效力则主要是通过特殊的国家强制力来保证。

道德效力主要是通过人的良心和舆论及风俗习惯的社会权威这种弱强制力来加以维护。这种弱强制力，在个人层面是个人的理性自觉、个人的良心机制，是一种特殊的自我控制的强制力；在社会层面则是舆论及风俗习惯这种社群压力，社群压力也是一种强制力，否则就不能合理解释历史上曾经出现过的“礼教吃人”现象。社群压力这种弱强制力并无特定的机关来行使，它是通过社会舆论、公共谴责、他人嘲弄、孤立、谴责而进行的一种精神性的、非物理强制性的强制力，它充分体现了舆论和道义的力量。良心是自我控制的核心。良心的特殊的强制力是社群压力和国家强制力所不可替代的。作为公民个体行为内在的制约力，良心一经形成便会贯穿在个人意识和行为的始终。个体良心的是非认同和好恶情感对个人的行为起着支配的作用。在行为中，良心对个体行为具有内控作用，即道德监督作用。它随时监督行为者按良心的要求做事，纠正和克服不良的情感。人们常说的“改邪归正”、“良心发现”就是这个道理。人的行为是道德良知的外在反映。良心不仅是一种知耻心、一种责任意识，更是人的道德自律的最高表现，是人行为有德的内在推动力，对道德效力的实现是必不可少的。

法律是人类进入文明时代的重要标志，它代表着最高权力的意志，具有至高无上的权威性。法律效力的实现是依靠国家强力机器来保障的。国家是强制的主体。国家的强制手段包括警察、法庭、监狱等。法律的强制内容主要包括两个方面：保障法律权利的充分享有；迫使法律义务人履行义务。通过对不履行义务者的制裁，确保法律的权威性，维护社会正义，维护良好的社会秩序。法律一经制定，就要求必须被遵从。如果有人破坏或不遵守法律规范，国家就会运用强制手段对之予以强制性的处罚。国家强制力量维护着法律的尊严并赋予法律以威慑力，从而使得法律的维持与实施具有可靠的、强有力的保障。一项法律即使是错误的，在它没有被更改之前，国家强制力仍然要维持它的执行。因为有了国家强制力量作后盾，所以法律规范比其他类型的规范更能有效地调整人的行为。这是法律规范与道德规范相区别的最显著的特征。也因如此，在对社会生活的调整上，法律居于主导地位。以国家名义规定的社会生活的基本规则主要体现为或仅仅体现为法律。而国家强制力也成为法律效力的最有力的维护机制。

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[12] 高兆明：《制度公正论》，上海文艺出版社，2001年版，第32页

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（一）法律形成约束性的过程从法律的形成途径来看，一部法律的制定需要大致经过四个步骤：提出法案、草案审查以及讨论、法案的通过以及最后的公布和生效。一部法律在制定并生效之后，整个过程才算完全了。并不是所有的法律在制定之后立即生效，有一部分法律因为考虑到其他一些因素的原因，会公布具体的生效日期，而一旦生效，既有了其约束性，人们在做法律中约束的工作过程中就要规范自己的行为，也可以以此遇见国家对于其行为的态度，从而选取不违反国家法律的正当行为。法律一经公布，法学家会对其进行一定的学理注释，目的是让人们更清晰地了解法律所要表达的意思，并且对法律给正常的社会生活带来的影响做些研究，以给出一些注意事项，提高人们对该泛绿的法律意识。同时，这种理论研究反过来又能对健全这部法律起到很大的作用。作为法学家们理论研究的依据，同时具有很强的约束力，表现在人们对于该法律理论体系的评价，也就是人们的行为规范符合或者不符合法律的规定，这也是法律约束力衡量的标准所在。另一方面，也表现在对法律进行研究的法学家们，他们一方面不会不去重视历史以及考察历史和现行的法律规定，这种研究也是沿着历史和现实的法律规定变化发展进行的。法律在公布生效后，表现出的并不是大家所说的法律效力，而是很强的法律约束力，任何法律都是如此。

（二）法律约束力的二重性法律制定之后，一方面是用来规范人们的行为，另一方面，对违反这种规范的人予以惩治。也就是说，法律一经制定，就会发挥其作用，被付诸实施。从上面的法律效力讲起，法律的效力指的是法律的使用范围，一切法律都有自己的使用范围，只有在使用范围呢，其才会有法律效力。遵守法律是国家机关、各社会团体、企事业单位以及所有公民都要自觉来执行的，严格守法是每个人必须要做到的。但是守法从两个角度来讲，可以通过法律关系来守法，也可以不通过具体的法律关系来守法。通过法律守法的例子比如签订合同，需要通过法律赋予相互间的法律关系来相互约束，而不通过法律关系来守法就处处可见了，只要是不发生法律效力的遵纪守法都属于这一类。人们以遵守法律这种方式来自觉在法律允许的范围内活动，这也是法律规范人们的约束力的具体表现，虽然不具有法律效力，但是具有法律的约束力。法律的遵守具有自觉性和强制性，自觉性是由法律具有强制力作为后盾来保证的，这二重性也决定了法律约束力的二重性。国家通过法律的这二重性对公民的合法权益予以保证，制裁违法者，通过适用的法律来产生法律效力。这种法律效力是不以人的意志为转移的，不管违法者愿意与否，法律都要执行。由此可见，法律适用性带来的效力有着强制性，其效力带来的后果也代表着当事人的自身利益，进而让人们自觉守法，强制性也带来人们的自觉性。

（三）约束力的溯及法律同一切其他事物一样，也有保质期。在法律完成了一定的历史任务或者法律涉及到的国家机关废除、相似内容新法律的颁布等情况发生下，法律就会失效。在失效之后的一段时间内，会给社会带来反溯及力问题，就是在新的法律生效后，对生效前所发生的需要惩罚、治理在适用性方面的问题。一般国家对此不会采用溯及，因为旧法飞出后，国家没有权利要求公民遵守，只有要求公民按照新法来规范行为的权利，这个时候旧法就失去了其约束力。在旧法失效前发生的案件，新法生效后的诉讼一律不适用新法，而是用旧法来约束。也就表明旧法在时效后对新法生效前的法律关系还有着法律效力，采用延后的一种措施。我国在建国初期，法律一直有着溯及既往的规定，法律颁布后生效前就有了约束力，而效力则是在法律生效后才会有。

二、结语

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关键词：二审裁定法律效力

《刑事诉讼法》第一百九十七条规定：“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。”该法第二百零八条第一、二款规定：“判决、裁定在发生法律效力后执行。”“下列判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定：(一)已过法定期限没有上诉、抗诉的判决、裁定；（二）终审的判决、裁定；（三）最高人民法院核准的死刑的判决和高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决。”根据这些规定，似乎可以得出这样的结论，即刑事第二审的所有的裁定都是发生法律效力的裁定，都可以立即交付执行。其实不然。以下就此问题展开分析。

为了确定刑事第二审裁定的法律效力，首先必须弄清楚它们的种类。为此，笔者根据刑事诉讼法相关规定，进行探讨。

《刑事诉讼法》第一百八十九条规定：“第二人民法院对不服第一审的判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该法第一百九十一条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当发回原审人民法院重新审判：（一）违反本法有关公开审判的规定的；（二）违反回避制度的；（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的；(四)审判组织的组成不合法的；(五)其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。”第一百九十三条规定：“第二审人民法院对不服第一审裁定的上诉或者抗诉，经过审查后，应当参照本法第第一百八十九条、第一百九十一条和一百九十二条的规定，分别情形用裁定驳回上诉、抗诉或者撤销、变更原裁定。”根据这些规定，可以把刑事第二审的裁定作如下划分：

1、根据其是针对原判决还是针对原裁定作出的，可以分为对原判决的裁定和对原裁定的裁定。所谓对原判决的裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决提出的上诉或者抗诉，经过审理后，对原判决作出的裁定。它包括驳回上诉或者抗诉、维持原判决的裁定和发回原审人民法院重新审判的裁定。所谓针对原裁定的裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的裁定提出的上诉、抗诉，经过审查，作出的裁定，包括驳回上诉、抗诉的裁定、撤销原裁定的裁定和变更原裁定的裁定。

2、根据第二审人民法院对裁定是否有权自由裁量作出，可以把它分为自由的裁定和应当的裁定。所谓自由的裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查，可以自主作出某种裁定，也可以作出其他处理。例如，上述第一百八十九条（二）中规定的情形。所谓应当的裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查，可以自主作出某种裁定，是指第二审人民法院对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查，不能自主作出裁定，依法只能作出法定的裁定。例如，根据前述第一百九十一条规定，只要原审人民法院的审判具有其中一种情形，第二审人民法院就应当作出“撤销原判，发回原审人民法院重新审判”的裁定，而不能做出其他的裁定。

3、根据裁定的内容是否针对死刑判决作出，可以分为针对死刑判决的裁定和针对非死刑判决的裁定。所谓针对死刑判决的裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的死刑判决提出的上诉、抗诉，经过审理后，作出的某种裁定，比如维持死刑判决的裁定。所谓针对非死刑判决是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的其他判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过审理或者审查后，作出的某种裁定，如维持原审人民法院作出的“判处被告人有期徒刑十五年”的判决。

4、根据第二审人民法院的裁定是否合法，可以把它分为合法裁定和非法裁定。所谓合法裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，经过依法审理或者审查后，依法作出的某种裁定。所谓非法裁定，是指第二审人民法院针对不服原审人民法院作出的判决、裁定提出的上诉、抗诉，违反法律规定作出的某种裁定。

其次，有必要弄清楚法律效力的含义。法律效力，又称法律约束力，就人民法院作出的刑事判决、裁定而言，是指人民法院对相关的刑事案件做出的判决、裁定所具有的法律约束力，即它在什么时间、空间范围内针对什么人产生的法律约束力。第二审人民法院作出的判决裁定的法律效力，是指第二审人民法院作出的判决、裁定的法律效力，即它在什么时间、空间范围内针对什么人产生的法律约束力。

最后，基于上述分析，并根据《刑事诉讼法》及其相关司法解释，就第二审人民法院作出的判决、裁定的法律效力，试作如下分析：

1、第二审人民法院针对非死刑作出的驳回上诉或者抗诉、维持原判决、裁定的法律效力是：无论它是第二审人民法院自由的裁定还是应当的裁定，也不管它是合法裁定抑或是非法裁定，已经作出，就具有法律效力，对于当事人、第二审人民法院都具有约束力，可以交付执行。任何人都不得拒不执行，除非依法启动审判监督程序，才可予以撤销。

2、第二审人民法院依法作出的撤销原判决、发回重审的裁定，无论是否是针对死刑判决，其法律效力是：（1）任何法院都不能将该裁定交付执行；否者就是违法。（2）原审人民法院一旦接到第二审人民法院发回重审的裁定，依法应当另行组成合议庭，依照第一审程序对该案重新审判，对于重新审判作出的判决，依照法律规定，当事人可以上诉；人民检察院抗诉。

3、第二审人民法院依法作出的撤销原裁定的裁定的法律效力为：原裁定失去法律约束力。依理，作出原裁定的法院应当依法对该裁定重新作出处理。

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    第一种观点认为:双方在上诉期间所达成的和解协议虽非诉讼和解协议,但其乃当事人在协商的基础上,自愿对法院未生效判决所确定的权利义务进行处分。根据意思自治原则及权利处分自由原则,当事人在上诉期间所达成的和解协议虽更改了法院判决所确定的权利义务,但因法院的判决还未生效,因此该和解协议对当事人具有约束力。

    第二种观点认为:在上诉期间,法院判决的效力是不确定的,其因当事人上诉的提起而不发生法律效力;也可因上诉期间的经过,在当事人未提起上诉的情况下而发生法律效力。但在上诉期间,当事人仅通过达成和解协议,不提起上诉,并不能改变法院判决必然生效的命运,而生效判决的效力必然优于和解协议的效力。同时,法院判决是由国家强制力保障的,而和解协议仅有赖于当事人自觉履行,如当事人不履行和解协议,对当事人权利义务的确定仍以法院判决为准。因此,即使法院的判决还未生效,其效力也优于和解协议的效力,当事人仅通过达成诉外和解协议并不能阻却一审判决的效力。

    笔者同意第二种观点。主要理由是:

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刑法时间效力是刑法中的重要问题，也是每个案件不能忽视的问题，刑法一旦修改，就必须重视该问题，因此对刑法时间效力进行研究有重大意义。本文对刑法时间效力的三个内容进行了相关一意义解释，并对时间效力内容的一些争论原因进行分析并提出意见。

关键词：

刑法；时间效力；刑法溯及力

前言

每一个国家的法律在其社会发展的过程中都会做出改变。在我国，随着社会的发展，相应的社会关系不断变化，各时期的法律对特定时期的问题进项规范，一些原先的的犯罪行为被现今社会认可，如果再进行惩处，不符合法理也忽视了发路的评判作用。法律制定到废除中间历经实施，完善，该过程法律的时间效力就会产生。刑法的时间效力，意思就是刑法在时间上的使用范围，包括刑法的生效时间，刑法的效力终止时间和刑法生效前的行为是否具有溯及力。刑法的时间效力从这三方面内容确立符合法治的精神，有利于社会秩序的维护。

1刑法时间效力存在的问题

1.1刑法生效时间问题

刑法的生效时间指的是法律开始生效的时间，从法律角度上说，一切的法律一般情况下都是从这条法律开始公布或者是在这条法律公布有一段时间之后才具有一定的法律效应。从世界上所有的法律来看，刑法方面的生效时间一般情况下也分为两种情况：一种是这条刑事法律自从公布之后开始有法律效应；另一种就是在这条法律自从公布一段时间之后才开始有法律效应。比如说：苏联解体之前的《苏俄刑法典》，它是从1960年10月27日通过的，但是在1961年1月1日才具有法律效应。我国从1980年到1997年，在原刑法实行的17年间，刑事法律变更比较频繁，每年约1.3个单行刑事法律出台。从法律上看，法律在公布时或者公布后一段时间才应该有法律效力。刑法的通过时间，公布时间以及实施时间对刑法的生效时间有很大的联系，三者与刑法的生效时间的关系式必须要弄清楚的问题。

1.2刑法失效的时间问题

法律的制定要顺应时代的变化，法璐仕动态的爱念，立法机关在制定法律是要立足于现在，同时也要有前瞻性，这样才有利于社会的发展需要。法律要睡着社会环境的变化而作出调整和完善。刑法的失效时间就代表着法律效力种植的时间。法律的任何改变都会产生两种后果，一是一些具备法律效力的文件失效，另一个是新的法律文件原本不具备法律效力具备了法律效力。

1.3刑法溯及力问题

刑法溯及力，指的是新的刑法解释是否对之前正在审判或未经审判的行为有溯及既往的法律效力，这里的行为不是已经生效的，而是未经审判或正在审判的行为，问题比较复杂。刑法解释溯及力存在三方面问题:在刑法颁布实施以前，刑法立法解释是否有溯及力；在刑法规定实施以后，对之前正在实施的立法解释，新的解释是否有效；对所解释的刑法规定进行实施以后，刑法解释对自身实施以前所发生的案件是否有溯及力。犯罪是一种社会现象，该现象多变并且复杂。刑法作为惩治犯罪的一种强制手段，应该随着社会环境的变化进行不断修善，没有一成不变的刑法。随着社会的发展，经济政治环境的变化，在过去犯罪行为在当今社会可能已经不是犯罪。而此时就当事人对过去的行为进行法律处罚就会没有意义的浪费消耗司法资源，违反司法的经济价值。从世界各国法律来看，除非新的刑法对行为人有利国际的惯例和基本趋势是新刑法不溯及既往。

2对刑法的时间效力问题的探讨

2.1对刑法的生效时间的探讨

从目前我国的刑法来看，九个刑法的立法解释均没有明确的规定解释的生效时间，刑法的解释的生效时间只是一个空白的模式，在刑法解释条文中没有进行明确的生效时间规定。这就导致实务部门与理论界在刑法解释生效时间上存在争议。如果法律效力于公布具有同时性，理论上行得通，实践上做到法律文件通过与公布同时很难做到，同时生效也是很难做到。

2.2对刑法的失效时间的探讨

刑法失去效力之后，其失效后的行为就不再适用于失效前的刑法了，不然会侵害人权。建国后，我国社会处于转型时期，我国各方面不断变化，无论是改革开放，还是从计划经济到市场经济，以及现在与世界贸易接轨，这些都给刑法立法带来繁重的任务。例如我国废除投机倒把罪，意味着所谓的投机倒把行为不再是犯罪行为，当事人不再受刑事责任，实际上就是在市场经济环境下授权激活市场的行为。对已经失效的刑法适用不利于人权的维护，也是违反刑法原则的。

2.3对刑法的溯及力的探讨

美国著名法学家罗斯科•庞德曾说“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”一切的法律都会有不断变化发展，新发路代替原有法律的过程。法律要顺应社会的发展，服务于社会发展，没有绝对静止不动的法律。法律是上层建筑，经济基础决定上层建筑，经济基础发展，作为一定社会条件下的产物，法律要不断的修改完善，新旧更替。无论是大陆法系还是英美法系都包括禁止溯及既往的原则，我国刑法更应该体现此原则。就刑法的司法解释的时间效力而言，尤其是溯及力问题不应该分别在刑法司法解释中规定。刑法的司法解释工程庞大，工作复杂。司法机关应该统一做出对所有刑法都适用的情况，提高司法解释的实用性。刑法司法解释对刑法就有依附性，这点毋庸置疑，但是我们也要承认司法解释时间效力的相对的独立性。刑法解释是对刑法立法的含义做出的解释，并不是新的刑法法规，刑法法规一旦修改或者废除终止，相应的司法解释也会失去效力。

3结语

刑法具有促进社会安定的作用，通过刑法的失效和溯及力实现合法权益的保护。刑法具有时间效力，明确的刑法是约束人们行为必须的法律条文，任何对刑法的规定都必须遵守该原则。当刑法解释公布生效后，为了实现刑法的公平正义，在新的刑法没有完全规范，有刑法没有明确失效时，就应该用刑法的实践夏利进行规范解释。由此可见，刑法时间效力有利于法制社会的建设，推动社会和谐发展。

参考文献:

[1]罗开卷.巨额财产与差额财产的关系——上海二中院判决徐绍敏受贿等罪刑案[N].人民法院报，2012-02-02（6）.

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一、文件鉴定四要素

文件鉴定包括文件价值鉴定、文件法律标记鉴定、文件齐全完整鉴定和文件技术鉴定等四个要素。

1、文件价值鉴定。国家档案局制订的关于文件归档范围和档案保管期限的规定，是为指导全国范围的文件鉴定工作制定的原则性操作指南。具体的文件鉴定工作细则只有结合本单位实际，充分考虑到本单位工作特点，进行适当修订、调整和补充完善。档案保管的目的是维护本单位的历史面貌，满足本单位各项工作的查考需要。文件价值鉴定就应当本着“以我(本单位制成文件)为主、为我(即本单位)所需”的原则，一切围绕本单位日后查考需要保存档案。笔者在2007年对某公司机关档案的利用情况按文件来源进行了分类统计。在全部归档文件中，本单位制发文件(又称发文)占利用总数的76％，其次是直属上级文件，其他文件的利用率不超过3％。这就是文件价值鉴定“以我为主、为我所需”原则普遍适用的依据。文件价值鉴定还要强调全面性和前瞻性，从本单位实际工作需求出发，凡是今后有利用价值的文件都要归档。

2、文件法律标记鉴定。档案法律效力是由归档文件法律标记自然延伸下来的，它是档案的法定原始性凭据。文件法律标记鉴定包括两点：其一是鉴定文件有无法律标记，比如文件定稿是否已经签发，正本是否加盖公章，合同文本相关各方的签字和公章是否齐全；其二是鉴定上述文件法律标记是否完整、规范、清晰。具体包括文件法律标记是否使用永久性字迹材料标识，合同协议是否具有清晰的印信、指纹，并在法定(指定)位置上签署，文件签发、签署日期、签署意见等是否齐全，签署字体是否清晰、规范等等。

3、文件齐全完整鉴定。文件齐全鉴定主要针对文件的归档范围，要求收集不同渠道产生的各门类应归档文件以及不同版本、不同载体应归档文件。例如合同协议的正本、副本是否齐全，会议文件是否包括了会议通知、会议发言稿以及会议通过的文件、议题等归档材料。同时，文件编号应当连续不间断，空号、重号应当注明。文件完整鉴定主要是针对某一份具体的文件，要求每一份归档的发文具备正本与定稿两种文本，正文与附件齐全，文件中间无缺页，办理的收文应贴附领导批示和部门办理意见的文件处理单等等。

4、文件技术鉴定。文字反差是否良好，有无字迹模糊、字迹过于清淡而不易识别现象，归档文件纸张有无缺残、折皱，纸张克重是否符合要求，文件文面有无污渍、霉斑、孔洞，等等。同时，外文版文件必须注明中文标题和内容摘要。

二、“文件鉴定四要素”的综合意义

1、为鉴定理论奠定基础。

“文件鉴定四要素”首次明确了完整的独立的文件鉴定概念，使之与档案价值鉴定相互区别开来，维护了文件鉴定工作的相对独立性，由此为文件鉴定理论奠定了基础。文件鉴定只有包括了以上四个方面的要素，才可以构成一个工作标准，一个系统的工作方案，一个完整的工作流程。文件鉴定只有遵照以上四个要素先后操作，才能按部就班、有条不紊，进而保证文件鉴定工作的质量。

2、为案卷质量把关。

许多案卷质量存在着的问题是在归档鉴定时因为疏忽而导致的。比如文件归档后因为缺少附件而影响使用，最为典型又时而发生的例子是规章制度、技术标准的文件时，只有主件而无附件(随文的规章制度或技术标准)，该类文件则不具备实际上的利用价值。还有的是文件字迹模糊或大片污损，造成阅读障碍导致误读误解，最终导致企业的重大经济损失，或者是企业合法权益受到损害。这些问题若在文件鉴定时没有发现或加以纠正，等到产生重大不良影响或造成严重后果时将是无法挽回的。

3、为档案法律效力把关。

档案的生命在于其所具有的法律标记。没有法律标记或者法律标记不完整、不规范、不清晰，必然影响到档案的法律效力，有的甚至法律效力尽失而成为废纸。这就需要文件鉴定者本着对单位、对历史负责的态度开展鉴定工作，发现问题、及时纠正解决或妥善处理，为后人留下具有完整、规范、清晰法律标记的档案，以维护档案的法律权威性和法律效力。

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关键词：行政听证笔录；法律效力；案卷排他性原则

就发展趋势和立法走向来看，我国在行政听证笔录在行政决定中选用的是案卷排他性原则，这一原则以美国为首的西方发达国家的模式。原则不仅确定了听证笔录的法律效力，并且要求行政机关作出行政决定必须依据听证笔录，行政决定的作出不能依据没有听证的证据。

一、我国行政听证笔录法律效力的问题

（一）听证笔录在行政处罚中的法律效力问题

1996年的《行政处罚法》在听证制度上的规定既简单又抽象。我们知道，行政听证笔录内容、格式等方面是行政听证程序的核心，96年的行政处罚法也只是一笔带过，使得行政听证制度在行政处罚中的作用进一步减弱。再如，在《行政处罚法》中对行政听证笔录的法律效力只字未提，仅仅提出应当制作笔录。笔者认为，从行政听证笔录的法律效力在《行政处罚法》中的现状来看，必然导致行政机关在对待听证程序上不可避免的会出现态度的偏差和行政相对人参与听证程序的热情不高两大后果。

（二）听证笔录在行政许可的法律效力问题

前面说到《行政处罚法》对制作的行政听证笔录的法律效力无规定，只规定了听证应当制作笔录。2003年的《行政许可法》规定了行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。即使如此，稍微探究一下《行政许可法》中对听证笔录的有关规定，仍存在以下一些问题，其一，虽然《行政许可法》规定了应当根据听证笔录作出行政许可决定，却仍未明确规定该笔录的法律效力，该听证笔录是作出行政许可的唯一依据，还是作为主要标准或者只是其中一种参考因素呢。其二，假如行政机关作出行政许可决定没有按照《行政许可法》中对行政听证笔录法律效力的规定，行政机关需要承担某种法律责任。其三，关于行政听证笔录法律效力的规定适用范围，《行政许可法》中的规定也有限，是仅仅适用于行政许可领域，还是可以普遍适用于其他的行政程序。

二、我国行政听证笔录的法律效力完善

我国虽然是采用的以美国为首的西方发达国家关于行政听证笔录在行政决定中的案卷排他性原则，但是，由于每个国家的国情大不相同，所以我们也不能不加区别的、完全的生搬硬套，不然效果可能会适得其反。在这里，笔者就以下三方面发表见解。

（一）听证会结束后发现的证据的处理

既然确定对于行政听证笔录在行政决定中实行案卷排他性原则，那么在听证会结束之后，行政决定作出之前，行政机关发现的证据自然不能直接作为行政机关作出行政决定的依据。这里就会出现一个尴尬的情形就是：绝对实施案卷排他性原则，意味着在听证会结束之后行政决定作出之前发现的新证据行政机关不理会，换句话说，行政机关明知即将作出的行政决定会存在错误的可能性，扔不去纠正。这个时候该怎么办。关于这一点，笔者的观点是，对于在听证会结束之后，决定作出之前发现的新证据，应当由行政机关再次组织行政相对人对新证据进行听证，让行政相对人再次对新证据进行质证。这样的话，新证据经过再次听证后自然而然地成为了行政听证笔录的组成部分，作为行政机关作出行政决定的依据也就顺理成章。

（二）行政相对人是否有提交证据的义务

听证程序是行政机关作出行政行为前给予相对人就重要事实表达意见的机会，它也是行政相对人的一项重要权利。既然是权利，行政相对人自然可以选择行使，也可以选择放弃。当行政相对人选择放弃行使这项权利时，那么也就没有所谓提交证据的义务。但是，当行政相对人选择行使该项权利并且要求举行听证时，行政相对人就必须提出相关证据来支持自己的观点，反驳行政机关的观点。这个时候，行政相对人在行使听证权利同时，也有提交证据的义务。

（三）对行政相对人补充证据的规定

在上面内容写到听证结束后行政机关作出行政决定前发现了新证据的处理。关于这些新证据，行政相对人应当将新证据提交给行政机关，由听证主持人通知行政相对人重新进行听证，构成行政相对人补充证据，前提就是行政相对人有证据证明其在听证的时候并不知道有这些证据的存在。重新进入听证程序后，行政相对人对提供的新证据进行质证，得到认证的，成为行政听证笔录的一部分，可以作为行政决定的依据。但是假如在重新听证后，行政相对人无故缺席，则该新证据视为不存在。

（四）行政机关违规后的法律责任

理论与实践又往往不同。在现实生活中，行政机关不依据行政听证笔录违规作出行政决定的案例也屡见不鲜。所谓有救济才有权利，要想把案卷排他性原则真正贯彻落实到行政决定中去，笔者觉得应该在立法上规定违反案卷排他胜原则应当承担的法律责任。

笔者查找并研究了《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》（应松年教授版，姜明安教授版等）行政救济和法律责任章节，总结两位专家试拟稿的规定，笔者认为对行政机关违反案卷排他性原则作出行政决定的行政行为应当承担以下的法律责任：第一，对行政机关违反正当程序行为应该先在行政系统内部进行纠错，并由有权机关按照法定情形撤销该行政决定、宣告无效、责令补正等。第二，对违规的行政机关予以行政处分，可以根据具体情况分别给予警告、记过、记大过、降级、撤职和开除的行政处分。第三，对于行政机关违规给行政相对人的合法权益造成实际损害的，国家依法赔偿后，可以再内部向违规人员追偿，这样才能起到更好的警示作用。

（作者单位：1.南昌大学；2.长沙理工大学）

参考文献：

[1] 石佑启：“行政听证笔录的法律效力分析”载《法学》2004年第4期.

[2] 刘华：“论行政听证笔录的法律效力”，上海：华东政法大学2010年.

[3] 饶雷际：“行政许可听证笔录记载事项初探”载《江南大学学报》2007年第6期.

[4] 纪燕玲：“美国行政法上案卷排他胜原则分析”载《广西政法管理干部学院学报2008年第2期.

[5] 叶必丰、贾秀彦：“从行政许可法看行政听证笔录的法律效力”载《法学评论》2005年第3期.

[6] 唐建强、土斌初：“论听证笔录在行政决定中的法律效力”载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第3期.

[7] 皮纯协、李素珍：“行政听证在我国立法中的现状与完善”载《法学杂志》2001年第5期.

[8] 刘阳中：“关十完善我国行政听证制度之思考”载《行政与法》2001年第3期.

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    法理学中对法律行为效力的研究是很薄弱的，是什么原因促使了我们法理学界对法律行为效力问题的漠视？这一问题的症结在于民法帝国主义的影响与我国法理学界的封闭性、研究的滞后性。

    本文希望能在现有的法理学视野范围内为法律行为的效力研究找到可以依靠的理论基础，而法律的效力正是这一理论基础。

一、问题的提出

笔者对国内现在流行的法理学教材和专著 [2]进行了细致的考察，发现这些教材或专著在研究法律行为方面要么只字不提，要么研究的非常少。法律行为制度是一个相当丰富的法律领域，为什么国内这些专家学者对于此问题会有这样的态度，是由于国内学者的学识水平不够么？可是，我们所看到的撰写法理学教材或专著都是国内公认的最有权威的人士。那么是由于法律行为制度本身的原因么？因为法律行为制度本身的属性与法理学的本性相排斥么？如果是的话，那么法理学与法律行为制度为什么会相互排斥呢？对于以上一连串的疑问，我们试图想通过某一个切入点来发掘这些问题背后所隐藏的真理。那么，这个切入点是什么呢？耶林说过，没有法律效力的法律规则是“一把不燃烧的火，一缕不发亮的光” [3]，因此，法律的效力是法律秩序的核心问题 [4].那么，我们来试着从法律行为的效力问题入手来揭示法律行为的效力与法理学的关系，进而指出法律行为效力研究当中存在的困难，从而找出困难的解决办法。并希望能对法理学上法律行为制度的研究，有所帮助。

二、研究法律行为的效力的意义

从法理学的角度来讲，研究法律行为大体上有两种意义：理论意义和实践意义

（一）理论意义

1、研究法律行为的效力是由其在民法当中的核心地位所决定的。法理学作为法律科学的一般理论，它的研究对象必须对部门法学的制度建立，理念贯彻提供理论指导。民法作为市场经济的法，其与人们日常生活关联程度的密切性，是不言而喻的。那么，法律行为作为民法的核心制度也是最有特色的制度，法理学应当对它的存在有所反应，并且也必须对它进行研究。

2、对于立法者而言，充分理解法律行为的效力，有利于法典的完善。笔者在后文会谈到，我国目前的立法多关注的是法律的应然效力，而对于法律的实然效力、道德效力研究不够。于是，就造成了我国立法过程当中许多法律理念的流失。比如，我国行政立法当中公共参与理念的丧失，在很大程度上是由于立法者制定法律之时没有对法律的实然效力作深入研究，即使个别立法者依靠自己良好的法律素质，也考虑到了法律的实然效力，可是却没有法律实然效力的反馈途径，没有从制度上解决法的效力的反馈问题。而没有从制度上构建好这一反馈途径，恰恰是因为我们对法律行为效力研究的不深入。

3、法律行为作为法律事实的一种，其对法律关系理论的重要性是勿庸置疑的。对法律行为进行深入，细致乃至详尽的分析和研究，必然会促进法律关系理论的发展。进而从结构上丰富法律关系理论体系，从内容上充实法律关系理论。

（二）现实意义

1、对于当前制定当中的民法典而言，充分研究法律行为的效力，对于完善民事法律行为制度，贯彻民法的私法理念，理顺民法典与其他法律部门的关系，有着重大的现实意义。民事法律行为作为法律行为的具体表现，对法律行为效力进行深入研究，势必对民事法律行为带来丰富的指导思想。从更深层次促进民法典的完善和发展。

2、有利于贯彻法律的诸多价值和理念。法律行为的效力理论，包含这丰富的法律思想和理念。对于当前的立法而言，充分的法律行为效力理论的研究，无疑对于提高立法者的素质，提高立法的质量，增强司法者的法律意识有着巨大的促进作用。立法者，司法人员如果对法律行为的效力理论有充分的知识，那么无疑对于法律理念的贯彻和推行具有无可替代的作用。从而为建设法治社会，构建和谐的人文、法律环境作出更大的贡献。

三、我国目前法律行为效力研究的尴尬境地

正如笔者在文章一开头所讲的，目前国内法理学的研究，对于法律行为的效力来说是相当的薄弱的。可以毫不客气的说，在中国的法理学家当中，还没有一个人对法律行为效力的研究能做到，可以从部门法理论当中将法律行为效力理论提炼出来，就是说，还没有人能概括出法律行为效力的一般理论。那么，这种尴尬的境地对于法理学者又意味着什么呢？这种状况怎么就使得法律行为效力的研究陷入了十分尴尬的境地呢？笔者认为，应从两方面来分析：

（一）法律行为的法理学定义要求其具有法理学的气质

有法理学者将法律行为定义为：“指能发生法律上效力的人们的意志行为，即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动 [5]”。有的法理学者认为：“法律行为是一个涵括一切有法律意义和属性的行为的广义概念和统语 [6]”。有的法理学者认为：“法律行为就是法律所调整的、具有法律意义的行为 [7]”。也有学者认为：“法律行为乃基于意思表示，而发生法律上效力之行为也 [8]”。也有学者认为：“具有合法权能的人所做的、能够产生特定法律后果的或产生法律上可能且允许的后果的意思表示或意愿宣告 [9]”。从以上这么多的定义当中我们很容易发现，正如李龙教授指出的一样“我国的法学家尤其是法理学家是在广义上使用法律行为的概念，基本上都把法律行为解释为能发生法律效力的人们的意志行为或由法律所调整、能发生法律效力的行为 [10]”。

很显然，法理学上的法律行为的定义，表明法理学家迫切的想把法律行为提高到一般理论的高度。这样，才能让法律行为制度纳入到法理学的研究视野当中。可是，我们回过头来看看，所谓的法律行为的通说定义（法律行为是有法律意义的行为），根本做不到这一点。法律行为的通说定义根本没有说明任何问题，这种定义根本解决不了任何的实际和理论问题，也没有提供出法理学可资利用的手段来指导具体部门法，而且该定义看起来除了同义反复之外，还有着耍赖皮的嫌疑。这种赖皮就是：明知道我不能把法律行为制度提高到一般理论的高度，仍耍赖把法律行为纳入到法理学的研究当中，而且煞有介事的说法律行为制度是法理学当中重要的领域。那么法理学家为什么，这么想把法律行为制度的研究纳入到法理学的研究当中来呢？我想只有一种解释，那就是民法帝国主义 [11]的影响。由于民法帝国主义的影响，使得莫多的法理学家把罗马法视为人类有史以来最完备，最伟大的法律。的确，民法以及与民法有关的理论经过了数千年，经过几十代甚至上百代人的不断加工完善，以致每一个法律人从内心来讲，都自然不自然的生发出对它那种天然般的纯真崇拜，因此对民法及其理论深信不疑。对民法的具体制度也由于对民法的情感而有特别的依恋。民事法律行为制度，被誉为民法上的一颗明珠，被萨维尼以来的众多法学者推重备至。它所代表和维护的人文主义精神，对人的终极关怀，对人性的最大范围的张扬，至今在法学者心中还不住的激起对真善美的热切追求。那么，就难免我们现在的，不仅法理学者，还有民法学者，甚至行政法学者会对法律行为制度产生如此深厚的情感，以致缺少了法律行为制度的研究，就会认为法律本身就不完满了。

（二）法律行为的内涵却要求法律行为的民法品质

就像前边所提到的，有的法理学者是从意思表示给法律行为下的定义，其引用民事法律行为制度概念和技术的意图，是显而易见的。那么，除了上文提到的民法帝国主义的影响以外，这些法理学者为什么非要引用民事法律行为制度的概念和技术来描述、定义法理学意义上的法律行为制度呢？因为法律行为制度的核心部分，也就是最最有特色的部分是意思表示。意思表示对于法律行为制度来讲是最基本的要素，也是法律行为制度的生命力、魅力所在，而意思表示的研究，必须借助于民法上意思表示的理论。因为，首先从民法和法理学产生的先后时间上来说，我们认为，先有民法而后才有独立意义上的法理学，因为法理学是关于法律的一般规范，法理学的研究以部门法的研究为基础，所以，民法上的意思表示天然的有一种先入为主的运气和历史必然性。在研究民法上的意思表示之后，再进一步抽象出更为一般意义上的意思表示，从而完成意思表示（也就是法律行为制度）的法理学构造。那么，意思表示就肯定会残留许多民法的理念，从而在外部容易生发出民法的品质。

综合以上两部分，我们认为，目前法律行为效力研究的尴尬境地是与法律行为制度研究的尴尬境地是分不开的。这种尴尬是由于：一边法理学家提不出具有基础性的法律行为的一般理论，不能把它提升为法理学研究的范畴，但是却一再声称法律行为是法理学研究的当然领域；另一方面，法理学家若真要研究法律行为制度及其相关的法律效力等问题，就不可避免的绕不过对民事法律行为的研究。换句话说，就是欲剔除民事法律行为的影响，建立法理学上的法律行为制度，在方法论及内容上又不得不以民事法律行为为蓝版。这种互相矛盾的状况，直接导致了目前我国法律行为效力研究的尴尬境地。

四、探求法律行为效力的研究进路

固然，我国法律行为效力研究进入了很尴尬的境地，但是这丝毫不意味着我们就应该停止对法律行为效力的研究。只不过我们应该转换思维，从不同的角度来探讨。从而尽可能的揭示出法律行为效力的真实面目。我们认为，应该至少从两个方面来进行我们的研究和思考。

（一）着重探讨法律行为的效力来源。

关于法律行为的效力来源问题，本文不想展开对法律行为效力来源的具体的多层次的研究，而是想说明法律行为效力来源的理论。目的仅仅是给大家提供一个研究的方向，至于方向下有关的具体问题，每个人都可以有自己的观点，有自己的结论。也就是说对于法律行为效力的研究是开放性的，没有最终结论的。笔者只是想让大家明白，对于法律行为效力的研究要从哪些方面入手，要研究的都是哪些领域。效力来源只是个研究方向。

 

目前我国法律学者还没有对法律行为的效力来源问题作出来实质性的研究成果。而民法意义上的法律行为的效力来源，已经有学者在探讨了 [12].只有越来越多的学者参与到这个问题的讨论当中来，法律行为的效力来源问题才能得到更深层次的探讨。

（二）着重分析法律行为效力的种类

我们通常理解的法律行为效力的种类是指无效、效力待定、有效、可撤消可变更等等。这种分类只是从效力的外在形态来分析，而且这种分类明显的带有民法学的气质。当然，在法理学中对于法律行为效力的讨论可以作出如上分类，只是，我们是不是还有其他的分类，而且那样的分类更有助于我们研究法律行为的效力？法律行为的效力种类就只有无效、效力待定、有效和可撤消可变更么？有没有其他的什么标准来对法律行为的效力作出新的分类？笔者对西方法理理论考察后发现，对于法律效力而言，他们通常都将法律效力分为“应然效力”“实然效力”“道德效力” [13].那么我们不管这种分类能否穷尽所有的法律效力类型，对于我们的研究来讲，真正有帮助的是他们研究的视角，是他们研究的方法，而不是他们具体研究的结果是否与我国的政治意识形态冲突。同样的，法律行为的效力也可以研究他们的应然效力、实然效力、道德效力。而且这种研究有部分学者已经走出了第一步 [14].

综上所述，我们认为，对于法律行为效力的研究应当从效力来源和效力种类来进行。而且唯有这样才能进一步推动对法律行为效力更深层次价值的揭示，才能发展、完善法理学意义上的法律行为制度。

五、法律行为的效力＝法律的效力？（一种可能的出路）

对于我们法律人而言，根据一般的法理素养会认为法律的效力和法律行为的效力不可能等同。因为，法律行为是法律的一个下位概念，也就是说法律包括了法律行为制度的所有内容。说法律行为的效力等同于法律的效力有以偏盖全之嫌，而且持这样观点的人往往还不在少数。但“真理往往掌握在少数人手里”而且人类的文明、历史发展一再地证明的确如此。笔者认为法律行为的效力其实就是法律的效力。理由如下：

（一）是法律的调整对象的客观要求

法律是调整人们行为的规范体系 [15].那么很显然，人们的行为是法律的调整对象。根据法的定义，并结合概念和语言使用的习惯来看，在不同层次上，法可以被理解为具体的法律规范，也可以被理解为法律规范组成的体系 [16].也就是说，法和法律规范是相同的事物，具有相同的性质和特征 [17].由此，我们说法律规范的效力也可以称为“法律的效力” [18].

法律的效力其实质就是指法律对人们行为的拘束力，不论这种拘束力来自哪里。而在实际的法学研究中，我们往往研究这种拘束力的来源问题，以至于出现了很多种关于法律效力的理论，而且，这些理论很多情况下是相互排斥的。例如，凯尔森认为法律的效力来自于“基础规范”，然而这种基础规范的效力又来自哪里？凯尔森认为基础规范是不证自明的具有效力，它的效力来自它本身。显然，他的这种学说有欠说服力。它最终导致了把效力来源归于上帝或更高的抽象意义上的某种不能认知的事物，从而陷入了不可知理论的窠臼。哈特认为法律效力来源于承认规则。自然法学派认为法律的效力来源于自然、理性、上帝等等。我们在这里无意于探讨法律的效力来源问题，正如德国著名学者霍恩指出的，“有关法律效力的理论主要是关于人们遵守法律的理由” [19].我们的目的在于说明法律的效力仅仅是对人们行为的拘束力，是人们的行为在法律视野范围内的存在。换句话说就是，人们的行为在法律上有意义的描述。回过头来，法理学界对法律行为的通说是：法律上有意义的行为。我们很容易就看出，法律的效力问题与法律行为问题是同一个问题，只不过是同一个问题的不同表述。法律的效力是从立法者的角度确认或认知法律行为，而法律行为的效力则是从守法者的角度来表述法律行为。从本质上来说，两者没有什么区别。虽然，法律的效力和法律行为的效力具体的研究内容和范围有所不同，但两者都可以统一于人们的行为，统一于效力问题。

（二）是法律行为效力研究现状的客观需要

前文已经提到了，我国法理学界对于法律行为效力研究的尴尬境地。这种尴尬境地的出现，是由民法情感和民法帝国主义的交叉作用产生的。但是，其间还有一个更为深层次的原因就是，法理学界还没有找到法律行为制度的一般理论，还没有找到沟通法理学与具体法律行为制度的桥梁。那么这种桥梁在哪里？通过对法理学研究范围和研究基点的分析，我们认为，法律的效力领域就是连通法理学与法律行为效力的桥梁。当然，效力领域并非唯一的桥梁，只不过是，我们认为在当下研究法律行为效力问题的一个出路而已。

六、结语

我们认为，要想在法理学视野范围内研究法律行为制度的相关问题，就必须总结出能够指导具体法律部门法律的具有一般意义的法律行为制度。如果，法理学上的法律行为制度根本不能指导部门法，那么它就失去了存在的价值。换句话来说，就是法律行为制度不应当纳入到法理学的研究范围当中。但是，法律行为制度研究领域及其成果的缺失，并不能阻碍我们对于法律行为效力问题的研究，因为法理学虽然在法律行为整体制度研究方面存在着真空状态，但是法律效力的研究却有着深厚的理论基础。即使国内学者没有提出什么完整的法律效力的研究成果，但是国外有相当一部分成果是可以拿来用的。特别是在改革开放的今天，我们就更应该以开放的姿态来研究法理学。

具体到本文的论题，我们认为应注意以下几个方面：

（一）尽快建立我国本土的完整意义上的法理学，也就是说建立我国的法理学科学，这种法理学应当包括了一切法律领域的所有一般理论问题，不能存在一般理论研究的死角。然而目前受到民法帝国主义的影响，特别是在当下，人们的普遍热情都投入到了“制定一部二十一世纪最科学的民法典”当中去，就更应该提防民法帝国主义的负面影响。我们一定要谨慎对待部门法的研究超越法理学研究的状况，否则，我们的法理学就会有被部门法研究侵蚀、包容的危险。所以，当下，特别要排除民法帝国主义在法理学领域当中造成的不适当影响。

（二）仅仅就法律行为的效力问题，我们认为，要想在法理学范围内研究此问题，可以通过把法律行为的效力等同于法律的效力来实现。也就是说要用法律的效力领域内的丰富的法律思想，来指导具体部门法律行为制度的建立。虽然用这样的思路来研究法律行为的效力，仍然会存在很多问题，但是，最起码，它是一种当下法理学研究此问题的一种思路。一种思路无所谓好坏，关键是看我们能否用这样的思路来解决理论和实践当中的问题。

「注释

[2]这些教材或专著包括：张文显主编：《法理学》高等教育出版社和北京大学出版社 2003年版 孙国华主编：《法理学》人民大学出版社 2004年第二版 张文显主编：《法理学》法律出版社 1997年版 沈宗灵主编：《法理学》北京大学出版社 2002年版 周永坤著：《法理学》 法律出版社 1999年版

[3] 博登海默 《法理学－法哲学及其方法》1987年版 华夏出版社 105页

[4] 张文显 《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 365页

[5] 《中国大百科全书？法学》，中国大百科全书出版社，1984年版，第102页

[6] 张文显主编：《法理学》，法律出版社，1997年版，第130页

[7] 卓泽渊主编：《法理学》，法律出版社，1998年版，第128页

[8] 袁坤祥编著：《法学绪论》，三民书局，1980年版，第164页

[9] 《牛津法律大辞典》，光明日报出版社，1988年版，第493页

[10] 李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社，1996年版，第280－281页

[11] 此处的民法帝国主义仅仅就民法的理论和具体制度设计、技术对其他法律制度的影响而论。与徐国栋教授的观点不完全相同。

[12] 李永军教授《合同法》法律出版社 2006年版 第180——239页。李军博士《法律行为的效力依据》载《现代法学》2005年27卷第1期。

[13] 参见魏德士著《法理学》法律出版社 2005年版 第148——150页

[14] 张文显著《二十世纪西方法哲学思潮研究》1996年版 法律出版社 第365――376页

[15] 张文显主编《法理学》高等教育出版社 第二版 第58页

[16] 刘作翔主编《法理学》社会科学文献出版社 2005年版 第69页

[17] 同上书

第69页

篇10

先定力是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的能力，它是法律行为主义调整方式所必需的程序规则。双方行为必须在双方当事人意思表示一致的情况下才能具有先定力，而单方行为只需有一方的意思表示即可生效。行政行为的公定力是指行政行为的效力范围及于全社会，而不限于当事人，它和行政行为的推定有效是两个不同法律范畴的概念。

行政行为的推定有效是行政法的一项重要规则。自叶必丰《论行政行为的公定力》一文发表以后，这一规则就被冠以公定力的名称，并几乎获得国内同行的一致采纳。但王名扬在此之前曾将行政处理的推定有效称为效力先定特权，[1]这种说法实际上是将推定有效作为先定力看待了。

就字面含义而言，将推定有效归纳为先定力比较准确，而用公定力来概括行政行为在终极合法性被确认之前如何获得效力的问题则有点莫名其妙。按叶必丰先生的说法，“行政行为的公定力，是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]这个定义实际上至少包含两层意思：一是行政行为一经作出即被推定为有效；二是行政行为的效力及于所有人。

很显然，行政行为的生效规则与生效之后的效力内容应当是两个不同逻辑层面的问题。推定有效并不是行政行为的效力，而是规定行政行为如何获得效力的一种规则，所以行政行为的推定有效无疑应当是指效力的先定性。

一、推定有效与法律行为主义

行政行为如何才能生效的问题包括行政行为生效的原因和生效的条件两个因素。

（一）意思表示是法律行为生效的原因

法律行为是指直接以追求法律效果为目的的行为，这种以追求法律效果为目的的主观意思即是法学中常说的意思表示。虽然法律行为与意思表示经常同义使用，但一般而言意思表示只是法律行为的主观要件，完整的法律行为构成还需要有其他因素。

欲使意思表示发挥作用，须有法律对当事人意思自治的容认，但是法律一旦授权当事人以自己的意志设定法律关系，便在法律行为与法律效力之间创造了一种人为的因果关系，法律只是这种因果关系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果关系由“上天”设定，而法律上的因果关系由立法者通过法律规范设定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果关系的创造者。既然法律事实的原因力由法律所赋予，那么在研究法律效力产生原因的时候就不必再考虑法律规范，而只需考虑法律行为与法律效力之间的因果关系。法律规范在这里不再是讨论的对象，它正是讨论本身。

事实行为和事件以该法律事实的整体作为产生法律效果的原因，但“确认法律行为的效力，本质上是确认法律行为中意思表示内容的效力”。[3]单纯从经验的角度来看，这种观点不无道理；然而在理论上仅仅把意思表示作为效力产生的原因是不够严密的，正如犯罪行为用手来完成，但却不能把手视为犯罪人一样。意思表示的真正意义在于使法律行为能够成其为法律行为，从而具有产生法律效力的原因力，单就逻辑层面而言，才可以认为意思表示是法律效力产生的原因。

综上所述，法律行为是其所产生的法律效力的事实原因，意思表示是法律行为能够产生效力的逻辑原因，[4]而法律是所有这些因果关系的创造者。

（二）先定力是法律行为生效的条件

任何因果关系的发生都必须具备一些条件，意思表示的生效也不例外。意思表示与法律效力之间的因果关系由法律所创造，因果关系发生的条件自然也由法律规定，但这并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提，因为在现实生活中，无论立法者还是法律规范本身都无法自动检验这些条件是否已经达到。如果所有的法律行为都必须经过彻底的合法性审查之后才能发生效力，法律运作的成本极度高昂不说，也无法保证当事人的时间要求。

解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件，即推定其为有效，至于法律行为的合法性，只有在有关部门或当事人提出质疑时才由法院进行审查。推定“是根据概率理论，对事物之间的关系的一种技术处理。把事物之间发生概率较高的关系视为常规关系、必然关系”，同时又“允许当事人对这种人工的技术处理提供反证予以反驳”。[5]推定制度大节省了法律运作的成本。

生效条件与合法性的脱钩使法律行为获得一种先定效力，即在合法性尚未知的情况下先行宣布自己为合法的一种能力。推定有效属于程序性规则，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所产生的实体效力有本质区别，简单来说，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。

意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？这需要澄清意思表示和效力的两层不同含义。意思表示是指当事人追求法律效果的主观意图，从逻辑上来分析，意思表示首先须在事实上成立，然后法律才能将其作为意思表示来看待（这几乎是同意反复）。作为事实上的意思表示，虽然具有追求法律效果的目的，但并不能产生实体效力，因为意思表示产生法律效力的能力是法律赋予的；但它具事实意义的效力，即能够被法律视为意思表示的能力！这种能力正是先定力的事实基础。

（三）法律行为从成立时起即可具有先定力

意思表示所具有的事实效力在被法律认可以后，就转化为行政行为的先定力，这是一种程序法上的效力，它所体现的推定有效规则是法律行为主义调整方式有效运转的前提。通常认为法律行为的生效不象事实行为那样需要事实构成，这仅仅是指实体效力而言；意思表示欲产生程序效力必须具备一定事实要件，如行为人已经成年、意思表达清楚等等，有些意思表示还需要行为人具有特定身份。

意思表示所具有的事实效力首先是一种不依赖于法律而存在的自然属性，但先定力并非就是纯粹的自然效力，它仍然是法律设定的产物。意思表示的事实效力从法律行为成立时即已具备，然而这种事实属性是否真正产生被法律认可[6]的事实效果，并不具有必然性——客观事实对人的意志的作用总会受人的态度影响，否则便没有自由因果律可言了——而是取决于法律规范的选择，通过这一选择，事实效力就转化为法律上的程序效力。

法律对先定力的认可与对实体效力的赋予基于完全不同的前提，否则同样会存在不经最终合法性确认便不能生效的问题。实体效力来源于意思表示的内容，而先定力却来源于意思表示的成立，当然还可以附加一些简单的合法性标准。无论是意思表示的成立还是附加的合法性条件，都必须具备自明性的特征：能够为一般大众明白无误地辨认，无须依赖于职业法官的鉴别。

二、行政行为先定力之特征

先定力是法律行为在生效之前所具有的“效力”，可以称其为前效力。比如行政决定与民事合同都可能附有指定生效日期的条款，指定日期来临之前法律行为尚未生效，但是指定生效日期的条款必须在此之前已经产生（程序）效力，这种效力即来自先定力。

先定力的存在使法律行为在合法性尚未知的情况下即可生效。

（一）单方先定力与双方先定力

通常所说的单方行为并非是指只有一个行为主体，而是指只有一方当事人的意思表示能够产生先定力和最终法律效力。对于行政行为而言尤其如此，大部分行政决定都需要私方当事人的参与，之所以仍然被称之为单方行为，是因为行政决定的生效只需行政主体的单方意思表示即可，虽然私方当事人的是否参与可能会影响行政行为的最终合法性。

双方行为不仅需要双方当事人参与，还必须有双方意思表示的一致，仅凭单方意思表示无从产生先定力，当然也不存在生效的问题。有些学者把行政行为的单方性和先定力混为一谈，[7]有些则想当然地否认了合同等民事行为可以推定有效。[8]事实上所有法律行为都可因推定而生效，区别在于双方行为和单方行为产生先定力的条件不同：前者需要双方意思表示的一致，后者仅有一方意思表示即可。否认双方行为的先定力，等于是把法院的判决作为合同生效的必需条件，这样私法所标榜的意思自治便荡然无存了。

（二）行政行为先定力之单方性

除行政合同外，行政行为基本上都是以单方意思表示产生先定力的，然而应申请行政行为和依职权行政行为的情况稍有不同。

单从行为的成立来看，应申请行政行为与合同一样都需要有双方当事人的意思表示，但在生效的方式上两者有原则区别。在合同中，一方意思表示的成立并不依赖于另一方，但合同先定力的产生却是双方性的；应申请行政行为的成立以私人的申请为前提，但其先定力的产生却是单方性的。

依申请行政行为必须在私方当事人提出申请以后才能发起，因此它的成立需要有双方意思表示；但行政程序一旦发动，其结果就不再受申请人意思表示的约束，而是取决于申请是否具备法定的事实要件以及行政机关在法定范围内的自由裁量，这说明应申请行政行为仍然是单方法律行为。私方当事人提出申请的意思表示有两方面的意义：一是使行政行为在事实上得以开始（成立），二是申请的事实材料（而不是意思表示）会最终影响行政行为的合法性；它对行政行为的先定力没有影响。

合同则正相反，要约行为的意思表示和承诺行为的意思表示在效力上相互依赖，但在行为的成立上则相互独立；虽然单从名称上来看没有要约就无所谓承诺，但是要约与承诺的时间位置可以互换，两者并没有实质性区别，所差只是何者偶然在先而已。

依职权行政行为无论在成立上还是效力上都具有明显的单方性，这类行政行为可以由行政机关主动作出，并且其先定力的产生也不依赖于私方当事人的意思表示。

（三）先定力与其他效力的关系

先定力严格来讲并非是行政行为本身的效力，它只是行政行为产生效力的推定条件，正如合法性是行政行为生效的终极条件一样。当行政行为被推定为有效以后，不仅公定力带有推定性，其他效力如约束力、执行力也同样带有推定的性质，但这种推定性并不会影响公定力、约束力和执行力自身固有的本质，它只是表明行政行为的效力尚未经历最终的确认程序而已。

由于行政行为的所有实体效力都可以基于法律推定而产生，因此很容易产生先定力和实体效力之间的表观竞合现象，叶必丰对公定力的定义就是把先定力综合到公定力之中的结果。如果把推定有效纳入公定力的内涵之中，那么合法的行政行为便不可能有公定力，因为在行政行为确属合法的时候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行为具有公定力，可以要求全社会遵守，确属合法的行政行为反而不具有这种效力，这就是混淆程序与实体范畴所造成的逻辑悖论。

作为程序性效力，先定力和公定力等实体效力有本质区别。先定力的意义只在于解决行政行为生效的条件，至于生效以后的问题，如效力范围、效力内容和持续时间等，实不宜放在先定力的内涵中加以讨论。

（四）行政行为是否全部具有先定力

行政行为究竟采用完全先定力，还是有限先定力，取决于立法的价值衡量。需要注意，无论采取哪种模式，最终确认行政行为效力状况的权力始终在法院手中，对于当事人而言，有效或无效都只是法律的推定而已。承认无效行政行为的存在，主要是影响公民在抵抗或不抵抗行政命令的情况下是否可以因行政行为最终被确认无效而获得抗辩权，并非是让公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民对无效行政行为只能在事实上进行辨认，而没有宣布其无效的权力，不能把公民的辨认权作为一种无效判定模式和法院的确认权相互并列。[10]

无效行政行为制度有时赋予公民以抗辩权，有时则可能剥夺公民的抗辩权。当公民选择抵抗行政命令时，对于无效的行政行为，公民可以豁免抗命的法律责任，但抵抗可撤销的行政行为不可以获得抗辩权。如果行政行为的内容是要求公民从事、杀人等严重违法的行为，公民则负有必须抵抗的义务，不能以接受行政命令作为抗辩理由。叶必丰从所谓的公共利益本位论出发，否认抵抗任何命令的必要性，[11]无疑等于是为执行纳粹罪恶法令的刽子手们开脱。[12]

先定力是一种推定的合法性，但推定的合法在经过法定期限以后即转化为确定的合法，私方当事人不能再寻求救济。当然，无效的行政行为并不能因为时效的经过而变成合法。

三、叶必丰公定力学说之检讨

先定力在《行政行为的效力研究》一书中也有详细论述，叶先生认为所谓先定力“是指行政意志对相对人意志的支配力。它实际上是一种行政行为的形成力或者形成规则，也就是法律对形成行政意志的一种保护。”[13]这个定义十分费解，从后文推断，应当是指在行政决定过程中行政主体意思表示相对于私方当事人意思表示的优先性，根据这个定义，行政行为在尚未成立时已经具有法律效力了！

对公定力的理解偏差，引发出对先定力的奇怪定义。下面指出叶先生在公定力学说和其他相关问题上存在的几个比较隐晦的错误，以与叶先生和全国的行政法同仁共勉。

（一）行政优先权的效力与行政行为的效力

行政主体与私方当事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主体拥有指挥行政程序运作的主导权力，并且拥有实体上的决定权。叶先生对这些权利的定性令人惊诧：“行政行为的过程性，为行政行为作出之前的效力即行政行为先定力的存在提供了可能性”。实际上，这里所谓的“行政行为先定力”并非是行政行为所具有的效力，而只是行政权力的效力，是行政优先权在行政过程中的具体表现。

先定力是行政行为成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政优先权在行政决定程序完成以后的转化形式。行政优先权首先体现为行政程序中的主导权以及在事实上作出行政决定的权利；将这些权利视为是行政行为的先定力虽然于理有悖，但却是用心良苦：行政行为其实就是一种命令，如果没有某种法律预先赋予的效力，如何竟可以下达命令？

行政命令的下达确实需要有某种法律根据，但这种根据并不是行政行为的先定力，而是法律赋予的行政权力，它在行政程序开始之前就已经存在。由于叶必丰混淆了行政权力的优先性和行政行为的先定力，才得出了行政行为在本身尚未产生（即成立）的时候就已经具有先定力的奇怪结论。

（二）行政行为的先定力与法律行为的单方性

目前行政法学界普遍把行政行为的推定有效看作是行政行为的独有特征，并以此将行政行为与合同区别开来，这实际上混淆了先定力和单方性的结果。

按照叶先生的说法，先定力之所以存在是因为现代行政法吸收公民参与行政程序的结果：“从近代行政法学的观念来看，在行政行为作出之前是不具有法律效力的，行政行为的先定力也只能解释为行政行为的单方面性，即行政行为完全是行政主体单方面的意思表示。”[14]但是在现代行政过程中，由于“行政意志和相对人意志两种各自独立意志的存在，”“在两种意志不一致的情况下，为了能实现公共目标，在法律上也需要使一个意志服从另一个意志”，“如果没有现代行政法的各项发展，那么不需要行政行为的先定力，而通过行政行为的单方面性也能解析行政行为的意思构成。”

如果象上面引述的那样把“单方性”理解为只有一方主体参与，那么在现代行政法学中就几乎不存在单方行为了。事实上单方法律行为并不排斥双方甚至多方的参与，它仅仅是指只有一方当事人的意思表示可以具有先定效力。在双方参与的法律行为中，拥有决定权的一方相对于另一方来说，在意思表示上拥有优先权力，这种优先权和先定力并非是一回事，它只是行政决定能够单方面产生先定力的权力根据。

（三）可推定为有效的“效力”和因推定所生之效力

叶先生虽然将推定有效作为公定力的内容，却又认为公定力是“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，将其定义为“要求所有国家机关、社会组织和个人尊重的法律效力”没有任何问题，但看不出“公定力”这三个字和行政行为的生效方式之间有什么关联。既然“行政行为的公定力只是一种被推定的法律效力”，[15]那么行政行为的其他效力就是一种最终确定的效力吗？很显然，叶先生没能把因推定所产生之效力与行政行为可以被推定为有效的这种“效力”区别开来，也没注意到约束力和执行力等等同样可以是因法律推定而产生的。

公定力与先定力的混合并非起源于叶先生，从《行政行为的效力研究》一书来看，德国、法国和日本的学说似乎都持这种观点，但对公定力存在的根据却有不同的看法。日本行政法学认为，公定力“是指行政行为即使违法，在法律上仍然有效从而拘束有关人员的效力”，“只要有权限的国家机关没有正式将其撤销，原则上是有效的，对国民具有拘束力。”[16]至于公定力的实质性根据，南博方认为是保护公民的既得权利，“只要重视保护相对人及一般公众对行政行为的信任，就不得不肯定行政行为的公定力。”[17]这种观点所解释的实际上并不是行政行为为何被推定有效，而是为什么已经生效的行政行为对全社会都有效力。叶先生则同意杰列内克的适法推定说，认为“行政行为的公定力是一种假设的法律效力”，“在未经证明以前，行政行为实际上是否合法是不清楚的”。[18]适法推定说所能解释的是行政行为为什么会被推定为有效，而不能解释为什么已经生效的行政行为可以对全社会都有效。

只要稍加分析就可以看出，南博方和叶必丰对公定力的定义虽然一样，但实际上他们心中所想的却并非是一回事：南博方强调公定力的对世性，叶必丰则强调公定力的推定性。造成这种尴尬局面的原因是他们将行政行为为何被推定有效与被推定之后产生的法律效力混合在一起了，没有看到这二者分别处于程序和实体两个层面。行政行为的推定有效解决的是行政行为如何生效，而公定力是指行政行为的对世效力，显然，是否具有对世效力必须在行为生效以后才有意义。

对法律推定缺乏足够的反思可以说是叶必丰公定力学说的总病根。在为选择完全公定力模式说明理由的时候，叶必丰认为“法定国家机关对无效行政行为进行确认的惟一性和垄断性，说明了无效行政行为公定力的存在”，并由此认定“法国所实行的是完全公定力模式”。[19]如果从无效确认权的垄断性可以推出无效行政行为也具有公定力，那么也就可以反过来，从行政行为的推定有效得出私方当事人拥有确认行政行为合法的司法权力！叶先生的公定力学说致力于阐释行政行为的推定有效，却忘了行政行为的推定无效，这不能不说是一大遗憾。

【注释】

[1]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第165页。

[2]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[3]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，第45页。

[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事实原因，而善良则是逻辑原因。

[5]王学棉：《论推定的逻辑学基础——兼论推定与拟制的关系》，《政法论坛》（中国政法大学学报）2004年第1期。

[6]被法律认可以后的效果是法定的，然而被法律认可这件事本身却是一个事实问题。

[7]参见周佑勇：《行政行为的效力研究》，《法学评论》1998年第3期。

[8]参见韦忠语：《论行政行为公定力的效用》，《现代法学》2000年第2期。

[9]王锡锌：《行政行为无效理论与相对人抵抗权问题探讨》，《法学》2001年第10期。

[10]参见章志远：《行政行为无效问题研究》，《法学》2001年第7期。

[11]参见叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第83页。

[12]参见朱雁：《论建立我国无效行政行为制度》，《行政法学研究》2004年第1期。

[13]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第42页。

[14]叶必丰：《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年版，第43页。

[15]叶必丰：《论行政行为的公定力》，《法学研究》1997年第5期。

[16]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第375～376页。

[17]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第377页。