法律适用的基本原则范文

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【关键词】涉外动产物权；物之所在地法；法律适用

2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）颁布，其在第五章针对涉外物权关系用了5个条文，里面既对不动产和动产等有体物，又对权利质权和有价证券等无体物的法律适用作出规定。可以说，我国物权冲突法的立法体系大体完备成形了。

一、《法律适用法》对我国涉外动产物权法律适用原则的确定

从《法律适用法》的文本来看，物之所在地法仍然是作为涉外物权关系法律适用的一般原则，在“不动产法定继承”、“无人继承遗产的归属”和“不动产物权”等方面均采用了物之所在地法。但为了克服“物之所在地法原则”所存在的局限性，《法律适用法》对僵硬的连接点进行了软化，引入了大量更新更灵活的连结因素。例如第17条“信托”（信托所在地或信托关系发生地）、第24条“夫妻财产关系”（协议选择）、第37条“动产物权”（协议选择）等有条件地采用了物之所在地法。又如第38条“运输中动产物权”（运输目的地）、第39条“有价证券”（权利实现地或最密切联系地）和第40条“权利质权”（质权设立地）引入了新的连接点。

笔者认为，《法律适用法》这些规定的进步之处体现在三个方面：第一，明确了“物之所在地法”原则的基础性地位；第二，引入当事人意思自治原则，这与当今国际物权冲突法的发展趋势相一致，强化了当事人可依法依意愿选择适用法律的权利；第三，对某些特殊动产物权的法律适用进行规定，补充了立法空白。

二、我国涉外动产物权法律适用原则的主要争议

《法律适用法》是我国目前涉外动产物权的最新立法，其进步我们有目共睹。但由于涉外动产物权类型多样、内容复杂，涉及的法律主题多元，对其法律适用的原则仍存在不少的争议：

（一）意思自治原则前置于物之所在地法原则

我国 《法律适用法》第37条前段规定：“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。”我国此举立法用意何为？我们或许可从 《法工委关于草案主要问题的汇报》中得到答案：考虑到当事人对民事权利享有处分权，并适应国际上当事人自行选择适用法律的范围不断扩大的趋势......动产的种类繁多，交易条件和方式不一，草案规定允许当事人协议选择动产物权适用的法律......从该《汇报》中我们可以看出，立法者意识到维护当事人自由合意处分动产物权的重要性和正当性，但却忽略了“物权法定”这一根本原则。

本来，依据《法律适用法》第37条的规定，当事人协议选择的准据法所调整的法律关系是动产物权的变动。即当事人选择何种法律相当于选择了何种动产物权变动方式。也就是说当事人有权可以通过选择法律从而选择动产物权变动的时间。在我国，《合同法》规定，当事人可约定动产所有权的转移（或保留）方式，但是依据我国《物权法》，动产物权“除法律另有规定外”自交付时才转移，这就排除了当事人对动产物权的设立和转让的约定。这是强制性的立法模式，但第37条的规定赋予了当事人规避这一强行规则的途径。

从国际私法的立法趋势看，物权法体现的是一国的所有制关系且考虑物权的法定性、绝对性、对世性和公示性特征，物之所在地原则依然是动产物权法律适用的“黄金法则”，意思自治原则多适用于动产物权变动情况下。因此，第37条把意思自治原则前置于物之所在地原则的规定与国际社会的普遍立法实践不相一致，这种做法值得商榷。

（二）对意思自治原则缺乏必要的限制

《法律适用法》赋予了当事人自由选择动产物权变动法律的权利，但条文仅指出了当事人可以明示选择法律，至于当事人选择哪些法律、什么时候选择法律，其效力范围如何认定等都没有清晰的界定。

纵观世界各国涉外物权立法，物权领域引入当事人意思自治的国外立法例很少，且限制苛刻。瑞士是最早在国际私法立法上将当事人意思自治原则引入物权领域的国家。瑞士1987年《关于国际私法的联邦法》（2010 年文本）第104条规定：“对于动产物权的取得与丧失，当事人可以选择适用发送地国法律、目的地国法律或者支配致使物权取得与丧失的法律行为的法律。此项法律选择不得用以对抗第三人。”可见，瑞士在涉外动产物权方面采用的当事人意思自治原则是有严格限定的，仅限于双方的动产物权关系，且不能及于更不能对抗第三人。又如《俄罗斯联邦民法典》第1210条规定：“当事人所选择的法律适用于动产的所有权和其他物权的产生和消灭，但不得损害第三人的权利。”

立法中明确对涉外动产物权适用意思自治原则作出限制条件使得法律适用有可预测性和可操作性，而我国《法律适用法》中第37条和第38条关于“动产物权”和 “运输中动产物权”的规定对当事人所选择的法律不加限制，这使得第三人利益在此举下受到的影响无法估量，同时会给将来的司法实践带来很大的麻烦，不利于保护第三人利益和维护交易安全。

（三）物之所在地法的“所在地”界定不清

《法律适用法》第37条规定，在一般涉外动产物权中，当事人有约定按约定，无约定以法律事实发生时的所在地为准。但是，什么是“法律事实”？到底是与动产物权有关的“法律事实”还是引起物权取得、丧失、内容变更、顺位变更和行使的某一法律行为？例如，出租人与承租人订立了一个关于动产的适用租赁合同，应该算是一个“法律事实”，但它与动产物权的确定有什么关系？严格地说，没有什么关系。因此，第37条第2句所称“法律事实发生时”有其不合理性。

另一方面，一个物权法律关系中，法律事实往往并不简单。当发生涉外动产物权争议，涉及到两个或两个以上的法律事实时，法律事实发生的所在地该如何确定？例如，因法律行为而发生动产所有权变动的纠纷会涉及到两个法律事实：一为“原因性事实” 即当事人之间订立的债权法上的合同，而二为“结果性事实”，即动产的占有交付所表现的事实。那么动产所在地应该是原因行为的事实地呢，还是结果行为的事实地呢？显然，《法律适用法》对事实发生地并未根据实际情况作出明确界定，争议由此而生。

（四）对特殊动产的覆盖不够全面

涉外物权立法调整事项应涵盖并区分所有权、用益物权和担保物权。《法律适用法》对与人身关系密切的动产、运输中动产、有价证券和权利质权等的特殊动产物权的法律适用进行了规定，但是对运输工具、破产动产物权以及新型无体动产并无规定。尽管《海商法》及《民用航空法》对船舶、航空器等有所规定，但其规定片面零散，只囊括了所有权、抵押权和优先权，质权和留置权并未提及。运输工具种类繁多，除船舶和航空器外，还有火车、汽车、快艇等等。

另外，《法律适用法》第40条就权利物权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定权利所有权的法律适用；就质权而言，只规定了权利质权的法律适用，没有规定动产质权的法律适用，等等。立法者应当对上述问题予以关注。

三、我国涉外动产物权法律适用原则的完善

（一）确定物之所在地法原则为涉外动产物权一般适用原则

目前世界上大多数国家都采用“涉外动产物权适用物之所在地法”原则，如日本1898年颁布的《法例》第10条规定：“关于动产及不动产的财产权及其他应登记之权利，依其标的物所在地法。”德国冲突法和荷兰物权冲突法，也以传统的物之所在地法规则为基本规则，对意思自治仍持谨慎态度。我国也应遵循国际私法的先进理论和顺应国际贸易经济的发展趋势，在立法上确立物之所在地法原则为动产物权一般适用原则。

自本世纪以来，物之所在地法也成为解决有关动产财产权法律冲突的基本冲突原则。物之所在地法规则契合了物权法律关系的基本属性，它一直作为涉外动产物权法律适用的基本原则，同时满足了冲突正义和实质正义的要求，其地位无论理论界还是实务界都不存在异议。诚然，引入意思自治原则有其合理性和必要性，但意思自治原则应只是一种补充性原则，必须局限适用于物权的特定领域，而不能前置于物之所在地法原则。

（二）对意思自治原则的适用进行合理的限制

意思自治原则在涉外动产物权的法律适用上应该有其范围，即意思自治只限于双方的物权争议，不能对抗第三人；只要是涉及第三人的三方物权争议，除非双方当事人取得第三人的同意适用其意思自治的法律，否则就应适用物之所在地法。动产本身缺乏公示公信手段，第三人在交易时一般以动产的外观来判断其权利状况，如果不加入“不能对抗第三人条款”，非但加重了第三人的注意义务和交易成本，势必还会对第三人造成不良影响。

再者，应该对当事人协议选择的涉外动产物权法律适用作出明确的指引，可以采用列举的方式告知当事人可以选择的法律，如双方当事人住所地法、经常居住地法、国籍法等，使得当事人作出合理有利的选择，从而节约时间和精力，提高纠纷解决的效率。

（三）特殊动产物权法律适用原则的完善

如今涉外特殊动产的范围逐步扩大，不仅包括运输工具和破产财产，还有虚拟财产和海域使用权等等，这些特殊动产的物权属性和交易方式各异，动产所在地法不一定完全满足其需要，因此应根据这些动产的特性分别作出规定。对于运输工具，可细分为水上运输工具、陆上运输工具、空中运输工具来规定。水上运输工具如船舶，可依《海商法》的规定适用船旗国法律并加以对其质权、留置权等补充规定；陆上运输工具物权可适用注册登记地法律；空中运输工具适用国籍登记地法律。运输工具的优先物权，适用受理案件的法院地法。质权适用出质后动产所在地；留置权适用留置物所在地法。

参考文献

[1] 陈卫佐.比较国际私法―涉外民事关系法律适用法的立法、规则和原理的比较研究[M].北京：法律出版社，2012.

[2] 杜焕芳.论我国涉外物权法律适用的完善[J].当代法学， 2013（2）.

[3] 俞渊.论动产物权的法律适用――兼评《涉外民事关系法律适用法》第37条[J].福建法学，2012（1）.

[4] 宋晓.意思自治与物权冲突法[J].环球法律评论，2012 （1）.

[5] 邹国勇译注.外国民事关系法律适用法释评[M].北京：中国政法大学出版社，2011.

[6] 周后春.论当代物权冲突法之趋同化走势[J].时代法学， 2013（1）.

[7] 陈卫佐.中国国际私法立法的现代化――兼评《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的得与失[J].清华法学，2011（5）.

[8] 徐冬根.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2009.

[9] 吕岩峰.论国际物权关系的适当法――物之所在地法原则之理析[J].吉林大学社会科学学报，2007（1）.

[10] 吕岩峰..财产权法律适用的历史沿革[M].中国国际私法与比较法年刊（第六卷），北京：法律出版社，2003.

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民事司法是民法基本原则中的最基本内容，同时也是民法当中核心所在。从当前的情况可以看出我国的民法适用是法官的立法，作为法官如果出现了滥用司法的现象，也会违背基本的民法原则，从而带来不良的影响。下面将对民法基本原则的民事司法适用进行详细的分析。

 

一、民法确立基本原则

 

民法的基本原则是民法重要价值的核心所在，我国的民法基本原则当中主要包含了一下几个原则：平等、公平、自愿、守法、诚实守信、公序良俗。平等原则主要指的是我国公民享有平等的权利，无论处于什么样的社会环境当中公民都能享有同样的权利。公平原则指的是在公民之间出现了意见矛盾的时候，以利益的均衡作为主要的评判标准，公民的权利和能力均属于平等。自愿原则指的是在所偶的民事活动中，公民可以根据自身的意愿来进行选择参加或是不参加。守法原则中要求民事主体在进行民事活动的过程中需要遵守国家的法律法规。诚实守信原则指的是在当前的社会环境中，公民需要根据市场要求和制度来进行活动，不能存在欺诈或者其他的行为。公序良俗所指的是在公共秩序上的总称，当公民在进行民事活动的过程中，所从事的一切活动都需要尊重当地的特点风俗和公共秩序，这是保证国家利益不受到损害的重要要求。

 

二、民法基本原则遵守的重要性

 

对民法的基本原则进行遵守首先最为重要的一点就是为了保证法律的安定性，这是民法当中所追求的最高价值，同时也是维持社会稳定的重要内容。因此，可以说民法的最高价值就是社会价值上的追求。其次，民法的基本原则中体现了法律的贯彻性[1]。只有遵守民法才能将“以人为本”的理念认真的进行贯彻。“以人为本”是当中的重要内容，同时也是核心思想所在，倡导的是人与人之间的公平性和平等性。坚持了民法基本原则也就是坚持了公平、平等的原则，这对保护公民权利具有十分重要的作用。

 

三、民法基本原则在民事司法中适用的相关思考

 

(一)民法基本原则在民事司法适用过程中存在的问题

 

民法基本原则的适用性当前来看具有双面性的特点，在进行司法实践的过程中能够为法官提供更多的选择，同时也给予了法官更加明确并更加大的权利。但在进行裁决中也会导致司法的前进步伐受到阻碍，最终给社会的公共利益造成严重的损害。当前在进行相关问题研究中，不能排除某些法官会在进行案件处理的过程中不遵循法律原则，甚至还有可能故意将这种原则进行规避，也就是所谓的“法官造法”现象。因此，民法基本原则在司法实践中的适用应当受到适当的限制，并不能任其无限的扩大，必须要进行严格的控制，保证其在合适的范围之内，这样以来法官在进行案件处理的过程中就能适当的进行法律依靠。当前我国的现行法中有着明确的规定，当使用这种具体规定所获得的结果违反了社会正义时，法官可以不适用这种规定，但应当经过最高人民法院的批准。但事实上如果每次都需要经过最高人民法院的批准，不仅浪费了大量的时间，更加给司法造成了麻烦[2]。

 

(二)民法基本原则在民事司法适用中的完善

 

首先从立法的角度来看，应当进一步的完善民法一般规则的适用性和准确性。法律本身具有滞后性的特点，它不能做到完完全全的适用于生活当中的每一个部分，但只要从法律的质量上不断提升，就能减少这种民法基本原则的使用概率，从而控制好法官的自由思想发挥，一切根据法律规定来进行。其次，需要不断的提升法官的本身能力和职业素养，保证法官从主观的思想上能得到提升，能够适用民法基本原则的倾向。作为法官在进行自由裁决的过程中，一定要在法律基础上进行，不能将裁决置身于法律之外，这样才能更好的保护社会公平和正义。除此之外，法官在进行民事司法处理中需要在法律和当事人之间做好判断，既不能对法律有损，同时也需要尽量的保证好公民的权利不受到影响。此外，司法监督也是保证法律正常运行的重要部分。无论是群众方面的监督还是社会舆论监督，都能对法官的自由裁决起到一定的影响作用[3]。因此，需要人民群众能不断的强化自身法律意识和素质，以便于法官的正确适用起到帮助。

 

四、结语

 

民法基本原则的确立对维护法律的公平和正义起到了重要的作用，对社会的稳定发展也产生了积极的效果。但在社会的不断发展下，民法基本原则的社会适用性也受到了影响，对此还需要不断的加以完善。作为法官一定要正确的认识到自身责任和义务，在进行民法基本原则适用中能保证其合理性，为我国的法律发展和社会的稳定做出贡献。

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内容摘要:人权保护的理念及国际私法追求实质正义的取向,决定了国际私法应当对弱者进行保护。本文认为国际私法应将保护弱者原则确定为国际私法的基本原则,使其发挥立法准则等功效。在具体运用该基本原则时还应注意“度”等问题。

关键词:国际私法 弱者 基本原则

国际私法中的弱者是指国际民商事法律关系中由于自然或社会原因而导致利益实现困难,因而需要法律给予特别保护的当事人。目前许多国家不仅在自己的实体法中,而且也从国际私法角度开始关注对特定身份者―弱者的保护。但纵观国际国内国际私法立法对弱者的保护,都存在保护对象范围狭窄,保护方法不足等缺陷,之所以如此,其中一个主要原因在于没有从根源上将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则。

将保护弱者原则确立为国际私法基本原则的原因

法律原则是法律规则的规则,是法律规则的基础或本源,它具有覆盖面广、稳定性强和具有宏观指导性等特点。不是所有的活动中都需要原则,需要原则之处,是各种没有系统的理解就无法进行的活动。原则的获得是通过反映一项活动的性质和意义,分析应该使那些从事活动者去做什么,并将反映分析的结果系统地表述为他们在自己的行为中必须努力满足的要求。当原则被系统表述时,所表述的是蕴含于活动自身的某种东西。原则通过系统表述得以明确,并因而成为明智行为的基础。随之而来的是,原则和以其为原则的活动,构成了一种逻辑关系。从事这些活动就应该是按照它们的原则行事。法律原则中的基本原则是指体现法的根本价值的法律原则,它是整个法律活动的指导思想和出发点,构成法律体系的神经中枢。保护弱者原则所具有的特点决定了该原则可以成为国际私法的基本原则。

(一)保护弱者原则能够体现国际私法的基本精神

法的基本精神就是立法者的价值取向,它反映了立法者的选择模式。比如在秩序和自由之间是选择秩序还是自由?在公平和效率之间是选择公平还是效率?这些都反映着法的基本精神。按照的法学观,只有在张扬人类理性,表达人类理想,实现人类信仰的时候,法的统治才不致于成为奴役人的工具,而成为发挥人的聪明才智,实现美好愿望的阶梯,才能最终把人的世界和人的关系还给自己。国际私法是调整国际民商事交往中的平等主体之间的财产关系和人身关系的法律部门,国际私法的价值就在于它对人的意义,保护弱者恰恰是这一价值的反映。

(二) 保护弱者原则具有广泛的适用性

国际私法领域中存在众多的弱者。结合弱者产生的原因及国际私法涉及的领域看,国际私法中的弱者包括以下几类:一是由于自然原因和传统影响而导致的处于相对不利状态者,如儿童、未成年人、被抚养人、被监护人等。这些人一般涉及到在婚姻家庭领域中处于弱势地位。二是因为当事人的市场力量不平衡而导致的经济地位的强弱之分,这突出表现在发达国家和发展中国家之间及跨国公司与地方中小企业之间。三是因为契约关系而产生的隶属关系。也就是契约自由成为强者利用的对象。虽然劳动者有与雇主订约与不订约的自由,但“厂商们利用内容复杂的专业化契约使消费者难明其义而居于不利地位;企业主更是强使雇工接受低工资、少保障的条件等(姚新华,1997)。”这种情况下的雇主与雇员关系中的强弱地位一目了然。四是因为在知识、技术和信息等方面的不对等而产生的强弱之分。比如消费者与生产者(经营者)、承租人与出租人、投保人与保险公司及侵权领域中的受害者与侵权者之间就是这样的关系。虽然由于各种因素导致在某些领域对弱者的保护不完善,但正如法有时没被遵守而不能否定它是法一样,因此不能否定保护弱者原则是一个基本原则。

(三)保护弱者原则具有稳定性

法的特点之一就是具有稳定性,原则作为法的三要素之一,更应具有稳定性。国际私法调整的涉外民商事法律关系虽然处于变动之中,但其中的核心内容不会发生变更,那就是平等保护与特殊保护的平衡问题。而弱者本身是一个变动的范畴,保护弱者利益原则具有稳定性,可以实现 “以不变应万变”的效果。缺少保护弱者利益这一基本原则,国际私法体系就丧失了国际私法人文关怀的情结,就会缺少稳定的根基,甚至会导致其存在价值的丧失。

保护弱者原则作为基本原则的功效

保护弱者规则是国际私法的一个原则,它同时兼具以上三个特征,应将其确定为国际私法的基本原则,这会使其具有以下功效:

(一)立法准则的功效

立法准则的功效,即用基本原则为立法者的立法提供了参照系,基本原则一旦确立,具体制度及规则就应围绕基本原则而定,这样才能使整部法律协调统一。

(二)规范的功效

规范的功效,也就是规范国际私法的具体制度和规则的功能。这样在具体法律适用时,可以以违反基本原则为由,排除冲突规范指定的但不能保护弱者的法律。如德国最高法院作出了一个判例。该案是关于船员雇佣合同因订立时有胁迫情形被请求撤消。但是按照德国国际私法的规定应该适用土耳其法律,依土耳其法,胁迫不构成撤消合同的原因。德国最高法院排除了不利保护弱者的土耳其法律的适用,认为德国胁迫构成撤消合同的原因的规定更有利于保护弱者,因此撤消了合同,保护了受雇船员的利益。

(三)弥补立法不足的功效

由于立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能了解所有的国际私法的规则规定,对于立法者未能预料到的问题,可以通过基本原则表达价值取向上的导向,同时允许法官对法律作出合乎时代精神的解释,授权法官完成司法立法的任务。也就是说,国际民商事法律关系的复杂性决定了即使再详备的法律条文,也不可能毫无遗漏地包容国际民商事交往的方方面面。对于实际生活中遇到的一些具体问题,在法条中难以找到据以处理和解决的规定时,可以以基本原则为依据来处理。因为一国的立法产生于实践而又服务于实践,虽然法律应具有前瞻性,但有的时候立法的规定不能与发生的事件同步,这时运用基本原则可以解决一定的问题。

比如屈广清老师在其《屈氏国际私法讲义》中提到这样一个案例:法院受理了一起丈夫去德国读博士学位留德工作后,要求与在国内的妻子离婚的案件。在案件审理过程中,原告的妻子提出,在原告读博士期间,其不惜倾家荡产、举债累累,供原告完成了学业。现家中不仅没有共同财产,还欠亲朋好友的债务。要求法院秉公处理。如何公正解决以上问题?法院的法官形成了不同看法:一派认为,我国《婚姻法》中关于夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产,不能够处理无形财产。另一派观点认为,家庭无形财产是指在表现形式上是抽象的,但其本身具有价值,权利人据此可以获得利益的一种财产。诸如文凭、学位、职称、技能等,人们不惜重金,花费若干年的宝贵时间,投入大量精力去读硕士、博士学位,如果这些学位没有价值,不能给行为人带来经济利益,很显然是不符合实际的。配偶一方用夫妻共同财产进行深造所取得文凭、学位技能等,是一种由有形共同财产转化为无形的共同财产。如果该无形财产法律规定只属于深造方所有,显然有失公平。

在这类案件中,由于我国的法律规定夫妻共同财产的定义及范围未包括家庭无形财产,才会产生在该案中的不同意见。但事实上,法院的秉公处理的前提依据是考虑到本案中的弱者―妻子,处于保护弱者的考虑,应当对妻子的付出进行补偿。这种补偿标准可能是不一样的,也许可以要求原告对家中的债务进行赔偿,也可以像本案中提出的做法那样,如丈夫在取得博士学位以前年薪2万元,而取得博士学位以后年薪6万元,其差额为4万元,若规定分割补偿的年限为10年,则该无形财产的价值为40万元,在离婚时作为夫妻共同财产。如果将保护弱者原则确定为基本原则,那么在法律规定不明的情况下,就可以运用该基本原则使弱者的利益真正得到保护。

保护弱者原则适用时应注意的问题

注意该基本原则的全面适用性。基本原则的指导意义要求它应贯穿于整个法律部门中,为此应在国际私法的具体制度中有所体现,同时也应体现在具体的法律适用领域。

要特别注意度的问题。矫枉过正,过犹不及。强、弱虽然是客观存在的事实,但如果不注意度的问题,很可能产生相反的后果,会造成反向歧视,那么原有制度的合理内核也会荡然无存。将保护弱者原则确立为国际私法的基本原则是因为要使强者与弱者之间的利益达到一种积极的平衡。一个制度的优劣的检验标准之一就是要看该制度是否有益于社会的稳定和发展。在这个前提下,本文认为应将保护弱者原则确立为基本原则,但这也决定了法律不能偏袒一方,否则法律可能就是一种道德,法庭就会变成对强者的审判,这样最终产生的同样是以极大的社会代价换来社会的后退。这个问题是一个极为复杂的问题,由于弱者是一个相对的概念,而发展中国家与发达国家相比,在生产能力、甚至在法律完善程度方面,处于弱的地位,因此有时从不同角度考量,会得出不同的结论。

1973年海牙国际私法会议通过的《产品责任法律适用公约》就是很好的例证。在涉外产品责任的准据法的选择上,公约在第4-7条中规定了四种适用顺序,而且这四种顺序必须依次适用。按照这4条的逻辑关系,第一适用顺序的是公约第5条,即应为直接遭受损害的人的惯常居所地国家的国内法,如果该国同时又是:被请求承担责任的人的主营业地;直接遭受损害的人取得产品的地方。第二适用顺序是公约第4条,即如果不存在第5条规定的情形,那么适用的法律应为侵害地国家的国内法,如果该国同时又是:直接遭受损害的人的惯常居所地;或被请求承担责任人的主营业地;或直接遭受损害的人取得产品的地方。可见第4条和第5条均是运用了结合性连结点,这是因为由于涉外产品责任法律关系的复杂性,单一的连结点不能达到理想的效果,而将两个以上的连结点所指引的法律结合起来,这样能够实现合理的结果。第三适用的顺序是公约第6条,即适用应为被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法,其适用的条件是,如果第4条和第5条指定适用的法律都不适用,而且原告没有基于侵害地国家的国内法提出请求。第四顺序是被请求承担责任人的主营业地国家的国内法。为了保护被请求承担责任人的利益,使其避免因适用不能预见的法律所遭受的损失,公约第7条规定,如果被请求承担责任的人证明他不能合理地预见产品或其自己的同类产品会经商业渠道在该国出售,则第4-6条规定的侵害地国家和直接遭受损害的人的惯常所在地国法均不适用,而应适用被请求承担责任的人的主营业地国家的国内法。可见,公约确定了连结因素组合的不同顺序,在一定条件下,直接受害者的惯常居所地和损害地法律可以优先考虑。如果没有符合条件者,原告可以选择根据侵害地所在国的国内法提出请求。如果原告没有请求则可以适用被请求承担责任的人的主要营业地所在国的国内法。最后公约适当的限制了原告的权利,排除了责任人完全无法预期的法律的适用。公约如此复杂的规定的目的是为了平衡遭受损害者与承担责任者之间的利益,也就是在使弱者得到保护的同时,也不能完全不顾及强者的利益。

这样的规定在生产力相当的国家间会起到这样的作用,但是在发展中国家和发达国家之间却难以实现这样的结果。当发展中国家作为产品输出国,其产品对发达国家造成损害时,如按照公约规定,应适用的法律是发达国家的法律,发达国家与发展中国家相比,他们通常规定高水准的产品责任,这样的结果往往是发展中国家的生产商难以承受的。反过来,当发达国家向发展中国家输出产品时,会产生适用发展中国家法律的情形,而发展中国家有关产品责任的法律相对来说对消费者利益的保护并不完善,这样消费者的利益并不能切实得到保护。所以说经济发展水平相当的国家之间适用该公约是能够体现强者与弱者的平衡的,但是在发展中国家与发达国家之间却是相反的结果,这是站在不同角度看待该公约得出的必然结论。

参考文献:

1.张文显.法理学[M].高等教育出版社,北京大学出版社,1999

2.姚新华.契约自由论[J].比较法研究,1997(1)

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关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

 

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

    3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

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关键词：诚信原则；道德伦理；法的理念

一、如何界定诚信原则？

对诚实信用原则的含义,民法学界见仁见智。有学者认其为人类社会的理想,有的认其为交易上的道德基础,有的认其与罗马法上一般抗辩的意义相同,有的认其是对当事人利益的公平比较衡量,有的认其为极端抽象的名词,不如不加解读,采顾名思义为宜,有的认其为帝王条款,为全法域之基本原则。[1]私以为，要全面理解诚信原则应追根溯源，以诚信原则词义的理解为起点。诚信原则源出于一种理念，有学者把它称为"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，将对诚信原则词义的进行对比分析有利于准确界定和理解诚信原则。以下从中外两方角度，对诚信原则原义作一些归纳总结。中国古汉语中，"诚"、"信"原是分开使用的，但二字古义是相通的。信的本义是真实无欺。《说文》:"信, 诚也, 从人言。"段注谓:"人言则无不信者, 故从人言。??言必由衷之意。"诚的本义也是真实。《说文》:"诚, 信也。从言成声。"后来，逐步出现了诚信连用的情况:《尚书·太甲下》:"鬼神无常享, 享于克诚。"《孔传》:"鬼神不保一人, 能诚信者则享其祀。"由此可见,"诚"、"信"在中文中的基本含义是真实可信。[3]一般认为，西方的"诚实信用"直接语源来自德语Treund Glauben, 法语作bonnefoi。[4]德国人的主导观点是:"诚信原则的内涵是信赖, 它在有组织的法律文化中起着一种凝聚作用, 特别是相互信赖, 它要求尊重他人应受保护的权益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被译为"善意"。但查《牛津法律大词典》中bonafides 一条加括号"(good faith) ", 显然是将二者视为对应词。[6]其释文说:"任何人诚实行事, 不知道也无理由相信自己的主张不正当时, 即是bonafides 的行为。"另条解释Goodfaith 则说:"诚实的行为, 纵有过失, 仍属good faith 的行为。" 从词义对比中，我们不难看出，中国传统的诚信理念注重的是对本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明诚信的自律性。而西方的诚信理念更重视社会性，强调本人行为与社会其他人（团体）的利益关系。两种诚信理念虽皆含有真实、诚实之意，但很明显两种诚信理念要现实的价值目标是有所区别的。应该说，在此，我讨论的诚信原则还仍处于道德范畴内。国内多数学者认为，经过漫长的历史演变之后，从道德诚信逐步发展出了法律诚信，于是诚信原则兼有道德调整与法律规制的双重属性，融道德规范与法律规范于一身，使其不仅具有指导人们民事行为的一般功能，而且具有平衡民事主体权利和义务的特别作用。[8]进而法律诚信的成为了诚信原则的核心内容，甚至等同于诚信原则。这个推理咋一看，逻辑严谨。然，如果深究，发现其难于自圆其说。我国现行民法基本源于西方国家，而作为民法基本原则的诚信原则也是从西方移植而来。即使从语义上讲,也不是源于我国传统意义的道德诚信,而是来自西方文化中的道德诚信。结合上述中外诚信词义分析，不难发现：诚信原则源于西方，基于西方理念的价值基础，且与中国全然不同，移植中国后，如何能强行按西方诚信理念解述？或是说，这样一个重要的民事原则如果不能依从于本国基本的道德伦理，其存在的意义何在？故，私以为，法律是可以移植的，但一国的道德伦理基础是不适宜移植的，外来法需要"本土化"。质言之，我们在界定该原则时，应考虑中国道德理念中诚信之内涵。也许这才统一目前众多关于诚信原则解述不一的出路。

二、诚信原则是否宜确定为民法基本原则

诚信原则是否适宜确定为民法基本原则也是学界一直争议的焦点问题，论证观点无非"支持说"和"否认说"两类。由于"支持说"多为名家力推，故为国内主流观点。如：梁慧星研究员认为，诚实信用原则的本质是将道德规范与法律规范合为一体,兼有法律调节和道德调节的双重功能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思自治,而直接调整当事人之间的权利义务关系。诚实信用原则应成为民法的基本原则，并被奉为现代民法的最高指导原则,谓之"帝王条款"。[9]有的学者甚至提出应将其作为民法的唯一基本原则。[10]但一直存疑的是，如果按目前国内主流的法理学观点为基础分析，似乎在推导这一结论的过程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原则是指效力贯穿民法始终的根本规则。要判断民法基本原则，其实就是要明确民法基本原则的外延。从民法基本原则的定义所揭示的本质特征出发，是否可将如下两点定为判断民法基本原则外延的具体标准：1、民法基本原则在内容上必须具有根本性。所谓内容具有根本性是指凡作为民法基本原则者其涵盖范围应是市民社会生活的全部而不是市民社会生活的某一方面。而非市民社会生活某一方面的根本规则。2、民法基本原则的效力必须是贯穿民法始终的。这意味着凡被确立为基本原则者，必须是在民法的整个制度领域都能适用，而非仅在民法的某个或某些制度领域适用。[11]以此，我们试分析诚信原则。

第一、法律意义的诚信原则的渊源为罗马法关于债的履行中的恶意抗辩制度而来，而法国民法典也是将其规定在"债的一般规定"中。我国合同法第7条也明确规定："当事人行使权利，履行义务应当遵循诚实信用原则"。且许多学者在探讨诚实信用原则时，也认为该原则应适用于合同领域，且主要是适用于财产性合同领域。如梁慧星研究员认为："所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德规则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益与社会利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如张俊浩先生认为"所谓诚实信用，其本意是自觉按照市场制度中对等的互惠性原理办事。在订约时，诚实行事，不欺不诈；在订约后，重信用，自觉履约"。

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我国行政法基本原则的内容界定

首先，行政法基本原则应体现法治精神，即行政行为应体现合法性。我国已建立起包括行政组织人员法、行政行为和行政程序法、行政监督救济法在内的中国特色社会主义行政法律体系。这个体系包括国务院组织法、行政诉讼法、国家赔偿法等行政基本法，一批部门性行政法律、行政法规、地方性法规与行政规章，以及治安、工商、质量、金融、药品、食品卫生等具体执法领域的部门行政法。行政法是仅次于宪法的独立法律部门，是宪法的实施法，是动态的宪法又称“小宪法”。行政法实践着制度的各项基本原则，其中“法治”原则是核心。因此，我国行政法基本原则的确立当然应该体现制度的“法治”的基本精神，简单地概括即是要保障公民个体自由和个体权利，实现公民各项权利的法治化。所以，行政法的基本原则有其自身部门法的基本特征。归纳我国行政法基本原则必须与宪法基本原则区分开来，但又必须与其保持一种母子法的关系。坚持强化行政法治建设，做到有法可依，有法必依，让一切行政行为都在合法性原则框架内进行，对于建设法治政府，保障公民合法权利实现具有重要的意义。

其次，行政法基本原则应反映法的基本价值。法的基本价值有很多种，不同的学者作了不同的概括，但合理、公平、自由作为法的基本价值已被当今学术理论界普遍肯定。所有法律部门都应体现法的价值理念，作为独立部门法的行政法也应体现法的根本价值精神，但我们不能否定法的价值在法律体系中应有其特定的价值排位，也就是说哪项价值更具有根本性。我国改革开放30年来，随着经济社会不断深入发展，政府积极参加社会事务的管理，通过依法行政化解社会矛盾，解决民生问题，保证社会和谐发展。如果我们的国家不断出现，很多矛盾和社会问题得不到合理有效解决，社会的稳定就得不到保证，人们的合法权益更没有保障。另一方面，也值得我们注意，政府积极参与社会事务的管理，使得公权与私权经常接触，出现权利和权力冲突的现实可能性就大大增加，很有可能出现政府行为以“维护社会秩序”和“保障公民权益”为借口越过楚河汉界侵犯公民的合法权利。所以，通过各种方式对行政主体的行政行为加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，助推法治政府的建设，以保护公民权的实现。”基于上述分析，可以得出结论，合理性原则应是行政法的重要价值原则，即通过对政府行政权力的限制以及使公民权利在受侵犯后能通过有效的法律手段得以维护，实现合理的法的价值目标。

行政法从近代诞生开始就是一种以权利为本位的法，而不是权力本位的法。到今天，它依然以权利为本位，只是这种作为“本位”的权利内容发生了变化，即由“自由权本位”发展到“福利权本位”——政府只能从尽量不干预公民权利发展到为权利提供服务。我们显然不能从政府这一职能变化中得出结论说行政法的本位已经确实发展为了行政权利本位。

我国行政法基本原则的指导作用

当今我国社会行政事务复杂多变，无论立法者多么高明，也不可能事先预见今后所有的问题，无论法条制定得多么精细都无法做到面面俱到，而通过立法者事后补充立法漏洞或者修改法律去平衡个案中的不公由于过于迟钝而显得不切实际。另一方面，司法机关的法律解释和法律适用对弥补法律漏洞具有极为重要的意义，基本原则就是法官用以弥补法律漏洞的重要武器之一。法律原则是法律共同体基于公平、合理等基本价值的信念而形成的比较一致和稳定的行为准则，原则往往是有弹性的，这一点使它不同于必须适用的规则。法律原则可能载于法条中，但很多情况下只表达在教科书和论著中，甚至只存在于人们的意识中。在我国行政法理论中，法律原则作为行政法渊源的地位并未确立。参阅一些中国行政法学教科书就会发现，大多数教材都只是把宪法、法律、法规、法律解释等成文法列为行政法的渊源，很少有主张法律原则应当成为行政法渊源的。其实，行政法基本原则作为法律渊源具有重要的现实指导意义。行政法的基本原则作为直接调整行政法律规范的最主要、最具普遍的法律原则，贯穿于行政法律规范的最主要、最具普遍价值的法律原则，贯穿于行政法律关系之中。

根据上文中论述的行政法基本原则内容的界定标准，综合分析国内学界一些观点，可将我国行政法基本原则归纳为合法性原则与合理性原则两个方面。我国行政法的基本原则对于发展和完善行政法治建设具有特别重要的功能。

维护行政法体系的统一、协调与稳定。行政管理领域和行政活动的广泛性、多样性和复杂性的特点，决定了行政法律规范的广泛性、多样性和复杂性。但是，由于调整性质相同的社会关系同属于一个法律部门，这些广泛、多样和复杂的法律规范必然要体现统一的基本精神，彼此之间要相互协调。同时，虽然行政活动的特点决定了具体行政法律规范易于变动，但从总体上讲，行政法又要维持相对的稳定性，不能朝令夕改。行政法的基本原则正是体现行政法的基本精神，能够统一协调不同的行政法律规范。这种法理功能主要是通过统率、指导行政法律规范的制定、修改及废止工作，保证不同层次的各种行政法律渊源的协调一致来实现的。

保证行政法律规范统一协调实施。行政法律规范和行政法律关系主体的广泛性和复杂性，决定了行政法实施的复杂性。如果没有行政法基本原则的统率和指导，其混乱无序状况无法设想。行政法的基本原则对行政法律规范的统一与协调作用主要体现在：一是规范行政法律关系主体的行为，保证他们能够按照统一的标准和要求适用和遵守行政法律规范，实现行政法的调整目标。二是为准确地理解、适用和遵守行政法律规范提供依据。如何保证人们对行政法律规范准确理解，是保证准确适用和遵守行政法律规范的前提。行政法基本原则作为贯穿于行政法律体系，对行政法律规范的制定和实施起统率指导作用的基本原理或准则，有助于人们认识行政法的实质准确理解行政法律规范，从而保证适用和遵守行政法律规范的准确和统一。三是能够发现并及时纠正行政法体系中的不协调现象，防止发生有悖于行政法整体调整目标实现的事件。

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民法和任何其他一样，都具有滞后性。所谓民法滞后性，是指由于民事关系具有复杂性、广泛性和活跃性，生活是的，新的民事关系会不断涌现，而民法总是会落后于社会关系的发展的，这就决定了法律规定难以囊括各种民事关系。因此，一方面在各国民法中都不可能对各种民事关系都一一作出规定，另一方面民法没有明文规定的民事关系又大量存在，并且这些都是与社会或人民生活密切相关的，法律又不能不调整，这就客观地要求民法对社会经济生活中法律没有明文规定的民事关系进行调整。在这种情况下，又何以来断别当事人的行为，如何解决当事人之间的纠纷？何以作出判决呢？ 笔者认为，在这种情况下，特别在实行成文法制度的，这就要靠法律（民法）的基本原则，因为在没有法律规范的情况下，只有法律（民法）的基本原则才是评价和判断当事人行为的准则，有关规定法律（民法）的基本原则的法律条文完全可以作为司法和仲裁机构裁判的法律依据。

一 关于原则和民法基本原则的概念

要民法基本原则，须首先研究民法基本原则的概念，而要研究民法基本原则的概念，则须考证原则一词的含义。

对于“原则”一词，就一般意义来讲，据《汉语词典》中的解释，是指“说话或行事所依据的法则或标准”【1】；但“原则”一词在法律中有其特殊的含义，根据英国《科林法律词典》，“原则”是指“基本点或一般规则( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美国《布莱克法律词典》将“原则”解释为“法律的基本性的公理或原理；为其他（指法律）构成基础或根源的全面的规则或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。从上述考证可以看出，“原则”在法律中，或说“法律原则”是指构成法律基础和根源的总的或根本性的规则或原理。

关于“民法基本原则”的概念，对此研究比较多的主要是中国国内的学者和日本的学者，在许多民法学教科书和著作中，一般专门设立一章进行论述和介绍。但就“民法基本原则”一词的概念和，国内外学者的表述并不一致。有的认为，它是民事立法的指导方针、解释法律的依据和补充法律漏洞的基础【4】；有的认为，民法基本原则是民法规范从制定到实施所贯穿始终的根本准则【5】；也有的认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有的认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用。

虽然上述各种观点和表述有所差异，但学者们的认识在许多方面是一致的，即民法基本原则对于民法规范起统率或指导作用，民法基本原则无论是在立法上还是在司法上，无论是在规范民事主体的行为上，还是在判断民事主体的合法性上，都自始至终发挥根本原则的作用，任何对民法规范的解释，任何对民事行为的合法性的判断，只要违反民法的基本原则，就是违反民法，就是无效的。

二 民法基本原则的特征

通过考察民法的基本原则和民法基本原则的有关内容，可以得出民法基本原则和其他法律基本原则一样具有如下三个基本特征：

第一、 它是贯穿于整个民事立法和司法活动，能够体现民法的本质和特征，对各项民事制度的规定和实施都有指导的作用，即民法基本原则具有根本性和普遍性。因为民法基本原则作为整个民法制度的“灵魂”，是民事主体从事各种民事活动的基本准则，渗透到了民法的各个方面和各种法律状态下【6】，在各类民事规范中都有体现；如果只反映在一部分民法规范中，只对某一类民事活动起指导作用，则不能认定为民法的基本原则，其只能为民法的某项制度的基本原则，例如物权法中的“物权法定主义”原则，它只是物权法律制度的基本原则，而不能视为民法的基本原则。

第二、 它是由规定的。民法的基本原则虽也为立法的指导思想，但它须具体化，由法律固定下来，不是以法律条文规定下来的，不能为民法的基本原则，只能是一些“学说”、“习惯”或“精神”。例如我国《民法通则》第一章第3条至第7条的规定即为“基本原则”，因此一般认为只有在此章中规定的原则才是我国民法的基本原则。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原则作为法律的基本原则，将被一贯视为法律的基础，在这些原则的基础上，引申和法律的原则、规则和制度【7】，是无可争议的、必须遵守，它比那些非基本原则和从原则中引申出的必须遵守性还强【8】；违反了民法的基本原则，尽管是当事人双方协商一致的意思表示，但还是无效的【9】。

三 民法基本原则作为法律规定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原则都是法律条文规定下来的内容，既然是法律规定的，当然也就具有法律约束力，即具有法律效力。

民法基本原则的法律效力具体表现在：

其一，民法的基本原则是解释、理解民事法律的依据和补充法律漏洞的基础【10】。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解，理解是否准确，解释是否合法，都要靠以其是否合乎基本原则来衡量。

其二，民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据【11】。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则，违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为，即民事违法行为。民法是规范民事主体行为的法律，民事主体在实施民事行为时，要符合民法的具体规范，更重要的是要符合民法的基本原则，因为民法的基本原则更准确，更概括，更容易掌握和理解。因此，实施民事法律行为，既要遵守民法的具体规范，又要符合民法的基本原则，尤其是在民法中缺少具体规定的情况下，后者更为重要。

四 民法基本原则应当成为司法裁决的法律依据

民法基本原则作为法律规定，具有法律约束力，这决定了司法机构和仲裁机构可以依民法的基本原则来裁判案件和处理纠纷。对此，虽然在一些学者之间和司法实践中有些争议，但各国无论在民法、法律规定或司法实践，均提供了有力的支持。

既然民法基本原则是从事民事活动的行为准则和处理民事纠纷的依据，那么法院或仲裁机构审理或处理民事案件，不论调解，还是裁判，都不能违反民法的基本原则；确定双方当事人的行为是否合法，哪方的行为应当支持，哪方的行为应当谴责或不予支持，必须依据民法基本原则作为判断的基本标准。法官在审理案件的时候，适用民法的具体规范要接受民法基本原则的指导，所作的判决不能违背民法基本原则和民法的具体规范。

引用法律基本原则进行裁判，这是各国民法所允许的，当然也不应例外。不仅法律明文规定的基本原则可以作为民事判决的依据，而且在一定的条件下，习惯或法理也可作为审理民事案件的依据。例如，我国地区施行的《台湾民法典》第一章第1～2条就规定：“民事，法律所未规定者依习惯，无习惯者依法理。”、“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。” 【12】，其明确规定了以习惯、法理补充法律的。

在司法实践方面，《最高人民法院公报》1990年第3期公布的“莒县酒厂诉文登酿酒厂不正当竞争案” 中，山东省高级人民法院以上诉人的行为“不仅违反了民法通则第4条规定的公民、法人在民事活动中，应当遵循诚实信用的原则，而且违反了第5条的规定，侵害了被上诉人合法的民事权益，依照民法通则第7条的规定，上诉人的这种行为，还损害了公共利益，扰乱了社会秩序，是不正当的竞争行为，必须予以制止。被上诉人由此遭受的经济损失必须由上诉人赔偿。” 【13】作出了终审判决，这也为我国司法机构通过直接适用民法基本原则作出裁判而形成的一个开创性的判例。

资料：

（1） 中国社会院语言所词典编辑室编《汉语词典》，1996年7月修订第三版，商务印书馆出版，第1549页

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428页

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462页

（4） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月出版社第2版，第48页

（5） 杨立新主编《民法》部规划教材　2000年9月人民大学出版社第1版，第一章第二节

（6） 孙国华主编《法》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（7） 王铁崖主编《国际法》高等学校法学教材 1995年8月法律出版社第1版，第45页

（8） 孙国华主编《法理学》高等学校法学教材 1995年5月法律出版社第1版，第158页

（9） 最高人民法院1988年10月14日 关于雇工合同应当严格执行劳动保护法规的批复

（10） 梁彗星著《民法总论》高等学校法学教材 2001年5月法律出版社第2版，第48页

（11） 杨立新主编《民法》教育部规划教材　2000年9月中国人民大学出版社第1版，第一章第二节

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论文摘要：在司法实践中，民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法，同时，法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范，更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的，民法基本原则不仅是行为规范与审判准则，更是司法机关进行创造性司法活动（或称法官造法）的法律依据。因此，探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面：1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则，理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则，当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时，民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时，民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义，民法基本原则作为行为准则被遵循时，他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面：

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看，它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理，为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。 我们可以知道，原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译，原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一，当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定：“法律所无规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”民法基本原则作为一种法理，是民事活动中公认的价值，其被法官加以运用，当然可以成为一种审判规则。

2、民法基本原则的根本性决定了它作为基本行为规范的地位。首先，民法基本原则体现了我国市场经济的基本要求。在市场经济下的商品经济中，存在着多种所有制体制和利益有差别的多数经营者，交换是商品经济的生命形式，商品生产者通过交换获得自己所需的生活资料和原料，从而维持简单再生产和扩大再生产。交换的基本特点就是要求公平和等价有偿，只有这样才能保证交易一直进行下去。市场经济千变万化，市场经济中的生产、交换、消费都必须有秩序地进行，因此保证经济和公共秩序就显得尤其重要。市场经济是自由竞争的经济，市场经济的参加者只有进行自由选择才能获得最大利益，保障意志自由也是市场经济的必然要求。自由必须在一定的约束下才是真正的自由，市场的自由竞争呼唤法治和诚实信用的道德作用。民法基本原则中的平等、公平等价有偿和公序良俗，诚实信用，合同自由，法治原则都是市场经济的基本要求。市场经济的参与者也就是民事活动的当事人当然应该把体现市场经济基本要求的民法基本原则作为自己的活动准则。其次，民法基本原则同时体现了立法者在民事领域的基本精神与政策。民法基本原则是指导民事立法的指导方针，立法者通过设立基本原则，把自己在民事领域所欲推行的政策和精神贯彻到民法的各个方面和以后的民事立法当中去。因此，在一般民法规范未作规定的情况下，法官就可以根据民法基本原则的要求去体会立法者的精神与政策，进行创造性的司法活动。

二、民法基本原则的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作为与普通法相应的衡平法的概念出现。衡平法是英国14世纪通过判例形成的指在纠正普通法失误的法律，英国长期以来存在适用普通法的普通法院和适用衡平法的衡平法院。 但是，这种作为一种法律规范的衡平法仅仅是一种形式意义上的衡平，其实，在实际中还存在一种普遍意义上的衡平。亚里士多德将衡平定义为：“法律因其太原则而不能解决具体问题是对法律进行的一种补正。”英国法学家克里斯多夫.圣.杰曼认为：“在某些案件中，有必要摒弃法律中的词语，有必要遵循理性和正义所要求的东西，并为此目的而实现衡平；这就是说，有必要软化和缓解法律的刚性。” 我认为衡平是当法律的普遍规定与个案公平发生冲突时，法官抛开法律的字面要求，直接按照正义的要求裁判案件。民法的基本原则体现了我国社会主义市场经济的根本要求和立法者在民事领域的基本精神和政策，是贯穿整个民事立法-运作体系的基本准则。它是立法者制定各种民事法律规范的指导方针，反映了立法的根本目的。其他一般民法规范都是民法基本原则精神与要求的体现，不过是落实法律目的的手段。因此，我们可以这样说，民法基本原则体现了我国民事领域的基本价值，他们构成了我国民事立法的根本考虑和出发点。从法律的位阶角度观察，民法基本原则与一般民法规范具有位阶上的上下从属关系，一般规定必须服从基本原则，后者具有更高的法律效力。多数情况下，一般民法规范和这些根本考虑与出发点都能保持一致。

三、民法基本原则的发挥效力有助于克服成文法的局限性

大陆法系实行规范主义，即成文法主义。有权机关通过制定民法典和各种民事制定法，使民法领域的各个方面都有具体的法律规范可以依据。但是成文法（制定法）由于是以采用文字为载体的行为规范其本身也有其不可克服的局限。

1、滞后性。法律规范是立法者对社会关系中可能出现的问题的预设，但由于社会发展的日新月异，一成不变的法律规范当然跟不上社会的发展。但是不断的修改法律，又会破坏法律的安定，损害法律的权威。

2、法律规定的不周延性 法律规定应当是适用于所有人的，并且应当适用于社会的各个方面，使人们的各种行为都有法可依，各种社会关系都受到法律的约束。但是立法者并不是万能的，所谓“挂一漏万”，正是体现了法律的不可周延性。法律不可能规范到社会的每一个角落。

3、法律是根据社会的普遍性的情况而规定的，它不可能考虑到个案的特殊性，故此有时法律的规定会造成个案的不公正。

篇9

    一、民法基本原则之由来——理念与外化

    (一)决定法基本原则的民法理念——从“单一理念”到“多元理念”

    1.民法的单一理念观

    第一，民法理念的正义观。这一观点认为，民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求，这种追求，我们叫做民法的理念。就是说，追求社会正义，实现社会正义是民法的理念。[1]P235然而，笔者认为，这一观点是不完全正确的。从逻辑上讲，我们无法从“民法本身蕴含着正义”，就足以推演出“正义是民法的理念”的结论。应该讲，正义是法律的理念，所有的法律都须以体现和实现正义为其理念，民法作为法律部门之一，当然也须以体现和实现正义为其理念。将民法的理念认定为是正义，在逻辑上是失当的。应该说，正义非民法独有的价值追求，其应是民法理念的上位概念即法的理念的应然旨意。第二，民法理念的人本观。这一观点认为，不论是从“对所有人的完全平等法律人格的承认到承认人格权”的转变，还是从关于“法律人格”发生了“从自由的立法者向法律的保护对象”、从“法律人格的平等到不平等的人”的转变，甚至从“理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人”的转变都体现了民法对人的解放的终极关怀。这就是民法的人文精神即人本观。同样，笔者认为，人本观也不是民法独有的理念，所有法律都是以人为本的。法的最高意旨即人权，而人权即以人为本。只不过，与其他法律相比，民法对人文的关怀更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原则观。这一主张是将学界普遍认为的民法的基本原则说成是民法的理念，导致民法理念与民法基本原则混淆不分。民法理念是法的理念在民法领域的具体化、专门化，是关于民法的观念形态的终极的内在价值诉求；而民法基本原则则是民法理念内在价值的外化，它规定的只是一些概括性的要求或标准，对人的行为及其条件具有很大的覆盖面和抽象性。①

    综上，笔者认为，过去人们关于民法理念的研究，不是将法的理念如正义、人本说成是民法的理念，导致民法理念的定位失之过于宽泛，因而造成对民法的研究和学习丧失指导意义，流于大而化之；就是将民法的基本原则如主体平等、私法自治、私权神圣等说成是民法的理念，导致民法理念即民法的内在价值与民法基本原则即民法的外在价值混同，使民法理念的定位失之过于狭隘，丧失了对民法基本原则之何以由来的母体意义，并因此形成了不同概念指称同一外延的逻辑错误。

    2.民法的多元理念观

    笔者认为，民法的理念应定位于那些对民法基本原则的确立起着决定作用的关于民法的内在价值观念。与此同时，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察、思考，其理念当是不同的。在此，笔者暂且将民法的理念从以下五个方面加以观察思考：一是从民法存在的内在精神的角度观察思考。笔者认为，民法是一部关于民事权利无限弘扬和民事权利适度限制的私法。这一关于民事精神的理念如何透过民法基本原则的确立并最终在民事法律规范中细化体现，就不仅是民事立法的问题，更是民事司法的问题。②二是从民法存在形式的角度观察思考。我们知道，民法有法典法也有判例法甚而民间法，也就是说，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，则关于民法的基本原则就有必要在立法中以条文化、规范化形式确立。所以，在民法法典化主义之下，需要考虑法典化存在的民法文本中需要确立哪些民法基本原则。三是从民法适用的社会关系即民法的适用领域(简称适域)的角度观察思考。笔者认为，民法不仅适用于作为“平等主体”的私人与私人之间的法律关系领域，其也适用于作为“不平等主体”的私人与国家之间的法律关系领域。任何一种民法现象必须同时受到两种不同性质主体间关系所代表的不同利益的检视和衡平。四是从民法存在的最小全息化单位即民事法律关系这一单位细胞的构成要素方面观察思考。民法是关于“谁享有权利、享有什么权利以及如何实现权利”的私法，也就是关于民事法律关系的主体、客体、内容、权利及权利变动的法。所以，有学者认为：“法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言以蔽之，其所研究或所规定者，不外法律关系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原则必须对全息于民事法律关系的各民法要素做出适恰反应。五是从民事权利的基本分类的角度观察思考。民法是权利之法，从民事权利的基本类型观察分析，民事权利可分为绝对权和相对权或支配权和请求权。③笔者认为，相对权是“过程性”权利，其权利之行使多表达为请求权，其权利之设定不仅事关当事人双方的利益，也同时触及影响到社会公共利益，法律在此有必要区分设权类型而区别规制；绝对权是“结果性”权利，其行使全凭权利人个人之意思自由因而难免伤害他人利益，法律对其也不能不有所限制。故此，民法基本原则对这一民法理念不能不做出针对性的反应。

    综上，笔者认为，民法作为一种社会现象，从不同的角度观察会得出不同的民法理念观：民法有其精神理念观——私权的无限弘扬和私权的适度限制；民法有其形式理念观——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念观——民事法律关系理论及其构成要素；民法有其适域理念观—&mdash ;民法调整平等主体的私人与私人之间的民事法律关系和非平等主体的私人与国家之间的民事法律关系；④民法有其民事权利基本分类理念观——民事权利可分为绝对权和相对权。由此民法的五个民法理念观，我们又可最终推理出民法需要有而且只能有六项民法基本原则，即主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、诚实信用原则、公序良俗原则和禁止权利滥用原则。民法的理念透过民法基本原则最终贯彻，体现于民法规范上。由此，民法的内在价值即民法的理念决定民法的外在价值即民法的基本原则，民法的基本原则决定民法的法律规范；反过来，民法规范反应和贯彻民法基本原则宣示的外在价值，民法基本原则表彰和体现民法理念隐含的内在价值。

    (二)民法基本原则的由来——民法理念的外化

    1.民法的精神理念与民法基本原则

    民法的精神理念即私权的无限弘扬与私权的适度限制。私权的无限弘扬涉及到民法的两项基本原则——权利保护原则和私法自治原则。

    (1)私权的无限弘扬与权利保护原则。归属享有型权利的无限弘扬，表现为法律对该项权利提供周到而有力的保护。归属享有型权利依其效力范围，可分为绝对权和相对权，法律对这两种权利提供保护的方式有异：对绝对权，法律通过对权利之外的民事主体施加消极义务的方式，实现对该项权利的民事保护。如对物权的保护，从义务人的角度看，法律通过对物权人之外的其他所有人施加不侵犯的义务即不作为义务，以实现对该项权利的保护；从物权人的角度看，物权人之外的其他所有人的不作为义务，为物权人“编织”了一个个人自由的王国。通常认为，对绝对权的不侵犯义务是“第一次义务”，与侵犯所有权后所产生的损害赔偿等义务相比，该义务没有民事责任紧随其后并以国家强制力保障该义务的履行。与侵犯所有权相关的“第二次义务”是所有权受到侵害时，侵权人负有的损害赔偿等义务，且这些义务的不履行可依当事人的国家救济请求而与民事责任制度直接相关。

    所以，不论是归属享有型权利的私法保护还是公法保护，也不论是为权利保护设定第一次义务还是第二次义务，归属享有型权利的保护，最终都会归结到民事责任制度——民事义务违反后的国家强制。⑤民事责任制度包括侵权的民事责任制度和违约的民事责任制度。民事权利保护与民事责任制度密切相连、相生相伴，是由权利的本质属性即法律上之力以及国家的公共服务职能决定的。⑥民法是一部权利之法，且但凡权利，则必最终要有国家的强力予以司法救济——或潜在的、或现实的。由此，我们认为，“权利保护原则”应是民法的一项基本原则。

    (2)私权的无限弘扬与私法自治原则。行使变动型权利的无限弘扬，或表现为民事主体可自由地行使所享有的权利，或表现为民事主体可自由地创设法律关系以获取新的权利。

    对于民事权利主体所享有的民事权利如物权、债权等，权利主体可自由行使。依据我国《物权法》第39条、第40条以及第117条的规定，所有权人可以对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利，以及所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权，而用益物权人则可以对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。对于债权人而言，其既可以放弃债权，也可以行使该债权，但与物权是支配权即不需要借助于他人的行为即可以凭一己之力实现该权利涵摄的利益不同，债权是一项请求权，是对特定人请求为或不为特定行为的权利，其须借助于他人的行为才得以实现。

    私权的无限弘扬主要表现于私法主体可自由地创设法律关系。除了法律规定的典型的权利类型可以自由创设外，私法主体还可以自由创设非典型的权利类型，如合同法中没有规定的合同权利。虽然呈现在大众面前的合同法法条数百，但合同法也可以归结为一个法条，这个法条在笔者看来应该这样来拟定：当事人之间缔结的契约具有法律效力，除非该契约违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。

    个人创设法律关系之最主要方式，即所谓民事法律行为。笔者认为，目前我国关于法律行为成立与生效的法学理论背离了私权的无限弘扬这一民法理念。首先是法律行为成立的民事理论。为力促私权的无限弘扬这一私法主旨，民法学说应当对法律行为的成立要件少加束缚。传统民法理论认为，法律行为的一般成立要件有三：当事人、标的和意思表示。⑦近来有越来越多的学者主张法律行为的成立要件只有一项，即“意思表示”。此说被称为一要件说。⑧其次是法律行为生效的民法理论。同样地，我国的民法学说和民事立法也应当为法律行为的生效要件减负。传统学说认为法律行为的生效要件有四：当事人须有相应的行为能力；当事人的意思表示须真实；标的须合法；标的须可能和确定。然笔者认为，法律行为生效的要件只有一项，即当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗。至于当事人须有相应的行为能力要件，其行为能力的有无不应当影响法律行为的生效，但有行为能力人的法律行为不可以被撤销，而无行为能力人的法律行为则可以被撤销——以无行为能力人法律行为的生效为前提。也就是说，只要当事人的法律行为不违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗，即可生效。反过来，也就是说，当事人的法律行为违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗时，则归于无效。至于当事人的意思表示须真实，也需予以检讨。教科书明言许多不真实的意思表示也是生效的，如因欺诈、胁迫、错误等而成立的法律行为就是能够生效的法律行为，只是这些可以生效的法律行为同时又是可以被撤销的。个别情况下，如虚伪表示、戏虐表示等意思表示，则或因双方都知情，或因意思表示并无法效目的等而不生法律效力(不生效与无效是两码事)。至于标的须可能和确定，已如上述，作为“意思表示之内容的不可分割的部分”，标的的可能和确定仅可以充当法律行为生效问题的前提性客观基础，而不可以作为其本身是否能够生效的要件。也有学者认为，“标的的可能和确定”是法律行为的履行问题而非生效问题。[3]P478

    2.私权的适度限制与民法基本原则

    关于私权的适度限制以及与其相关联的民法基本原则的确立问题，需要我们回答以下三个问题：

    ( 1)私权缘何被限制。首先，私权的存在和行使会对其他私权主体的利益产生影响，为了平衡私权主体之间的利益，私权需要受到限制。最为典型者就是不动产相邻关系制度对不动产物权的限制。再如，物权人自当可自由行使物权，但如果其在行使物权时，专以损害他人为目的或者行使权利所得利益微小而使他人遭受重大损害的，则就构成权利滥用。构成权利滥用者，其权利之行使就应受到必要的限制，对造成他人的损害还要赔偿损失。还如，当事人有缔结合同的自由，且依法缔结的契约在缔约的当事人之间具有法律效力，但形式上的自由不能替代实质上的自由，如果一方当事人因受欺诈、胁迫或者出于错误而为意思表示，虽其意思表示也发生法律效力，但该生效的意思表示又是可以被撤销的。所以，表现为私权主体所享有的权利，必然受到其他主体相关权利的限制，这就是所谓的“权利是权利的边界”。其次，私权的存在和行使一般说来会促进公共利益，但有时也会对公共利益产生不利影响，为了协调私与公之间的利益关系，维护公共利益，私权也需要受到限制。基于公共利益保护考量的私权限制，从实施限制的主体即国家来看，可以被分为“主动限制”和“被动限制”。主动的私权限制如基于公共利益的不动产征收和征用制度。这种情况下的私权限制非是缘起于私权的拥有或行使违背了法律的强制性规定或者公序良俗，而是因某一项公共利益的实现必需私人的财产，因而不得不对私人财产权予以剥夺或者限制的情形。被动的私权限制又可被分为对“有而不用”的私权限制和对“用而过度”的私权限制。对私权之“有而不用”的限制：法律规定拥有私权的目的不是让这样一项权利沉睡在权利者的怀抱里，其目的在于使其因拥有而得以使用，以便充分实现该项财产的经济价值。如果权利主体怠于行使该项权利，则法律保护该项权利的目的就将丧失殆尽。为此，法律有必要规定权利主体对其拥有的权利须予以行使的时间表。

    (2)何谓私权限制的“适度”。私权是无限弘扬的权利，私权同时也是受到适度限制的权利。那么，私权在多大程度上受到限制，才可以既不阻碍或否定私权的无限弘扬，又不失却限制之需呢？这就是如何理解私权限制之“适度”的问题。私权的“无限”弘扬，可以概括为“私人的法律行为总是有效的”这样一句话。在这一前提或基础之上，再来认识何谓私权的“适度”限制。笔者认为，私权的适度限制包括以下两个方面：在归属享有型权利的适当限制方面，基于基本人权保护而对他人的财产权的适当限制。如在不动产相邻关系情况之下，法律之所以对私人的财产权进行限制，是因为对人身权的保护要重于对财产权的保护，且对不动产物权的限制在程度上也仅限于满足相邻不动产权利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管线埋设、采光等。但值得注意的是，这种情况下的适度限制并没有形成一种独立的权利制度，而是内化为民事权利在某些情况下的应有要素。在行使变动型权利的适度限制方面，法律要求权利人不可以专以损害他人为目的行使权利，不可以对别人的意思自由施加不正当影响，不可以违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗行使权利。这是就权利人行使权利时的主观方面的适度限制。无效法律行为的不予法律救济性，体现着对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的法律行为的适度限制。对于影响他人意思表示自由的法律行为，法律的适度限制表现在对该表意不自由行为效力的可撤销性上。

    (3)私权适度限制的方式。对享有归属性权利的限制方式有两种：一种是通过在权利观念中植入义务内容来限制权利，如不动产物权内含有受相邻不动产物权的限制。因为这种权利限制已内化于该项权利内容本身之中，所以，这种所谓的私权限制并没有独立成长为一种私权限制制度。由于通过在权利中植入义务的私权限制的理由来源于基本人权保护，而这种基本人权保护又可以转化为公共利益保护，所以，这种私权限制可以被说成是基于间接公共利益保护之需的私权限制。另一种是基于直接的公共利益对私权的限制或剥夺的私权限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，对归属享有型权利施加限制的原因均来自于公共利益的保护。对行使变动型权利的限制，则有三种方式：一是权利禁止滥用；二是允许表意人撤销其意思表示不自由的法律行为；三是对违反法律、法规的禁止性规定或公序良俗的行为不予法律救济。对应于这三种私权限制的方式，可以确立民法的私权适度限制的几项原则，即权利滥用禁止原则、诚实信用原则和公序良俗原则。此三项民法基本原则由私权的适度限制理念统摄。

    (三)民法的形式理念与民法基本原则

    民法的形式理念即民法的法典化与非法典化。研究民法法典化与民法基本原则的关系，需要我们回到以下两个问题：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原则？二是一部法典化的民法需要多少项民法基本原则？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原则

    (1)民法典的外在体系为民法基本原则的设置提供了栖身的场所。民法典之所以需要民法基本原则，源自于民法典是体系化方法运用的产物，也是民法体系化发展的最高表现。对包括中国在内的大陆法系国家而言，民法典体系就是指根据一定的逻辑而对民法典的各个部分、各个概念、各项制度、各项原则等进行编排而形成法典体系结构。民法典的体系主要包括两个层面：一是外在体系，它是指法典的编、章、节、条等基本制度的安排，该种体系可以通过文字形诸于外。民法典的外在体系涉及民法典由哪几编构成，各编包括的具体内容以及这些内容的逻辑顺序排列等。二是内在体系，也称为价值体系，它包括法律的价值原则等内容。民法典的内在体系为民法典的价值理念和基本原则，它们是照耀和指导民法典制定和适用的灯塔。

    基于民法典外部体系理论的民法总则法编的设置，为民法基本原则提供了集中规制的安身场所；而民法分则编的编排布局，为各项民法基本原则发挥其立法和司法指导作用提供了用武之地。但民法典的外在体系建设与民法基本原则的关系似乎也仅限于此而已，它并不能为民法基本原则的体系建立提供充足理由。关于这一点的最好例证，就是《瑞士民法典》以前的各国民法典如《法国民法典》、《德国民法典》等，均未能在立 法上对民法基本原则进行集中的或者系统的直接表达。

    《瑞士民法典》及以后的各国民法典，则逐渐重视在民法典的“一般规定”中对民法基本原则进行集中且系统的规定。我国民法理论和民事立法向有民法基本原则的系统表达。1986年颁布的《民法通则》在其第一章就以“基本原则”为名集中规定了“平等”(第3条)、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”(第4条)、“民事权利保护”(第5条)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6条至第7条)等民法基本原则。由学者起草的几个民法典草案总则编都设计有对民法基本原则进行集中、系统的规定。

    由以上分析可以得出，民法基本原则在民法典之中，经历了由间接、零散式规定到直接、系统性规定的演变过程。民法典的外在体系结构为民法基本原则的集中规制提供了安身场所，却未能为民法基本原则的体系化建构提供充足理由。为此，我们是否可以从民法典的内在体系中为民法基本原则的体系化找到法理根据？

    (2)民法典的内在体系为民法基本原则的设置找到了充足理由。民法的外在体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。概念法学在使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业之后，也不可避免地受到更合理需要的挑战。现代以来，许多法学家深刻地认识到了概念法学的不足，认为用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的，主张在对法律建以抽象概念的外在体系的同时，也须规定功能概念和法律基本原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。

    民法基本原则的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原则的这一特性使得民法的适用须引入人的因素。由此，法律被看作须由解释者补充完成的作品，法律的外延也不再限于实定法。法官通过对民法基本原则的解释，把社会变迁的新情况、新要求反映进来，以使法律追随时代的发展而与时俱进。同时，民法基本原则的法典条文化存在，也使得民法典的条文无需再规定得极为详密——通过民法基本原则设定的法律外延上的缺口，法官可将社会生活中发展变化的客观法规则源源不断地输入于法典之中成为形式法的规则，其结果是民法典的条文数目大为减少。详密规则是对司法者极度不信任之产物；相反，模糊规定是对司法者相对信任的产物。[4]P355再者，民法基本原则的法典条文化存在，也使得法律的安全价值之实现从借助于“陈述尽可能多的具体行为之效果的方式”，演变为依靠于“陈述自己对一切行为价值态度的方式”。当事人根据民法基本原则所提出的价值要求，不难判断一个具体事实能否为法律所接受。这种实现法律之可预测的转变可以满足变革时代对法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少项民法基本原则

    民法基本原则在立法中的出现，只是瑞士民法典之后的事情。且从现代各国民法典的制定来看，其确立的民法基本原则的数量和类别也不尽相同。笔者认为，民法典予以确立的民法基本原则的数量，尽管各国立法不尽相同，多者十余项如越南民法典，少者三五项如瑞士、日本等国民法典，且我国民事立法之官方正式文本以及民间草案建议稿也数量不一。但受民事立法本身所特有的质的规定性所限，民法典应予确立的民法基本原则的数量在理论上应是，其既不可以过多，也不可以过少，而应该是一个受到民事立法质的规定性所决定的定值。因为，从理论上来说，如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量小于这个定值，则造成民法基本原则的缺位；如果民法典中实际所确立的民法基本原则的数量大于这个数值，则又导致民法基本原则之间功能的重复甚至冲突。因此，关于民法典应予确立的民法基本原则的数量问题，就如同建筑一个立体空间所需要的支柱数量一般，如果只有一个支柱，则在几何学层面上只能称其为“线”，如果支柱增加到两个，则在几何学层面上就构成了“面”，但此时仍不能构成我们所要的“立体空间”，唯有当支柱增加到三个时，“立体空间”方可构筑成就。但是，当支柱再增加一个即增加到四个时，第四个支柱对于我们所要构筑的立体空间的“质”的方面就失去了价值，尽管其在立体空间的“量”的扩张方面发挥了作用。同样，民法基本原则的数量对于民法典的编纂而言，就如同这构筑立体空间的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的适域理念与民法的基本原则

    民法的适域理念即民法所调整的法律关系领域或者类型，即私人间法关系与私公间法关系。

    1.私人间法关系与民法基本原则

    在正常情况下，私人间法关系的形成及实现不仅促成了私人利益的实现，也有助于公共利益的实现。又基于“理性人”的假设前提之见，所以法律对私人间法关系之形成，采取事先放任的态度。所谓事先放任，就是法律对私人间法关系的生成条件一般不做限制，只要当事人之间有生成法律关系的意思表示，法律就承认其意思表示的法律效力并予以法律保护。这一点，成为各国民事法学理论和民事立法实践的基本共识。这一法律思想和法律制度作为一项民事法律基本原则，就是私法自治原则，亦即于私法范围内，法律允许个人自由创设法律关系。尽管民事立法对私人间法关系的生成一般不做限制，即以生效为其原则，但同时也隐含了法律对私人间法关系的生成不是不做限制。为了谋求民事法律关系各方利益的衡平，求得私法自治原则之设立法律目的，民事立法对形成民事法律关系的主要形式——民事法律行为还是设有限制制度的。通过民事法律行为制度实现私法自治原则，其内含的一个前提条件就是当事人的意思表示须真实。只有当事人的意思表示真实，才能符合当事人的意愿，也才能实现当事人之间的利益诉求并体现社会正义。

    当事人的意思表示有内心的效果意思和表示上的效果意思之别，内心的效果意思与表示上的效果意思不一致，可以分为自主的不一致和他主的不一致。对他主不一致意思表示，法律为何一方面 规定按其表示上的效果意思发生法律效力，另一方面又同时规定表意人享有撤销权？其中的原委，当然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干扰的情况下做出的。在这种情况下，法律赋予表意人撤销权，撤销其法律行为，将使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而这个人又往往是当事人之一方。所以，撤销权的赋予有以私权对抗的方式制裁不法行为的意旨。这些因素累积为一项民法基本原则即诚实信用原则——以对表意人施加不当影响为视角，以表意人的撤销权为利益衡平措施的一项制度——调整私人间因表意不自主导致的法关系。⑨

    2.私公间法关系与民法基本原则

    私人间法关系自始有效的外部条件是，私人间法关系在利益结果上须符合国家利益——以此形成私公间法关系。而此所谓的国家利益在法律上可以被概称为公序良俗。由此，我们可以确立一项民法基本原则——公序良俗原则——用以圈定私人间法关系的法律界限——在追求实现表意人作为私人的利益的同时，也因公序良俗原则的调整而须兼顾国家利益的实现。违反此一原则的法律后果将是，私人间法关系不能得到国家公权力的救济——其典型者即为法律行为无效制度。所以，我们得出的另一公式是：A、B间法关系——违反公序良俗——A、B间法关系无效。

    综上，笔者认为，由民法的适域理念所决定，私人间法关系的产生、存续和实现有如下三种基本的可能状态：一是这种法关系的产生、存续和实现既符合私人间的利益，也符合国家利益；二是这种法关系的产生有违一方当事人的意志，但其存续和实现并非就不符合表意人的利益和国家利益；三是这种法关系的产生、存续和实现虽可能符合私人间的利益，但却不符合国家利益。就此，民事立法需要给出处理上述三种私人间法关系基本可能状态的指导原则，用以指导立法、司法实践。既然一种私人间法关系的产生、存续和实现既符合私人间利益，也符合国家利益，则民事立法对其应采取一种放任的态度——认许其自由自在、自生自灭，对此概括为一项民法原则就是私法自治原则。对于那些在表意的过程中导致一方表意人表意不自主，但其意思表示的结果在利益上并非当然就对其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的结果在利益上对国家而言也没有不利时，需要法律拿出另一项措施处理这一类型的私人间法关系——当然，因这一类型的私人间法律关系符合国家利益，所以，国家不会否定其效力即对其施加无效制度；又因这一类型关系并非当然地使不自主表意人利益减损，所以，法律也不会直接规定其“不生效力”；⑩又皆因这一类型关系的表意人之意思表示不自主，所以，为贯彻意思自治之真谛以及涤除可能出现的不利益，授予不自主表意人以撤销权，以保护其人格之完整以及救济可能的不利益。对于这一类型私人间法关系，从施加不正当影响的一方当事人视角而言，其采取了非善良之人的举动亦即违反了诚实信用，对另一方当事人的表意行为施加不正当影响，致其内心的效果意思与表示上的效果意思不一致。所以，我们可以把处理这一类私人间法关系的法律原则认定为“诚实信用原则”。对于最后的一类私人间法关系，尽管其可能符合私人间的利益，但因其定然不符合国家利益，所以，法治国家是不会允许其存在的——作为一项原则即公序良俗原则。由此，私法自治原则、诚实信用原则以及公序良俗原则得以确立，且后两项原则是对前一项原则的限制。(11)

    (五)民法的全息理念与民法的基本原则

    民法的全息理念即民事法律关系及其要素。此处仅涉及民事法律关系的主体要素。

    与其他民法理念与民法基本原则之间有着一定的逻辑推导关系不同，我们无法从民事法律关系中的主体元素理念直接地推导出民事主体平等原则。只因为民事法律关系的元素理念中包含有民事主体要素，且又因为民法的其他理念中更无有与民事主体方面的关联，所以，民事法律关系及其元素理念就有了比较上的与民事主体平等原则的联系。这一点说明了民事主体平等原则与民法的其他基本原则之间有着重要不同，其与民法的其他基本原则关系，如同母体性民法基本原则与子嗣性民法基本原则的些许属性——我们虽不能全部但却可以从主体平等原则中逻辑地推导出诸如意思自治原则、诚实信用原则等。所以，将缔造民法大厦的民法基本原则之主体平等原则之柱平行于其他民法基本原则之柱，应该说不太合适。也许，相对于民法的其他基本原则，民事主体平等原则有如“定海神针”的地位。

    (六)民法的权利分类理念与民法的基本原则

    民法的权利分类理念，在本研究中专指民事权利可以被类分为绝对权和相对权。这一关于民事权利的分类对民法基本原则的确立具有理念母体意义。其实，民事权利的绝对权、相对权划分与民法基本原则的确立之间存在着决定性关系。学界一般地认为，绝对权的行使，有一个权利是否被滥用的问题；相对权的行使，则有是否遵循诚实信用的问题以及是否有违背公序良俗原则的问题。所以，所谓民法的权利理念与民法基本原则的关系，系从权利行使之限制立场，依照权利的不同类型，确立其权利行使之限制原则。

    二、民法基本原则之本体——构成与关系

    以上我们从民法的五个理念中推理出了六项民法基本原则。整个民法大厦就是以此六项民法基本原则为支柱构建而成。对作为行为规范和裁判规范的民法而言，此六项民法基本原则是不可以或多也不可以或少的支柱：少一项，则我们的民法大厦足以因此而坍塌，诸多民法规范将成为无首之众；多一项，则就会出现民法基本原则之间在适用范围和功能效果等方面的相互替代，从而造成法律适用上的冲突和紊乱，最终也必将影响到司法的统一和法律权威的树立。作为民法大厦支柱的六项民法基本原则，在功能方面又是可以整体性地被划分为正面的民法基本原则，如主体平等原则、私法自治原则和权利保护原则，以及负面的民法基本原则如诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。

    (一)民法基本原则之正面构成

    正面的民法基本原则由主体平等原则、私法自治原则和私权保护原则三者构成。主体平等原则因其自身在民法基本原则体系殊地位，在此暂且不予讨论。 作为正面民法基本原则组成部分的私法自治原则和私权保护原则，在保障和维护私权的无限弘扬方面，各司其职、相互促进，共同为民事私权的生成和实现提供保障。

    1.民法基本原则正面构成中的私法自治原则

    私法自治指个人得依其意思形成私法上权利义务关系。但我国现有的民法立法在规范设计上对私法自治原则的贯彻却十分不够：一是在民事行为能力制度设计上对私法自治原则贯彻不够。研究各国民事立法关于行为能力制度的规定后发现：三级制行为能力制度以及以此为基础的法效评价制度，较之二级制行为能力制度及其法效评价制度，有不足。我国未来民事立法应当放弃三级制行为能力制度及其效力评价制度，转而选择二级制行为能力制度并培植与之相协调的法律行为效力评价制度，即将行为能力划分为完全民事行为能力人与限制行为能力人，并建立与之相配套的制度环境。废除无效制度在行为能力制度中的适用。无效制度所处理的法律关系是私人行为与国家利益和社会公共利益之间的关系。如果私人间的民事行为仅关乎私人利益，则不可将之纳入是否无效的价值评价范围。废除效力待定制度在行为能力制度中的适用。赋予法定人追认权，既不符合法理，也难达对限制行为能力人的权利保护。既然如此，废除追认权在行为能力制度中的适用，转而赋予法律人以撤销权，才是最合理的制度选择。

    2.民法基本原则正面构成中的私权保护原则

    从民法调整对象的抽象方面来看，私权保护原则体现在两个方面：一是体现在私权与公权的关系上。在这一方面，国家须尊重个人的私权，只有在为了公共利益之时并经合法程序和合理补偿之后，方可剥夺或者限制私权；二是体现在私权与私权的关系上。一方私权的保护与他方私权的保护，须找到一个恰好的平衡点。对于前者，《日本宪法》第29条、《美国宪法》第5条都有明确规定。这些规定直接指向的是财产权的征收或者征用。对此，我们在前文的论述中集中阐述过征收、征用制度。在此不再赘述。对于后者，我国上述《民法通则》第5条、《法国民法典》545条、《意大利民法典》第834条都有明文。只不过，国外民法一般没有关于私权保护的原则性规定，正如《法国民法典》和《意大利民法典》那样，其关于权利保护的规定，多是在所有权制度中的规定。我国《民法通则》将对私权的保护以法律条文的形式提升到了民法基本原则的地位，必将对民事立法、民事司法起到指导作用。

    3.私法自治原则与私权保护原则之间的协力作用

    (1)私法自治原则旨在生发权利。民法是权利之法。民法确立的权利是一种客观的权利，欲把民法确立的客观权利变为民事主体实际享有的权利，则需要借助于私法自治原则。经由私法自治原则，个人得依其自主的意思，自我负责地形成私法上的权利义务关系。当然，私法自治作为一项民法基本原则，需要在具体的民法制度设计中以技术化的制度设计。法律行为概念的提出为实践私法自治原则提供了制度媒介。私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为也就成了实践私法自治的主要机制。

    法律行为的可撤销和无效，是在法律行为有效基础上的制度设计。法律行为可撤销制度旨在法律行为有效的基础上，为保护某一方私人利益而赋予其撤销其意思表示的权利；法律行为无效制度是在法律行为有效的前提下，为保护公共利益不受私人行为危害，而赋予国家公权力机构不予生效的法律行为以国家保护的制度。这些制度设计有一个共同的目的，就是尽最大可能地使已经成立的法律行为有效。法律行为只有尽最大可能有效的制度设计，才能最大可能地贯彻私法自治原则，才能最大可能地扩展私人生活的法律空间。

    (2)权利保护原则意在实现权利。私人实际享有的权利如果在法律上不能确保其能够实现，则该权利将成为空壳。权利的实现，是权利的享有者依照权利的权能加以行使，以实现权利目的的情形。权利行使有正常实现的行使，有救济意义的行使。前者为追求权利的正常实现，后者是为追求恢复或弥补被损害的权利。[5]P154所以，确保权利的实现就成了权利享有的外部制度保障。经由私法自治原则的具体化制度，私人将法律宣示的权利变为实际享有的权利，再经过私权保护原则的具体化制度，私人将实际享有的权利变为最终实现的权利。这一过程有两项法律制度发挥了作用，一是民事义务制度，二是民事责任制度。

    (二)民法基本原则之负面构成

    对私权进行适度限制的民法基本原则，包括诚实信用原则、公序良俗原则和权利滥用禁止原则。从概括的层面看，这三项民法基本原则都是对私权的限制；从具体的层面看，由于民事权利的类型不同，以及由于对私权进行限制的目的不同，对私权进行限制的三项民法基本原则之间，有适用领域、适用效果等方面的差异。

    1.诚实信用原则的调整领域

    将诚实信用原则的调整范围扩大到“当事人与社会利益的平衡”的观点是错误的。笔者坚信，民事法律调整的利益关系有且只有两类：私人间法律关系和公私间法律关系。诚实信用原则只调整私人间法律关系，不调整公私间法律关系。如果诚实信用原则也调整公私间法律关系，那么，另一项民法基本原则即公序良俗原则的调整领域将被诚实信用原则吞噬。公序良俗原则由此将成为“光杆司令”。所以，私人间利益失衡的法律关系由诚实信用原则调整，公私间利益失衡的法律关系由公序良俗原则调整，是笔者关于民法基本原则构成的基本观点。

    2.公序良俗原则的调整领域

    公共秩序和善良风俗，简称公序良俗，是现代民法的一项重要法律概念和法律原则。所谓公序良俗原则，就是民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗；违反公序良俗的法律行为无效。在现代民法上，公序良俗原则占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原则的重要功能。公序良俗原则对私法自治原则的修正和限制，是通过对违反公序良俗原则的法律行为处以无效来实现的，其目的在于维护国家社会一般利益以及一般道德观念。公序良俗原则性质上属于一般性条款、授权条款。因立法时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为并做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。遇有损害国家利益、社会公益和社会道德秩序的行为而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法院可直接适用公序良俗原则判决该行为无效。[6]P13

    3.权利滥用禁止原则的 调整领域

    法律授予个人以某种特权，这一概念有两个层次的意义。首先，我们可以称之为权利的“外部”界限。根据性质或者目的，某些权利被授予，其他的则被拒绝。所有人可以在其自己的土地上建造物体，但是其不得妨碍其邻人的土地。同时，也存在一些人们可称作“内部”的限制。法律授予某人的权利并不是绝对的，在行使此种权利时，有一个“度”必须得到遵守。法律完全可以既授权给个人，又限制其行使方式。滥用行为并非既符合主观权利，又违反客观法。它实际上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主体所享有之权利，均必须在一定的范围内行使。这种范围的限制，大抵可有两种途径，即权利主体以外的其他民事主体的利益和社会公共利益，主体不得超越这些界限行使权利，因此权利滥用的概念本身并非不符合逻辑。

    三、民法基本原则之展开——民法规范及其类型

    将民法调整的社会关系在抽象层面上划分为私人间法律关系和公私间法律关系，是我们在本研究中确立的民法理念之一。这一理念经由法条化了的逐项民法基本原则之媒介，最终落脚于民法规范之上。

    (一)私人间法律关系与民法规范类型

    民法调整的私人间法律关系，笔者认为包括两种：特定主体之间的私人法律关系和非特定主体之间的私人法律关系。笔者更进一步地认为，鉴于私人间法律关系关涉的只是私人利益，法律对此需要有几项戒律性的判断规则：一是在正常情况下，私人之间的利益安排应秉持私法自治原则，即私人法律行为效力的第一性判断规则是其首先当然是有效的；二是在非正常情况下，私人法律行为效力的第二性判断规则是其仍然首先是有效的，但与此同时其效力又是可以被撤销的。与此相适应，适用于私人间法律关系的民法基本原则就有了主体平等原则、私法自治原则、权利保护原则、权利滥用价值原则以及诚实信用原则。前三项民法基本原则即体现和贯彻私权之无限弘扬的民法基本原则，后两项民法基本原则就体现和贯彻私权适度限制的基本原则，但他们都是适用于私人间法律关系的基本原则。(12)

    1.任意性规范

    在调整私人间法律关系时，基于主体平等原则、私法自治原则，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法规范类型就是任意性规范。任意性规范依据其发挥作用的场合以及功能的不同，又可以区分为补充性的任意性规范和解释性的任意性规范。不管是补充性任意规范还是解释性任意规范，其共性是首先尊重当事人的意思表示并依其意思表示产生相应的法律效力；只是在当事人没有意思表示或者在的当事人的意思表示不明确时，法律如何补充当事人的意思表示或者如何推定当事人的意思表示。

    2.倡导性规范

    王轶教授创造性地提出了“倡导性规范”一说，用以解决法律文本中时常出现的“应当”一词所对应的利益衡平问题。从倡导性规范所调整的法律关系类型来看，其调整的是私人间法律关系。在不关涉公共利益的前提下，私人间法律关系应秉持私法自治原则，具体到合同的形式是采用书面形式还是口头形式以及其他形式，应全凭当事人自己决定，法律不应当有超越当事人意志之外的任意。(13)也就是说，违反“应当”的法律行为之无效判决结果，缺乏正当和充足的理由。所以，这里的“应当”，是“最好”的意思，是对当事人行为特定行为模式的“劝诱”。

    3.限权性规范

    私法自治原则的实施既能够满足个人私利也能够实现社会公益，使其居于理想状态的结果。但现实状态的私法自治实施的结果，有可能对个人利益或者公共利益造成危害。对此，法律不得不设置应对措施。首先，法律通过对当事人意思表示的法律效力的规制来达到限权目的。这就是我们在前面确立的关于处理私人间法律关系的第二项戒律性判断规则——私人的法律行为违反了私法自治原则，尽管其仍然首先是有效的，但与此同时其又是可以被撤销的。其次，法律通过对滥用权利者设置侵权赔偿责任的方式，达到限权的目的。

    (二)私公间法律关系与民法规范类型

    从法律行为的反社会性或者社会可接受性角度观察，笔者以法律行为的社会危害程度强弱为依据，将其划分为禁止存在的法律行为和限制存在的法律行为。以此为基础，民法规范相应地就可以划分为禁止性规范和限制性规范。

    1.禁止性规范

    所谓禁止性规范，是指禁止任何人从事某种行为的民事法律规范。违反禁止性规范的行为无效。(14)禁止性规范禁止的是行为本身。法律之所以禁止该行为，是因为其存在绝对地损害了公共利益。这类民法规范，从民法典的体系角度观察，多国民法典都设置了概括性的禁止性规范，如多数国家的民法典都规定了违反“公序良俗”的法律行为无效，以及规定了“违反法律、行政法规的禁止性规定的法律行为无效”等。

    2.限制性规范

    本文所谓限制性规范，是指法律对某种行为并非禁止其存在，而是从当事人“市场准入”的资格、交易场所、时间、方式等因素进行限制。违反此类规范的法律行为并非无效，其一般是有效的。但针对违反相关法律、法规设置此类规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的社会秩序。如我国《合同法》第44条第2款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。这是一个强制性规范，如果特定合同关系的当事人未依据该项强制性规范办理登记或批准手续，合同不得生效。但不得生效并不意味着合同就是无效。

    注释：

    ①将法的理念、法的原则和法的规则区分开来，是本研究的基本立足观点。

    ②这一视角与一些学者强调的权利本位相通。参见李锡鹤著：《民法原理论稿》，法律出版社2009年版，第82-84页。

    ③绝对权和相对权的类分以权利关系之主体范围为分类标准，而支配权和请求权的类分则以权利关系之客体不同为分类依据。两种关于民事权利的基本分类间是否一一对应，即绝对权是否与支配权等外延？以及相对权是否与请求权等外延等？不无疑问。例如，身为绝对权的人格权之一如生命权，其是绝对权无疑，但其是否就是支配权则不无疑问。一般说来，笔者认为两者的外延相等，但有待深入研究。为论述简便，在此只选择绝对权和相对权作为论述对象。

    ④私人与国家之间的法律关系一般地被认为是公法关系，但私人与国 家之间的关系可以区分为两种类型：一种是国家主动干预私人的行为如对刑事犯罪或者行政违法的刑事处罚或和行政处罚等；一种是国家被动干预私人之间的行为，如对违反公序良俗的民事法律行为拒绝予以法律救济等。前者这种显性的国家与私人之间的法律关系，就是我们通常所称的公法关系；后者这种隐性的私人与国家之间的法律关系是否可以继续被称为公法关系，值得探讨。笔者认为，既然公法关系一般是指称国家主动干预私人行为的法律关系，即此处所谓显性的国家和私人之间的法律关系，那么我们这里就暂且把国家因民事法律行为违反公序良俗而拒绝予以法律救济的私人与国家之间的这种关系暂定为“民事关系”，以与显性存在的公法关系相区别。

    ⑤有关第一次义务与第二次义务，以及医务与责任的关系等，详见张广兴著：《债法总论》，法律出版社1997年版，第286～287页。

    ⑥对私权的保护还有一种私力救济制度，包括自助行为和自卫行为。

    ⑦台湾学者王泽鉴、邱聪智等，大陆学者梁慧星、王利明等，均采法律行为成立三要件说。

    ⑧日本学者山本敬三，中国学者董安生、李永军等均采一要件说。

    ⑨当然，诚实信用原则不限于对意思表示的不当影响。徐国栋教授的研究认为，诚实信用区分为主观的诚实信用和客观的诚实信用。但诚实信用原则处理的是私人间的利益失衡则无异议。

    ⑩本研究严格区分无效与不生效，认为无效制度旨在阻止私人间法关系对国家利益的侵害；不生效制度意在解决意思表示是否出自真意的问题。

    (11)须予交代的是，这些民法基本原则都是以民法法律行为的效力样态为立论背景的。

    (12)由此可见，我们虽然可以说民法抽象调整对象是私人间法律关系和公私间法律关系，但民法主要处理的是私人间法律关系。所以，我们确立的六项民法基本原则中，就有五项直接适用于私人间法律关系。再者，从民法调整公私间法律关系的方式来看，其也绝非如同公法关系那样是以积极推动公共利益的实现为己任，而是以消极的方式保护公共利益。

篇10

讼的公平正义追求。它的扩张使得私法和公法领域都出现了诚实信用原则的适用问题。但是，它在民事诉讼中的适用应当遵循规定，更要避免法律规避者对此原则的滥用，实现其价值中的公平与正义。这是法理的要求，也是时代的需要。

关键词：民事诉讼；诚实信用原则；适用

诚实信用原则首现于1986年颁布的《民法通则》，此后，诚实信用原则初步成为民法基本原则。从此，我国法学界开始重视诚实信用原则的研究。伴随着我国经济的飞速发展，社会上产生了严重的诚信危机。这导致了诚实信用原则研究成为热点，这些研究最突出的特点就是诚实信用原则适用上的扩张。2012年修改通过的《民事诉讼法》第13条规定民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

一、诚实信用原则的历史发展

（一）诚实信用原则的历史发展

在民事诉讼中，诚实信用原则主要指在民事诉讼过程中，当事人、法院以及其它民事诉讼主体必须诚实、信用及公正的进行诉讼。在历史上，诚信原则有三个标志性的重要发展时期：首先是罗马法时期，诚实信用原则首现于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼，这是诚实信用理论准备时期。其次是近代民法时期，诚实信用原则在债法上确立了其作为基本原则的时期，法国民法典和德国民法典的制定是其代表性的体现。最后是现代民法时期，在这个时期，各国普遍确立诚实信用原则为民法的基本原则。

（二）诚实信用原则的适用范围

诚实信用原则的适用范围有三个层次：第一层次，诚实信用仅适用于某些特定范围内的契约。这个范围通常由立法者来确定。优士丁尼法中规定的诚实信用原则适用范围主要包括要物契约、合意契约、某些准契约和某些物权关系四种类型。第二层次，诚实信用上升为债法的基本原则。如19世纪末，德国民法典中明确规定诚实信用原则作为债的基本原则。第三层次，诚实信用原则在整个民事法律关系中适用，它在民法中作为基本原则的重要地位得以确立。

随着20世纪以来经济飞速发展，个体权利的滥用极大破坏社会秩序的现实使人们认识到，必须通过不断强化社会本位意识，限制绝对私权，才能有效维护公共秩序、促进社会稳定、推进社会进步。基于此，诚实信用原则的适用开始扩张。诚实信用原则扩张的重要一步是由民法向私法领域扩张。它由补充性规范成为强制性规定，更从只适用于债权关系的原则成为私法领域的基本原则。另外，由于它内容抽象，又可基于时代的不同而赋予新意义。诚实信用原则成为公平正义的象征，不仅广泛适用于权利的行使与义务的履行，而且对法律的伦理性与当事人间利益的均衡性有促进与调节的作用。在私法领域中的扩张主要表现在诚实信用原则在商法、合同法、保险法中的适用。另外，现代法制的发展状况表明诚实信用原则由私法领域向公法领域扩展。比如德国帝国法院于1930年作出的一项判决表明诚实信用原则适用于公私法律界。再如在我国行政法中，诚实信用原则也在适用。

二、诚实信用原则的适用

（一）诚实信用原则的适用基础

一、法律规则模糊不清。法律规则的重要特征就是具有明确性，但是法律规则也是用文字表达的，这个表达方式由于语言形式和内涵的有限性，使得法律规则常常与现实产生隔阂，我们用文字表达的法律规范的涵义与现实情况并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每个法官的受教育程度、生活环境以及品质等不同，他们对相同的法律条文有可能产生不同的理解。这说明了法律规则具有不确定性和模糊性。对于法律规则而言，符合法律原则的规定是其存在的前提，法律规则的理解要以法律原则的涵义为重要参考依据。

二、法律规则的内容有漏洞。这里的漏洞是指关于某些法律问题，法律依据其内在目的及规范计划，应当作出规定，而未设规定。所谓未设规定是指没有被法律的可能文义所涵盖。这意味着，法官在具体案件中没有办法从当下的法律条文找到合适的法律规则来解决。当产生这样的情况就表明出现法律漏洞，通常会有立法机关通过修改法律等方式来解决，但是法律本质要求它具有稳定性，况且修改法律得经过特定的程序。所以，在司法实践中，诚实信用原则赋予了法官自由裁量权，让法官根据实际情况来弥补法律漏洞。

三、法律规则失去法律效力。法律规则失去法律效力有以下两方面的含义：一是指立法机关废止了某些没有必要再存在的法律条文：二是指随着社会的发展，法律规则对某个问题的规定已经不适应人们的行为准则，生活方式，法律规则已经不符合立法规整目的，即法律出现滞后现象。法官无法从现有的法律规则中找到适合的法律条文予以适用。此时，法官就可以利用诚实信用原则所具有的弹性加以适用。

四、法律规则显失公平。法律推理要以法律规则的存在为基本前提，只有在适用法律规则必然导致明显的违反法律的后果时，才能使用法律原则进行推理。

（二）诚实信用原则的适用限定

一、穷尽法律规则。法律规则追求的是法律的可预测性和稳定性，而法律原则追求的是法律的可接受性和目的性，这是两者之间的最大区别。诚实信用原则的单独适用是指当出现不使用诚实信用原则就无法判决该案的现象时，即诚实信用原则是处理个案的唯一或核心依据，即诚实信用原则适用的前提条件即是具体规则的穷尽，方可适用法律原则。具体规则穷尽，是适用诚信原则的前提条件，在具备这一条件下诚信原则才有适用的必要性，但并非是所有具体规则穷尽的情况下都可以适用诚信原则来弥补法律缺陷。

二、不得弱化法律的权威。无论理论界还是司法界对诚实信用原则与具体规则之间适用的态度都是，具体规则穷尽才能适用诚实信用原则。在遇到没有具体的法律规则可以适用的情况下，应当首先寻找其他方式来弥补法律漏洞。只有当没有具体的规定或具体规定或判例的适用将违反诚实信用原则，法官才可以适用自由裁量权，进行有创造性的司法活动。比如对于某具体案件，有具体的法律条文可供参照，而此时适用法律条文与适用诚实信用原则，获得的是同样的结论时，则不得选择放弃具体法律条文的适用而选择适用诚实信用原则。

三、适用结果不得违反正义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权的最大目的在于，需要法官以公正、诚信的内心来实现案件当事人之间的利益关系的衡平，以实现实质正义。 （三）诚实信用原则的适用情形

诚实信用原则已经作为法律条文出现在我国民事诉讼法中，作为规范民事诉讼主体行为的一种原则，但因为它是作为一种补充性原则，使得它在民事诉讼的适用上依然面临着应该在的哪些环节或事项上适用，如何弥补或矫正民事诉讼中法律规定不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则的问题。因为没有明确的具体适用范围，所以诚实信用原则的适用大体上可以归类为以下情形：

一、当事人真实陈述，促进诉讼。诚实信用原则的主要内容就包括真实陈述，当事人应当真实陈述，在诉讼中不得拖延诉讼行为或干扰诉讼的进行，不得故意申请无理由的回避，不得故意拆分诉讼标的，应协助法院有效率地进行诉讼，促进诉讼的进行，完成审判。

二、禁止以欺骗方法形成不正当诉讼。当事人不得以欺骗方法形成不正当的诉讼，从而获得法律规则的不当使用或不适用。例如当事人滥用管辖权，编造虚假的管辖因由以取得利于自己的管辖。另外，外国当事人让其所在国当事人代为以实现规避诉讼担保义务的情形也违反诚信原则。

三、禁反言。民事诉讼上的禁反言，也称禁反言原则。此原则的具体适用要件包括三个方面：第一，当事人在诉讼中实施了与之前诉讼行为相矛盾的行为；第二，基于对方当事人的信赖而作出违反承诺的行为；第三，当事人的行为不利于基于信赖当事人先行行为的对方当事人。另外，关于如何适用禁反言原则还有诸多问题值得商榷，例如，在诉讼中，即便当事人的行为前后矛盾，还有可能对法官的判断产生影响，因为要遵守口头辩论一体化原则，也不能适用禁反言原则。

四、禁止滥用诉权。在现行诉讼制度下，当事人具有某些诉权。如果当事人没有诚实信用地行使这些诉权，通过此权能行使所获得的利益就不能被承认。无正当理由反复要求主审法官回避；期日指定申请权的滥用等都属于滥用诉权。虽然诉权的滥用问题不容易把握，但是可以从有无正当理由来判断是否滥用。因为宪法保障诉讼当事人的诉权，所以面对诉权的滥用，诚实信用原则的应对也必须谨慎。

五、诉权的丧失。当事人长期不行使诉权，使得另一方当事人产生了一种期待，认为当事人可能不会行使该权能。当此情况出现，当事人如果继续行使此权能，将有损另一方当事人的期待权。为了保护这种期待权，当事人的诉权丧失。在此情形下，当事人继续行使诉权是非法的。另外，在规定期限内不行使权利，以获得救济的问题，也可以适用诉权丧失原则。诉权丧失与诉权因滥用而被禁止的情形是有区别的，诉权丧失是因当事人的消极不作为而发生的，其结果是失权；诉权滥用而被禁止是因当事人过于积极的作为而发生的，其结果是无效。从理论上来说，诚实信用原则适用于当事人，也适用于法院以及用于规制法院的审判行为。法院作为诚实信用原则的实施主体，行使审判权力，所以，诚实信用原则作为一般性原则，它对法院审判行为的规制缺乏力度。

（四）诚实信用原则的救济

在我国的司法实践当中，当事人出于各种目的，或为了拖延诉讼进程，或为了干扰法官对案件的审理，或为了给对方当事人带来诉讼的麻烦，使用不同的方式滥用诉权，以期实现自己利益最大化，而且此种趋势愈演愈烈。针对此严重局势，在法律上必须予以遏制。

一、明确异议权制度。如果当事人实施了不诚实履行诉讼义务等滥用诉权的行为，可以从几方面入手来进行规制：一是，在司法解释中明确禁止滥用诉权以及滥用诉权的制裁措施；二是，明确赋予对方当事人异议权，使其可以向案件受理法院提出异议申请，以遏制当事人的滥用诉权行为；而且，赋予当事人对于法院法官滥用审判权和自由裁量权行为的异议权。从诉讼主体着手以实现对诉权滥用的规制，以保证案件的公正审理。

二、引进惩罚制度。在过去的司法实践中，法院对当事人滥用诉权，只是给予口头警告，没有给予严格的惩罚。而且，当法院法官滥用自由裁量权时，没有相应的法律措施予以规制。2012年《民事诉讼法》的修改通过，为诚实信用原则在具体案件审理上的应用提供坚实的法理依据。针对当事人在诉讼中实施了违反诚实信用原则的行为，相应的惩罚可以从民事以及刑事两方面着手。在民事责任方面，对于违反诚实信用原则的当事人，法院应当对其进行罚款、拘留等强制措施以及因故意延滞诉讼产生的相关诉讼费用。在刑事责任方面，如果因当事人的滥用诉讼权利，对另一方当事人造成严重损害，构成犯罪的应承担刑事责任。

三、结语

诚实信用原则的适用对于实现社会的公平正义有着非常重大的意义。诚实信用原则赋予法官自由裁量权，法官利用其特有的弹性与活力，使诚信原则成为弥补法律规则漏洞的重要手段。诚实信用原则实现了法律规范的教导效益，对诉讼当事人有一定的教化作用，同时也可以为司法解释、指导性案例以及在具体案件审判中的裁量提供根据。但是，不能过分夸大诚实信用原则在司法实践中的作用，也不能无限制适用诚实信用原则，它的适用必须符合条件，以期实现法律的一般正常运转。

参考文献

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