卫生行政法律关系范文

导语：如何才能写好一篇卫生行政法律关系，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

(一)从存在基础的客观性分析行政法关系的价值行政法关系的存在基础是对行政法关系价值进行逻辑分析的第一个环节。行政法关系的价值从行政法关系的性状进行逻辑演绎是必然的,因为离开行政法关系的基本属性去分析行政法关系的价值无异于缘木求鱼。而行政法关系中最为本质和具体的东西就是行政法关系的存在基础。行政法关系的存在的基础向来就有两种不同的认识,一种可以被称之为主观论者,持主观论者的人认为行政法关系是一种主观关系而不是一种客观关系,之所以说它是主观关系是说行政法关系的基础是国家意志,而作为意志的东西必然是主观的。在国内行政法学界行政法关系存在基础的主观论者并不在少,①它几乎成了国内有关行政法关系理论的主流论点。然而,此论存在非常严重的认识错误,其将行政法关系与行政法之外的政治统治关系混淆了,国家统治是通过意志而为之的,国家意志是统治关系形成的基础,从这个意义上讲,统治关系是一种带有主观色彩的意志关系。但这个分析只是从较为高级的哲理出发的,并不适合对行政法关系存在基础的描述。行政法关系由于体现于行政权力的运作之中,它本身是已经经过某种程序或其他客观物决定了的东西,而这个决定常常是从客观的物质关系中推演出来的。是行政法关系存在基础的客观性还一个非常重要的佐证依据,即就是其是由法律规范设定的,而法律规范本身都是客观的,都是对客观现实的反映和设定。总之,行政法关系存在基础的客观性既可以从行政法关系的社会现实中观察也可以从行政法关系的法律现实中观察。而此二方面的观察亦成了我们确定行政法关系价值的基本进路,换言之,我们对行政法关系价值的分析不能离开行政法关系存在的这两个现实基础。

(二)从实现过程的实在性分析行政法关系的价值

法律关系一旦成为一种客观关系就存在一个现实化的问题,即法律关系必须处于对社会机制发生实质性影响的状态之下,若某一关系形式不能对社会机制发生影响,那么我们便可以说这一关系只是一种抽象的存在物,而不具有物质内容,即是说行政法关系必然会通过若明若暗的方式得到实现。一些法律关系的实现是动态的,即通过主体之间在相互的权利与义务的交换过程中体现其内容。另一些(甚至可以说绝大多数)行政法关系一般是以静态的形式实现的,在这种状态下其设定的权利义务并不以激烈而具体的形式呈现,而是作为一种制度形式并进而对人们的行为产生隐含约束的情况下而现实化的。在法治实践中,具体的法律关系没有发生并不意味着法律本身设定的权利义务没有实现,对此我们必须从深层进行理解。上列两种实现模式都是非常实在的。一方面,法律关系中的权利义务具有物质内容,其必然以某种物质形式影响到权利义务主体,不论对权利主体,还是对义务主体其都是实实在在的。另一方面,行政法关系的背后是行政上的乃至于国家的强制力,即在行政法关系权利义务已经确定的情况下就不允许这种权利义务的交换发生阻滞,若有阻滞因素出现,国家强力就可以介入其中并以适当手段进行排除,而这种排除就是最为实在的东西。这种实在性对行政法关系价值的决定毋须作进一步的论证就非常明了。

(三)从运作方式的意志性分析行政法关系的价值

行政法关系是一种客观关系这是从其存在形式的角度而言的,我们不能因为行政法关系存在形式的客观性而否认行政法关系在运作方式上的主观性。行政法关系作为法权关系的一种,其在运作过程中同样具有这样的主观性。对这种以意志形式出现的主观性我们可以做出这样的分析:一则,行政法关系的运作是国家意志在行政权行使中的体现,整个行政法关系的实现实质上是对国家意志的体现,在这里国家意志是带有决定意义的东西,它是整个行政法过程的推动力。任何归之于行为范畴的东西都首先是国家意志力作用的结果,是意志力的一种客观外现。二则,行政法关系主体之间的权利义务的实现是在主体意志支配下进行的,无论权利行使中的意思表示,还是义务履行中的意思表示,实质上都是权利义务主体心理机制上的感悟,当权利主体的达到最大程度的满足时,权利义务也就实现了。而在义务主体对所履行的义务存在心理上的障碍时,权利义务的实现亦就处于阻滞状态中。经典作家非常精辟地指出了法律关系在运作中这种意志关系的特性。三则,行政法关系的实现过程是理智化了的东西,当然,即使是情感化了的东西同样是一种意志关系形式,同样是通过意志力推动的。在这里我们应当指出,行政法关系的意志属性只在行政法关系的运作方式上反映出来。换句话说,我们不能将行政法关系的意志属性泛化,因为如果过分夸大行政法关系的意志属性,则会得出行政法关系不是客观关系、现实关系而是主观关系、虚幻关系的错误结论。行政法关系运作方式上的意志性对于把握行政法关系的价值具有不可取代的意义。

(四)从发生空间的内在性分析行政法关系的价值

行政法关系是行政主体在履行行政管理职能时与其他社会主体形成的一种综合关系。行政法关系的这种综合性表现在行政法关系在我国至少有十个以上的表现形式,如行政主体与自然人之间的行政法关系,行政主体与企业之间的行政法关系,行政主体与事业单位之间的行政法关系,行政主体与社会组织之间的行政法关系等。②在行政法学界一般将行政主体与其内部诸元素之间的关系称之为内部关系,而这种内部关系常常被排斥在行政法关系之外。也就是说,学者们普遍认为行政法关系是指行政主体在外部行政管理过程中与其他社会主体形成的法律关系。即行政法关系的一方是行政主体,它对于行政系统而言在形式上是内部的,另一方是行政系统以外的社会单位或自然人,它们对于行政系统而言是外部的。基于这一点人们普遍认为行政法关系就其发生的场合而论是一种外在关系,而不是内在关系。笔者认为,这是对行政法关系的一个误解。行政法关系是发生在行政管理活动过程中以行政主体为轴心的关系形式,这是正确的,但是,行政管理过程以及行政管理过程中行政主体与其他社会主体之间的关系并不是外在关系,而是内在关系。之所以不是外在关系,是基于这样几个原因:首先,行政权是公民权利的一种转换形式,而不能与公民权相对立。康德在《法的形而上学原理》一书中对此进行了论证,认为公民权是一种固有权利,而行政权是后来获得的权利,是从公民权中派生出来的,至于这种派生的哲学原理则可以有不同的分析进路,即是说这两种权属并不是相对立的。其次,在前一论点的决定之下,便使行政权有行使主体和归属主体之分,行政主体是行政权的行使主体,而社会公众则可以被适当的视为行政权的归属主体,二者即便发生了关系也是以行政权这种同一的东西而产生的,由于关系形式的同一性基础便决定了行政法关系是内在的而非外在的。同时,行政主体与其他社会主体的行政法关系是通过行政法规范联系在一起的,整个行政法规范将各主体之间的权利义务予以统一,若再用外在性解释行政法关系的存在空间就会陷入逻辑矛盾之中。行政法关系存在空间的内在性同样是研究行政法价值时必须充分注意的一个问题,因为,如果将行政法关系的存在空间以外在性论处之,行政法关系的价值亦必然发生变化,很可能将一种本来通过理性手段调控的关系转化为一种对立关系。

二、行政法关系在行政法中的地位

(一)行政法关系是对行政法过程的概括

行政法从狭义上讲是一种法津现象,即其与一国实在法的法律制度和法律的诸环节有着非常密切的关系,是实在法的构成部分之一。从广义上讲是一种社会现象,亦即行政法发生在社会过程之中。行政法的上列两个方面的特性决定了行政法关系既是一国法律过程的组成部分,又是一国社会过程的组成部分。行政法从其制定到最终设定的权利义务得到实现需要经过复杂的行为环节,这些环节在行政法的法律化过程和社会过程中都是具体的,都作为一个个别现象存在于法律化和社会过程之中。例如,2003年国务院制定了《公共卫生事件应急处理条例》就是在当时非典流行期间这一特定的社会状况下制定的,而其在后来的禽流感处置中出现于个案之中,但又存在于社会过程之下。这个条例的执行和适用都是具体法律过程的一个组成部分。由此可以看出,行政法过程常常是分散进行的,无数主体、无数权利义务形式、无数不同形式的法律行为都存在于行政法过程之中。深而论之,行政法过程若没有一个有效的形式予以统一,就无法得到说明,无法观察其整体上甚至于局部的走向,只能看到一些非常分散的案件或比案件更小的事实。而行政法关系则具有概括行政法过程的意义,即其扮演着概括行政法过程的角色,如我们可以用卫生行政部门、行政责任人、行政相对人、卫生法规规定的权利义务将所有与公共卫生有关的法律关系予以概括,这样的概括使一国行政法过程不再是一个分散的、不可捉摸的法律现象,而是一个能够进行有效观察和进行定量分析的行政法现象。从这个意义上讲,行政法关系实质上是行政法现象中的一个方法论,而且是一个具有高度整合功能的方法论。通过行政法关系对行政法过程的概括其结论常常是明晰的,例如,我国行政法关系中就有一个论断,即行政法关系具有单方面性,③这一论断反映了人们对我国计划经济年代下政府行政权威以及由这种行政权威决定的行政法关系的担忧。

(二)行政法关系是对行政法元素的整合

行政法作为法律现象和社会现象由诸多元素构成。我们可以从不同的角度对行政法元素作出分析和分类,如从行政法的纵向方面看,行政法包括制定、调整社会关系、发生法律效果等若干环节,其在不同的环节上包括不同的元素,如有制定主体、执行主体、介入主体、监控主体等。从横向方面看,行政法包括权利的赋予、义务的设定、程序规则的确立等若干环节,而在这个不同的环节中又包括法律事实、行为、客体等不同的元素。行政法中的元素在行政法典中都是相对分散的。几乎在每一个法典或法律条文中都涉及到行政法中的相关元素。这些元素是行政法现象的支撑要素,具有实质性的意义,但我们通过这些元素还不能够合理认识行政法这一社会现象的本质,只有通过一定的手段将这些元素整合以后,行政法现象的内在特征才会得到反映。行政法关系在行政法中就具有整合各种元素的功能。《牛津法律大辞典》对行政法中的诸元素通过行政法关系整合以后的状况作了下列概括:“很明显,不是每一项法律权利都是相同的,因而对方所承担的义务也不尽相同。我要求支付债款的权利(请求权),同时也就产生了别人应支付我债款的相应义务。我有出席议会的权利(特权),同时也就产生了非议员无权或无资格出席议会。我有逮捕人犯的权利(权力),同时也就产生了人犯被逮捕的义务。尽管我决策错误,但我享有不受的权利(的豁免权),同时也就产生了你不能对我的义务。如果说话人每时每刻都有意识地使用“权利”或“义务”,用这对概念来代替其他任何一个相应的概念,则许多法律概念会得以澄清。”④行政法关系将行政法中的诸元素予以统一,使权利主体和义务主体的身份得以明确,使行政法关系中的客体归于主体的权利与义务之中。行政法关系对行政法元素的整合并不仅仅具有理论上的意义,重要的是它对于行政法治的进程有重大影响,我们能够通过行政法关系把握行政法进化的基本进路。例如,近年来,我国学者提出了政府行政系统与社会公众之间的平衡关系,而这实质上是对以前单方面关系的否定,这样的否定必然会对行政法治产生影响,我国行政法中制约行政权行使之规则的增多就是例证。

(三)行政法关系是对行政法控制方式的描述

国家行政系统对社会生活的管理有两种不同的方式,第一种方式是管理本身是行政命令的结果,显然,在以行政命令为管理方式的情况下,国家权力的运作是在法律之外进行的。有人将这样的权力行使模式认为是纯粹事实的问题,而不是法律的问题。⑤第二种方式是管理是在规则的作用下进行的。在现代法治国家行政权的作用模式显属第二种。由此可以看出,行政法将国家行政权力作为调控对象是现代民主社会的法治进路,也是法治文明的必然选择。.但是,行政法进行行政控制和社会控制都需要一定的方式。我们认为,行政法关系就是行政法对社会进行控制的基本方式,或者说是基本方式之一。之所以这样说,是因为在行政法对社会的控制过程中诸多环节都需要严整的手段和行为方式。例如,权力行使主体需要有法律上的资格,而这样的资格是对权力行使主体以及行政法其他主体法律名份的确认。“‘法律关系’是用最一般的方式观察法律人格者之间的法律关系的术语。从承认任何两个法律人者之间通常都存在一定的法律关系这一命题出发,就可以说,一方所享有的权利与另一方所享有的权利是对立的。”⑥这说明法律人格是法律案件参与者在法律过程中争执的焦点,而正是这样的争执使行政主体和行政相对人以理性的方式介入到行政法过程中来进而达到其关系的调和。这样的论证似乎有逻辑上循环的嫌疑,但是,我们可以清楚地看出,行政法在对社会进行调控中一方面设定了诸多的关系形式,如机动车辆驾驶员必须严格遵守交通规则,不能抢占非机动车和行人的道路,这实质上是通过确立关系的方式使各主体之间在某一方面保持和谐、保持克制。另一方面,对于任何遭受这种关系破坏的行为承担法律责任,而任何一种法律责任的确立都必然要具体到一个关系形式之中。

(四)行政法关系是对行政法事实的集中

法律上的事实在不同的场合有不同的涵义。如果把法作为一种社会现象来看的话,法律事实的概念则十分广泛,“事实问题是指如果争议中的事实不能得到承认,必须由听取和评价证据来决定的任何问题,这些问题包括诸如在特定案件中什么是真正要利用的法律规则;必须根据法律规则来决定的问题;必须由主审法官而不是由陪审团来裁定的问题等。”⑦显然,这个层面上的法律事实包括了法律规范,包括了法律主体等最基本的法律元素。若将法律当成一种调控方式来看的话,法律事实的内涵则要具体得多。一般而论,这个层面的法律事实包括下列方面:一是行为,二是主体的主观意识,即法律主体主观上对某种事情的期待,三是法律事件。上列三个方面是法律事实的基本内容。行政法中同样存在上列事实,这些事实若具体到行政部门法中就可以称之为行政法事实。整个行政法进程都与千千万万个行政法事实紧密联系在一起。若让这些事实分散于行政法之中,分散于行政主体的权力调控之中,行政法对社会关系的调整就难以找到一个机制化的定在。行政法关系则可以使存在于现实行政法中的个别事实予以集中。在这里,行政法关系集中事实的功能并不仅仅是将大量行政法事实堆积起来,而是通过对个别事实的集中所作的一种行政法上的安排。

三、行政法关系价值的法律表现

(一)将行政法由静态而动态的价值

在一个部门法中首先呈现于人们面前的是静态的法

律规范和法典体系,而不是动态的法律过程。但是,法律规范的实施和实现都必须是动态的,法律规范中设计的权利义务关系和相关的行为规则只有动态化以后才能真正体现法律本身的意义。因此,从法治的角度讲,税收征收管理的法律规范必须在权利义务的转换中才能成为税收法治。而在法律规范由静态而动态的过程中所依靠的就是法律关系。也就是说,只有通过法律关系才能使法律由静态而动态。行政法关系价值的第一方面就是能够使行政法由静态而动态。这个价值的深层意义是不能忽视的,我们常常将行政法治作为现代行政法的一个最高理念,并以这个理念取代行政法制的理念,这样的取代实质上是对行政法动态价值的认可。在行政法制的理念之下,我们所看到的是密如蛛网的行政法规则,而在行政法治的情况下我们所看到的则是行政主体与行政相对人之间的关系形式,而连结这些关系的则是诸如行为、意思表示等动态的东西。

篇2

医患关系狭义是指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员，“患方”是在诊疗过程中与发生医疗行为的就诊者。广义“患方”包括:患者本人，患者的亲属、监护人，以及患者方在医患关系中存有利害的人或法人。我国医患关系法律属性各大流派持有不同观点，认为医疗合同是无名合同，应属于《合同法》的调整范围。支持这一观点的学者认为，《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法的保护”。法律应当给弱者提供特殊的保护，而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处，因此将医患关系纳入《消法》的调整范围，能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。医患关系属于民法体系的法律关系，不适用《消法》和《合同法》调整，医患关系具有一定的“等价有偿”特征。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。除此之外笔者认为医疗侵权行为还具有一定的特殊性。认为判断是否存在过错，在认定医疗侵权行为是否构成的上尤其重要。

关键词：医疗侵权；法律属性；归责原则

近年来医患矛盾成为关注的焦点，如何正确解决医患纠纷，成为热门法律话题，社会反响也愈加强烈。2002年9月1日国务院颁布的《医疗事故处理条例》(以下简称条例)，规定医疗事故赔偿标准大幅度提高，赔偿项目达到11项，这一规定将是医疗纠纷诉讼数量和医疗事故赔偿数额大幅攀升。这些新规定又进一步加大了医方的责任和负担。为维护司法公正，保护医患双方的合法权益，本文拟结合原办法和新条例之有关规定，就医患关系的法律属性、医疗侵权行为的认定以及医疗损害赔偿的法律适用等问题进行探讨。

一、医患关系的法律属性

医患关系的法律属性直接决定了医患纠纷适用何种法律调整。

（一）医患关系的概念

所谓医患关系，是指“医疗活动中，最基本，最重要，最活跃的一种人际关系”，是患者在诊疗过程中与医疗单位之间产生的医治关系。医患关系分为狭义与广义两种类型。狭义医患关系指“医方”与“患方”在诊疗过程中产生的医治关系。狭义“医方”是在就诊过程中为患方提供医疗服务的医护人员，“患方”是在诊疗过程中与医院发生医疗法律行为的就诊者。而广义的医患关系则指以医生为中心的群体(医方)与以患者为中心的群体(患方)在医疗活动中建立起来的相互关系，可以是医疗单位作为法人与患者之间产生的关系，也可以是医护人员代表院方的职务行为与患者发生的关系。广义“医方”包括:医疗单位法人，医疗单位的医务工作人员，如医生、护士、技师、管理和后勤人员等。广义“患方”包括:患者本人，患者的亲属、监护人，以及患者方在医患关系中存有利害的自然人或法人。随着社会的，尤其是医学模式的转变，医患关系包含的不断扩大。本文探讨的医患关系即为广义的医患关系。

（二）目前我国医患关系法律属性各大流派观点

1、医患关系是民法体系的法律关系　医患关系具有普通民事法律关系的各种特征，即平等、自愿、等价有偿。

2、医患关系是合同法律关系　①医疗合同的成立。患者在医疗机构挂号是要约行为，当医疗机构发给挂号单后就表示了承诺。②医疗合同的主体。在医疗合同中，另一方当事人不是对病人进行诊疗护理活动的医护人员，而是医疗单位。当患者到个体医疗机构就诊时，合同的另一方当事人是个体业主。③医疗合同的内容。包括医疗合同标的和医患双方的权利与义务。前者是指:医方为患方提供医疗服务。后者是医疗合同的核心，患者有权得到医疗合同规定的医疗服务，医方有义务完成合同规定的医疗服务。④医疗合同的性质。医疗合同是无名合同，应属于《合同法》的调整范围。

3、患者在医患关系中处于弱者地位，患者是消费者　浙江省首先将医患关系纳入《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的调整范围。支持这一观点的学者认为，《消法》的第二条明文规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法的保护”。类推到医患关系中，就医正是患者处于对自我生理、心理健康的需求，向医疗机构请求健康服务的消费行为。在医患关系中，由于患者医疗知识的匮乏，处于相对被动的地位，即便是医疗行为出现了侵权，也很难及时察觉，调查取证就更困难了，因此患者是弱者方。法律应当给弱者提供特殊的保护，而《消法》所保护的对象与医患关系中的患者有着惊人的相似之处，因此将医患关系纳入《消法》的调整范围，能更好地体现法律对弱者群体合法权益的保护。

4、医患关系是行政法体系的法律关系　持有这种观点的学者认为，医患关系除了行为主体和诉讼主体与行政法律关系不符之外，其他所有特征，均几乎同行政法有着惊人的相似之处，医院实是由政府部门延伸、派出的基层专业行政职能部门，属于行政法律关系调整的范围。

5、医患关系是自成体系的法律关系　持有这种观点的学者认为，医患关系既不是民事法律关系，又不是行政法律关系，而是自成体系的法律关系。

（三）医患关系属于民法体系的法律关系，不适用《消法》和《合同法》调整

1、医患关系不属于行政法调整范围　医患关系具有行政法律关系一个不可逾越的障碍，即卫生事业单位不是行政机关，医务人员不具备公务员资格，医务人员的医疗行为不是行政授权的行政行为，因此认定医患关系属于行政法律关系缺乏法学的支持。

2、医患关系具有民事法律的特征　①医患关系双方主体法律地位是平等的。有学者认为:医患关系中，医生为病人诊治时处于主导地位，医生有诊断权、处方权，有宣布患者痊愈、住院甚至死亡的权利。而患者在诊疗过程中处于相对被动的地位，由于其对医疗知识的匮乏，无法对医疗方案进行选择，必须在医生的指导下进行。因此医患双律地位不相等。对此笔者有不同的意见。不可否认，医患关系中，医生的确处于主导地位，然而这是由于医生这一特殊行业造成的，医生应当对医学精通，而患方求医，所求的也正是其精通的医学，因此在处理医患关系特殊性时，不能将其视为法律不对等的表现。再者，大多数情况下，医方是国家主体卫生事业单位，患方是普通公民，医患双方的社会地位相差悬殊。但“法律面前人人平等”，社会地位的悬殊并不代表法律地位的不平等，当医方以法人的身份参与到民事法律关系构成时，其法律地位与其他自然人一样是完全平等的。②医患关系具有一定的“等价有偿”特征。原先医疗单位是我国的行政事业单位，由国家统一划拨经费，实行的是公费医疗，具有福利性质。但是近些年来随着市场的发展，我国改革了原有的医疗制度，国家减少了医疗单位拨款，医疗单位已由行政事业单位逐渐转变为自负盈亏的经济实体。其完全的福利性质也相应淡化。

3、医患关系不适用《合同法》和《消法》的调整 (1)医疗合同不具备《合同法》的构成要件。合同成立的要件包含要约和承诺，如果将患者在医疗机构挂号的行为视为要约，而将医疗机构发给挂号单的行为视为承诺，将有悖于《合同法》的规定。因为合同的“要约”内容必须是明确的，要约人应了解其所要约内容的真实含义，但由于医疗行为特有的专业性，一般患者无法提出价格条款，更无法确定医疗合同的标的，即实施何种医疗行为，因此患者就诊挂号的行为不能认定为合同要约行为。(2)医患关系不适用《消法》调整。消费者包含了“平权法律关系型消费者”和“隶属法律关系型消费者”，前者具有“平等、自愿、等价有偿”的特性，而后者则表现为“单向性和行政性”。《消法》的第四条规定“经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，这表明《消法》保护的是“平权法律关系型消费者”。而作为具体承担和实施“向全民提供医疗保障”的国家主体卫生事业的各级医疗单位，不以营利为目的，与患者之间产生的医患关系不具备普通商业行为中的财产关系，而具有一定的公益性和社会性，并受国家行政管理的干涉，因此笔者认为:一味地强调患方是弱者给予法律的特殊保护，而不顾及医疗行业的特殊性，有失偏颇，故医患关系不属于《消法》调整的范围。

二、医疗侵权行为的构成

侵权行为是不法侵害他人支配型权利或受法律保护的利益，因而行为人须就所发生损害承担责任。认定构成侵权行为应当具有损害后果、行为与后果之间存在因果关系、侵害行为具有违法性、行为人主观上存在过失这四个要件。笔者认为:医疗侵权行为的构成要件也应当包括上述四个方面，除此之外医疗侵权行为还具有一定的特殊性。

（一）主体资格

医疗损害的行为人应具有特殊的身份，必须是医疗机构或者是医务人员。如果是非医疗机构或非医务人员致人损害，虽可能构成侵权行为，但并非医疗侵权行为。如非法行医导致他人人身损害的，虽然构成侵权行为，但不能认定其为医疗侵权行为。

（二）损害后果

这是侵权行为必备的条件之一，损害事实的有无，是认定侵权行为的逻辑起点。这种损害后果可以是人身损害，也可以是财产损害。医疗损害后果是否发生在治疗护理过程中，不医疗侵权行为的构成。因为医疗损害作为侵害人身权利的一种行为，导致的后果可以出现在诊疗护理过程中，也可以出现在诊疗护理过程之后，甚至持续较长时间，如果将诊疗护理过程后的损害后果排除在外，势必对患者不公。

（三）医疗侵权行为具有违法性

新条例第二条对违法医疗行为作了明确规定:医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规均应视为违法行为。新条例对于违法行为的定义较原办法有了很大的扩充，但在实际操作中却存在无标准可依的情况。如“诊疗护理规范和常规”以什么为标准，通常情况下以教科书为准，然而教科书以理论知识为主，缺乏实际判断标准，不便实际操作，因此应当尽快建立可行的诊疗护理规范，使得新条例的实施有标准可依。

（四）损害结果与违法医疗行为之间应具有因果关系

侵权行为与损害后果之间因果关系的认定，往往存在困难，容易混淆，而在医疗侵权行为上，由于医疗行为本身具有的专业性、技术性，其因果关系的认定则更加困难。因此，我国在立法上设立了医疗事故鉴定制度。原办法第十二条、十三条就医疗事故鉴定作了相应的规定，由卫生行政部门充当鉴定机构，这样颇引来争议。这种鉴定方式存在一定的弊端，如权力过于集中，缺乏必要的监督程序，曾一度被社会称为“卫生行政部门即当裁判员又当运动员”。针对这一情况，新条例作出了新的规定，在鉴定制度上发生了重大的变化，将鉴定机构由卫生行政部门组织改为由医学会组织，医疗鉴定机构由医疗事故鉴定委员会改为专家鉴定组，鉴定方式确定为专家合议制，专家鉴定组成员由双方当事人在医学会主持下随机抽取，并吸收了法医参加等。这些规定，使得医疗侵权行为在因果关系的认定上更加公正、科学和准确。

需要指出的是:医疗机构及其医务人员在医疗过程中侵害患者权利的情形，并不都构成医疗侵权行为，应当审查侵害这些权利与患者人身损害有无必然的因果关系，如果没有必然的因果关系，则应认定为一般侵权行为而非医疗侵权行为。

（五）医疗侵权行为人主观上存在过失　过失是行为人应当而且能够预见行为具有加害他人的危险，却依然实施该种行为的心理现象。新条例明确规定医疗事故的行为人必须是过失性造成患者人身损害的。笔者认为:判断是否存在过错，在认定医疗侵权行为是否构成的问题上尤其重要。

过失行为构成的三要素是:行为必须具有危险性，该危险性能够被预见，并且应当被预见。在判断医疗侵权案件的构成上，主体资格的审查、行为违法性审查、是否存在损害后果，均可一一查明，惟有过失认定存在较大难度，因为它是对行为人行为时主观心理的认定。笔者认为，判定医疗行为存在主观过失须判定以下三点，缺一不可:①该作为或不作为的医疗行为具有损害患者的危险性。②该医疗行为所造成损害后果，客观上能被医疗行为的实施人所认识到。③以该医疗行为实施人的认识能力，在实施该医疗行为时，应当能预见其医疗行为具有造成损害后果的可能性。

对于过失行为的程度，仅在确定具体赔偿数额时具有实际作用，而对是否构成医疗损害赔偿责任并无影响，这点在新条例中有明确的规定，即要求专家鉴定组鉴定医疗行为的过错参与度。

三、医疗侵权行为的归责原则

当前，医疗侵权诉讼案件数量不断上升。适用何种归责原则判决案件直接关系到医患双方的合法权益，根据《民法通则》的规定，医疗侵权诉讼属于一般损害赔偿案件，应当适用过错责任原则。作为行政法规的《医疗事故处理条例》明确了不属医疗事故不赔偿的原则，进而确立了过错责任原则在医疗侵权诉讼适用方面的唯一性。另外最高人民法院司法解释、民事审判政策、地院规定均体现了医疗侵权诉讼适用过错责任原则的精神。因此，依据当前的法律规定，医疗侵权诉讼应当适用过错责任原则。

（一）、我国基本法律的相关规定

归责原则是确定不法行为人是否需要承担民事责任的一般准则，解决的是赔与不赔的，在实践中对损害赔偿案件的解决起着决定性作用。在侵权损害赔偿上存在3个归责原则，即过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)是我国的基本法律，其106条第1、2款规定公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。这就是过错责任原则的法律依据，这是我国和世界各国都坚持的一项基本责任原则。《民法通则》第106条第3款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。这是无过错责任的法律依据。由于适用无过错责任原则会加重行为人的责任，因此需严格按照法律规定的情形来适用它。《民法通则》第121～124条和第127条规定了适用无过错责任原则的情形，即国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中造成损害的、因产品质量不合格致人损害的、从事高度危险作业造成他人损害的、污染环境造成他人损害的、饲养的动物致人损害的。《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，其中公平原则是确认公平责任原则的法律基础。《民法通则》第132条规定当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。其中《民法通则》第133条规定体现了这一原则，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。从上面的法律规定看，过错责任原则调整的是一般的损害赔偿责任归属问题;无过错责任原则调整的是法律明文规定的特殊侵权损害赔偿的责任归属问题;而对那些既不属于过错责任原则调整范围，又不属于无过错责任原则调整范围的侵权损害，如非完全民事行为能力人致人损害而监护人尽了监护责任的特别案件，则由公平责任原则来调整。由于医疗纠纷并未被《民法通则》列为特殊侵权，故在医疗纠纷处理中适用无过错责任原则于法无据。对照《民法通则》有关监护的规定，不是病人的监护人，因此用公平责任原则处理医疗纠纷无法律依据。所以，医疗侵权诉讼只能作为一般损害赔偿案件适用过错责任原则

（二）、我国有关行政法规的规定

2002年2月20日国务院第55次常务会议通过并于同年9月1日施行《医疗事故处理条例》(以下简称《条例》)。该《条例》第2条规定医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。《条例》第49条规定不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。根据医疗事故的上面规定，构成医疗事故的前提之一必须医方存在过失，医方无过失就不是医疗事故，医疗机构就不承担赔偿责任。而法律上的过错分故意和过失，医疗事故属于过错。从该行政法规看医疗侵权诉讼应适用过错责任原则

（三）、最高人民法院的有关规定

1.关于执行《民法通则》若干问题的意见:最高人民法院在《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见》中指出在精神病院的精神病人受到伤害或者给他人造成损害，医院有过错的可以责令医院适当给予赔偿。这就适用了过错责任原则，医院无过错则不予赔偿。2.法发[2000]26号民事案件案由规定(试行):最高人民法院在法发[2000]26号《民事案件案由规定(试行)》中的特殊侵权纠纷中无医疗事故损害赔偿纠纷，而将其纳入人身损害赔偿纠纷中，属一般侵权纠纷，故适用过错责任原则。3.关于民事诉讼证据的若干规定:最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。也说明医疗损害赔偿纠纷适用过错责任原则，只不过是对过错责任4个构成要件中主观过错、违法行为、因果关系由医疗单位举证，损害后果由患方举证。如果是适用无过错或公平责任原则，则不需规定医疗过错的举证方，即无需对是否存在过错进行举证。4.全国民事审判工作会议精神[2]:2000年10月28日最高人民法院副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中提出了当前民事审判工作中应当注意的几个问题。其中人民法院对医疗纠纷损害赔偿案件应当根据《民法通则》的规定，按照侵权损害赔偿的构成要件，严格审查有无侵权事实、损害后果、侵权事实与损害后果是否存在因果关系以及侵权人是否存在主观过错，以此来判断侵权人是否应当承担民事损害赔偿责任，即适用过错责任原则。

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［关键词］高校 学生 宿舍管理 法律关系

［中图分类号］G647［文献标识码］A［文章编号］1009-5349（2011）02－0017－02

一、当前高校学生宿舍管理概述

（一） 高校学生宿舍管理的内涵

高校学生宿舍管理是指高校中的一些宿管部门依照既定的规章制度，来规范大学生的在校生活，保障学生的安全，促进大学生形成良好的校风与舍风，以达到高校的育人目标。宿舍是学生生活、学习的地方，也是学生互相交流、互相影响的地方。学生在学校的多半时间是在宿舍中度过，舍友也是他们朝夕相处的人，同学们一起吃饭、上课、讨论学习、评论人物事件。久而久之，每个人的思想都潜移默化地改变着，学生宿舍氛围的好坏对每个学生都有着极其重要的影响，良好的宿舍氛围能够帮助全宿舍人员形成良好的习惯和高尚的道德情操。同时，不良的宿舍风气也能够使宿舍内其他人员深受迫害。由此可见，高校学生宿舍管理是整个学生管理工作中很重要的一部分，加强学生宿舍管理工作是十分必要的。

（二）高校学生宿舍管理制度的内容

根据教育部2004年6月7日出台的《关于切实加强高校学生住宿管理的通知》的要求，各学校结合学校实际情况制定了相应的学生宿舍管理规定，以此加强学生宿舍管理工作。高校学生宿舍管理制度涉及的内容比较多，一般来说，主要涉及以下几个方面：

1.学生宿舍住房分配与管理。主要包括安排学生入校时住宿，以及毕业离校时财产验收等。一般规定，学生住宿原则上以班级或年级为单位集中安排，任何学生原则上不得在校外租房，因特殊原因需在外租房住宿者，必须由本人提出申请，家长或其他法定亲属同意并签字，学院（系）批准，安全责任自负；学生没有正当理由不能夜不归宿。

2.学生宿舍安全管理。主要包括防火、防盗等。一般规定有：学生不得擅自调换宿舍以及床铺，不得未经批准带人入舍就宿，不得私拉电线和使用大功率电器等。

3.学生宿舍卫生管理。主要包括个人、寝室、公共卫生管理等。

4.学生宿舍文明管理。一般规定有：学生要讲文明，互帮互助，积极创建文明宿舍。学生不得在宿舍内经商，不得赌博酗酒等。学生应尊重宿管人员，虚心接受宿管人员和学校有关部门的检查指导等。

5.学生宿舍奖惩等管理。主要包括对被评为文明宿舍文明个人的学生加学分或者在评优时优先考虑等奖励。对违反宿舍管理规定的学生，视情节严重程度给予通报批评、扣分，甚至开除学籍等处罚。

二、实施高校学生宿舍管理制度中学校与学生之间的矛盾

（一）宿舍管理制度与学生的自由权的冲突

学生住宿后，自由权明显受限制。当前，各高校的宿舍管理制度中，都要求学生住在学校指定的宿舍及其分配好的床铺，不得随意调换宿舍和床铺。如《陕西师范大学学生宿舍管理暂行规定》：“学生应在指定房间住宿，不得擅自调房调铺和搬移公物，不得未经批准带人入舍就宿，亲友来访必须履行登记手续。”“不准在学生宿舍经商或将小商贩带入宿舍内进行交易活动，不准在宿舍饲养宠物和各类小动物。”“严禁室内私拉电线，严禁在楼道与宿舍内做饭和使用煤气及大功率电器，违者严肃处理，并对违章造成的损失进行赔偿。”再如《西安科技大学学生公寓管理条例》：“公寓在学生上课期间锁大门。上课时间任何人不得留在宿舍（病号除外）”，这些学校制定的以上规定，目的是为了更好地加强学生宿舍管理。但这些规章制度内容本身不应该与法律法规相抵触。这些规章制度侵犯了学生的自由权。我国《宪法》明确规定公民享有人身自由权。广义的人身自由是指公民个人在符合国家法律要求的范围内，有一切举止行动的自由，如言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由等。《民法》对于公民的自由权也做了规定，其中行为自由权一般是指自然人享有可以依照其自由一直支配自己外在身体的行动并排除他人非法干涉的权利。行为自由权的内容包括得很广泛，例如：自然人有权安排自己的时间，安排自己的饮食、睡眠、出行等，不受他人限制。有权进行通信、交友，他人不得限制等等。但事实上，因为学校的一些规章制度，学生的很多自由都受限制。学校宿舍管理制度本身就与学生的自由权存在冲突。

（二）宿舍管理权与学生隐私权的冲突

“隐私权作为一种基本人格权利，是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。”目前多数学者研究，一致认为“隐私是一种与公众利益、群体利益无关的，当事人不愿为他人知道、入侵或他人不便知道、入侵的个人信息或个人领域。”高校学生所维护的隐私权主要指，学生个人信息的隐私、学生个人领域的隐私、学生个人活动的隐私。在大多数高校中，学校为了加强管理，会不定期组织特定的部门人员对学生宿舍进行检查，检查的时间和内容是检查人员根据学校要求自行决定的。有时候检查宿舍会提前通知，有时会进行突击检查。在检查宿舍过程中，学生的隐私权经常会被侵犯，如检查人员在学生不在宿舍的情况下，用备用钥匙私自打开学生宿舍门，在检查的过程中，有些人员翻查学生的衣柜抽屉，查看违禁电器物品等。这些行为明显侵犯了学生的隐私权。

（三）宿舍管理制度与学生财产权的冲突

《中华人民共和国民法通则》第七十五条规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。高校为了保障学生宿舍安全，以及规范宿舍管理，通常会突击检查学生，在学生本人不知情的情况下，没收学生的大功率电器，如热得快、吹风机等，有时还会出现罚款等现象。如《西安科技大学学生公寓管理条例》：“对于严重违反公寓住宿管理制度、安全管理制度、卫生管理制度的宿舍和个人，公寓管理服务中心有权视其认识态度等按有关规定给予5～50元的经济处罚。学生接到赔偿和处罚通知后，应三日内到学生公寓管理服务中心办理有关手续，拖延或拒不交者加重处罚。”在学校看来，这些管理行为的目的是为了保障学生安全，但这些制度本身已经与学生的财产权相冲突，学校无权没收学生的私有物品。

三、高校学生宿舍管理中学校与学生的法律关系

目前学术界对于高校与学生之间的法律关系持有很多不同的观点，如“特别权力关系”“行政法律关系”“民事法律关系”“契约关系”等。那么在当前我国高校学生宿舍管理背景下，高校与学生之间到底是什么关系呢？笔者认为，在当前高校宿舍管理背景下，高校与学生之间具有双重属性的法律关系。他们之间既存在行政法律关系，又存在民事法律关系。

（一）高校与学生之间的行政法律关系

“所谓行政法律关系，是指由行政法律规范确认和调整的，具有行政法上的权利和义务内容的社会关系；其在严格意义上是指根据行政法律规范的规定在特定法律事实发生时，在具体的法律主体之间产生、变更或者消灭的权利义务关系。”在高校依据法律法规的授权行使行政职权进行管理的过程与学生发生的关系，具有行政法律关系的特征，是行政法律关系。我国现行教育立法规定，为确保教育活动的有序运行，实现教育的宗旨和任务，高等学校依法享有自主管理权，高校有权制定和实施各项管理制度，高校属于法律授权的组织，依据法律法规的授权可行使一定的行政职权。因此高校宿舍管理权作为学校管理权中的一种，它具有行政权的特点，即强制性、单方性。但学校由于具有行政权所行使的管理行为是否就可以侵犯学生的自由权、隐私权、财产权等人生基本权利呢？笔者认为，宿舍管理部门若不对宿舍的安全隐患进行检查，不对学生宿舍行为进行一定的约束是其行政不作为的表现，若出现后果则要承担相应的法律责任。所以，对宿舍进行检查，对学生在宿舍行为进行约束是合情合法的。但在宿管人员进行检查宿舍，以及处理问题的过程中，经常会有越权行为。学校有权检查宿舍，但无权翻看学生的抽屉柜子，也无权直接没收学生的物品，更无权因为学生没有按规章制度行事而对学生罚款。

（二）高校与学生之间的民事法律关系

所谓的民事法律关系是指为民事法律规范所调整的平等主体之间的以民事权利与民事义务为内容的一种法律关系。它有三个基本特征：一是民事法律关系的主体地位平等；二是民事法律关系主要根据当事人的意志发生；三是民事法律关系的保障措施具有补偿性。首先，学生如果要住宿就要向学校缴纳相应的住宿费、水电费等，因此学校与学生之间的主体地位是平等的。其次，学生选择住宿与否完全是学生的选择，他缴纳住宿费，代表他愿意在校住宿，而学校收缴学生的住宿费也代表学校愿意为学生提供住所，提供相应的服务，因此学校与学生的之间均是自愿的。再次，至于学生因破坏宿舍公共财产而要赔偿相应的费用，这种行为不具备惩罚行政，是属于补偿性质。学校与学生之间具备民事法律关系的特征，所以他们之间存在民事法律关系。

高校与学生法律关系的双重性极易造成学校与学生之间的法律纠纷。学校在实施民事管理行为中，容易借行政管理之名进行管理，这样会忽略、限制乃至剥夺学生的合法权益。因此，高校对学生进行管理时应明确按照章程行事，不得有越权行为，增强学生作为民事主体的法律地位，加强学生对学校管理的知情权、参与权、选择权、监督权的保障。只有这样，才能更有效地保障学生的权益，化解学生与学校的矛盾，减少学生与学校的冲突。

四、高校学生宿舍管理工作的完善建议

（一）完善规章制度

科学的规章制度是学校有效进行管理工作的保障。学校在制定宿舍管理制度时，首先，内容必须符合国家的法律、法规，不能与学生的基本权利相冲突。其次，内容应该符合国家的教育方针，符合学生身心发育特点，符合当前学生的实际情况。最后，制定制度时校方应该与学生代表讨论，所拟定的规章制度要能够被学生所认可。

（二）加强对管理人员与学生的教育

在管理工作中，往往会出现管理员越权等行为，侵犯了学生的一些基本权力，造成了学校与学生间的冲突。因此加强管理人员以及学生法律意识是非常必要的。定期对管理员进行思想教育、法制教育，使管理人员具有良好的素质和专业的管理能力，促使其更好地行使管理权。同时也要对学生进行思想教育等，使学生能够自觉地遵循规章制度。

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[7]陕西师范大学学生宿舍管理暂行规定.

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《社会保险法》第1条规定了立法目的，按法条叙述顺序分解来说：一是规范社会保险关系；二是维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益；三是使公民共享发展成果；四是促进社会和谐稳定。《社会保险法》是权利保障法，公民个人是具体的保障对象即最终的权利主体，因此，无论是从法理、逻辑关系、因果关系，还是从社会现实和发展的需要看，第二点理所当然是核心目的。立法目的是一部法律（乃至一国法律体系）的出发点和归宿，表征该法的价值取向。与立法目的相对应，就是手段或方法了。手段为目的服务，目的与手段应当相适应。在法律领域，立法目的是“良法”与“恶法”标志。凡保护民众，有利于社会进步的法是“良法”；反之是“恶法”。当然事物并不完全是由极端对立的两方构成的，其中或有“中间地带”。在“良法”与“恶法”之间，还存在着虽然“目的”良好但效果不佳，或“目的”虽不“恶”但也未必“良”的法，权且称之为“欠佳之法”或“待完善之法”。法治是“良法”之治。《社会保险法》的目的无疑是良好的、进步的，但它的效果并不佳，因此，还不能称之为“良法”，可称之为“待完善之法”。所谓“不佳”及“待完善”，表现为该法的一些重要条款没有切实体现目的，又突出地表现在有关职工社会保险方面。因此“完善”的关键，是解决好职工社会保险制度方面的问题，从而使该法成为“良法”。

二、现行职工社会保险制度存在的主要问题

（一）对职工的参保登记、缴费权保护不力《社会保险法》所规定的维护参保人利益是从“维护公民参加社会保险”开始的，即参保本身就是公民的权利。参保是公民个人参保，首先需登记，继而缴费，养老保险计入个人账户。但该法似乎并未将“个人参保”作为首要环节，而是侧重于用人单位缴纳保险费。如第57条、58条规定了用人单位申请单位社保登记和为职工进行社保登记的事项，但对于用人单位不为职工登记的处理，只是“按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额”，然后“由社会保险费征收机构按照规定结算”，至于职工是否获得登记和缴费，未作相应规定。登记、如实缴费的事项不落实，职工的社保权利无从谈起。

（二）重要事项的管理机构未确定或不统一对保险费征收机构未作明确规定。现在仍是根据1999年国务院颁布的《社会保险费征缴暂行条例》，由省级政府规定由税务机关征收或社会保险经办机构征收。目前“征收”主要发生在职工参保方面，职工参保从登记到缴费（征收）、核实缴费、强制缴费等经常性管理本应联系在一起，依现行法，经办机构负责经常性的管理，但征收事项却不一定由它负责，假定是由税务机关负责，势必发生征收业务在经办机构和税务机关之间翻来转去的情况，造成在管理上的严重脱节，不利于职工参保权的保护。处理社保违法的机构未确定或未统一。《社会保险法》中有几处提到“由有关行政部门”对社保违法行为进行处罚或采取强制措施，但未规定具体部门。

（三）处理违法的程序繁杂按照《社会保险法》，处理社会保险投诉、举报、违法事项的国家机关（机构）主要是人社部门、社保经办机构（或加上税务机关），这些机构本是同一系统，在同一统筹区互为上下级，但在处理事项的范围上，两机构的职能在性质上重叠，在程序上弯来转去，处理周期长。职工参保是基于劳动关系，由于劳资双方均可以单方解除劳动关系，劳动关系具有易变性，待投诉处理完毕少说也要半年以上，此时劳动者很难留在原单位。

（四）参保权法律救济规定混乱《社会保险法》第61条规定：个人认为社会保险费征收机构、经办机构侵害其社会保险权益的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。第83条规定：个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。这些法律救济的规定，看似考虑得很全面，却很难有效执行。个人社保权是一个有机的整体，却人为制造了救济上的分割：登记、核定、支付保险待遇的救济对着经办机构，征收救济对着征收机构即经办机构或税务机关，对征收处理不服的对着那个未明确的“有关行政部门”，并加上“用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求人社部门处理”，如对处理（包括不作为）不服，依法可以申请复议或，而这些机关、机构都由他们的本级政府或上级机关作为复议机关，这样一来，复议机关大概有十个之多。

（五）与劳动仲裁的关系纠缠不清根据《社会保险法》，职工不能自行参保，即不能自行申请登记也不能自行缴费，而是由用人单位申请登记，保险费由用人单位代扣代缴。可见，职工参保的前提是该职工与一个用人单位存在着劳动关系并且该单位承认这一关系。社保关系与劳动关系是联系在一起的；如发生争议，这两项争议也联系在一起。这就产生了两种不同的法律关系混合在一起，在司法程序上牵扯不清的问题：社保关系是行政法律关系，而劳动关系却不是。依现行法，发生社保争议按行政复议、行政诉讼程序处理；发生劳动争议按申请仲裁、民事诉讼程序处理。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，社保争议属于劳动争议仲裁的受案范围。如果发生劳动争议，实际上也一定包含有社保争议的内容，这时的社保争议须以劳动争议的处理为前提，具有附带性，仲裁机构应一并裁决；对劳动关系争议裁决不服，可向法院；但对社保争议裁决不服是否可向法院？理论和实践上都存在着很大争议。依现行法，在一个按民事诉讼法审理的劳动关系争议案件中夹杂着一个本属于行政法律关系的社保争议，对社保争议一并审理确实于法无据。问题还不仅如此———如果职工一方仅提出社保争议（包括投诉），可以要求人社部门或者保险费征收机构处理。但此时如果用人单位提出存在劳动争议，则人社部门和征收机构则无权处理，而应由仲裁机构处理。如此，案件就回到前述的申请劳动（含社保）仲裁—仲裁—不服仲裁—一审判决—不服一审判决上诉—二审裁判的漫漫程序，期间或最终，社保争议部分又因“社保争议”不属法院受理民事案件的受理范围而无果，还得回到行政程序，但行政程序又因无权处理劳动争议而把案件推给劳动仲裁。

三、改革完善职工社会保险法律制度的思路和建议

（一）以保障参保人利益为根本目的，对相关条款作调整、明确主要是明确职工是社会保险行政法律关系的相对人，职工自与用人单位发生劳动关系之日起，即与行政机关成立了社会保险行政法律关系。社保法律关系的制度设计和实际处理，应完全遵循行政法律关系的原则和重要规则，明确规定在社保关系存续期间，职工享有申请登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利。一是明确规定在用人单位不为职工申请办理社保登记的情况下，职工有权自己到经办机构申请登记，经办机构查实劳动关系存在后予以登记，并通知用人单位履行缴纳义务；逾期未履行的，由社保经办机构处以罚款；收到罚款决定后仍不履行的，按月处罚款，直至缴交。用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。二是明确规定职工有权要求经办机构对用人单位不履行义务，侵犯自己社保权利的行为进行查处，而不必经劳动仲裁裁决。处罚方式为警告或罚款，收到罚款决定后仍不履行义务的，按月处罚款；仍不履行的，强制执行；用人单位不服以上处理的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。三是明确将职工的社保登记、缴费、知情、投诉、享受待遇等权利均纳入社保行政法律关系保护范围。个人对于行政机关对这些权利有侵犯或怠于保护的，可以申请行政复议或提起行政诉讼。

（二）调整、明确社保行政管理权的划分，改变“龙多不治水”的状况一是明确征缴机构一律由经办机构担当。社保登记、缴费、支付保险待遇属同一事项的不同环节，由不同的机构管理，实际上是制造矛盾，横生枝节，既不利于政府自己的管理，也不利于行政相对人行使权利，还严重影响有关机关、单位和个人监督。二是将人社部门对社会保险事项的直接管理权原则上一并交给经办机构，包括调查权、处罚权、强制措施实施权，同时加强经办机构的力量。人社部门作为经办机构的上级机关主要负责制定规章、政策，指导、监督，如处理行政复议、受理、查处对经办机构及其人员的投诉、举报等。三是经办机构直接对本级政府负责，有权协调卫生、民政、财政、工商等行政管理部门所涉及的社会保险事项。

（三）协调社保管理与劳动监察的关系将劳动监察机构职能中的社保监察事项交由社保经办机构行使，劳动监察的职能应重新定位。主要理由是该两机构的该项职能重叠且劳动监察机构对社保事项的监管实际上是不到位的。

（四）对劳动仲裁制度进行修改，协调社会保险管理与劳动仲裁的关系

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【摘要】 医患之间法律关系的准确界定是彻底解决医患纠纷的前提。在称谓上，“医患法律关系”一语能够准确揭示医患关系的法律内涵，应在相关法学研究中统一使用。医患法律关系由主体、客体和内容3个要素构成。其主体是医疗机构和患者，不包括医师、护士、患者家属等；其客体是医疗行为，即医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理；其内容是医疗机构和患者依照相关法律和双方的约定而享有的权利和承担的义务。

【关键词】 医患法律关系； 医疗机构； 患者； 医疗行为

近几年来，医患纠纷的持续攀升已成为不争的事实，即便是2002年9月1日施行的国务院《医疗事故处理条例》也未能有效遏制这一势头。从法律角度看，其主要原因在于我国医疗立法的不完善和法律界对有关医患纠纷诸多问题认识上的模糊。其中，医患之间法律关系的准确界定首当其冲，它是彻底解决医患纠纷的前提，并最终对医患纠纷的法律适用和医疗损害赔偿责任的承担产生深刻的影响。

1 关于医患法律关系的称谓

目前我国大陆学界对医患之间法律关系的称谓，可以说是五花八门。一般来说，有这样4种：一是医患关系；二是医疗关系；三是医疗法律关系；四是医患法律关系。这些不同的称谓难免会给人民法院处理医患纠纷案件带来不必要的麻烦，因此有统一的必要。在上述4种称谓中，笔者坚持使用“医患法律关系”一语是因为：

第一，“医患关系”的外延过于宽泛，含义模糊，不利于把握。严格地说，医患关系不仅包括医患之间的法律关系，也包括医患之间的伦理道德关系［1］；甚至有人认为还应当包括医患之间的供求关系、经济关系［2］。“医患关系”这种称谓充其量不过是从社会关系主体的角度把医患关系与其他社会关系区别开来，难以突出医患法律关系的特征。

第二，“医疗关系”一语不仅同样含义模糊，而且导致了人们在医患法律关系主体上的理解极其混乱。其中狭义的理解是医疗机构与患者［3］；广义的理解包括患者及其家属、患者所在单位、医院、医生、护士，以及其他医务人员［4］。

第三，虽然“医疗法律关系”一语一定程度上克服了前两者含义宽泛的缺陷，但混淆了医患法律关系和医疗行政法律关系。通过认真分析可知，所谓的医疗法律关系实质上至少包含两种法律关系，即医患法律关系和医疗行政法律关系，两者在性质上和法律适用上存在很大差异，绝对不能混为一谈。前者是一种民事法律关系，而后者属于行政法律关系。因此，“医疗法律关系”一语亦不足采。

第四，采用“医患法律关系”的称谓，不仅可以表明我们是以法律的视角来考察医患关系，而且更能准确地揭示医患关系的法律内涵，克服前述其他称谓语义上的含糊不清和逻辑上的不周延。首先，它表明我们所讨论的医患关系是一种法律关系，不包括医患伦理道德关系和医患经济关系。在这种关系中，医患双方依照合同及相关法律、法规行使自己的权利，履行自己的义务。其次，它从根本上将医患法律关系与医疗行政法律关系区别开来。医患法律关系是“医”与“患”之间的法律关系，而不是医疗机构与医疗行政管理机关之间的法律关系。再次，它表明这种法律关系不包括强制医疗关系。强制医疗关系是国家因卫生上的需要，赋予医疗机构强制诊疗权，强制国民接受医疗检查和治疗而形成的法律关系［5］。其实质是国民与国家之间的法律关系，医疗机构在这个法律关系中仅处于国家使用人的地位，并非医患法律关系中的一方当事人。

2 医患法律关系的界定

有损害就得赔偿，医疗损害的发生必然导致医疗损害赔偿。作为一种法律责任，医疗损害赔偿也是因损害法律上的权利义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制的不利后果。因此，要确定医疗损害赔偿责任就必须首先界定“医”与“患”之间的权利义务关系，即医患法律关系。同其他法律关系一样，医患法律关系也由主体、内容和客体3个要素构成。医患法律关系主体是医疗机构与患者，内容是医疗机构和患者依照相关法律或者双方约定而享有的权利和承担的义务，客体是医疗机构的医疗行为。在此3者中，目前争论较为激烈的是对医患法律关系主体范围的认识和医疗行为的界定。

21 医患法律关系的主体是医疗机构与患者

211 关于医疗机构 根据1994年国务院《医疗机构管理条例》及卫生部《医疗机构管理条例实施细则》，我国的医疗机构可以分为两类：一类是具有法人资格的医疗机构，包括各级各类医院、卫生院、保健院、疗养院和门诊部；另一类是不具备法人资格的各种诊所、卫生所、医务所、急救站、护理站等。关于前者，他们成为医患法律关系主体显然是不成问题的；至于后者，尽管它们不能独立承担医疗损害赔偿责任，不能成为医疗损害赔偿责任主体，但是这并不妨碍其成为医患法律关系主体。就程序法方面来说，最高人民法院《

值得注意的是，医疗机构中的医务人员，包括医师、护士、药剂师等专业技术人员，与患者之间形成一定的社会关系。然而，在医疗业务活动中，他们主要遵循《执业医师法》和医院的规章制度来执行具体的医疗行为，体现了他们与国家、医院之间的法律关系。在医患法律关系中，他们的行为应理解为医疗机构的行为，医师等医务人员与患者之间的社会关系应属医疗伦理关系，由医学伦理来调整［1］。

212 关于患者 这里的患者应作广义理解，既包括确有疾病或者以患有疾病而到医疗机构就医的自然人，也包括到医疗机构接受其他服务的自然人，诸如医学美容、整形、变性手术、人工生殖、优生优育、健康检查，以及疗养指导等活动中的患者。但是，患者并非有人所言的“患方”，不应包括患者的家属、朋友、利害关系人及单位，仅指患者本人。在患者因患精神病或者昏迷而暂不能正确表达意志等特殊情况下，其亲属、朋友应理解为患者的人或无因管理人，患者本人仍然是医患法律关系的一方主体。但在患者为婴幼儿或精神病患者而无民事行为能力时，一般认为，其父母或法定人为缔结医疗契约的患者方当事人，此时医疗契约属于为第三人（即患者）利益的契约［6］。笔者以为这与法律上的制度是自相矛盾的。就民事而言，人行为的法律效果归属于被人，由此产生的民事法律关系存在于被人与第三人之间；如果人不超越权限，这种法律关系并不因人的参与而同被人亲自为该行为所产生的法律关系有什么不同，更不会因此而导致法律关系主体的变更。即便患者因医疗机构的过错而死亡，医患法律关系因一方当事人消灭而自然终止，患者的父母或法定人可能作为患者的继承人而成为医疗损害赔偿关系的当事人，不能继承患者本人作为医患法律关系主体的法律地位。

22 医患法律关系中的医疗行为

医疗行为是医患法律关系的客体，这已经是学界的共识。然而医疗行为内涵和外延的界定，却成为学界论争的焦点之一。就我国来说，学术界存在着两种基本观点：即狭义说和广义说。狭义说乃传统的医疗行为定义，为部分台湾学者和大陆学者所主张。该学说认为医疗行为就是以治疗疾病为目的的诊断治疗行为［6］。另外，我国大陆有学者亦认为，医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。“只有以诊疗为目的的医疗行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为［7］。”广义说为台湾学者蔡振修首倡。他主张医疗行为包括临床性医疗行为、实验性医疗行为、诊疗目的性医疗行为和非诊疗目的性医疗行为4种类型。而我国大陆学者龚赛红则引用日本“医行为”的概念，主张医疗行为是若欠缺医师的医学判断及其技术，则对人体会有危害的行为。这显然是对广义的医疗行为概念所作的修正。

以上观点各有其特点。狭义说内涵丰富，较为具体地揭示了医疗行为的基本特征，但其外延过窄，把大量不具有诊疗目的的医疗行为排除在外。现代医疗实践中广泛存在的医疗侵袭、实验性医疗使诊疗目的无法实现，美容整形、变性、堕胎等手术及人工生殖、优生保健等根本就不具有诊疗目的。广义说概念仅仅将医疗行为的外在特征作为医疗行为的定义，缺乏对医疗行为本质的揭示，不利于医患纠纷处理。龚赛红先生的医疗行为概念与日本学界“医行为”的概念没什么大的差别，外延较宽，具有较好的涵盖性，克服了前述广义医疗行为概念外延不足的缺陷；但是其自身的缺点也是不容忽视的。首先，依据形式逻辑基本原理，概念的内涵与外延是一对矛盾体，内涵愈是丰富，外延就愈窄；反之，内涵越是简单模糊，外延就越广。该医疗行为概念较好的涵盖性难免会给其准确性造成损害，在此两者之间寻求一种平衡乃是界定医疗行为的关键之一。其次，该概念以医师的主观判断和各不相同的医疗技术作为确定医疗行为的标准，具有极强的主观主义色彩和相当大的不确定性，影响医疗行为的认定。再次，该概念有将医师从事的一切医学活动都称为医疗行为之虞，导致在法律范畴内过分加重医师的责任而有失公正。最后，该概念只强调了医疗行为的侵害性，而忽视了医疗行为的利益性。实践中存在大量的医疗行为并不具有侵害性，如优生优育指导、整体护理中的某些行为等。

鉴于上述分析，我们认为医患法律关系中的医疗行为既不同于医学上的医疗行为，也不同于行政（或医政）上的医疗行为。前者强调行为有无医学上的适用性和医疗技术上的正当性；后者只是针对医疗执业资格，类似于我国《执业医师法》中的“医疗执业活动”一词，属行政法的调整对象。但是它们可以作为界定医患法律关系中的医疗行为的基础。界定医疗行为既要考虑其涵盖性，又要兼顾准确性；既要反映医疗行为的个性化特征，又要揭示其内在的本质特征。因此，笔者认为，医患法律关系中的医疗行为是指医疗机构通过医务专业技术人员对患者因疾病、器官缺陷、身体不适，以及生育等方面发生的身心健康紧密问题运用医学专业知识和技术进行的判断和处理。医疗行为具有如下法律特征：

第一，医疗行为是医疗机构通过医师等医务专业技术人员针对患者而进行的行为。医疗机构作为医患法律关系主体，是当然的医疗行为主体。一般来说，医疗机构不会直接面对患者，而是由医师等医务专业技术人员代表医疗机构作出具体的医疗行为，其法律效果由该医疗机构来承受，医师等处于受雇人或职员的地位。

第二，医疗行为的内容是医务专业技术人员运用医学专业知识和技术所进行的行为。医疗行为具有专业性和技术性，这是其与其他行为相区别的重要标志之一。而医疗机构后勤管理人员代表医疗机构针对患者及其家属进行的其他行为，也属于医疗机构的行为，但这些行为并不具有专业性和技术性特征，因此形成的法律关系不是医患法律关系。

第三，医疗行为在形式上表现为一系列综合性的判断和处理。这种判断和处理包括了诊断、开处方、医学检查和化验、施行手术、临床护理、用药指导及疗养指导等。一般而言，运用医学知识进行的判断是作出医技处理的前提，通常是先判断后处理，判断和处理是紧密联系的，但是有时两者的界限难以明确分开。既有处理后的重新判断，亦有处理过程中的判断。

第四，医疗行为在效果上是兼具利益性与侵害性的行为。它针对人的身体、围绕人的身心健康问题而展开，目的是人类健康（包括生理健康和心理健康）的再创造，其利益性显而易见。但是不可否认，医疗行为具有侵害人体的特性，无论是用药，还是施行手术，都会直接或间接地给患者带来现实的或潜在的损害。

第五，医疗行为具有法律性。这意味着对医疗行为可以进行法律上的评价。这种评价主要表现为：一方面，医疗行为是一种合法行为，法律并不禁止。这种态度源于医疗行为本身具有的利益性及法律对其利益性与侵害性的权衡结果。另一方面，医疗行为是受法律严格限制的行为。为了避免医疗行为给患者所带来的现实的或潜在的损害大于其所带来的利益，各国法律在肯定医疗行为的同时又对其进行了严格的限制。法律在医疗行为的利益性与侵害性之间努力实现一种最大效率的平衡，以充分发挥医疗行为的利益性，尽量化解其侵害性。

第六，医疗行为具有自主性与协作性。医疗行为是医师等人员代表医疗机构而为的一定行为，在法律、法规和相关的规章制度范围内，医师等具有较大的自由裁量权。他们以自己的学识和经验作出诊断，并基于这个诊断结论自主制定治疗方案，进行预后指导等。甚至在征得患者的同意后，可以进行实验性医疗。但是，不仅施行手术具有风险，即便一般的医疗行为也常常伴有风险，这就需要医疗机构向患者告知说明这些风险，是否同意完全取决于患者，否则医疗行为难以进行。

参考文献

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篇6

笔者认为，目前对于医疗纠纷主要存在以下几个方面的误区：

一、关于医患关系的法律属性

医患双方在提供和接受医疗服务的过程中到底是一种什么性质的法律关系？这个问题在理论上一直存在争论。以中国社科院法学研究所梁慧星为代表的民法学家从医患双方的地位、权利、义务出发进行分析，认为医患关系应该是民事法律关系［1］。而众多卫生法学界人士对于医患关系的法律性质提出不同的观点，认为“在医患关系中，由于患者对于医学知识的缺乏，治疗方案完全由医生单方面制定和实施，患者仅仅是处于被动接受的地位…”，因而“完全不符合民法的平等。自愿原则。”。因此，双方的法律地位并不平等，医患关系不是民事法律关系，医患关系不应受民法调整，而应由《医疗事故处理办法》为代表的卫生法来调整［2］。甚至有的司法工作人员也认为“医事法律行为与民事法律行为有本质的不同，应当按特殊的卫生部门法来调整”［3］

医患关系的法律属性直接决定了医疗纠纷的归责和赔偿原则，也决定了医疗纠纷的处理模式，因此，对于医事法律而言，医患关系的法律属性是一个重大的原则问题。

医患关系中，医患双方就医学知识的掌握而言肯定是不平等的，但是否知识和技术上的不平等就必然带来法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的。可以说在民事法律关系中，当事人在知识和技术上的不对等性乃是一种常态，但是不能因此而认为当事人在法律地位上是不平等的。如果当事人一方利用自己在知识和技术上的优越地位而主张其在法律地位上的优越性，是法律所不容许的。正是由于医生掌握了医疗技术，构成了患者给付金钱购买医疗服务的基础，双方在此过程中，医务人员掌握了医疗技术，为患者提供医疗服务，患者给付一定的金钱购买这种服务，双方是一种典型的医疗服务合同关系。虽然在治疗过程中，患者相对处于被动接受的地位，但并不能因此而否认双方法律地位的平等性。医生在制定和实施医疗方案时，一般情况下要向患者进行说明，遵守国家的法律法规和操作常规，并且须对患者尽到谨慎合理的注意义务，医生的行为并不是随心所欲的，必须为患者的利益尽到最大的善，否则就要承担相应的法律责任。对于手术、特殊检查和特殊治疗时，尚需征得患者或家属的签字同意方可实施。在目前医疗体制改革的形势下，很多医院推出了患者选医生的制度，患者在医院、医生和医疗方案的选择方面享有越来越多的自。

在我国，医事法律关系仍未成为一个独立的法律部门，其法律关系分属不同的部门法来调整，如卫生行政法律关系归属行政法调整，医患关系由于主体之间法律地位的平等性，难以纳入行政法的体系。从上述分析可知，医患双方在医疗服务合同的订立、履行和终止上，完全体现了民法的平等和自愿原则，符合民事法律关系的基本特征，因此应该纳入到民法的调整体系。在国外，医患关系基本都是归属民法调整，有的国家从保护患者的利益考虑，在法律上进一步明确患者的消费者地位，如在美国，患者作为消费者早已成为现实。

二、关于医疗事故鉴定的法律效力

医疗事故鉴定的法律效力问题，历来是一个影响医疗纠纷诉讼的关键问题。目前仍有相当多的人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，认为“医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确实构成了医疗事故的，才可以要求赔偿”。［3］这个观点在卫生界有相当的代表性。

医疗事故技术鉴定，按其法律属性而言，是医疗技术事故鉴定委员会对医疗部门在医疗行为中是否存在重大过失的一种结论，是医疗行政部门对医疗单位进行行政处罚的主要依据，但并不是法院审理医疗纠纷案件的唯一依据。这一点，最高人民法院付院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”，“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当经过法庭质证”。［4］

之所以有人认为医疗事故鉴定结论是处理医疗纠纷的唯一依据，其根本原因乃是将医疗侵权简单等同于医疗事故，认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，则同样不构成医疗侵权，完全混淆两者的界限，实际上两者在法律上存在重大区别。

按照1987年6月月9日国务院《医疗事故处理办法》（以下简称‘办法’）的规定，医疗事故是指医务人员在诊疗、护理过程中，由于医务人员的责任和技术上的原因，造成患者死亡、残废、组织器官的损伤、功能的障碍等严重不良后果的行为。按其发生的原因，又可区分为医疗责任事故和医疗技术事故。按该“办法”第六章的规定，医疗事故的等级按其造成后果的严重程度相应地分为三级：

一级医疗事故：造成病员死亡的。

二级医疗事故：造成病员严重残废或者严重功能障碍的。

三级医疗事故：造成病员残废或者功能障碍的。

从上述办法的规定不难看出，构成医疗事故的，必须是医务人员在客观上造成患者死亡、残废或功能障碍（一般而言是永久性的障碍）的严重侵权后果，同时在主观上存在重大过失方可能构成，否则属于医疗差错或医疗意外，不属于医疗事故的范围。因此，只有构成严重的医疗侵权时才可能构成医疗事故，而一般性的侵权行为被排除在“办法”之外。

国务院之所以仅仅将严重的医疗侵权行为定义为医疗事故，主要是因为医疗事故鉴定的目的所决定的。医疗事故鉴定系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，构成医疗事故的，医疗行政部门依法要对医疗部门及相关责任人员进行行政处罚，包括医院的降级，直接责任人的降职、记过、开除等。构成犯罪的，要移送司法机关追究其刑事责任。因此医疗事故鉴定主要是医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据，不构成医疗事故，则医务人员免除行政责任和刑事责任。因此，从性质上而言，“办法”属于行政法的范畴，至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为，因其不涉及责任人的行政责任，因此不在“办法”调整之内。

医疗侵权行为从性质上而言属于民事侵权行为的一种，按照民事侵权行为的概念：“不法侵害他人非合同权利或者受法律保护的利益，因而行为人须就所生损害负担责任的行为”。［5］医疗侵权行为，是指医务人员在治疗、护理过程中侵害了患者的非合同权利或者受法律所保护的利益的不法行为，不仅包括医疗事故，还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重，受到死亡、残废、功能障碍以外的一般损伤及痛苦的医疗差错，以及既不属于医疗事故和医疗差错的一般侵权行为。因此，医疗侵权的内涵和外延均大于医疗事故，两者是包容与被包容的关系。

也许有人会有疑问，医疗纠纷既然不是医疗事故和医疗差错，怎么可能构成医疗侵权呢？这是因为患者权益的范围相当广泛，不仅包括生命权和健康权，而且还包括财产权、知情权、隐私权等一系列权益，而《医疗事故处理办法》并未将后者涵盖在内，所以医疗侵权的范围是也是相当广泛的。只要是医务人员侵犯了患者受法律保护的权利或利益，造成损害后果的，在具备主观过错和因果关系时，便可能构成医疗侵权。例如，精神病医院在对精神患者进行电休克治疗前，按卫生部的《医疗机构管理条例》第三十一第规定，应在术前向患者家属进行解释，征得其家属签字同意后才可实施。如果医院未征求患者家属同意，擅自对患者施行电休克治疗，患者因并发症而造成死亡。尽管医院在诊疗、护理中并无其他过失，电休克的操作完全符合医疗常规，患者出现并发症时抢救措施正确及时，但因为医院未在治疗前对患者家属说明并征得其签字同意，侵犯了患者及其家属对于病症的知情权，同时造成了患者死亡的损害后果，因此构成了医疗侵权，应对患者家属承担赔偿责任。再比如某性病患者到某医院就诊，诊治医生未注意遵守保密义务，擅自将患者的病情向外界散播，侵犯了患者的隐私权。或者医务人员在诊疗护理过程中由于过失造成患者治疗费用增加，或治疗时间的延长，造成患者精神痛苦和财产损失的，就可能要承担精神损害赔偿和财产赔偿责任。上述例子中，医疗单位的行为按照“办法”的规定均没有构成医疗事故，但按照民法有关侵权的法律规定，都构成了医疗侵权，应对患者及其家属承担赔偿责任。

综上所述，医疗侵权和医疗事故在法律上完全是两个不同的法律概念，两者各有不同的构成要件，一起医疗纠纷未被鉴定为医疗事故，不等于不属于医疗侵权，医疗侵权的构成应该完全按照民事侵权的要件来比照，只要是具备侵权的要件，即使不是医疗事故，医疗单位同样须承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定结论不是医疗纠纷诉讼中的唯一证据。

三、关于目前医疗纠纷现状的几点思考

医事法律的研究在我国起步较晚，在认识上存在一些误区和争论是必然的，但值得我们警惕的是上述两个误区对有些人而言并非完全是认识上的错误，而是为了维护医疗单位的不正当的部门利益。

部分卫生界人士之所以坚持医患关系不属于民法调整，主要是因为民法关于侵权的赔偿范围和数额都远远高于《医疗事故处理办法》的规定。《医疗事故处理办法》没有对医疗事故的补偿标准做出规定，各地制订的补偿标准从1000元到8000元不等，但总体上维持在3000元到4000元左右。例如按照《江苏省医疗事故处理办法》的规定，一级医疗事故（造成患者死亡）的补偿标准仅为3000元。而如果按照民事侵权的赔偿标准，医院须赔偿患者及其家属的所有直接、间接财产损失以及精神损失费，赔偿数额动辄上万元甚至数十万元。医患关系若不归属民事法律关系，则医疗纠纷自然就可免受民法调整，医疗部门就可以大大降低开支了。

由于我国医疗事故鉴定体制上的缺陷，医疗技术事故鉴定委员会的成员都是由当地医院的医生组成，这样就不可避免地使他们在进行技术鉴定时产生偏袒心理，相当一部分原本属于医疗事故甚至是一级医疗事故的医疗纠纷被鉴定为医疗差错或医疗意外（按照《医疗事故处理办法》的规定，这两种情况均属于医疗部门的免责事项），如果确立医疗事故鉴定结论在医疗纠纷中的唯一证据性，则不构成医疗事故自然就不构成医疗侵权，从而使得患者及其家属在随后的索赔中处于极为不利的地位，医疗部门同样可以降低赔偿的数额了。

以上两种错误观点，从短期上看，医院似乎可以降低赔付数额，而将更多精力投入到医疗服务的改善和提高上，但从长远来看，并不利于医疗事业的发展和我国法制社会的建设。

1、不利于规范医院的服务。虽然我国对于医院进行了一系列的改革，特别是在去年在全国各地开展患者选医生的活动，旨在提高医院的服务质量，但是这还是不能从根本上解决目前医院存在的医务人员的服务质量低下问题。要从根本上解决这个问题，只有理顺医患关系的法律属性，提高患者在医疗服务中的自，健全医疗侵权的赔偿制度，真正做到权利和义务的统一，使那些不负责任的医院和医务人员承担起相应的赔偿责任，只有这样，才能提高他们的责任心。否则，对于医疗侵权行为没有有效的制裁机制，难以彻底改变目前医疗部门的服务问题。

2、对国家的法制建设和医院的正常工作造成负面影响。由于医疗技术事故鉴定程序上的暗箱操作，很多患者在出现医疗纠纷后不申请做医疗事故鉴定，直接到法院要求赔偿，法院处理此类诉讼颇感困难。由于医学知识的专业性很强，法官对于医疗行为是否存在过失以及行为与结果之间是否存在因果关系难以做出判断，一些法院不得不求助于司法鉴定。一些患者由于对医疗技术事故鉴定委员会的不信任和对法院诉讼在时间和金钱上的恐惧，往往采取自力救济的方式，出现医疗纠纷后，患者家属就纠集一批亲戚、朋友到医院大闹，对医务人员进行人身威胁或人身攻击，扰乱医院的正常工作，直到医院拿出钱来么私了才就罢，有些医院每年用于私了的钱已经远远大于正常医疗赔偿的数目。

众所周知，医疗行为是一项高风险性的工作，由于医学上仍有很多未知领域，以及患者本身存在相当大的个体差异性，实际上相当一部分患者的死亡、残废和功能障碍并非是由于医务人员的过失所导致，而是由于无法预料和避免的并发症所致，完全属于医疗意外的范围，医院无需承担赔偿责任。但是，在目前医疗赔偿的现有体制下，患者家属出现医疗纠纷不再由有关部门按照法律程序和规定处理，医院承担赔偿责任的前提不是由于自身的医疗侵权，而是由患者家属人数的多少和吵闹的程度所决定，这不能不说是目前医疗纠纷处理的悲哀，也是与那些维护医院的部门利益的人的初衷相背离的。

我国的国情决定了不可能象西方国家那样动辄赔偿数十万元，过高的赔偿数额无疑将制约我国医疗事业的发展，最终会损害患者的利益。但是象目前各地所规定的那样，医疗事故的补偿标准最高不超过8000元，根本不足以弥补患者及其家属的实际损失，在法律上是显失公平的。

上述法律误区，是靠牺牲法律的公正和患者的合法权益来达到减少医院负担的目的，这样最终是得不偿失的，也是与我国建设法制国家的目标格格不入的。

参考文献：

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［2］张赞宁，论医患关系的属性及处理医事纠纷的特有原则，医学与哲学，2000年第4期

［3］胡志强，论医疗行为的法律界定，中国卫生法制，2000第8卷第2期

篇7

关键词：具体行政行为，公定力，证据效力，审查

人民法院在各类诉讼案件的审理中，常遇到与此案相关的作为证据出现的具体行政行为的证据效力审查认定问题，如刑事诉讼中由公安机关出具的被告人年龄证明的证据效力问题，涉及房地产的民事纠纷中行政机关颁发的房地产权属证的证据效力问题，认为颁发房产证侵权的行政诉讼案件中的土地使用权证及建设规划许可证的证据效力问题等。有的学者将之称为证据性或事实性行政附属问题，以与行政立法类的法律性行政附属问题相区别，（1）笔者认为将前者称之为附属证据性或事实性行政问题似乎更为贴切，以突出附属问题的附属地位和性质。因对于行政法规、规章等抽象性行政行为在构成附属问题时，依现有立法法规定及法官对法律选择适用途径尚可解决，本文仅探讨附属证据性行政问题处理。在审判实践 中，许多法官基于具体行政行为均具有公定力，及对其合法性审查属于行政审判范畴的偏颇观念，往往中止本诉讼案件审理，建议当事人通过行政诉讼先行解决附属行政问题，或不加鉴别地依该具体行政行为作为裁判的依据。这种习惯性处理方式，与理论上对此问题认识不够，及诉讼法上对此问题处理制度欠缺有一定关系。这种习惯性处理方式弊端明显，一是易造成诉累，增加不必要诉讼成本，影响本诉讼案件裁判效率；二是易形成裁判不公，和裁判既判力的不稳定。作为证据出现的具体行政行为之所以形成附属问题，可归结为以下两点：一、其直接成因是具体行政行为与法院正在审理的本诉讼案件相关，即其证据效力如何影响本诉讼案件的裁判；二、其实质成因是具体行政行为具有公定力，即一经成立，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的法律效力，（2）及人民法院内部对具体行政行为合法性审查的分工和适用特别诉讼程序。从附属证据性行政问题的实质成因看，该问题的实质就是具体行政行为公定力和证据效力的关系问题。

附属证据性行政问题的构成要件

附属问题的存在，常会影响本诉讼案件的正常审理，解决附属问题，无疑先须判断本诉讼案件中作为证据出现具体行政行为能否构成本诉讼案件的附属问题。附属问题这一概念初见于王名扬先生专著《法国行政法》一书中，它不仅包括附属行政问题，还包括附属民事和刑事问题，虽然该国存在行政法院和普通法院两个不同审判系统，与我国审判体制有所不同，但附属问题产生原因有一定共性。王先生对该国诉讼中附属问题存在条件的研究，对探讨解决我国诉讼中附属问题颇有借鉴意义。我们欲解决附属行政问题，应先确定附属问题是否存在，并有一个理性判断标准，确定这一标准不能脱离该问题产生具体制度背景。笔者认为，由于我国实行单一司法审判体制，人民法院对行政、民事、刑事案件的审理予以内部分工，并适用不同诉讼程序，对作为证据出现的具体行政行为是否确实构成本诉讼案件附属问题，可从以下几方面综合判断：

（一）作为证据出现的具体行政行为的证据效力如何，影响对本诉讼案件的裁判。如果作为证据出具的具体行政行为与本诉讼案件无关联性，或者其证据效力的有无不足以影响本诉讼案件的裁判，便不构成附属问题。前种情况无须例证，后种情况指该具体行政行为欲证明的事实已有相应有效证据可证明，或该具体行政行为证据效力存在亦不影响本诉讼案件最终裁判结果。如若该具体行政行为证据效力的有无影响本诉讼案件事实的认定和裁判结果，便可能形成本诉讼案件中附属问题。

（二）作为证据出现的具体行政行为是否具有公定力。作为证据出现的具体行政行为具有公定力是其构成附属问题的实质因素，因此具体行政行为是否具有公定力，是判断是否确实存在附属问题的关键。处主流地位的完全公定力说认为，具体行政行为均具有公定力，现此观点在理论上已受到有限公定力学说有力质疑，且完全公定力说在实践中消极后果较大。笔者较赞成有限公定力说，即只有具备有效构成要件，且无明显或重大瑕疵的具体行政行为才具有公定力，并非所有“具体行政行为”均具有公定力。故不难认知，若一个具体行政行为不具有公定力，便不能形成本诉讼案件的附属问题。关于具体行政行为是否具有公定力的判断问题，笔者将在下文重点论述。

对具体行政行为公定力的再认识

对具体行政行为公定力的状况的全面认识，不仅关及判断该行为是否构成本诉讼案件中附属问题，而且是顺利解决这一附属问题基点。

一、具体行政行为公定力内涵

依理论上通说，具体行政行为的公定力指具体行政行为一经作出，不论其是否真正合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织、个人予以尊重的法律效力，除非经法定程序予以撤销或变更。（3）据此可知，具体行政行为具有公定力，并不意味着其本身真正合法有效，而仅是法律上的推定。法律为何赋予具体行政行为公定力，也即具体行政行为公定力来源问题，我国行政法学者与大陆法系行政法学者认识基本一致：其法律根据是法律上关于具体行政行为撤销之诉排他性管辖，（4）即撤销一个具体行政行为必须经依法定程序，至于设定排他性管辖制度因由，大致可概括为该制度合理、科学的特定功能，本文不多论述；其实质根据在于国家利益和公共利益至上，保障行政目的早日实现和行政法律关系的安定性。（5）关于具体行政行为的撤销程序，我国法律上规定了行政复议、行政诉讼，及申诉和仲裁等；关于具体行政行为公定力的实质根据，在我国法律上亦有一定体现，如行政复议法第二十一条、行政诉讼法第四十四条分别规定在复议和诉讼期间不停止具体行政行为执行的原则。明确具体行政公定力来源，对于界定公定力范围，从而顺利解决附属问题，有十分重要意义。

二、关于具体行政行为公定力的效力范围

依前述具体行政行为公定力的含义，具有公定力的具体行政行为，具有要求所有机关、组织、个人予以尊重的法律效力，其公定力的效力束及的主体是广泛的，不可能说其对特定一部分社会主体有公定力，对其他社会主体无公定力；依我国政治及行政体制，具体行政行为的公定力，应涉及我国整个行政区域内，除非法律有特别规定，至于具体行政行为的域外效力情况，应依具体行政行为的涉及对象、事项和有关规定来确定，不是本文研究问题所须论及的；从具体行政行为自身内容构成讲，具体行政行为的内容一般包括认定事实和确定法律关系这两大部分，是否其认定事实亦具有公定力或与确定的法律关系有同等公定力呢？提起这个问题似乎有些简单，但这正是我们探寻解决附属证据性行政问题路径之关键所在。具体行政行为所认定事实和确定法律关系均具有公定力，这是理论上没有争议的共识，笔者当然认同，因为具体行政行为是由各要素（包括事实）构成有法律上逻辑性整体，不能排除具体行政行为中认定事实的公定力，且有些证明某一定事实存在的具体行政行为本身不直接包含特定法律关系要素。但具体行政行为中认定事实和所确定法律关系是否具有同等公定力呢？笔者大胆提出否定的回答，认为具体行政行为所确定法律关系具有绝对公定力，其所认定事实仅具有相对公定力。理由之一，法律赋予具体行政行为公定力实质根据在于保障行政目的早日实现和行政法律关系的安定性，维护国家和公共利益，而国家和公共利益体现于具体行政行为所确定行政法律关系之中，并不在于具体行政行为所认定事实本身，“公定力是与具体行政行为法效果相关的”。（6）理由之二，具体行政行为所认定事实来源于行政主体在行政程序中所搜集的证据，受各种因素影响，其认定事实是相对的，赋予以绝对公定力是毫无意义的，也是不科学的，最高人民法院制定的关于行政诉讼和民事诉讼证据的若干规定中，也仅规定国家机关、社会团体等依职权制作的公文书证（7）一般优于其他书证，并未认为公文书具有绝对证明力。理由之三，认为具体行政行为中所认定事实仅具有相对公定力是符合认识论，对于解决各类诉讼中附属证据性行政问题的司法实践具有积极意义。

三、具体行政行为具有公定力条件

公定力是具体行政行为法律效力的重要内容之一，其产生应以具体行政行为成立为前提。具体行政行为的成立是指具体行政行为事实上的存在，即满足了成立要件，在理论上即告成立。（8）依行政行为构成要件通说，具体行政行为成立应具备以下要件：1、行政主体要素，行为的作出者要具备一定的行政权能，即具备行政主体资格。在我国，行政主体现包括行政机关和法律法规授权的组织。2、行政职能要素，即该行为必须是行使行政职权的行为，而非作为民事主体进行的民事活动。3、法律效果要素，指该行为必须包括直接或间接影响相对人法律上权利义务的意思表示内容。4、外在表现形式。具体行政行为作为行政主体的一种意思表示，应以一定形式（语言、文字、符号或行动等）表现出来，否则无法为外界所认识。（9）

若欠缺上述某一构成要件，可视为该具体行政行为不存在，有的学者称之为“假具体行政行为”。（10）该类行为当然无公定力可言。

具备成立要件的具体行政行为是否即具有公定力呢？理论界对此存有争议，但逐渐为大家所接受的一种观点认为，符合成立要件的具体行政行为一般具有公定力，但有明显或重大瑕疵除外，即有限公定力说。笔者较为支持此种观点，因为“如果认为在任何情形下，对有瑕疵的行政行为都承认公定力的存在，那么将会明显地违反法治主义的要求，而且将会不当地限制相对人以及国民的权益”。（11）如，工商机关越权对违反治安管理的人给予行政处罚，若亦承认该处罚具有公定力，显然是对被处罚人合法权益的不当剥夺；再如，乡镇政府越权给他人颁发建房用地审批手续，若承认这一行政审批公定力，必然给其他村民权益造成损害。对具体行政行为有限公定力说，在我国立法上亦有所体现，如我国行政处罚法第四十一条规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据的，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立，……。”这里的不能成立，亦即无效。

转贴于

依有限公定力说观点，重大或明显瑕疵的具体行政行为，不具有公定力，称之为无效行政行为，以与有一般瑕疵的可撤销具体行政行为相区别。所谓重大或明显瑕疵，指“在处分外形上，只有客观地一看，便知有误”，（12）或“无效性在行政行为中必须明显得让人一目了然”。（13）这一标准确具有一定模糊性，可操作性不够，需在理论上和制度加以进一步完善。但国内外行政法学者对行政行为明显瑕疵情形所作研究及总结，对我们司法实践很有指导意义。从具体行政行为构成要件和生效规则看，若具体行政行为存在以下情形之一，可认为是具有明显或重大瑕疵，是无效的，而不承认其具有公定力。（一）行政主体方面瑕疵。1、行政主体明显越权，包括超出其管理事项和管辖地域及处理手段的限制。分别例如：卫生行政部门对应由工商部门管理的事项作出处理、应由甲地区行政机关管辖而乙地区行政机关作出处理、行政主体只有罚款权限却作出拘留决定等。2、行政主体不明确，指行政主体在作出具体行政行为时不表明身份，使相对人不能确定该行政行为的主体是谁。（三）内容方面瑕疵。1、内容不明确。如县级以上人民政府给相对人颁发的土地使用权证或用地审批手续，仅载明面积，未标明位置及四至等。2、其内容事实上或法律上不可能实现。前者如环保部门责令某企业在3日内将其生产中排放的污水治理达到可饮用水标准，后者指相对人若行使该行政行为赋予的权利或履行该行政行为确定的义务将违反法律禁止性规定，甚至构成犯罪。如有职能行政机关为相对人颁发可在动物资源保护区打猎的狩猎许可证等。3、其内容违背社会善良风俗，包括违反社会公德、违反民族特有风俗及社会一般良俗。如行政部门许可他人在回民聚居区经营该民俗禁忌肉制品等。（三）形式上瑕疵，包括应以书面形式而以口头上形式作出行政行为，及法律要求特定制式或要式而欠缺此形式。如书面具体行政行为上无署名或无公印，土地、规划等行政法律规定了用地、规划审批许可手续的特定形式，而采用自行制作的其它形式审批、许可手续等。（四）程序上瑕疵，包括应由相对人申请而缺少申请，须经上级部门审批而未经审批，行为未告知相对人或缺少相对人受领等。笔者认为，这里的程序应是法定的，必须有相对人参与的，足以影响具体行政行为合法性的程序，不能将行政机关为规制自己行为而制定的工作程序或法定内部行政程序及非足以影响行政行为合法性的程序的欠缺，作为认定行政行为无效的依据。因为内部行政程序是不须相对人参与，可弥补的，次要程序欠缺不足以影响具体行政行为合法性。

四、具体行政行为存在时态

我们在处理附属证据性行政问题，或者说在审查具体行政行为证据效力时，不应不考虑该具体行政行为是否可能将要或正在、已经经受行政诉讼审查或其它行政救济（如行政复议）这一存在状态，因为尊重前一行政救济程序，应是处理这一问题的基本理念，以免造成处理程序及结果上不必要的冲突。为此有必要认识具体行政行为的存在时态，这里存在时态是相对于我们正在审理本诉讼案件而言，由于我国对具体行政行为的无效条件、法律后果等未作统一法律规定，该类行政行为的争议在实践中仍以行政诉讼及其他行政救济途径解决。所以，笔者在谈该具体行政行为存在时态时，包括无效具体行政行为。概言之，具体行政行为存在以下几种时态：一、尚处于行政诉讼或其他行政救济时限内，但尚未进入该救济程序的具体行政行为；二、正处于行政诉讼或其他行政救济程序中的具体行政行为；三、已经过行政救济程序被维持的具体行政行为；四、已过行政救济时限的具体行政行为。

具体行政行为公定力与证据效力关系

一、具体行政行为的公定力与证据效力存在何种联系

我们可感知具体行政行为的公定力与证据效力间存在着某种联系，其联系途径，可从以下二方面进行分析。

1、从附属证据性行政问题的实质成因看，是因具体行政行为具有公定力，法院不能轻易否定其证据效力而形成，如果不考虑其公定力，将作为证据出现的具体行政行为作为一般证据来审查，附属问题便就不存在了。2、从国内外证据立法看，英美证据法及我国最高人民法院制定的民事及行政诉讼证据的若干规定中，均规定了公文书证证明力优于其他书证，原因何在？虽然有学者将其归因为：公文形成于本诉讼案件之外，更具客观性；公文是国家机关等制作，更具权威性；另就是较为规范。笔者认为上述原因是一种外在因素，其实质原因在于其形成的职权性，对于作为证据出现具体行政行为来说，实质是因其公定力。

综上，具体行政行为公定力和证据效力关系可概述为：作为证据出现的具体行政行为在本诉讼案件中是一种特殊证据；若其具有公定力，且和本诉讼案件裁判结果紧密相关，便构成本诉讼案件附属证据性问题，当以其认定事实来证明本诉讼案件事实时，其证据效力一般高于其他书证，但不具有绝对证据效力，当以其确定的特定法律关系来证明本诉讼案件事实时，有绝对证据效力，若相对人提出异议须通过法定途径解决。

二、具体行政行为公定力与证据效力关系的处理-附属证据性行政问题解决

这里具体行政行为，是指与本诉讼案件事实紧密相关的具体行政行为，否则其证据效力审查便不存在障碍。

（一）不具备构成要件的“假具体行政行为”和具有明显或重大瑕疵的具体行政行为证据效力的审查。

对该类行为，因其不具有公定力，此时该行为在本诉讼案件中并未构成实质上附属问题，对其证据效力可按有效证据要件的标准进行审查。但因我国对此类行为无效认定途径仍沿用法定程序，所以，若该行为正处于救济程序中，法院应中止本诉讼案件审理，等待该救济程序结束，再作裁判，防止审查程序上冲突；若该类行为仍处于救济时限内，法院可与该行为有利害关系本诉讼案件当事人协商，征求其是否将申请行政救济和申请救济时间意见，决定是否中止本诉讼案件审理和中止时间，若当事人表示不申请行政救济，或在中止期间内仍不申请，可迳行审查其证据效力，以保护当事人申请行政救济权利和本诉讼案件其他当事人诉讼权利。

（二）对具有公定力的具体行政行为证据效力的审查

1、对以其内容中所认定事实部分来证明本诉讼案件事实的，因其认定事实仅具有相对公定力，法院可从有效证据要件标准迳行审查判断，即使法院否定该具体行政行为认定事实，不予采信，也不与公定力根本冲突，因为“公定力是与行政行为的法效果相关的。所以，只要不攻击法效果，即使该行政行为的合法或违法在撤销诉讼以外的诉讼中成为问题，也不与公定力相抵触”。（14）此时未否定该具体行政行为所确定法律关系。但要如同前述“对假具体行政行为”和无效行政行为证据效力审查一样，注意防止审查程序冲突，和保护当事人申请行政救济的权利。

2、以其内容中所直接确定的法律关系-权利义务关系来证明本诉讼案件事实的，原则上应承认具体行政行为所确定法律关系的绝对公定力，不得迳行审查否定其证明力。若当事人已对该具体行政行为申请行政救济，应中止诉讼；若该具体行政行为尚处于行政救济时限内，应建议当事人尽快申请行政救济，若当事人明确表示不申请，或在中止诉讼期间内拖延不申请，可迳行裁判，以保障本诉讼案件审理效率。

各类诉讼中附属证据性行政问题处理，是司法审判实践中较为棘手和亟待探讨问题，如何处理，极大影响本诉讼案件裁判的公正性和效率。这不仅需要在理论上作更多、更深入研究，更须要在诉讼制度上尽可能予以明确和完善。笔者借鉴了对此问题有较深研究专家、学者观点，提出个人不尽成熟看法，以期有更多争论和指教。

注释：

（1）参见苏西刚、付文华：《民事诉讼中行政附属问题探析》，载于《行政法学研究》，2000年第1期61页。

（2）参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，1999年10月第一版，第155页。

（3）同（2）。

（4）参见（日）室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年第一版，第93页。

（5）参见姜明安前揭书，第155页。

（6）引自（日）盐野宏：《行政法》，杨建顺译，姜明安校，法律出版社1999年4月第一版，第104页。

（7）具体行政行为作为证据出现时，一般可归类为公文书证。

（8）参见刘勉义：《对具体行政行为的几个基本问题的看法》，载于《行政法学研究》，1996年第2期第13页。

（9）参见刘勉义前揭文及姜明安前揭书第150—153页。

（10）参见叶必丰：《假行政行为》，载于《判例与研究》1998年第4期。

（11）引自（日）室井力前揭书第99页。

（12）引自（日）室井力前揭书第102页；

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【关键词】行政法治建设 深化改革 依法治国

我国行政法治的涵义

在我国，行政法治建设是依法治国这一基本方针的核心组成部分，也是其中的难点之一。自我国改革开放至今，行政法治建设已取得了重要成就，但迄今为止，我国的行政法治建设想要达到依法治国的目标还有很长的路程要走，特别是随着党的十的顺利召开，行政法治建设又增添了许多新的规章制度及措施，我国的行政法治建设道路必将翻开崭新的一页。

法治的概念由来已久，它的出现是相对人治而言的。将法律视为治理我国的根本原则及制度，实行行政法治、依法办事的治国方略，实际上是依法治国这个基本方略在我国行政范围上的具体运用及体现，是我国依法治国的重要组成部分之一，同时也包含了我国行政法律关系的主体要求。

我国行政法治的现状

行政立法。国家行政机关在我国法律允许的范围内制定行政规章和法规的活动即是行政立法。行政法律法规和政策是对我国法律法规的补充，它在一定程度上弥补了我国宪法及其他法律的不足之处。《行政诉讼法》等相关法律的实施提高了我国政府依法行政水平，但由于我国行政法治建设起步较晚，现阶段仍存在以下问题，值得我们进行深入探讨。

首先，我国行政立法的主体存在越权立法行为。其次，我国的法律法规与行政立法在精神上存在差异。某些立法者立足于地方利益、部门利益及个人利益，置我国法律法规于不顾，使我国的行政立法沦为推行行政立法意图、不正当利益人的工具。再次，在立法过程中缺乏公众参与，利益协调机制也有待完善。在我国行政立法过程中，公众虽然也有一定的参与度，但是行政机关对此并不具有法律上的责任及义务，人民最终是否可以参与立法的过程及参与立法的程度，往往是由行政机关单方面的意志来决定的，从而造成行政立法的科学性及民主性出现折扣的情况。①

行政执法。行政主体（实施人员）进行行政管理的时候，对具体的事物及人采取的具体措施就是行政执法。改革开放至今，我国颁布了大量行政法规及法律，这些都对我国法律法规的完善起到了重要作用。虽然我国行政法执法在某些方面发挥了巨大功效，但从客观上来看，行政执法还存在以下几个方面的不足：

第一，缺乏参与机制及透明度，造成我国的行政执法出现权钱交易，暗箱操作等问题。在利益的驱使下，有些垄断行业、经管部门、行政部门等单位利用垄断地位或职权优势，造成了权力的商品化及市场化。运行过程的不透明性，滋生了、权钱交易等现象的出现。

第二，我国行政立法具有滞后性，违法现象较多。许多执法缺乏规范的指导，继而导致在行政法执法过程中，出现、执法过度、执法疲软的现象，致使许多行政执法措施明显有违法定程序，直接损害了法人、公民及其它组织的合法权益，严重阻碍了我国依治治国的进程。②

第三，滥用行政自由裁量权，致使善形情况的产生。正确使用行政自由裁量的权力，必须遵守合理性、合法性的原则。“异化”是我们在使用行政自由裁量时经常会出现的情况，与其本身的目的出现背离，大多数是以看似合法的行为来掩盖其真正的违法性，执法者假公济私的行为，便是其中一例。

立足十精神，深化行政法治建设

从党的十报告中，我们可以看出行政法治建设在我国治国方略中的重要地位。随着改革开放的不断深入，我国的行政法治建设也取得了重大成效，在今后的发展中，进一步深化行政法治建设，对我国建设社会主义法治国家无疑是十分必要的。十报告明确指出要“严格控制机构编制，减少领导职数，降低行政成本，”在今后的5年里，加快行政体制改革，必须要在完善行政体制这个前提之下，配合以下几个方面的措施：

完善公务员及行政组织法，加快行政管理体制改革。深化我国行政法治建设的重要环节就是行政管理的体制改革。自我国实行改革开放到今，为了实现市场经济的平稳、健康运行，我国先后历经多次改革，这些措施为建设我国社会主义现代化提供了重要保障。但是。由于世界及我国的经济是一个不断变化发展的过程，我国政府职能还有需要不断完善的地方，集中体现在权责脱节、职能交叉等方面，我国的行政法治部门仍需进行优化及调整。

基于此，十报告指出我国行政管理体制改革在继承以往的经验的同时，又特别提出了新的措施即“严格控制机构编制，减少领导职数，降低行政成本，”规范和精简了我国行政法治这条战线上的办事员机构，直接降低了运行的成本，着重规范职责交叉、机构重叠等现象。

综合我国目前提出的行政管理方面的措施可以看出，我国行政管理当前目标就是要将我国建设成为法治型政府。为了更好地实现这个目标，首要的制度建设就是要健全公务员和行政组织法。这些措施有利于促进我国公务员制度、行政组织的健全与完善。

完善我国行政法律体系，坚持民主、科学的立法原则。我国的行政立法作为构成我国法律的一部分，也适用于科学、民主的立法原则。

从立法的科学方面来说，我国的行政立法必须与把其与权力机关的关系摆正，且权力机关制约着立法本身，紧紧围绕构建社会主义和谐社会及全面建设小康社会这两个奋斗目标，严格遵守我国社会主义发展的规律，按照统筹兼顾、重点突出两项基本原则，实现立法规划的科学性，多层面提升立法的质量。

从立法的民主性方面来说，即是从人民的参与度及立法公开两个层面上来说，首先，立法公开是人民实现参与权、表达权、监督权、知情权的有效途径，它是加强政务公开主要方式之一。要想实现立法的民主性，必须完善立法论证会、座谈会及听证会制度，以便吸收人民大众的正确观点、公开我国行政规章及法规。依照十科学发展观原则，我国的行政立法在社会公共安全、医疗卫生、人权、居住等方面的立法力度必须加强，从根本上保证需要我国行政法制的执行力及可操作性，进一步完善我国的行政法治建设。③

全力推行依法行政，把行政执法规范落到实处。严格推行依法行政，这是因为它不但是行政执法的依据，并且还关系着执法方式、执法目的及行政执法依据。十强调“要深化行政体制改革，并提出了要建设职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府的目标”，这些展望无疑对未来行政执法提出了更为具体的要求。

首先，加大整合机构的力度，积极探索并实施行政各部门有机统一的体制，深化执法体制改革。大力推进集中行政许可权与集中行政处罚权建设，进而全面落实这些政策，应加强执法试点、行为规范、权现明确、保障有力等方面的建设，从制度上避免相互扯皮、执法扰民、多头执法等情况的出现。其次，以法律的形式严格规范我国行政执法的行为，将规范和减少审批列为重点。自十召开以来，政府职能再次出现转变，我国的行政执法部门也应顺应时代的发展，从以前注重审批转向严控监管、从在意结果转向过程控制上来。再次，实行健全行政指导、行政规划、行政奖励、行政给付等一系列措施，全方位、多角度深化法治建设，努力构建和谐的社会主义国家。“要保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权”，这是十报告所强调的。在这个基础之上，解决我国人民在住房、就业、医疗卫生、教育、抚恤等方面的民生问题，都离不开深化行政法治建设这一手段。④

自党的十五大提出“依法治国，建设社会主义法治国家”方针以来，我国行法治建设取得了重要成果。行政法治是我国依法治国的组成部分之一，是我国法治建设的关键所在。行政法治建设，在于人民经由他们认可的法律及来实现约束和控制政府的一种行为，促使政府能够更好地为人民服务，保障我国公民相应的权利。

在某种程度上，深化行政法治建设对依法治国具有战略性的意义。党的十报告，对行政法治建设的进一步深化起着重要作用，在很多方面进行了改革和补充，可以说，党的十不仅是对今后5年之内发展的战略布局，而且也为我国行政法治建设指明了方向和路线。

（作者单位：北京市顺义区委党校）

注释

①朱晓斐：“建设服务型政府亟需行政合作”，《知识经济》，2010年第24期。

②申家强：“浅议我国行政法治实现途径”，《中小企业管理与科技》，2010年第10期。

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关键词：强制医疗 强制医疗法律关系 权利和义务

2009年，一种甲型H1N1流感病毒突如其来地肆虐了全球，强制医疗作为防控疫情的一种必要手段，也随之引起了社会的普遍关注。强制医疗法律关系，是指为保障社会公共安全、维护社会秩序以及医治疾病患者，国家行政机关依据法律的规定，在特定条件下，指定医疗机构对特定人员实施强制性医疗而产生的法律关系。强制医疗法律关系是一种行政法律关系，在强制医疗法律关系中，行政主体和行政管理相对人，各享有哪些权利和义务，如何既能满足防控疫情的需要，又能维护各方主体之间的权利义务的平衡，成为一个值得研究的问题，笔者试作探讨。

一、行政主体的权利和义务

行政主体的权利和义务是相统一的，其权利同时也是其义务，行政职责是行政主体权利和义务的具体体现。在强制医疗法律关系中，笔者认为行政主体具以下主要职责：

（一）确定强制医疗对象

不同的病种有时具有相同或相似的外部体征，某人是否患有特定的传染病，只有经过诊疗才能确认。在疫情发生时，为了防控疫情的需要，强制医疗的对象，不仅仅只是确诊患者还包括某些具有相同外部病情体征的疑似患者，甚至是密切接触者。强制医疗需要限制患者的人身自由，而根据宪法的规定“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由”，因此对哪些患者（包括疑似患者和密切接触者）采取强制医疗措施，应当由卫生行政部门依照有关法律规定来确定,而不能由医疗机构或其他社会组织随意确定。如在口岸、机场等公共场所设置自动体温检测仪，对体温超过37.5℃人员，就要采取医学隔离观察措施等，“体温超过37.5℃”这个认定标准就应当由行政机关依照法律规定来认定和。

（二）指定强制医疗机构

根据《传染病防治法》的规定，取得医疗机构执业许可证、从事疾病诊断、治疗活动的机构都应参与传染病的防控工作中来，其都有可能成为强制医疗法律关系的主体。但哪些医疗机构才能成为强制医疗法律关系的主体，并不是医疗机构可以自主决定的。在普通医疗法律关系中，医疗机构是因患者的委托而拥有对其病情的治疗权的，没有患者的委托，医院对其进行治疗则没有依据。而在强制医疗法律关系中，医疗机构对患者治疗的权利，不是来自于患者的委托，而是来自于政府的指定。《中华人民共和国传染病防治法》第七条规定：医疗机构承担与医疗救治有关的传染病防治工作和责任区域内的传染病防治工作，明确了医疗机构是强治医疗任务的具体承担者。第五十条规定：县级以上人民政府应当指定具备传染病救治条件和能力的医疗机构承担传染病救治任务，进一步明确了承担强治医疗任务的医疗机构应由政府指定。第二十条规定：县级以上地方人民政府应当在传染病预防、控制预案中规定医疗机构在发生传染病疫情时的任务与职责，再进一步明确了承担具体强治医疗任务的医疗机构的职责，也必须由政府规定。所以，笔者认为，指定医疗法律机构以及指导医疗机构如何开展强制医疗，是国家行政机关在强制医疗法律中的当然职责。

（三）采取强制隔离措施

《中华人民共和国传染病防治法》第四十一条规定：传染病暴发、流行时，所在地的县级以上地方人民政府经上级人民政府批准，可以对特定区域的人员，实施隔离措施。这种隔离措施是强制医疗的一项必要内容和手段，只能有人民政府来决定和实施。虽然《中华人民共和国传染病防治法》第三十九规定，医疗机构在发现特定传染病患人以及疑似病人时，有对其进行隔离治疗，但笔者认为这种隔离治疗，不同于强制隔离，应当是以患者同意为适用前提的，假如患者拒绝隔离治疗，笔者认为只能由国家行政机关决定对其采取强制隔离措施，而不能由医疗机构自行决定，因为强制隔离是对患者人身自由的一种限制和约束，是一种具体行政行为，它不同于一般的医疗行为，在普通的医疗关系中，医疗机构因受到患者的委托而获得对其某些人身权利的处置权，而在强制医疗法律关系中，患者并不同意医疗机构对其人身权利进行某种限制，在这种情况下，假如医疗机构可以自行决定对那些拒绝隔离治疗的患者予以强制隔离治疗，则会无限扩大医疗机构对人身自由限制的“特权”，患者的人身权益就很容易受到侵犯。一旦对患者隔离错误，患者的权利却又无法从医院获得救济，要求医疗承担相关责任也有失公平，因为医疗机构对患者进行强制隔离，其目的并不是为了自身的利益而是为了社会公共利益。在现实生活中，有的医疗机构对精神病患者未经其本人同意就对其随意采取限制其人身自由的强制隔离措施，引起纠纷的多有发生，应当引起我们的高度注意。

（四）提供强制医疗保障

疫情病毒的暴发具不确定性、未知性和紧急性，一些地方的医疗机构受当地经济发展水平所限，其实际上并不具备医疗条件，但也不得不承担了强制医疗的任务，在为患者治疗的过程中，一些医护工作者被感染甚至失去了生命，因此，国家在指定医疗机构承担强制医疗任务的同时，一定要从财力物力上，为其提供有效的卫生防护措施。《中华人民共和国传染病防治法》第六十四条规定：对从事传染病预防、医疗、科研、教学现场处理疫情的人员，提供有效的卫生防护措施和医疗保健措施；第十一条规定：“对因参与传染病防治工作致病、致残、死亡的人员，按照有关规定给予补助、抚恤。”第四十一条规定：“在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障”。上述规定为政府承担这方面的保障责任提供了法律依据。但因强制医疗所产生的费用，应当由谁来承担，我国法律目前尚没有明确规定，各地的做法也不尽一致，虽然《中华人民共和国传染病防治法》第六十二条规定：“国家对患有特定传染病的困难人群实行医疗救助，减免医疗费用”，但笔者认为这一将强制医疗的费用主要归由患者承担的规定，是有失公平的，也是不利于疫情防控的。当前，各地政府对确诊的疫情患者，大部分承担了相关医疗费用，但对疑似患者、与患者密切接触者的强制隔离治疗的费用，政府却不予承担。如2009年6月16日《南方都市报》报道，广州市民姚小姐主动到医院就医，不想却被强制隔离，结果却被排除了甲型流感，隔离三天产生费用2200多元，远远高于普通感冒的医疗费，医院和政府却都不承担这笔费用。笔者认为，只要是强制医疗，无论是对确诊患者还是疑似患者，无论是确诊前的隔离治疗还是确诊后的隔离治疗，其费用都应当由政府承担。

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任何概念都有其特定的时间、空间、情景、对象和话语前提，我们只有把握其形成的语境，才能理解最初人们使用这一概念的目的及其所指，并在语境变迁后把握其内涵以及判断是否有存在的价值。经济行政法一词在中国出现于上世纪八十年代初。时值改革开放不久，无论是经济体制、政治制度还是法律环境，都保留着改革开放前的特征。首先，经济领域，社会主义公有制占据绝对主导地位，政府仍然通过计划管理整个经济，私有经济和市场经济还遥不可及。其次，政治方面仍强调国家的阶级统治和功能，政企不分，党政不分，国家权力高度集中，特别是行政权在国家权力体系中处于主导地位，具有支配立法和司法机关的能力。再次，法学研究刚刚起步，法学理论还极为落后，学术界仍然沿袭在法治意识形态方面存在着严重缺陷的前苏联法学，阶级斗争法学仍是主流思想，国家本位和公民义务本位观念充斥着整个法学界，人权、法治、民主和自由均被视为资产阶级法学范畴。〔2〕最后，党政不分和行政主导体制，决定了行政机关在构建法律秩序发挥着重要作用，不论是立法还是司法，都和行政权相关。其中行政性立法(包括行政法规、行政规章及行政命令)的数量和实际地位都超过了宪法和法律，行政执法能力也超过了司法机关的作用。另外，法律的社会管理作用远大于保护公民权利作用，维护阶级统治秩序和国家计划是当时法律的重要目标。正是在这样一个特殊时期，司法部组织编写了高等学校法学系列教材，其中包括第一部行政法教科书———《行政法概要》。该教材以当时的政治、经济体制和法学理论为基础，确立了由总论和分论构成的行政法体系。在分论中，学者将社会划分为军事、外事、民政、公安、司法、国民经济以及教育、科技、文化、卫生和体育等领域，并将管理该领域的法律称为部门行政法。经济行政法的概念就由此而来。作为上世纪八十年代高等院校法律专业唯一可以选用的教材，《行政法概要》是我国行政法学的奠基石，其思想整整影响了一代法学人。如今学界和实务界对经济行政法的观点，也多与该教材有关。

可见，中国的经济行政法与计划经济、集权行政和阶级斗争法学具有深刻渊源，是基于当时的社会管理需要和旧的法学理论形成的一个概念。它曾经依附的是一个不讲法治，不谈人权，与计划经济和集权行政高度兼容的行政法。这种行政法既不是为了约束行政权力，也不重视保障行政相对人权利，而是“维护无产阶级(人民民主)，保护人民利益，促进社会主义经济基础不断巩固和发展的有力工具。”〔3〕在这种行政法中，不可能形成一个科学的、与社会主义法治和市场经济相兼容的经济行政法，也终究被法治行政法代替。〔4〕随着保护人权和制约权力呼声的日益高涨，学界逐步摆脱了旧体制和旧理论的束缚，以控制行政权力、管理行政机关、保护和救济公民权利为宗旨，〔5〕重新建立了以《立法法》、《行政许可法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《行政复议法》、《国家赔偿法》和《行政诉讼法》为主要内容的新行政法体系。在新的体系中，目前尚不存在经济行政法这样一个分支。究其原因，是因为行政法学界普遍认为，在新的行政法学体系中，“行政法各论并不具有独立的体系架构”。〔6〕无独有偶，在中国曾经膜拜和学习的前苏联，经济行政法的境遇也基本相同。前苏联在政治、经济体制、法律环境等方面与改革开放前的中国极为相似，特别是行政法，都是以高度集权和计划体制为基础和服务对象，是政府管理而非管理政府的工具。经济行政法作为一个亚部门依附于行政法。〔7〕但是，苏联解体后，原有的法律包括行政法也成为历史。而在转型后的俄罗斯行政法学中，也未看到一个被称为经济行政法的分支。〔8〕如果说前苏联和计划经济时期的中国是经济和法律发展史上的一个特例，那么，对发达国家的考察则有助于正确认识经济行政法。

英美法国家有着完备的行政法以及规制市场经济活动的法律，但却没有经济行政法之称。在大陆法系，除德国外，其他国家也鲜见有所谓的经济行政法。在行政法母国的法国，既没有独立的经济行政法，也没有隶属于行政法的经济行政法分支。〔9〕日本无论是在官僚行政法体系，还是二战后在新宪法基础上形成的法治行政法体系中，也没有将经济行政法作为其中一个分支。〔10〕这种现象说明，在以控制行政权力为目的的行政法体系中，并不存在经济行政法。至于德国学界存在的经济行政法则与其特殊的历史有关。与英、美和法国等国家不同，近代德国作为一个后发展国家，是依靠高度集权的君主专制实现国家统一并完成工业化的，同时也是凭借强有力的国家权力建立法律秩序。在近代化过程中，德国虽然制定了民法和约束政府的法律，但总体来看，1919年之前，仍然是典型的专制主义法制国家，而不是以民主为基础的法治国。〔11〕君主专制和铁血宰相联姻结合的体制，决定了近代德国必然是一个行政权主导的社会，也决定了其行政法的工具性和管理功能。纵观德国近代经济发展史不难发现，行政权不仅介入到包括原材料开发、促进和监督职业和商业活动、教育、文化、生活费用和个人开支等社会领域。〔12〕而且许多与经济有关的法律都和行政权有关，如1810年的“工商税谕令”、1811年的“工商业警察法律关系法”和1845年的“工商条例。”〔13〕这些法律既源自于行政，又需要行政机关执行，所以被人们称为行政法。但是，现代行政法是以法治和民主为先决条件，不可能建立在专制体制和集权行政基础之上，因此，德国的近代行政法并非法治意义的行政法。〔14〕其真正现代意义的行政法是在魏玛共和国建立特别是在二战后联邦基本法实施之后才形成的。但是，德国法学和法律历史发展有着惊人的连续性，学者对历史的尊重以及现代法律对传统法的继承程度远超出我们的想象，即便是政体多次变化，其法律内容和法学思想并未出现明显的断裂。因此，尽管当代德国行政法已经实现法治化，从管理公民转向管理政府，但也不能就此认为它和传统行政法已彻底了断，相反，而是前后相承。〔15〕这就决定了德国行政法及其理论构成的复杂性，同时包含有近代专制时期和当代法治条件下两种行政法思想成份。其中的管理行政法对其他大陆法系国家包括前苏联和日本行政法都产生了较大影响，并间接传入我国，成为我国管理行政法的理论来源。可见，经济行政法的存在与行政集权体制直接相关，是管理行政法中的一个下位概念。前苏联、近代德国和三十年前的中国，无疑都有过类似经历。时过境迁，当代德国已根据依法行政、比例行政、信赖保护和利益衡量等原则，建立了以规范行政活动和救济公民权利为目的的现代行政法。因而，我们只有结合具体的历史环境，才能全面了解德国行政法的现在和过去以及经济行政法的真正含义。

二、经济行政行为及法律规制

法治、人权和社会主义市场经济等观念的确立，特别是行政法的转型，表明经济行政法曾经依法的母体已不存在，而且，国防、外交、公安和国民经济等领域不再是建构行政法体系的依据，所谓的公安行政法、教育行政法和经济行政法也都失去其存在的基础。如果要在新的体系中继续生存，经济行政法就必须符合法治行政法的基本要义，亦即既不是行政机关制定的法，也不是行政机关执行的法，而是管理行政机关的法。〔16〕所以，经济行政法也不应再为行政机关的管理提供依据，相反，应当成为防止政府滥用经济权力和维护公民、法人及其他社会组织权利的武器。至于规制公民和经营者的法律，不能归属经济行政法范畴。显而易见，计划经济时期形成的经济行政法，不可能与法治行政法兼容，也就无法在其中立足。这是现行行政法中不存在经济行政法的真正原因。至于法治语境下经济行政法这一概念还有无存在的意义?如何存在重新界定其内涵和外延以及位置?这些都需要重新思考。以往学界在论证一个法律是否存在时，往往依据的是调整对象理论。不过，“就调整或改变对象而言，法与世界的其他对象(比如自然物)并不能直接形成呼应关系，它们必须通过人的行为这个连接的中介。人的行为直接与外部世界的对象发生联系，而法与行为之间则形成直接的呼应关系。古往今来，一切法的创设或约定，都是为了调整或规制人的行为”〔17〕。所以，在行政法体系中，经济行政法是否还有存在的意义，都取决于实践中是否存在一个需要用行政法方法规制的行为，即经济行政行为。

众所周知，市场经济的主体主要是个人及个人组成的企业，政府只是在特定领域和特定情况下才介入市场。但是，与市场主体不同，政府既拥有法律上的强制力，又拥有公共资源，它既可以通过禁止、限制、许可、命令、取缔、强制检查以及处罚等强制方式干预私人经济，也可以利用土地、劳动力和资本等经济资源，向市场提品或服务，或者利用公共资金购买商品和服务等。在这两种行为中，何种是规范意义的经济行政，并需要专门以此为对象，建立一个相应的法律制度?显然，第一种行为不属于经济行政范畴，不具有法律上的新颖性。因为经济行政行为的核心是“经济”，其涵义应当以人们对经济的一般解释为基础。而经济是与生产、流通(交换)、分配和消费以及相关的金融、保险等相关的行为，其核心是利用稀缺资源生产有价值的商品。〔18〕强制行政虽然对经济效果有一定影响，但它并没有直接运用经济资源，只是将传统的强力行政延伸到经济领域，本质上仍属于传统的秩序行政，即“形成共同体秩序、依法规制相对人追求其利益的活动，其别是干涉公民个人自由的侵害行政，如许可保留、命令、即时强制等。”〔19〕这种行政在重商主义时期就已存在，在自由竞争时期被严格禁止，目前已遍及食品、药品和金融等所有重要经济领域。针对这种行政，近代行政法建立起完善的规制机制，以防止因行政权滥用而伤及个人权利。我国目前已制定的《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》就是规制强制行政的法律，它们具有高度的概括性和覆盖范围，足以覆盖以强制手段干预经济的各种行政行为。所以，如果在现有法律之前再冠以经济二字，如经济行政许可法和经济行政处罚法等，〔20〕则完全多余而无必要。因而，基于经济的的一般特征，经济行政行为应当是行政机关利用稀缺资源从事生产、交换、分配和消费等活动总称。其一，它是利用资源，确切讲是利用财政资金、公共设施、设备和国有土地等公共资源的行为，这是与普通行政包括规制行政的主要区别，也是与企业行为具有同质性的表现。其二，其具体形式有提供基础设施、采购物品、出让国有土地、转让国有资产或公开借贷等，即“以营利或者非营利的方式参与经济生活，像市场和服务企业那样活动。”〔21〕其三，其目的是为了实现经济增长、市场稳定、充分就业和国际收支平衡等社会经济需要，而不同于以共同体秩序为目的强制行政。〔22〕其四，经济行政是一种纯市场行为，不论是直接生产，还是采购或转让产品，都必须在市场中进行，并遵循市场规律;而规制行政则是一种单向度的权力行为，不需要遵循平等和自愿原则。

作为国家干预经济的产物，经济行政行为既关系到私人利益，更关系到社会公共利益，因此必须将其纳入法律规制之列。经济行政具有私人经济的某些特征，私法可以从平等、自愿和契约自由等视角进行规范。当然，在私法视野中，不论是政府行使国有产权的经济行政，还是以行政机关为一方主体的交易行政或给付行政，都不是一种新的法律行为，也不会形成专门对其规制的子系统。〔23〕不过，需要特别注意的是，尽管在形式上具有私法主体的某些特征，有的学者也将其定性为私法行政，但经济行政与普通私法行为有着本质区别。如果将私法作为唯一的调整方法，社会公共利益则必然会受到损害。因为(1)从主体身份看，政府不论是直接投资公共工程，还是提供贷款或者向企业注资，其作为公共机构的身份并不因此而发生改变。正如学者所言，“尽管一些国家行为(如土地使用权出让行为)采用了民事行为的方式，但这种穿上民事行为外衣的国家行为，其实质仍然没有改变。”〔24〕(2)从行为目的看，经济行政的目的应当是为了实现充分就业、经济增长、市场稳定和国际收支平衡等公益目标，并非为了政府的自身利益;而民事行为的目的都是为了实现其当事人的个人利益。(3)从行为后果看，私法行为是行为人利用自己而非他人的财产谋取利益，其后果完全由行为人自己承担，无法转嫁给他人;而经济行政则是利用公共资源从事经济活动，所有后果只能由全体社会成员集体承受。(4)从对私人经济影响看，经济行政虽然不直接使用强制力，但它是通过巨大的公众财政能力迫使市场按照政府预设的方向运行。而且，在政府强大的经济势力面前，任何一个市场主体都无法抗拒，也无法与其竞争。总之，这些因素决定了如果单纯地将经济行政视为私法行为，则必然使政府和交易相对人失去约束，从而为双方串通损害社会公共利益提供合法理由。近年来，我国在出让国有土地使用权、转让国有资产、政府采购、公共工程建设等领域，不加限制地使用合同自由和意思自治原则，由此导致大量国有资产的大量流失和不公平竞争现象，这充分说明，从私法角度定性并规制经济行政是一个重大误区。

行政法作为规范和控制行政权力运行的法律，在规制经济行政方面同样具有不可替代的作用，因为经济行政的主体毕竟是行政机关。不过，实践证明，行政法在规制政府经济行为方面的效果极为有限。因为行政法规制的是行政机关针对公民等行政相对人实施的具体行政行为，如行政处罚、行政许可、行政强制和行政给付;而经济行政则是利用经济资源进行生产、交换、分配、消费和提供服务，它通常不面对特定的公民或法人，即没有具体的公民或社会组织与之相对。在行政法律关系中，行政机关与公民被视为对立或矛盾关系，限制行政行为将会使行政相对人权利得到保护，或使之受益;而经济行政行为多是一种单方行为，通常不针对特定公民或法人。即便政府参与市场交易，如出让土地使用权、转让国有资产或采购，它与交易方也是一种交易或合作关系，而非对抗关系。如果用行政法方法规制政府的交易行为，不但不会使行政相对人获得利益，反而可能会使其丧失交易机会或可得利益。例如，如果任由政府处分国有资产或采购物品，那么，交易相对人极有可能从中获得超额利益;相反，如果限制政府只能以公开竞争方式进行交易，那么交易相对人追求高额利益的愿望必然受阻。这显然与行政法维护行政相对人权利的宗旨不相契合。另外，对于行政法调整的具体行政行为，公民如果认为其权利受到侵害，可以通过行政复议或行政诉讼进行救济，而用行政法方法很难矫正违法的经济行政。因为“行政行为的合法性标准也完全是从行政直接相对人立场出发的理论构成，而与行政实体法理论相衔接的行政诉讼与国家赔偿制度，也将重心落在直接相对人的权利保护方面，至于第三人的权利救济问题则长期被忽视和冷落。”〔25〕所以，在规制经济行政方面，行政法必然失灵。这也正是个别公民为维护公益提起行政诉讼，而被法院拒绝的原因。〔26〕正因如此，行政法学者认为，政府的购买物品和兴修工程等“行政辅助”行为，以及以增加国库收入为主要目而以企业家姿态所从事的具有营利性质的“行政营利”行为，都不符合行政法的目的，既不属于行政私法范畴，也不是行政法调整的对象。〔27〕总之，经济行政与个人利益和社会公共利益相关，从不同的利益视角都可以解读。如果经济行政仅涉及私人利益，则是一种私法行为;如果将其与行政相对人利益关联，则是行政法规制的行为。但无论是私法还是行政法，都有其局限性，因为二者都只考虑个体利益，而未顾及他人利益。所以，要构建规制经济行政制度，就必须跳出传统窠臼，从关注民事当事人和行政相对人的个体利益，向关注社会公共利益转变。这正是《反垄断法》、《预算法》、《招标投标法》和《企业国有资产管理法》等经济法所力求的结果。所以，如果将规制经济行政的法律称为经济行政法，那么，它是多个部门法的任务，而非一个部门法所能为。

三、经济法语境下对经济行政法的误读

通过上述分析可知，经济行政法并非指所有与经济和行政有关的法律，因此，不应随意发挥经济行政一词的含义，任意扩大范围。行政法学者显然也认识到这一点，如今主要是围绕着行政征收、政府采购、行政补偿、经济计划、经济行政合同和经济行政指导等行政行为构建经济行政法。〔28〕这样既与法治行政法的精神契合，同时也与经济法不冲突(虽然仍有部分交叉)，而且也与德国学者主张的经济行政法体系基本一致。〔29〕但遗憾的是，也有一些学者枉顾法治行政法本意，直接利用经济法的研究和发展成果，将经济法视为其旗下的经济行政法。这种走捷径的方式混淆了经济法和行政法各自的功能和任务，不仅无法为经济行政法的继续存在寻找一条可行的出路，而且容易造成理论上的混乱和行政法的异化。众所周知，市场经济和依法治国的方略改变了所有部门法特别是经济法和行政法的生态。二者在新的体制中积极顺应潮流，洗心革面，彻底与旧思想和旧制度作别。经济法立足于维护市场秩序和社会公共利益，围绕如何规制经济行为进行重构;行政法则立足于公民、法人和其他社会组织的合法权益，以规制行政行为为切入点进行再造。它们虽有联系，但在规制对象、规制目的、规制方法和法律类型上完全不同。其一，经济行政法规范的是政府经济行为，即政府是被规制者;而经济法规制的对象主要是经营者行为，即经营者是被规制者。虽然经济法对政府预算、滥用行政权力限制和政府定价等行为进行规制，但这些行为与行政法规制的具体行政行为不同，不属于同一类型。其二，从行政法视角看，经济行政法是基于维护行政相对人权利而规制经济行政行为，而经济法则是基于维护市场秩序和众多消费者权益等社会公共利益来规制市场主体。其三，与规制对象相一致，作为部门行政法的经济行政法的责任主体是从事经济活动的行政机关，而经济法特别是市场规制法的责任主体是经营者。其四，“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法。”〔30〕即经济行政法应为程序法，而经济法则主要是实体法。由此可见，经济行政法与经济法泾渭分明，清晰可辨，不应被混淆。如果不是出于其他目的，不可能将其混同。而目前学界之所以出现误读现象，除学科利益之争外，根源仍是管理行政法的惯性思维。

首先，管理行政法是从行政权为本位视角区分法律类型，即凡是行政权作用的领域即行政法，作用于经济领域，就是经济行政法。在其看来，经济法特别是市场规制法，如《反垄断法》和《反不正当竞争法》都是由行政机关执法，离不开行政权的作用，所以就是经济行政法。多年来许多学者习惯于以此解读经济法，殊不知，这种从计划经济时期就延续过来的，以执法主体身份定性法律属性是违背自然公正原则的。根据当事人不能成为自己案件的法官这一自然公正原则，凡是运用行政权执行的法律，不仅不可能是经济行政法，恰恰相反，它排除了成为经济行政法的可能性。因为作为部门行政法的经济行政法，调整的是行政机关和行政相对人之间的关系，即行政机关是其中一方主体。这就决定了行政机关不应成为经济行政法的执法者，否则，行政机关就既是当事人又是执法者。何况行政机关并非经济法唯一的执法者，法院同样有规制权，如责令实施垄断行为的经营者停止违法行为、确认垄断协议无效并责令赔偿损失等。〔31〕至于英美法系国家更是以司法权规制为主，包括禁令、罚款或者拆分垄断企业等措施，均由法院决定。因此，如果将行政权作用于经济领域的法律理解为经济行政法，那么，司法权同样也作用于经济领域。依此类推，其结论显然荒唐而无道理。

其次，在管理行政法看来，罚款、吊销营业执照或许可证等行政处罚属于行政法的责任，《行政处罚法》属于行政法范畴，所以，凡是规定行政处罚责任的法律就是行政法;市场规制法包括《反垄断法》中都规定行政机关有权对经营者进行处罚，所以就是经济行政法。这种认识显然与法治行政法相悖。管理行政法是以公民为管理对象，行政处罚是其基本的管理手段，自然也就是公民的责任。法治行政法则相反，“是由议会立法、行政活动和法院审查构成的‘控权法’制度。”〔32〕行政法作为规制行政行为的手段，为行政机关既规定了限期履行职责、撤销违法行为、纠正不当行为等行为责任，还规定有承认错误、赔礼道歉、恢复名誉等声誉责任，甚至规定返还权益、恢复原状和赔偿损失等财产责任。〔33〕与此相适应，《行政处罚法》作为管理行政机关处罚行为的法律，都是关于约束和控制行政机关设定和行使处罚权的规定，其违法主体和责任主体也都是行政机关，而不包括公民和其他行政相对人。〔34〕但是，长期以来，《行政处罚法》一直被将误解为是授权政府如何处罚公民，而不是约束行政处罚行为〔35〕。所以，行政处罚包括责令停止违法行为、限期处分股份或者资产和限期转让营业、罚款、没收违法所得和吊销营业执照等责任并非行政机关的责任，更不是行政法的责任，它们是规制经营者的方法。行政机关只是代表国家实施规制，并不是自己应当承担的责任。不能因为行政机关实施处罚措施，就视其为行政法责任，并由此将经济法推论为经济行政法。

结论