民事诉讼法教学案例范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼法教学案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：民事诉讼法 案例教学 问题 对策

中图分类号：G42 文献标识码：C DOI：10.3969/j.issn.1672-8181.2013.19.116

1 前言

案例教学方法在现代课堂教学中均有所涉及，尤其是在现代民事诉讼法课堂教学中更是不可缺少。民事诉讼法教学中若是按照传统的方式进行理论知识的传输，将营造出枯燥乏味的课堂气氛，降低学生的积极性，达不到民事诉讼法教学的目的。因此，民事诉讼法教学方式需要转变，在课堂教学中加入案例教学环节，以提高课堂的趣味性。

2 民事诉讼法案例教学的意义

案例教学法需要教师结合授课内容，找出相适应的案例材料，然后有目的性地引导学生对案例材料进行准确的分析与讨论，从而使学生掌握一套实际的解决问题的方法。案例教学方法在民事诉讼案例教学过程中能够将学生的注意力转移到实际的案例分析中，提高学生对民事诉讼法律学习的兴趣，并且还能促进学生积极思考，打开思维，有益于教学活动的开展。若是在某一知识概念或是某小结授课完成之后，结合所学内容提供有价值的案例与学生探讨，可以让学生加深对所学内容知识的印象，巩固知识。若是在某一知识点讲解之前引入案例材料，将会引起学生的好奇心，从而营造一份轻松愉悦的教学氛围，有利于达到教学目的。总之，将案例教学引入民事诉讼法教学环节，将使枯燥乏味的理论知识转变成具有灵活性以及趣味性的教学内容，还可以加强师生之间的交流。

3 民事诉讼法案例教学的难点分析

3.1 案例老套陈旧

教师在进行案例举例时，避免不了选取老套陈旧的案例材料。不可否认的是，部分教师选择的案例在案例实际发生的几年里可能比较受欢迎，具有说服力。但是随着时代的改变，教材中的内容发生了一定的改变，导致这些案例材料已不再符合新教材中的理论知识与当今社会的发展。教师若依然在教学中日复一日、年复一年的使用旧案例，不仅不会达到教学效果，还会令学生产生反感心理，不利于民事诉讼法教学。

3.2 案例缺乏针对性

虽然教师认识到民事诉讼法的教学中需要贯穿案例讲解环节，但是不少教师却认为只要举出与教学内容相关的案例就行，于是在课堂上随意地编造案例，致使举出的案例缺乏真实性以及针对性。学生往往对新鲜、贴近生活的实例比较感兴趣，并且经过仔细的分析与讨论之后，学生会对案例以及学习内容形成较强的联系，并且会记忆相当长的时间。而在教师这种案例教学方式下，即使学生当时记住了，但却不能实现长时间记忆的效果，达不到该有的教学效果。

3.3 难以达到最佳的交流互动效果

当前教育体制下，教师需要加强与学生的课堂交流互动。但是不同的教师采取不同的交流互动技巧，产生的效果存在较大的差别。在课堂中，有的教师只是将案例展示在学生眼前，然后让学生观看或是念一下案例材料，便开始一个人进行案例材料的分析，而很少询问学生的观点看法。这种方式下，教师与学生互动交流脱节，很难达到民事诉讼案例教学的效果。

4 解决民事诉讼案例教学的问题的方法

4.1 选取法律知识体系丰富的材料

教师尽量选择形式简单，而内容较为丰富的材料作为案例。其中涉及到的法律知识体系应该较为丰富，在保证案情紧凑的前提下，可以尽量的删减与教学内容或是与案情无关的内容，提高课堂效率。民事诉讼法的专业特点是程序法，因此在课堂教学过程中，应该尽量靠近程序性，以解决程序问题。由于教学时间有限，教师选择的案例中法律关系应该保持在两个或多个，避免多次寻找案例进行分析，浪费课堂时间。

4.2 增强案例与教学内容之间的关联性

教师进行案例分析时，应该保证案例能够符合民事诉讼法教学内容，尽量避免使用牵强的案例。教师可以结合时展特点从多种渠道选取合适的材料，比如：网络、时事，保证案例对民事诉讼教学内容针对性，增强案例与教学内容相关联。

4.3 合理运用案例

同样的案例经过不用方式的运用，取得的成效也大不一样。要想使案例发挥出最大的效用，最好是采取以下三种方式：

第一，教师可以先将教材上的理论知识点进行全面仔细的讲解，然后在借助案例进行所讲知识点的巩固。这种方式下的教学内容将具有生动形象化的特点，有助于学生强化知识点以及提高学生学习该门课程的兴趣。

第二，教师可以在进行某一知识点讲解之前，提出相关案例，促进学生积极思考，激发学生的好奇心，然后教师在适当的时机把学生拉回教材教学中，这将会取得非常好的教学效果。

第三，教师可以合理运用案例引导学生对易于混淆的专业法律术语以及现象进行区分辨别，从而使学生理清各种法律术语与现象特征，进而掌握已学习过的内容。特别是学生难以区分的术语，如普通公共诉讼与必要公共诉讼的区别，运用合适的案例以及掌握运用技巧，将有效提高学生的理解度，进而达到良好的教学效果。

5 结束语

案例教学在民事诉讼法课堂教学中具有重要的地位，教师应该结合学生需求以及教学内容要求等，选择身边的时事以及符合现代社会发展特征的案例材料，并在课堂上运用多种有效的教学手段，充分发挥案例教学的作用，激发学生的兴趣，提高学生对该门课程的喜爱程度。此外，教师在授课过程中需要加强与学生交流互动，了解学生的想法与感受，并使学生在课堂上能够各抒己见，营造良好的学习氛围，共同促进民事诉讼法教学达到最优效果。

参考文献：

[1]奉晓政.案例教学法在《民事诉讼法》教学中的应用[J].湖南科技学院学报，2011，（10）.

[2]聂开敏.民事诉讼案例教学探析[J].管理学家，2011，（11）.

[3]吴英旗.案例教学法在《民事诉讼法》课程教学中的运用[J].河北联合大学学报，2012，（5）.

篇2

关键词：管辖权 平行诉讼 不方便法院原则

引言:在国际民事诉讼中，管辖权的问题至关重要。一方面，国际民事诉讼管辖权体现了国家主权原则，因此有关国际民事诉讼管辖权的立法和实践相差千里；另一方面，明确国际民事诉讼管辖权的归属管辖关系到诉讼程序的开始，关系到实体法律的选择直至争议的解决；再一方面，国际民事诉讼管辖权也关系到判决的域外承认与执行。

一、国际民事案件的管辖权的冲突

国际民事诉讼管辖权冲突是指在国际民事诉讼中，与某一国际民商事案件相关联的所有国家或都主张管辖权或者都拒绝管辖的情况，前者称为管辖权的积极冲突，后者称为管辖权的消极冲突。

国际民事诉讼管辖权冲突的具体表现形式

（一）一事两诉或平行诉讼

一事两诉、一事再理、平行诉讼、重叠诉讼或重复诉讼、未决诉讼等现象都是国际民商事诉讼管辖权积极冲突的表现方式，这种冲突方式也是管辖权积极冲突形式中最常见的一种，这种形式的特点就是有关国家的法院对同一事实的案件都具有管辖权，而且，也不排斥其他国家法院的管辖。产生的原因主要有两种：一是有关国家关于管辖权的立法和实践相同，二是有关国家承认平行管辖和协议管辖。

一事两诉可以表现为下列两种类型：

1.重复诉讼（repetitive suits），或称为相同原告诉讼、原被告共同型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方始终作为原告在两个以上国家的法院针对同一被告提起诉讼。 一般而言，重复诉讼的起因可以归结为原告追求私人利益的追打限度保护，其目的不过是寻求对自己最有利判决。

2.对抗诉讼(reactive suits)，也称为相反当事人诉讼、原被告逆转型诉讼，即同一纠纷当事人中的一方作为原告在甲国以对方当事人为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，而对方当事人同时作为原告在乙国以甲国诉讼中的原告为被告提起诉讼，也就是原告、被告的地位在两个或两个以上国家法院中的地位发生逆转。

因此，平行诉讼的主要动因在于当事人的利益驱动，从保护当事人合法利益的角度，平行诉讼是可取的，但是也有给国家的司法资源造成浪费，增加司法机关的负担；就当事人而言，不仅表现为诉讼费用的增加，还要面临各国判决的相互矛盾和冲突，无法成就有利判决的域外承认和执行等。

（二）诉讼无门

相对于国际民事管辖权的积极冲突，现实中也大量存在诉讼无门的情况，即与某一国际民商事争议相联系的各国都不主张对该案件行使管辖权，致使当事人欲诉无门，无法获得司法救济。国际民事诉讼管辖权消极冲突的原因主要是立法上的空缺，换句话说，就是成文法系各国对某一国际民事纠纷没有确定的而依据，而英美国家的“自由裁量”司法也否定对某一国际民事案件的受理。

二、对管辖权冲突的解决方法

（一）对于积极冲突的解决

对于管辖权积极冲突中的平行诉讼，各国针对平行诉讼的解决方法大体采用“一事不两诉的原则”来应对。具体做法可以分为两类：一是停止本国法院的诉讼，英美国家称之为未决诉讼中止令方式，二是停止或限制外国诉讼，英美国家也称之为禁诉命令方式。采用未决诉讼中止令方式的法院则最终将中止或停止本国法院的诉讼而继续外国法院的诉讼；禁诉令方式则相反。

1.美国的实践

一般情况下，美国法院以平行诉讼的先后顺序作为采用中止令方式的必要条件，也就是说，只有当外国诉讼先于美国诉讼开始时，美国法院才会颁布未决诉讼中止令；但是，例外情况下，美国法院也可以对诉讼在先的本国诉讼实施中止令制度以支持外国诉讼。

未决诉讼中止令的实施更多的依赖法官的自由裁量权，考虑的因素主要有：（1）国际礼让原则；（2）替代法院（外国法院）实施救济的充分性；（3）司法效率的促进；（4）内外国诉讼中当事人及争议事项的一致性；（5）替代法院（外国法院）及时处理争议的可能性；（6）当事人、律师以及证人的方便程度；（7）中止诉讼可能产生的歧视等。

美国司法实践在下列情况下禁诉令：（1）在预期的美国诉讼中占有优势的一方当事人可以要求禁诉令，以阻止处于劣势的对方当事人在外国法国法院就同一争议事项再行起诉；（2）美国法院诉讼的一方当事人为阻止对方当事人在外国法院进行有关同一争议的未决诉讼或预期诉讼而要求禁诉令；（3）如果在两国法院提出相关但不相同的诉讼请求，一方当事人为了将诉讼合并在他选择的法院进行，可要求禁诉令；（4）法院可反禁诉令，以阻止一方当事人为反对在本院进行的诉讼而在外国法院取得一项禁诉令。

2.英国的实践

在英国，未决诉讼令的实施也有赖于法官的自由裁量权，考虑的因素有：（1）原告是否可在另一国法院获得充分救济；（2）中止诉讼是否可缓和重复诉讼；（3）是否可防止对被告的羞辱；（4）被告能够以事实证明确有烦扰，继续进行两个诉讼是压抑或令人难堪的；（5）平行诉讼中的一个诉讼已对当事人之间的争议具有一定影响力等。

作为1968年《布鲁塞尔公约》和《卢迦诺公约》的成员国，当平行诉讼发生在该公约成员国之间时，英国法院只能援引公约第21条规定，以各国法院受诉时间的前后顺序来确定管辖法院。

（二）对于消极冲突的解决

协议管辖可以在争议发生之前或争议发生之后达成，它的效力之一就是创设法院的管辖权，使得原本无管辖权的法院可以由此协议而获得管辖权限；效力之二，可以排除法院管辖权，使得具有管辖权的法院丧失管辖权。协议管辖的两个效力是两个矛盾的关系，如果各国都肯定协议管辖的排除效力，那么协议管辖的效力一和效力二同时产生作用，即使本无管辖权的法院获得管辖权而原本享有管辖权的法院丧失管辖权，其理想的结果就是不会存在管辖权的争夺和冲突。

1968年《布鲁塞尔公约》和1988年《卢迦诺公约》都肯定了协议管辖，该公约关于协议管辖的条纹只有第17条和第18条，其中第17条专门地规定了协议管辖的形式和效力，并又涉及公约其他条文；第18条规定了默示协议管辖：

（1）协议管辖事项的限制：按照公约第一条规定，协议管辖不适用于：a.自然人的身份或能力，夫妻财产制遗嘱或继承；b.破产、清偿协议及其他类似程序；c.社会保障；d.仲裁。

（2）管辖协议形式的限制：要求书面协议或有书面证明的口头协议；或以双方当事人业已确立的形式作成；或在国际贸易或商务中，以双方意识到的或应当意识到的惯常形式作成；此类交易或商务中，这种惯常形式为这种特定交易或商务合同的当事人所熟知或一贯遵守。

（3）管辖协议不得违反缔约国法院专属管辖权的规定。

三、中国处理涉外民事案件管辖权的实践

（一）中国处理涉外民事案件管辖权冲突的几种方式：

1.平行诉讼

我国立法中对平行诉讼没有作出规定，但最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第306 条肯定了“对抗诉讼”的存在，而《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第10 条全面肯定了“平行诉讼”，且措辞较为灵活，即“我国法院和外国法院都享有管辖权的涉外商事纠纷案件，一方当事人向外国法院起诉且被受理后又就同一争议向我国法院提起诉讼，或者对方当事人就同一争议向我国法院提起诉讼的，外国法院是否已经受理案件或者作出判决，不影响我国法院行使管辖权，但是否受理，由我国法院根据案件具体情况决定。外国法院判决已经被我国法院承认和执行的，人民法院不应受理。我国缔结或者参加的国际条约另有规定的，按其规定办理。”因此，在平行诉讼造成管辖权冲突不可避免的情况下，人民法院在强调国家主权的同时，应适当地采用“一事不再理”原则，承认外国法院的诉讼效力，并考虑到有利于判决的执行等因素。

具体言之，对于“对抗诉讼”，人民法院经司法审查后，一般应予受理，且不得承认和执行外国法院的判决。对于“重复诉讼”，应根据不同情况区别对待。对于当事人已在外国法院起诉而正在进行中的案件，再到我国法院起诉的，应按“一事不再理”原则不予受理。对于当事人在外国法院起诉后获得胜诉，但判决在该国得不到执行，再就同案向我国法院起诉的，不宜按“一事不再理”原则处理，而应当允许当事人再行起诉。

2.不方便法院原则

我国在立法上没有规定不方便法院原则，司法解释也不曾明确。但在司法实践中，已有这方面的案例，例如，赵碧琰确认产权案 。该案为一起国际财产诈骗侵权案，涉讼的财产位于日本，主要诈骗人也在日本，而原告在中国，有些证据和证人也在中国，某些诈骗人还在中国被捕。但是对于该案件的管辖，中国法院并没有“争夺”，而是认为，从传讯证人、搜集证据等方面看，日本法院受理对当事人更为方便，因而不予受理。因此，为了恰当地保护当事人的正当权益，并提高司法效率，最高人民法院可通过司法解释明确规定不方便法院原则。《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第11 条“我国法院在审理涉外商事纠纷案件过程中，如发现案件存在不方便管辖的因素，可以根据“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉。“不方便法院原则”的适用应符合下列条件：(1)被告提出适用“不方便法院原则”的请求，或者提出管辖异议而受诉法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”；(2)受理案件的我国法院对案件享有管辖权；(3)当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；(4)案件不属于我国法院专属管辖；(5)案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；(6)案件争议发生的主要事实不在我国境内且不适用我国法律，我国法院若受理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；(7)外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更加方便。”已对此作了肯定。当然，“不方便法院原则”的适用应符合以下条件：被告提出请求或者提出管辖异议而受案。

法院认为可以考虑适用该原则；受案的我国法院对案件享有管辖权；当事人之间不存在选择我国法院管辖的协议；案件不属于我国法院专属管辖；案件不涉及我国公民、法人或者其他组织的利益；案件争议发生的主要事实不在我国且不适用我国法律，我国法院若受案在认定事实和适用法律方面存在重大困难；外国法院对案件享有管辖权且审理该案件更为方便。

3.适当地建立必要管辖权

有关国际民事案件管辖权的消极冲突，我国应适当地建立必要管辖权。虽然我国在立法上没有明确建立必要管辖权，但是从最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第13 条和第14 条分别有如下规定：“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。”可以看出，我国在该条司法解释中采用了必要管辖权的原则，保护了我国公民的权益，又避免了消极冲突。是一个很好的例子，我国应该考虑夸大必要管辖权的涵盖范围，不仅限于离婚领域，更多地适用于民商事其他的领域。 参考文献

1、李浩培著：《国际民事程序法概论》，法律出版社1996年版。

2、邓正来著：《美国现代国际私法流派》，法律出版社1987年版。

3、李旺主编：《涉外民商事案件管辖权制度研究》，知识产权出版社2004年版。

4、杜焕芳著：《国际民商事司法与行政合作研究》，武汉大学出版社2007年版。

5、刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版。

6、徐宏著：《国际民事司法协助》，武汉大学出版社2006年版。

徐卉著：《涉外民商事诉讼管辖权冲突研究》，中国政法大学出版社2001年版，第6页。

刘力著：《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第153页。

刘力著《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第258-259页。

参见杜焕芳《涉外民商事管辖权冲突的解决》，载《人民法院报》2006年12月12日第006版。

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[关键词]法学教育 实践教学 实训课程设置

[作者简介]李晓攀（1979- ），女，河北保定人，河北司法警官职业学院，讲师，主要从事民商法教学和研究。（河北 石家庄 050081）王静（1980- ），女，河北廊坊人，河北师范大学在读博士，河北司法警官职业学院，讲师，主要从事行政法教学和研究。（河北 石家庄 050011）

[中图分类号]g642.3 [文献标识码]a [文章编号]1004-3985（2013）21-0129-03

一、法律实训课程概述

法学是一门应用性很强的学科，实践教学是法学教育体系不可或缺的组成，也是培养高素质法律人才的需要。实践教学的效果直接关系到法学人才培养目标的实现，从该意义上说，法学的实践教学决定了整个法学教育的质量，决定了法学专业学生适应社会从事法律工作的能力。为此，加强法学教学的改革，创新与完善法学教学的实践环节是摆在所有法学教育工作者面前的一个极为重要的课题。法律实训课程教学模式的探求与创立就是法学实践教学改革的主要内容之一。该课程主要教学目标是：通过开展法律实训教学活动，培养学生的法律专业能力、法律方法能力和社会能力，使学生毕业后能迅速适应法律职业工作。①法律实训的常见方法主要有：案件讨论、辩论、审判观摩、模拟法庭、法律诊所等。由于法律实训活动的仿真性、实践性、自主性、灵活性很强，所以该种教学必须拥有科学的教学方法、系统的教学内容、优秀而专业的教师队伍、丰厚而充足的教学物质资源、适用而便利的教学场地等。当然，法律实训教学尽管以实践为主，并不意味着淡化理论教学的作用。实际上理论教学是实训课的前提与保证。在实训课的教学过程中，始终贯彻理论与实践的有机结合。坚持在实训过程中消化所学理论、验证所学理论、创新所学理论，离开扎实的理论基础和丰富的法律知识，仅仅依靠法律实训是无法实现法学教育目的的。所以，法律实训课并不是孤立的，它与法学理论教学密切相关，共同构成法学教学体系。

正因如此，在法学教学发达的国家或地区，法律实训课成为法学专业学生的必修科目之一，在整个教学过程中，占有十分重要的地位。当然，法律实训课的称谓并不一致，有的称为法律诊所，有的称为法律实践。其中，以法律诊所为代表。诊所式法学教学，早在20世纪60年代兴起于美国法学院，它仿效医学院培养医生的方法由法学院具有律师执照的教师充当“医生”，学生跟随教师办案。现在，拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰等国家和地区的法律院校普遍开展了诊所式教学。②我国自1992年开始也尝试开设了这一课程，目前开展诊所式法学教学的学校主要有武汉大学、北京大学、中国人民大学、中山大学、清华大学等高等院校。由于诊所式教学主要以办理具体案件为主，这种教学模式要求具备法律职业资格的人员担当教师，这就从某种程度上限制了这种教学模式的普及。为了弥补该教学模式的缺陷，有必要拓展实践教学的路径，创新实践教学的模式，法律实训课程就应运而生了。该教学模式更加宽泛和灵活，成为当前我国许多法学院校普遍重视的教学方式。这种教学既包括诊所式教学，又不拘泥于诊所式教学，而是利用课内理论教学、课外实训教学的模式，场所相对灵活地完成学生实践能力的培养。

二、法律实训课程的课堂教学模式研究

（一）教学内容的设计

由于法律实训课程是一个以系统化的法律实践活动为主要教学内容的科目，因此，其内容就始终围绕着法律理论的实践化而展开。具体包括：（1）民事法综合实训内容。该部分主要有：民法实训，如债权人与债务人民事权利义务关系的确认；合同法实训，如律师关于合同签订、公司设立与管理等方面的技能；律师在民事调解过程中的技能；民事诉讼法实训，如民事诉讼过程中法官、律师等角色扮演过程的审判实训。（2）刑事法综合实

内容。该部分主要有：刑事实体法的实训，如关于犯罪嫌疑人罪与非罪的认定训练；刑事诉讼法实训，如公诉、审判、辩护等能力的训练。（3）行政复议与行政诉讼综合实训内容。该部分主要有：与审查行政复议案件的能力训练；与审理行政诉讼案件的能力训练。（4）仲裁法律事务综合实训内容。该部分主要包括律师与仲裁人员关于仲裁案件的实际操作能力的训练。

（二）教学案例的选择

法律实训教学尽管具有很强的实践性，但是这种实践毕竟不同于非教学的实践活动，实训的目的是为了实现教学目的，是围绕教学目标而展开的。因此，教学案例的选择极为重要。在选择教学案例时必须符合以下几个方面的要求：一是案例要精，所谓精，就是具有典型的代表性，是诸多案例中经过认真遴选、甄别之后而确定的；二是具有针对性，所选择的案例必须针对教学的进度和具体教学目的，本着循序渐进的原则，不能将复杂疑难的案件放置在实训教学的初级阶段，也不能把综合类案例放置在单一的教学环节之中；三是案例要准，所谓准，就是案例的选择要准确，具有法律争议性的案件少选或不选，因为学生法律知识和法学理论还不丰厚，对问题的理解能力还不能适应疑难案件的处理，一旦把存在法律争议的案件作为教学实训内容，容易导致学生的盲目，会产生事倍功半的后果；四是要新，所谓新，就是选择与新颁布的法律规范相适应的案件，这样有助于学生对新法的理解，培养他们前瞻性的思维能力。

总之，案件的选择要服务于教学、有助于法律职业人才的培养，要坚持选择的科学性和合理性，要遵循基本的教学规律，由易到难、由简到繁、由单一训练到综合训练。为此，在案件选择时一定要“把法学理论知识转化为法律职业技能”作为总理念，把有助于社会主义法律人才的培养作为总目标。（三）教学模式的探索

法律实训教学不同于法学理论教学，其模式的形成与选择必须有助于教学目的的实现。我们主张在教学模式的选择上应当注意以下几个问题：

1.教学方法上，注重分层递进教学法的运用。分层递进教学是根据心理学家维果茨基的最近发展区理论而创造性提出的一种全新教学策略。在法律实训教学过程中，要有区分地为不同层次的学生设置不同的实训目标，给予不同的教学内容，以求每位同学都能够获得最大程度的进步。具体说，既要有基础性目标和设计，也要有创新性目标和设计。

基础性目标的实训，要求所有学生都必须参加，认真观摩实训，积极参与实训的实际过程，真实地扮演实训角色，使他们亲自体会“真刀实枪”的法律实务活动。

创新性目标的实训，鼓励一些基础知识牢固、基本技能扎实、拥有创新实力的学生参加。为了确保创新性目标的实现，所选择实训案例要具有代表性、综合性和社会影响力，具有一定的理论深度，甚至带有某些理论争议，特别是近年来社会实践中出现的典型案例。这样不仅能够考察学生的法律知识水平，而且还有助于学生思维空间的拓展，成为学生综合能力和设计能力的检阅平台。

2.教学内容上，注重模块教学的运用。所谓模块教学，就是指以培养学生法律职业能力（尤其是实际操作能力）为目的，将每一门法律专业课作为一个单项实训模块，而将两个或两个以上相关专业课组成一个综合实训模块，按照先单项实训模块后综合实训模块的顺序开展实训教学活动。③

3.教学模式的遴选，采取以基地建设为主、课堂（如模拟法庭等）实训为辅的教学模式。具体说，在进一步完善校内实训基地教学体系的同时，积极开展校外实训基地的建设工作。因为，校外基地能够给学生提供一个真实的职业环境，是一个让学生的各项法律专业基本技能得到综合训练的场所，是将理论运用到实践、将知识转变为能力的实践平台。④

三、法律实训课程的模拟实训研究

（一）师资队伍的建设

法律实训教学涉及的学科十分广泛，实践性十分强，对指导教师的知识水平和执业能力的要求相当高。因此，为了圆满实现法律实训课程的教学目的，必须建设一支理论知识和业务能力均过硬的师资队伍。由于目前法律职业院校教师很少接触法律实务，这样就为法律实训课程的教学带来了困难。为此，我们建议：（1）鼓励法律高等职业院校的教师兼职从事法律实务，尤其要求他们获取司法资格。（2）尝试聘请法律工作部门的实务人员，如法官、检察官、律师做学校的兼职教

师或学生的实践导师。（3）尝试推行高等职业教师与法律工作者的交流轮岗。据此，培养一支素质高、业务强的法律实训教学的师资队伍。

（二）模拟场馆及道具的配置

模拟场馆及道具是校内法律实训教学的硬件保证。实训教学离不开活生生的场地和教学道具，否则，就无法给学生以真实的感觉，满足不了实训教学的需求。这些场馆与道具具体包括：法律实训音像库的建立，模拟法庭实验室的建立，法律职业人员的职业服装、国徽、法锤、音响设备等，侦查实验室的建立，以及打印机、多媒体、网络设备、投影仪等基本教学设备。

（三）模拟实训的组织与指导

由于模拟实训的仿真性特点，要求指导教师认真组织、细致指导，否则，实训既不能实现预定的教学目的，相反还可能演变为一场闹剧。在模拟教学上，教师可以按照下列环节组织教学：首先，分组与角色安排。模拟实训的一个重要环节就是将参加实训的学生进行合理分组并适当安排他们所模拟的角色。如，在刑事模拟法庭中，应当把学生划分为四组：审判组、公诉组、辩护组和综合组（被告人、被害人、证人、鉴定人、法警等其他诉讼参与人）。⑤在分组时，指导教师一定要注重主要角色的安排，给他们示范、耐心讲解不同角色的地位与职责。其次，模拟实训的教学方法。以刑事模拟法庭为例，实训教学法主要有：课堂讲授指导法、课堂讨论法、录像播放评讲法、真实案件庭审观摩及评讲法、模拟法庭庭审现场指导法。实训教学中，多种教学方法的综合运用常会取得良好的教学效果。第三，教学工具和教学资料的准备和运用。以模拟法庭为例，实训教学应事先准备以下教学工具：电视机和dvd机、摄像机、实训教学用的音像光盘等。最后，实训项目的选用。实训项目就是指模拟实训活动的实训课题。 一项实训课题要安排合理的课时，如民事法综合实训课程，一般安排72课时，而一个具体的民事诉讼案件的模拟法庭实训的教学活动安排8～12课时。课时的安排要根据课题的内容而定。

在实训教学指导上，应注意教学环节。以刑事模拟法庭为例：（1）阅卷方法及阅卷笔录制作的指导；（2）与具体案件卷宗相关的法律知识的回顾与讲解；（3）模拟角色工作职责、工作流程、工作技巧的指导；（4）模拟法庭的课堂讨论指导；（5）法律文书及庭审材料写作的指导；（6）模拟法庭的实训指导；（7）分析总结。

四、法律实训课程的基地实习模式研究

（一）实习基地的建设

实习基地的选择要有助于学生实践能力的培养。由于在诉讼活动中，检察官、法官、律师等法律职业技能都能够得到很好的体现，所以法律实训基地以法院为宜。

在基地建设上，学校有必要投入一定的人力、物力、财力，实行学生集中管理，法律教师跟随到位，聘请法官作为实践指导教师，建立相应的教学要求和评价指标。

实习基地的教学要制定具体的教学目的。如法律专业能力的培养、法律方法能力的培养、社会适应能力的训练等。

具体的基地建设要围绕以下两个方面展开：一是基地的硬件建设，如宿舍、食堂等生活场所，以及教室、讨论室、法律资料、多媒体等教学场所与设备等；二是基地的软件建设，包括思维引导、政策、制度、指导人员的实际操作和管理水平等。

基地教学的开展。首先，做好实训教学的前期准备。如建立实训机构，确定实训师资，进行参训学生的选拔。其次，实训的实施，包括分组、生活等事务的具体落实，开训仪式，参训学生与实践指导教师的见面，实训制度的学习与贯彻。再次，总结评估。（二）实习内容的选择

实习内容应当与理论教学相适应，让学生切实感觉自己所学正是实践所用。因此，内容的选择既要有助于理论的实践转化，又要有助于学生实践能力的提高。同时为了学生全面掌握法律技能，对于多个实习内容要定期进行互换，避免学生掌握法律实训技能的单一性，使学生全面了解法律事务。

（三）实习的指导与考核

1.实习指导。实习指导采取理论教师与实践导师相结合、随时指导与阶段指导相结合、单独指导与集中指导相结合的办法。

2.实习考核。实训结束后，应当依照教学目的以及事先制定的考核评估办法，组织各项工作的考核评估，考核评估的内容包括：（1）对理论指导教师和实践指导教师的评估。（2）对学生进行考评。

考核的方法是：分小组进行交流，各小组根据

组员的心得形成小组报告，提交实训报告，学生与理论教师以书面的形式作出，实践教师用口头的方式进行。⑥实习结束后由学校和实习召开总结大会，由学生、理论教师、实践教师分别进行总结，指出该期实习中学生遇到的问题及解决办法，并提出建议，将实训报告归档，为今后实训课程的教学提供参考。

五、结语

法律实训教学作为一个相对较新的教学模式在我国刚刚起步，它的实施还存在着许多外部体制和内部机制的障碍。如何建立一个适合我国当前的社会环境以及教学环境的法律实训教学模式，是在培养法律职业人才过程中急需解决的问题，我们要在实践中不断摸索、总结经验，建立一套完备的实训教学体系。

[注释]

①广西政法管理干部学院课题组.法律实训课程的创建与实践[j].中国司法，2006（8）：104.

②毕惜茜.侦查专业实训教学探索——以公安大学侦查专业模拟实训教学为例[j].中国人民公安大学学报：自然科学版，2009（3）：92.

③欧锦雄.法律实训模块教学研究[j].广西政法管理干部学院学报，2004（2）：10.

篇4

关键词：商业银行；抵押权；查封

中图分类号：F832.4 文献标识码：A 文章编号：1003-9031(2008)08-0062-03

在商业银行不良资产处置工作中，经常会遇到已为本行债权设定抵押的财产(以下简称抵押物)被其他债权人申请法院先行查封、扣押的情况，特别是在抵押人对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封的情况也较常见。实践表明，虽然抵押物被先行查封对抵押权人的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。本文拟从债权银行作为抵押权人的角度出发，具体分析抵押物被先行查封对债权银行实现抵押权的影响，进而提出相关的对策建议，以期对债权银行依法维护权益有所帮助。

一、抵押物被其他债权人先行查封对抵押权人实现抵押权的影响

(一)抵押物被先行查封不影响抵押权人的优先受偿权

关于抵押物能否被其他债权人申请采取查封、扣押措施及查封、扣押对抵押权效力的影响问题，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)、《关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)和《关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)中做了明确规定。《民诉法意见》第102条规定“人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。《执行规定》第40条规定：“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”。《担保法司法解释》第55条规定，“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”。从上述司法解释的规定中可以看出：

第一，人民法院对抵押权人享有抵押权的资产，可以基于其他民事诉讼和执行的需要采取查封、扣押等保全措施。同时，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条的规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。因此，抵押权人不能以资产已被设定抵押为由来对抗人民法院对抵押物的查封、扣押行为。

第二，抵押权人对抵押物的优先受偿权不因查封而受影响，在抵押物被法院拍卖和变卖后，应当在抵押权人优先受偿后，其余额部分才可用于清偿申请执行人的普通债权。当然，抵押权不因查封而受影响需要满足两个条件。首先，抵押权的设定是在财产被采取查封、扣押等强制措施之前。[1]财产被查封、扣押后，按照法律规定不能再设定抵押权，自无优先受偿的可能性。其次，申请执行人所享有的债权不属于法律规定的优先于抵押权受偿的债权。如属于上述债权人申请查封的(如特定情况下的税收债权、建设工程承包人的优先受偿权等)，按照法律规定上述债权要优先于抵押权受偿。

(二)抵押物被先行查封会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本

虽然抵押物被先行查封不会对抵押权的效力造成不利影响，但从商业银行不良资产处置的实践看，先行查封会对抵押权人顺利实现抵押权带来不利影响，主要表现在以下几方面。

1.抵押物被先行查封后，抵押权人与抵押人不能再通过协议方式处置抵押物。根据《物权法》第195条的规定，抵押权人实现抵押权的方式有两种，即与抵押人协议处置(折价或拍卖、变卖)或通过申请法院处置(拍卖或变卖)。在抵押人配合的情况下，通过协议处置比通过法院处置的效率要高，而且处置成本相对较低。如果抵押物被其他债权人申请法院查封后，依据查封的法律效力，抵押权人通过与抵押人协议处置抵押物的行为无效，只能通过法院处置途径才能实现抵押权。[2]

2.抵押物被先行查封后，抵押权人对抵押物的优先处置权充满了不确定性。先行查封法院在程序上取得了优先处理查封财产的权利，抵押权人通过法院处置途径实现抵押权时，只能通过首先采取查封等措施的法院进行，且受制于首先申请法院查封的债权人的处置进程及处置态度，从而使抵押权人丧失了对抵押物的优先处置权，使抵押权的实现过程充满了诸多的不确定性。从不良资产处置的实践看，这些不确定性主要有以下几点。

(1)抵押权的实现受制于首先查封法院对债权人债权的诉讼、判决及执行进程。《执行规定》明确对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。同时又规定，“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后执行”。因此，在首先采取查封等措施的法院对相应的债权纠纷未经审理、判决并进入执行程序的，抵押权人的抵押权难以实现，而此进程抵押权人无法控制。

(2)因抵押权人主张抵押权需要向首先采取查封措施的法院申请，在首先查封的法院为异地法院的情况下，抵押权人与法院的协调成本会增加，尤其是在个别地方保护主义严重的地区，有时抵押权人的合法权益将难以得到充分的保护。

(3)在抵押物的价值有限，特别是在抵押物的预计变现价值仅能满足或部分满足抵押权人的优先受偿权的情况下，由于首先申请法院采取查封措施的债权人预计变现后自己难以受偿，申请首封的债权人往往会向抵押权人提出给予其适当清偿份额作为处置抵押物的条件，否则就怠于处分，使得优先受偿权人的优先受偿权难以及时充分的实现。[3]

(4)在不良贷款处置实践中，经常会碰到抵押人通过与其有关联的企业，以关联企业对其有债权纠纷为由，申请当地法院首先对企业的核心资产(包括抵押资产)进行查封，抵押人的关联企业申请对抵押人的资产查封后，或者怠于及时行使债权或人为将债权诉讼过程复杂化，或者通过关联企业与抵押人和解的方式达成还款期限很长(如5-10年)的还款协议，约定在还款协议未履行完毕前不解除对资产的查封，以此来对抗抵押权人行使抵押权，使抵押权人的优先受偿权无法有效实现。

二、抵押权人应对抵押物被其他债权人先行查封的对策建议

针对抵押物先行查封对抵押权人实现抵押权的影响，结合不良资产处置工作实践，从债权银行作为抵押权人的角度，对抵押权人应采取的对策及有关法律规定的完善提出以下建议。

(一)抵押权人对享有抵押权的资产要及时采取查封等保全措施，既要保证优先受偿权，也要保证优先处置权

商业银行的客户经理在不良资产处置实践中，经常会存在认识上的误区，认为既然资产已为银行债权设定了抵押，按照法律规定享有优先受偿权，再申请对抵押物查封意义不大，且还要支付一定的保全费用，觉得得不偿失。如上所述，先申请查封资产的债权人会取得处置资产的主导权，因此是否能够先行查封对抵押权能否顺利实现是有很大影响的。同时，按照2007年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》的规定，申请保全措施的，根据实际保全的财产数额按照相应的比例交纳费用，但是当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。新规定改变了过去严格按照保全财产金额收取费用的规定，大大降低了申请人申请保全的费用支出。因此，商业银行作为抵押权人时，在通过法律手段追偿时对债务人的资产(含抵押资产)应果断地抢先于其他债权人进行财产查封，包括在诉前果断采取诉前保全措施，以确保以后执行工作的顺利进行和抵押权的顺利实现。

(二)抵押权人要加强对抵押物的监控，发现被其他债权人先行查封后要及时主张权利

商业银行作为抵押权人，要将抵押物的监控及定期检查作为贷后管理的重要环节切实抓好，及时发现抵押物存在的重大风险事项。当发现抵押物被其他债权人申请法院先行查封时，要及时主张抵押权。具体而言，可采取的主要措施有以下几种。

1.核实其他债权人的申请查封行为是否符合法律的规定，程序是否合规。如认为其他债权人的申请查封行为不符合有关规定的，要及时向查封的法院提出异议。

2.及时向查封法院主张抵押权并申请参加参与分配程序。《执行规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”依据该条规定，法院对抵押物采取保全措施符合法律规定，抵押权人虽然不能对此提出异议，但应向法院说明该抵押财产已为本行债权设定抵押的情况及相关证据，如抵押合同、他项权证等，以便法院知悉查封财产已被抵押的事实，以确保该抵押物不为其他债权强制执行或处置抵押物的价款优先用于清偿担保债权，以保证抵押权的实现。

3.加强与查封法院及申请查封的债权人的沟通和协调。及时掌握查封法院对上述债权纠纷的审理、判决和执行进程，督促法院尽快处置抵押物来优先偿还所担保的债权。对查封法院怠于处置抵押物或申请查封的债权人与抵押人恶意串通对抗抵押权人实现抵押权的，要依法向法院主张权利或提出异议，依法维护自身的合法权益。

(三)建议对有关法律或司法解释的规定予以完善，给抵押权人实现抵押权以充分的法律保障

1.建议法律或司法解释明确规定，法院对被执行人的财产采取查封措施后，发现该财产设立抵押权时，应当及时通知抵押权人。关于抵押物被抵押权人之外的债权人申请法院查封后，是否通知抵押权人的问题，现行司法解释仅明确查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人(见《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第27条的规定)，对一般抵押权是否需要通知抵押权人则未做明确。从保护抵押权人依法行使抵押权的角度出发，建议在法律或司法解释中明确涉及一般抵押权时也应当通知抵押权人，以便于抵押权人及时向法院主张优先受偿权利，以保护抵押权人的合法权益。[4]

2.建议法律或司法解释中对涉及抵押物执行的参与分配规则进行调整。《执行规定》中确定了由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配的规则，在所涉及的多个债权均为普通债权的情况下，上述分配规则是合理的，有利于保护首先采取查封等措施的债权人的权益。但如所查封的资产已设定抵押权等担保物权的，因抵押权人对抵押物有优先受偿权，相比其他普通债权人而言，抵押物的处置与其利益关系最大，在此情况下如由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行分配会导致利益关系的失衡，不利于保证抵押权的优先受偿权的实现。因此，建议在法律或司法解释中予以明确，在查封的资产属于已设立抵押权等担保物权的资产的，应由对抵押权人申请处置抵押物有管辖权的法院负责抵押物的处置及主持进行分配，以对抵押权人的优先受偿权予以合理保护，充分体现法律的公平原则。

参考文献：

[1]孙宏涛.抵押物查封后不影响抵押权的效力[M].物权法案例教程(21世纪法学系列教材教学案例)，北京：北京大学出版社，2004.

[2]孙 懋.论查封对人的效力[J].大众科技，2007，(10).