民事法律行为分类范文

导语：如何才能写好一篇民事法律行为分类，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

[关键词]民事法律行为，民事事实行为，人为事件，区别

在民法中，要产生民事法律关系除需具备主体、客体和相关的法律规范外，还需具备一个重要的条件，就是促使法律规范从客观权利转化为主观权利，形成法律关系的原因，这就是民事法律事实。

民事法律事实是由法律规范将其和法律后果（法律关系）的产生、变更或消灭联系起来的具体生活情况。法律事实是反映现实生活情况的存在，具有使法律规范发生作用的杠杆的意义，是把法律规范和具体主体的权利义务联系起来的环节。因此，法律事实伴随法律关系的整个生命过程-产生、变更、消灭。[1]

根据民事法律事实是否具有直接的人的意志性，可以分为事件与行为。其中，事件是指与人的意志无关而且不直接含有人的意志性的事实，反之，就是行为。[2]事件的法律后果由法律直接规定，行为的法律后果的内容则既可能是根据行为人意志的内容来确定的，也可能是法律直接规定的，这与行为自身的种类有关。

一般认为，事件可以分为自然事件（绝对事件）和人为事件（相对事件）。[3]自然事件是其发生与人类的活动完全无关的事实，人为事件则是人的活动引起的，但是在民事法律效果中法律不考虑行为人的意思内容（如，就罢工在民法上的意义而言，罢工工人的主观状态就不是民法关注的内容），即视为该事件中不存在人的意思。

自然事件包括人的出生和死亡、自然灾害、一定时间的经过、天然孳息的产生等；人为事件则包括战争、罢工、动乱等。[4]

至于作为法律事实的行为的分类，正是本文要讨论的问题，但由于分类标准很多，[5]本文仅从如何区分民事事实行为的角度讨论一下行为的分类问题。

一、民事法律行为的历史和本质

大家公认，民事法律行为是行为法律事实的一种。但是，在中国对民事法律行为的确切含义存在争论，至今没有停息。为解决这个问题，我认为只有求助于考察民事法律行为的历史才能弄清楚。

法律行为的概念据说来源于德国注释法学派，许多学者认为，最早使用“法律行为”概念的是德国学者丹尼埃奈特尔布兰德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行为理论体系的形成，则是以近代德国法学大师、历史法学派萨维尼的著作《当代罗马法体系》于1848年的出版作为标志的。[7]1794年的普鲁士邦法接受了注释法学派的研究成果，最早采纳了法律行为的概念。[8] 法律行为之最先成为民法上的专项制度， 则始于1896年的《德国民法典》。[9]由此可见，法律行为制度的出现不会早于19世纪。

从1794年的普鲁士邦法的规定中可以看出，意思表示、法律行为这些概念的使用，首先是为了对公共权力的限制，是代表民法向公法主张权利。后来，经过萨维尼和潘德克顿法学的改造，法律行为成为民法科学的基础。[10]现代民事法律行为诞生了。

在法律行为概念业已出现的19世纪，所谓的法律行为，客观上是指意思表示，而意思表示是不包含违法性质亦即为立法所绝对禁止性质的，故而专指主体将自己期望发生一定私法效果的内心意愿表达出来的适法性行为[11]（何为适法性行为，学者也争论不休）。

到了20世纪，人们发现，意思表示并不全然等同于法律行为，遂又将意思表示仅仅作为法律行为的核心构成要素。 这至少有两个方面的原因：一是在法律行为概念的最新表述中，无论是“旨在于发生私法上的效果”之说，或者是“意思之表达不为现行立法所禁止”之义，都是为了限定意思表示才得以出现的附加条件：二是作为法律行为所能够引发的法律后果，事实上“皆以意思表示之内容定之……因此意思表示之问题，遂为法律行为之中心问题焉”。[12]

据舒国滢先生的考察，德文的Rechtsgechaft准确的汉译只能是“表意行为”或如有些学者主张的表示行为、设权行为，与事实行为处在同一位阶；而与中文“法律行为”（在民法中称为民事法律行为）相当的德文是Rechtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行为和事实行为两种。[13]孙宪忠也认为，法律行为一词在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft构成。Recht本身是法律和权利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指权利的转让、让渡等。这个词翻译为“法律行为”不算太确切。因为人的行为有专门的词Handle，跟英文的hand词根是一致的，人的纯粹行为用hand.以个人所为的、能够产生法律效果的行为，在德文中表示为Rechthandlung，从其本意来看，这个概念并没有要求以当事人的意思表示为要素。但是“法律行为”作为一项交易，就必须以当事人的意思表示为要素，因为转让权利必须符合出让人的意思，也必须符合受让人的意思[14]（由此，可见翻译与引进外国法律理论的艰难）。

因此，法律行为中应当含有行为人的意志，只有以意思表示为要素的才是法律行为，其概念可以表述为：民事主体的以意思表示为要素，旨在发生私法上效果的行为。法律行为的本质是表意行为。

二、民事事实行为

关于民事事实行为的含义，据有关学者的归纳主要有四种：[15]

①只要是行为都是事实行为，这是最广泛意义上的事实行为；

②广义上的事实行为是引起民事法律关系变化的行为，包括合法行为和违法行为；

③广义上的事实行为中的合法行为则是狭义的事实行为；

④狭义事实行为又可以分为最狭义的事实行为和法律行为，这最狭义的事实行为被直接以事实行为称呼。

其实，要明确事实行为的内涵就必须有所取舍，如果不作出必要的限制，所谓的事实行为也许在法律上根本就不可能确定化，也就没有任何意义。前述①②③种看法过于宽泛，有的甚至把民事法律行为也包括进去了，而我们恰恰需要一个词来概括除法律行为以外的人的各种有法律意义的行为。

既然，民事法律行为实际上是表意行为，那么依照法律后果是否与表意人的意思内容有关，就可以把民法上的行为分为表意行为和非表意行为。[16]前者就是民事法律行为（前文引述的舒国滢先生的观点也是一个佐证），后者由于其法律效果不必考虑当事人的意思，属于法律对于一种事实情况直接赋予一个法律后果，可以称为事实上的行为或事实行为。

因此，我认为，事实行为应当是与民事法律行为相对应而存在的，在界定了什么是民事法律行为后，其他的凡不以意思表示决定其法律后果的行为都可以看作事实行为。

三、民事事实行为的区分

1、民事事实行为与民事法律行为-行为的基本分类

我国《民法通则》54条规定“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。这一定义着重强调民事法律行为是合法行为，但未明确民事法律行为的本质是意思表示，被学者认为有重大缺陷而受到批评。[17]同时，《民法通则》创立了“民事行为”作为民事法律行为的上位概念，以避免使用“无效民事法律行为”的说法，因为，大家认为这种说法存在逻辑错误。[18]民事行为则是指民事主体为了设立、变更、终止民事法律关系而实施的以意思表示为要素的行为，即民事表意行为。[19]这实际上是用“民事行为”取代了传统上的“民事法律行为”，从而缩小了“民事法律行为”在中国的外延。正是这一改变，造成了多年来学界对于民事法律行为的争议。所以，未来的立法应当正本清源，确立科学的民事法律行为的概念，结束无谓的争执。

实际上，民事法律行为的定义是从“标准”或“典型”意义上下的，它只能在一般正常的情况下得到完全的适用，不可能适用于全部的情况。其实，任何定义都是这样，只有找到一个基准点（或稳定态）才可以下定义，而这个基准点常常就是出现几率最高的情况，符合这个情况的就是正常的（常态），否则就属于异常情况（异态）。而所谓“无效民事法律行为”等违反逻辑的说法，在我看来就是因为呆板地适用民事法律行为定义的结果。一种行为是否合法、有效是法律对它作出的评价，这种评价与定义的基准点是密切相关的。只有和基准情况一致的才会被法律认可，否则，它的效力就不完全，不论是可撤销、可变更、效力待定还是无效的民事法律行为，这些都不违背民事法律行为的定义，也不存在什么逻辑矛盾。同时，这几种情况也不是一种稳定的状态，它们最终会变成完全有效的民事法律行为或者完全不是民事法律行为。所以，根本不会有逻辑矛盾，也不存在用语不当的问题。

民事法律行为是一种理论的抽象，这样，我们在给现实中的行为“贴标签”的时候，就应当慎重。只有完全符合民事法律行为特征的才是民事法律行为，否则就不是，不存在模棱两可的情况。如果，可撤销可变更的行为没有在法定期间内被撤销或变更，那它就是完全有效的民事法律行为；如果，效力待定的行为，没在法定期间内得到追认，那它就是无效的法律行为。无效的法律行为就其实质来说和事实行为是一样的，因此它就属于事实行为。综上可知，法律行为其实也是一个过程，它可以发展为有完全效力的法律行为，也可以转变为事实行为。

由上述分析可见，表意行为与非表意行为的分类也是应当作出限制的，它并不完全等同于法律行为与事实行为。法律行为与事实行为划分的“标准时刻”不是行为做出时，而是其效力确定时（只有这时才是稳定状态）。如果可以产生完全的法律效力，这种表意行为就是法律行为，否则就是事实行为，不管其中是否有当事人的意思表示。这样对有法律意义的行为作出区分，其分类就是很清楚的，不会再有模棱两可或无法归类的情况出现。

另外，学术上认为，作为法律事实的行为还应当包括准民事法律行为，它的法律后果也不是意思表示的内容确定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律规定发生的与意思表示有关的其他民事法律后果。准法律行为可以说是处于法律行为和事实行为之间的一种情况，但就其最终的法律效果而言，一般可以归入法律行为。[20]

至于行为合法（或适法）与违法（或非法）的区分由于采用的是另一个分类标准，与法律行为和事实行为的区分没有必然的关系。法律既规范合法（或适法）行为也限制违法（或非法）行为，即使是法律行为，它也可能存在违法（或非法）的目的，法律同样不会袖手旁观，违法（或非法）行为在法律上也会产生后果。因此，合法（或适法）与否也无法将法律行为和事实行为区分开。[21]

2、民事事实行为与人为事件

在法律效果上，事实行为和人为事件都是法律直接赋予的，他们之间的区别在于前者为一种行为，后者为此种行为的结果。因此，无意志能力人实施的“行为”、造成人为事故的行为等，在这个意义上都可以算作事实行为，而其结果对于局外人来讲一般就是人为事件。这是从不同的角度作出的区分，反映了事实行为与人为事件的联系，这也说明任何分类都是相对的，只有有限的意义。另外，人为事件一般具有规模大的特点，如罢工、战争，同时，人为事件也不限于事实行为的结果（如，人的失踪就不能看作是失踪人的事实行为）。所以，区分事实行为和人为事件也要具体分析，不存在一个绝对的界限。

由于事实行为范围广泛，且各具特点，属于事实行为的制度只能分散在法律各处，不象法律行为那样系统。从事实行为的法律后果不考虑行为人的意思而言，违法行为、遗失物拾得、埋藏物发现、发明、发现等在一定程度上皆为事实行为。

在此要特别提到不当得利。不当得利，严格来说是一种事实状态，其产生原因既可以是行为也可以是事件。如有学者归纳，不当得利的产生可以基于人的行为，也可以是事件的后果，甚至纯粹是法律规定的后果。[22]所以，笼统地说不当得利是一种事实行为是不严谨的。

注释：

[1]「苏C·C·阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第537-539页。

[2]江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174页。

从后文可以看出，这种分类只有相对的意义，即在一般意义上可以起到区分事件和行为的作用。

[3] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

另见，「苏C.C.阿列克谢耶夫《法的一般理论》（下册），法律出版社，1991年6月，第550页。

[4] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第174-176页。

鉴于本文的观点与该书有一点不同，所以，剔除了其中不合本文观点的例证。

[5] 关于行为的分类，可参见江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第176-178页。

[6]王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[7]高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[8] 王利明《法律行为制度的若干问题探讨》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm

[9] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[10]孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm

[11] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77页。

因此，有人直接以法律行为称呼古罗马法上的“适法行为”。参见高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第69页。

[12] 高在敏、陈涛《论“质、剂、契、券”不等于法律行为》，《法律科学》2002年6期，第77-78页。

[13]李小华、王曙光《民事法律行为不仅为表意行为》，《法学》2001年12期，第46页。

[14] 孙宪忠《法律行为制度构造与民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。

[15]曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第188-189页。

[16] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第177-178页。

[17] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第181页。

[18] 梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年，第190页。

[19] 江平主编《民法学》，中国政法大学出版社，2002年4月，第183-184页。

[20] 曾世雄《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年10月，第159页。

[21]申卫星《对民事法律行为的重新思考》，《吉林大学社会科学学报》，1995年6期，第43页。

篇2

 

随着市场经济在我国的确立和发展，意思自治原则作为民法的基本原理的观点逐步在我国确立，但是也应当看到，长期的计划经济体制下思维模式的固化，两千年封建文化思想造成的自由主义缺失以及经济上垄断主义造成的不平等现象，使学术界和实务界都存在着否定意思自治原则是民法基本原理的主张，即使是我国民法通说观点，对于民事法律事实中事实行为的论述，也认为是脱离意思自治原则的。笔者认为这些认识是错误的。

 

尽管在民法的各个部分(身份法和财产法、物权法和债权法)中意思自治原则的强度不同，但是不能否认意思自治是民法基本原理的观点，同时，意思自治原则的意思，其表示方式有明示与暗示两种，不能因为未明示而否定主体意思的存在，对于民事法律关系中客体的划分，要遵循同一律原则。笔者尝试从民事法律事实的角度进行分析，论证意思自治原则是民法体系中的基本原理。

 

一、民法中的意思自治原则

 

历史上，意思自治原则的出现和私有制社会商品经济的勃兴具有内在的必然联系，或者说，这一原则的确立，是发展到一定阶段的商品经济的客观要求在民法上的必然反映。作为民法的基本原则，意思自治集中反映了自由资本主义时期哲学理论和经济学理论上的自由主义思想。从哲学上讲，意思自治首先是建立于人“生而自由”的信念基础之上。从经济学上讲，意思自治原则直接反映了资本主义自由经济的客观要求。与此同时，根据自由经济理论，独立主体之间的自由竞争自发性地保护了私人所有权和社会经济之间的平衡。建立在自由竞争基础上的经济上的供求关系的规律，不仅使商品的价格与其价值相适应，而且使生产与需求相适应。此外，自由主义者们还认为，整体利益表现为个别利益的总和。

 

植根于个体主义的文化观念，近代民法充分肯定社会中每个个体有决定自己生活和前途的自由和权利，个人的一切由个人自己负责;在个体的所有权利中，自由、平等是最基本的权利，因而国家和社会的最高使命就是要保护个人的自由、平等的权利。作为近代民法这种理想和追求的集中体现，近代民法在方法论维度确立了以个人为本位、以权利为本位的民法思维方式[2]。

 

这种个体本位、权利本位的观念是民法“意思自治”原理的重要内涵。近代民法建立在私法自治基础上，其伦理基础即“人的相互尊重”，旨在保障每个人的存在及尊严。近代民法鼓励、激发个人的权利意识，强化个人的权利意志，崇尚个人自由与尊严，在民法理论上实际将人、权利主体、权利能力三者等而视之。[3]以个体为本位、以权利为本位，是民法在调整社会关系过程中的根本性指导原则和基本方法，是民法制度理想所在和最终价值所向。总而言之，贯穿于整个自由资本主义时期，意思自治一直是某种哲学及经济学理论的直接表现。

 

正因如此，当我国民法学者言及民法的本质，一致认为民法是“权利法”、是“自由之法”、是“个人本位的法”，这些都是对民法意思自治理想的重申;也正因如此，无论有关“法社会化”、“私法社会化”的论腔何等激烈，学界仍然认为“私的本位”乃是“民法在制度转变中不变的信念”[4]，意思自治仍然是“民法的基本原理”，而意思自治基本功能即在于“保障个人具有根据自己的意志，通过法律行为构筑其法律关系的可能性”[5]，进而保障个人的自主生活。

 

将意思自治确认为我国民法的基本原则，从法律制度上最大限度地保障民事主体在民事活动中所享有的意志独立和意志自由，有助于清除计划经济体制下形成的“权力本位”、“官本位”的法律观念，弘扬尊重民事主体合法权利之风，促进我国具有充分的开放度和自由度的市场经济体制的形成。

 

二、从民事法律事实分析意思自治原则在民法体系中的地位

 

(一)民事法律事实及民事法律事实构成的概念

 

在社会生活中，个人不是孤立的人，而是社会的人，“人非遗世而孤立，而是具有社会性，共营社会及经济生活”[6]，人与人之间必然发生各种社会关系。人与人之间形成正常的交往关系，需要由法律对各种社会关系进行规范。为了使社会关系的确立和发展符合国家的要求，国家需要运用各种法律来调整社会关系，从而使法律调整的社会关系拥有了法律关系的性质。法律关系是法律规范在调整人们之间的社会关系过程中所形成的一种特殊社会关系，即法律上的权利义务关系。调整各种社会关系的法律不同，所形成的法律关系也就不同。民事法律关系是由民法规范调整的社会关系，也就是民法确认和保护的社会关系，民法调整的是各种社会关系中平等主体间的财产和人身关系。

 

民事法律事实，是指依法能够引起民事法律关系产生、变更或消灭的客观现象。民事法律规范本身并不能在当事人之间引起民事上的权利义务关系，而只是表明民事主体享有权利和承担义务的可能性。但是，法律可以根据统治阶级利益的需要，规定一些事实条件，在发生这些事实以后，就引起民事法律关系的产生、变更或消灭，这些由法律规定的、能够产生一定法律后果的事实，就是法律事实。

 

民事法律事实构成，是指能引起民事法律关系产生、变更、消灭的几个法律事实的总和。通常情况下，一个法律事实足以构成一个民事法律关系产生、变更、消灭的原因，但在某些情况下，须具备几个法律事实作为原因，才能使一个民事法律关系产生、变更或消灭[7]。

 

(二)我国民法通说关于民事法律事实的分类及其瑕疵

 

法律事实根据人的意志为标准划分为法律事件和法律行为。有的学者认为法律事实根据人的意志为标准，划分为事件和行为。其不科学之处在于疏忽了法律事实与非法律事实的划分。只有在客观事实层面，根据人的意志为标准，分出事件与行为，才是符合逻辑的，因为它不会产生任何歧义。但在已将客观事实分为法律事实与非法律事实的情况下，在法律事实下，根据人的意志为标准，再不加定语的划分为事件与行为，就会产生歧义。即它究竟指法律事实下的事件和行为，还是非法律事实下的事件和行为。非法律事实指法律未将某一个事实的发生与某一后果相联系，此时，该事实的性质为非法律事实，或称普通事实，非法律事实并非没有后果，而是该后果不具有法律强制力。法律事实是客观事实中的一部分，它和非法律事实的结合，构成现实生活中客观事实的全部。

 

我国通说认为：民事法律事实分为法律事件和法律规定的人的行为。

 

1.法律事件

 

民法上所称的事件，是指人的行为之外能够引起民事法律关系设立、变更或消灭的一切客观情况。法律事件的发生有两种情形：一是不依人的意志为转移而出现的客观过程，如人的出生、成长、患病、丧失行为能力或劳动能力、自然死亡，以及物的自然变化、自然灾害、天然孳息、时间的经过等;二是当事人以外的其他人的活动造成的事件，如战争、社会大动荡等。某种客观情况的持续，如人的下落不明、精神失常、对物的继续占有、权利的继续不行使、战争状态、封锁禁运等，亦属于事件的范畴。在法律世界中，引起法律后果的自然事实是有限的，仅限于法律的明文规定[8]。

 

2.法律规定的人的行为

 

我国通说的理论认为，能够产生法律后果的事实主要表现为人的行为，而人的行为又可分为法律行为、准法律行为和事实行为。法律行为因以意思表示为核心要素，所以又被称之为表示行为。准法律行为虽有意思表示的外观，但不同于法律行为中的意思表示，法律行为中的意思表示是产生法律效果的依据，而准法律行为中的意思表示只是一种事实构成要素，其法律效果的产生是基于法律的直接规定，只不过在某些方面可以准用法律行为的相关规定。

 

事实行为不以意思表示为要素，属于无关乎心理状态的行为，所以又叫非表示行为。[9]由此可见，我国通说认为民事事实行为应是指不以意思表示为要素的能够产生民事法律后果的法律事实。我国民法通说概念表明，首先，民事事实行为是人的行为，是人的一种有意识的活动，与自然事实有别;其次，民事事实行为是一种法律事实，即能够在人与人之间产生、变更或终止民事法律关系;再次，民事事实行为不以意思表示为要素，即行为人是否表达了某种心理状态，法律不予考虑，只要有某种事实行为存在，法律便直接赋予其法律效果。

 

我国民法通说关于法律事实的分类是存在瑕疵的。德国民法典创设法律行为概念，法律行为的基本要素是意思表示，主体通过意思表示能够设定、变更、消灭权利与义务。原因就在于法律承认意思自治的效力，赋予法律行为依其意思表示的内容设定变更、消灭权利与义务，并以可涵盖生产和交换两个领域的法律行为的概念，使民法更加体系化。法律行为被分为单方和双方，我们以这一分类来看，意思自治如何渗透在民法的各个领域。从单方行为来看：虽然目前主流观点只承认单方法律行为必须涉及第三人，如免除、追认、解除。但在主流认可的单方法律行为中，其遵循的是当事人的意思自治，这已经成为大家的共识。单方法律行为是否可以不涉及第三人呢?从法律行为的内涵出发，它是应该包括的。法律事实的内涵是：法律将某一事实与法律后果相联系，该事实为法律事实。凡法律将人的行为与某一法律后果相联系，该行为即法律行为。法律行为又根据单方意思，还是双方意思，分为单方法律行为。主流观点的前提是认为所有的法律行为都是意思表示(向相对人)，否则就不是法律行为，然后其区分表示的意思需相对方同意，为双方法律行为，不需相对方同意，为单方法律行为。在这一认识框架中，无法容纳所有权、知识产权原始取得的行为，于是，便称它们为事实行为。这样的做法就违反了逻辑的同一律原则，相同的质，却做不同的对待。

 

(三)民事法律行为中的意思自治原则

 

民事法律行为的核心内容是意思表示，意思自治原则在民事法律行为中的核心地位已经得到主流通说的认同和采纳。美国学者梅利曼指出：法律行为作为由法学家创造和发展的法律秩序系统化中一个基本概念，与主观权利概念一起共同构成主张和维护私法自治的媒介物。[10]这一概述实际上高度评价了法律行为所包含的私法意思自治的基本理念。主观权利是任凭主体支配的一种法律手段取得实现的那种权利。主观权利所表现的特征便是主体对一种利益的意志能力。[11]虽然说，在民法上并非所有的权利都是意志力的结果，但按照“意志论”的观点，只有经过主体同意的权利义务才最具合理性，因此，意思自治成为民法的基本原则就成为当然。主观权利在私法中被奉为最具说明意义也是最符合私法本质的权利。民事法律行为的本质在于，使一个旨在产生法律作用的正当意思发生作用，使这一正当参与在法律世界中对法律秩序发生作用。

 

民事法律行为是以意思表示为中心，追求私法效果的行为。私法是关于私人利益之间的法律，私人利益主要是通过当事人自己来实现的，也即是说权利、义务的规定是通过当事人之间的约定得以现实化与具体化，并且这个约定在当事人之间具有法律的效力，同时，法律也最大限度地尊重当事人之间的意思表示。

 

民事法律行为是意思自治的手段，也是私法自治的载体。既然民事法律行为的核心是意思表示，法律行为的功能发挥也正是通过私法主体的意思表示来实现的，那么，法律对意思表示的调控也需要借助法律行为这个载体来实现。民事私法设计了法律行为的成立和生效要件来实现法律对当事人利益的调整。民事主体要实现其追求的利益需要满足法律为其设置的一系列条件，如果满足了这些条件，意思自治就能达到预期的目的;如果不能满足这些条件，该意思就为法所否定。换言之，私法主体追求利益的意思表示能否实现需要满足法律行为的生效要件。

 

(四)民事事实行为中的意思自治原则

 

我国民法通说认为民事事实行为中并没有遵循意思自治原则，其缺陷在于忽视了意思可以明示的方式发出，也可以默示的方式表示，农民在自己土地上的生产劳动，一定会有其想获得劳动物的所有权的意思。作家的写作活动，一定会有他想获得著作权的意思。技术人员的科学发明创作活动，一定会有获得专利的意思。他们只是以一种行为推定的方式表示出来而已。另一个可用来佐证主流通说缺陷的事例是“抛弃”。我国法律通说将抛弃视为单方法律行为，既然可以承认抛弃是单方法律行为，那么，同样方式原始取得行为也不应当排除在单方法律行为之外。

 

涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：无权的追认、免除债务、解除合同、不当得利、无因管理;不涉及特定相对人的单方法律行为的外延有：生产劳动、作品创作、技术发明、所有权抛弃、专利、商标权的抛弃(拒绝交纳注册费)。对这类分类，包括前类中的不当得利、无因管理，绝大多数学者称它们为事实行为，之所以会这样，原因可能是：①按葫芦画瓢，前人怎么说，就怎么说;②将德国法的法律行为简单地等同罗马法的契约，继续沿用罗马法事实行为的概念。　将这些行为称为事实行为不妥的理由是：①违反逻辑的同一律，既然法律行为的定义是法律将某个行为与一定的法律后果相联系，那么凡符合这一定义的都应归入这一分类，并冠于相同的名称。②对这类行为中某些具有特殊性的，只能在这类行为下再行分类，比如将法律行为，根据意思表示是否需要相对人的同意，分为双方和单方;在单方法律行为下，根据是否涉及特定相对人，分出涉及特定相对人的单方法律行为和不涉及相对特定人的单方法律行为。单方法律行为还可根据是否符合法律，分出合法的单方法律行为和违法的单方法律行为。违法的单方法律行为有侵权行为、缔约过失行为，单方法律行为还可分出单一之主体实施的单方法律行为，也可是多数主体联合实施的单方法律行为。

 

在多数人联盟这个问题上，大多数学者将其归类于双方法律行为。其实不然，双方法律行为的本质是，如意思不一致，双方法律行为便不能成立，而多数人联盟或合伙则是，意思表示不一致，发生的后果是某人不入盟，但不会影响联盟的成立。它有别于双方法律行为。单方法律行为的本质是不需对方同意，便可产生效力的行为。单方行为可以由单一主体实施，也可由联合体实施。联合是一种加盟行为，是否加入并不影响主体实施行为的决定，加入只代表今后实施行为的力度。多数主体的形成，通常是一人或若干人倡议，加入者附议而形成，他与双方法律行为要求意思表示一致，本质上是不同的，双方法律行为只要相对方不同意，合同就不能成立，而多数人主体的形成则不具有这一特征，某人不同意，不会影响多数人主体的成立。

 

假定上述分析成立，则在这些行为中，贯彻的是意思自治原则。生产劳动领域实行意思自治，带来的是物产丰富。科学发明创造领域实行意思自治，带来的是科学发展的日新月异。意思自治是创新的基石。文学创作领域实行意思自治，带来的百花满园。

 

三、意思自治原则之为民法基本原理

 

民法以人为中心，以权利为本位，意思自治为基本原理，以具体制度为手段，调整平等主体之间的财产关系、人身关系，维护和促进人类社会的发展。通过从民事法律事实的民事事件和人的行为的分析，我们看到当事人意思自治贯穿了整个民法体系，成为民法普遍遵循的原理，成为民事立法的指导思想，因此，笔者认为，民法的基本原理应是当事人的意思自治。

篇3

关键词 民事法律行为无因性 善意取得 公示公信力 表见

中图分类号：D923.2 文献标识码：A

民事法律行为的无因性现目前主要表现在票据行为的无因性、物权行为的无因性、权授权行为的无因性，而且无因性的范围还在进一步扩大化的争论。我国目前是否应引入民事法律行为无因性理论，还值得深思。

一、民事法律行为无因性自身思考

现目前关于民事法律行为的无因性具体适用主要表现在大多数国家普遍认同的票据行为的无因性、以德国和瑞士为首采用的物权行为的无因性、和目前正激烈争论的权授权行为的无因性 从这些行为的无因性进行探讨的过程，发现了它们一些实质性的问题。

票据行为的无因性、物权行为的无因性与授权行为的无因性的共同点是：经由基础关系而发生的法律行为，一经成立就不受原因关系的影响，为行为自身的目的而存在。可以得出民事法律行为无因性设置的实质是保护交易中第三人的利益，促使交易的安全；增强市场的信任度，促进交易的便捷 。

二、民事法律行为无因性在我国相关制度中的适用性分析

我国民法中现有的相关制度已经能很好解决民事法律行为无因性设立后所能解决的问题，而且这些制度在一定程度上弥补了民事法律行为无因性对第三人不加条件的保护等缺陷。

（一）公示公信力的效力。

公示公信力意在实现交易安全，赋予动产占有公信力，不动产登记公信力，它们的基础都是公示内容与实际权利相一致。公示内容与实际权利相一致可以说是一种客观存在。只有当善意第三人出现并且公示内容与真实权利不一致时，公示公信力才启动。它通过阻断原当事人之间权利、义务关系的真实意思表示来实现这一目的 。公信力此时就是公示手段被赋予无因性的体现。赋予公示公信力尽管对原权利人有时不利， 但这种情况只在少数情况下才会发生， 从而最终还是实现了对动态与静态交易安全与当事人利益保护的兼顾。

（二）善意取得的效力。

对于动产适用的善意取得， 是指受让人（第三人） 以取得动产所有权或其他物权为目的， 而善意受让该动产。在此情况下， 即使让与人无让与之权利， 受让人仍可取得该动产所有权。善意取得的效力是， 受让人取得动产所有权， 原所有人的所有权丧失。原所有人不能依

有权的追击力向第三人要求返还财产， 而只能要求非法让与人赔偿损失或返还不当得利。善意取得也被赋予了无因性的体现，但是它的无因性体现比起物权行为无因性更加科学，避免了物权行为无因性下不管第三人有无恶意取得物的所有权。实际上善意取得是以公示公信力为基础，是为了保护基于对公示内容的信任而为一定行为的第三人利益。从整个社会层面来看，它维护了的是社会交易安全 。

（三）表见的效力。

与授权行为无因性相似的表见，表见是人没有权，但有理由足以使善意第三人相信人有权，使其与人发生了民事法律行为，其民事法律后果由被人承担的法律行为。表见是为了体现公平合理原则，即保护善意第三人的利益，让表见发生与有权相同的法律后果。与授权的无因性相比，保护对象明确，它更容易理解。表见的科学的地方还在于，它不仅保护了善意第三人的利益，提高了社会的交易的效率，更主要的是作为责任承担的本人会更加注意对人的选任上，节约了社会成本 。

现目前我国的公示公信力、善意取得、表见等制度明显表现出比民事法律行为无因性更具有优势的方面，它们在长期的实践运用中已表现出它们的合理性与科学性，不必盲目引入民事法律行为的无因性。

三、小结

民事法律行为无因性使原本简单的行为变复杂了，这一理论太过抽象，难为一般人所理解。将现实中的一个简单行为，分割为两个或多个行为，而且人为割裂当事人意思表示内在的联系。我国不必照抄并引入别国无因性理论，必须考虑我国的现实国情，对制度进行选用。立足于我国国情，我们现在还不宜民事法律行为无因性理论，我们应不断完善现有的公示公信、善意取得、表见制度，力争平衡出卖人与交易安全之间的关系。

（作者：重庆能源职业学院，法学硕士，研究方向：民商法）

注释：

梁慧星.我国民法是否承认物权行为.法学研究，1989年第6期.

龙卫球.民法总论.中国法制出版社.2001.494.

彭诚信.公示公信力与物权行为无因性的比较研究.吉林大学社会科学学报. 2000年3月第2期.

篇4

关键词：产生式；民事法律；专家系统

中图分类号：TP183 文献标识码：A 文章编号：1009-3044（2013）15-3603-03

专家系统是模拟人类专家解决专业领域某些实际问题的方法的计算机程序。专家具有某领域中的丰富经验，经年之后内化成稳定的事实，即为知识。而人类是理性的动物，学会用理性去思考，去决断，专家也不例外，每一次认知都是在已有的知识基础之上进行推理后形成新的知识或经验。专家系统模仿人类专家如何运用它们的知识和理性来解决遇到的新问题，对观察到的事实或者出现的新问题，运用逻辑和规则进行推理，得出结论，形成新的认知（即新的知识），并将新的知识成为自身知识的一部份，完成认知的一次经历和体验。

1 一般产生式系统结构

专家系统是在产生式系统的基础上发展起来的，用来描述从一个基本概念演绎出的系统，这个基本概念就是产生式规则，或者产生式条件和操作。产生式系统包括两个部分：事实和用以改变事实的行为。存储事实的数据库称之为知识库，事实是可以观察到的一种存在，例如，知识库中包括两条事实：该动物是哺乳动物和该动物是鸟类动物。存储规则的数据库称之为规则库，规则可表示为IF-Then结构，满足IF部分，可得出Then 部分结论，也就是从前提推导出结论。例如，一条规则可表示为，如果该动物是哺乳动物且能吃肉，那么该动物则是肉食动物。在上述规则的前提是该动物是哺乳动物并且该动物吃肉，前提可以是多个条件的逻辑关系（与、或、非），而其中一个条件：该动物是哺乳动物是知识库中的一条事实。由应用规则推导出的结论：该动物是食肉动物，可以作为新的知识添加到知识库中。简单的产生式系统如图1所示。

一般情况下，能够解决实际问题的专家系统，首先需要将用户输入的问题转变成计算机系统可以理解的形式，这一过程称为规约化，将用户问题变为形式化的事实和规则的前提条件。如果满足条件的规则不止一条，如何选择规则取决于冲突解决策略。对于可以触发多个规则的条件，可以按照规则顺序来使用顺序靠前的规则，也可以为规则设置优先级，按照优先级使用规则，还可以按照条件的更多限制使用规则。

对于复杂系统，规则库可能较为庞大，可以将规则库按照事实进行分类，这样能够快速搜索规则库。大多数情况下，用户的问题一般可以分解成基于事实和行为的推理，事实是能够匹配知识库中的事实，行为是能够符合规则库中的前提的行为。例如，该动物是哺乳动物，该动物吃肉，对于这样的用户问题，可以将该动物是哺乳动物作为事实，用搜索关键词“哺乳动物”在知识库中查找，匹配成功以后可以将搜索范围限定在与哺乳动物相关的规则库，然后将吃肉作为行为，用“吃肉”作为关键词进行查找。复杂的产生式系统如图2所示。

在图2中，推理控制模块用来格式化用户输入，将用户问题变为事实和行为，事实部分匹配知识库，链接到规则库，行为部分用来搜索规则库，根据冲突解决策略使用规则推理，将结论返回给用户并存储到知识库中。

2 民事法律专家产生式系统

民事法律关系，指根据民事法律规范确立的以民事权利义务为内容的社会关系，是由民事法律规范调整而形成的社会关系。其要素包括民事主体、民事客体和内容。民事主体是指参与民事法律关系享受民事权利和负担民事义务的人，主体可以是自然人，也可以是法人。民事客体是指民事法律关系中的权利和义务共同指向的对象，客体可以是物体，也可以是一种权利。民事法律关系的内容是指民事主体在民事法律关系中享有的权利和负担的义务，亦即当事人之间的民事权利和义务。

民事法律关系是法律规范对社会关系调整的结果，而一项法律规范在逻辑上是由一个主项和一个谓项结合构成的。在民法领域，主项表述了某种法律要件，即民事法律行为，指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的行为。而谓项则表述了法律上将要产生的后果，即民事法律关系。

如果将专家系统应用在民事法律领域，那么产生式系统可以分成两部分：以民事法律关系描述的事实和以民事法律行为描述的行为。以民事法律关系描述的事实组成知识库，而以民事法律行为描述的行为组成规则库。民事法律专家产生式系统如图3所示。

3 知识的表示

面向对象是一种对现实世界理解和抽象的方法。对象是人们要进行研究的任何事物，从最简单的整数到复杂的民事法律关系等均可看作对象。民事法律关系对象具有三个属性，民事主体、民事客体和内容。对象还有操作，用于改变对象的属性，民事法律关系对象及其操作就是民事法律行为。具有相同属性和行为的对象可以抽象成类，因此，对象的抽象是类，类的具体化就是对象，也可以说类的实例是对象。

民事法律关系类是对民事法律关系的抽象，其类对象属性有主体、客体、权利义务选项、权利义务内容，操作有设置权利义务内容、变更权利义务内容、消除权利义务内容。民事法律行为作为民事法律关系的聚合类，类对象属性有民事法律关系对象，操作有变更主体、变更客体、变更权利义务内容。民事法律关系类图见图4，民事法律行为类图见图5。

类之间的关系有聚集关系、一般化关系和关联关系。聚集关系是一种“整体-部分”关系，在这种关系中，有整体类和部分类之分。而一般化关系是“一般-具体”的关系，一般化类称为父类，具体类又能称为子类，各子类继承了父类的性质。关联关系是包括两个类对象和他们之间关系属性。

根据民事法律关系要素中的权利客体所体现的利益类型，可以将民事法律关系分为财产权和人身权。财产权是以具有经济价值的利益为客体的权利，而人身权是以人身之要素为客体的权利。财产权可以进一步划分为物权、债权、知识产权和继承权，物权是支配物并具有排他性效力的财产权，债权是得请求债务人为特定行为的财产权，知识产权是以受保护的智慧成果为客体的权利，继承权是按遗嘱或法律的直接规定承受被继承人遗产的权利。人身权可以进一步划分为人格权和身份权，人格权是指民事主体基于其法律人格而享有的、以人格利益为客体、为维护其独立人格所必需的权利，身份权是指公民或法人依一定行为或相互之间的关系所发生的一种民事权利。

从类的继承关系角度看，民事法律关系为父类，从父类继承的子类有财产权和人身权。从财产权继承的子类有物权、债权、知识产权和继承权，从人身权继承的子类有人格权和身份权。类图的继承关系如图6所示。

4 结论

基于产生式的专家系统包括知识库、规则库和推理策略。运用对象设计方法，将民事法律中的概念、范畴和规范表示为类对象，上位阶概念和下位阶概念表示成类的继承。知识库中是民事法律关系，而规则库中是民事法律行为，将用户问题和知识库中的事实进行匹配，然后缩小搜索范围，在规则库中选择满足条件的规则，得出结论。

参考文献：

[1] 蔡自兴，徐光祐.人工智能及其应用[M].北京：清华大学出版社，1996.

篇5

关键词：企业；法律顾问；合同管理

中图分类号：C939 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）09-0362-02

合同是商品经济的产物，是商品交换关系的法律表现形式。在市场经济条件下，企业和社会的交往，主要是通过合同形式实现的。能否管好合同，是现代企业经营成败的一个重要因素。从本企业的实践经验看，企业法律顾问的一项重要任务，就是通过项目论证、资信调查、参与谈判、起草或修改合同文本等工作，为公司把好合同关。

一、合同为什么应由法律顾问管理

合同由企业法律顾问管理，是由合同本身的性质决定的。

（一）合同关系是民事法律关系

在市场经济条件下，企业和其他市场主体为实现gg的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同是民事合同。我国调整民事合同关系的基本法律是民法通则。民法通则规定：“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”，依法成立的合同，受法律保护。从前条可看出，企业通过合同所确立的民事关系，就是一种受法律保护的民事法律关系。其特征：一是民事法律关系的当事人法律地位平等。签订合同的当事人都要坚持自愿、公平、等价有偿和诚实信用的原则。即合同当事人无论行政级别高低，企业规模大小，相互之间都处于平等的地位，任何一方不得把自己的意志强加给对方。合同关系的这一法律特征使其区别于以命令、服从为特征的行政关，所以处理合同问题不能用行政管理手段。二是民事法律关系当事人之间的权利义务不得违法。合同关系的这一特征，要求合同当事人应熟知和合同相关的法律法规，而这正是企业法律部门的职责。三是民事法律关系是以国家强制力保证实现的社会关系，即合同具有法律效力。合同一经签字生效，在签约各方间就产生法律上的权利义务关系，这种因合同而产生的权利义务关系受法律的保障和制约。一方不履行义务，影响另一权利的实现，就要承担相应的法律后果。合同关系的这一特征，使之从签约到履行的全部过程都直接受到法律的干预和调整。合同问题已不是签约内部的行政管理问题，而是一个社会化的法律问题。

（二）签订合同的行为是民事法律行为

民事法律行为是指当事人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。如前所述，《通则》所说的民事关系，是指具有权利义务内容的具体的财产关系或人身关系。所以通过签订合同建立民事关系的行为是一种民事法律行为。其具有三个基本特点：一是以行为人的意思表示为基本特征。所谓意思表示是指行为人把要求建立民事权利义务关系的内心意思以一定的方式表示于外部的行为。合同是一种特定的意思表示形式，他要求各方当事人都要真实、准确地表达自己的意志，并通过协商一致达成协议。协商一致是合同行为区别于财政、税收、行政管理行为的一个重要特征。二是民事法律行为是以设立、变更、终止民事权利和民事义务为目的的行为。签订合同完全符合这一行为特征。民事权利是由国家强制力保证实现的财产权和人身权；民事义务是指民事主体为了使权利人实现其权利或不影响其权利实现所承担的法律责任。无论是通过签订合同取得权利还是承担义务，合同行为所产生的都是一种直接的法律结果。三是民事法律行为必须是一种合法的行为。这是合同关系受法律保护的前提。

通过分析可看出，由于合同本身的法律特征，使合同管理不同于企业内部的财务、劳动、技术、安全等管理工作，合同关系超越了企业自身的界限，使之成为一种直接受到法律规范调整的社会关系。合同管理涉及大量的法律专业问题，所以，企业的合同由企业法律顾问管理是理所当然的。

二、合同管理的内容

合同关系自始之中都是一种法律关系，所以其管理也应当是从始到终的全过程管理。根据合同本身的特点，结合几十年合同管理的实践，企业的合同管理主要应包括以下几项内容。

（一）制度管理

管理制度是管理行为的依据和尺度，管合同首先要管制度。企业法律顾问应当负责建立健全企业的合同管理制度。制定企业的合同管理制度，首先要熟悉国家的法律法规并要把相关规定纳入制度内容。法律顾问要通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、管理职责分明、管理程序XX、管理行为规范。使合同从要约、承诺到履行、清结的全过程，都处于受控状态。

（二）择重管理

企业的合同，尤其是大型企业和企业集团的合同，年发生量成千上万。法律顾问应当对企业的合同分类排队，把那些对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同挑出来，作为重点管理对象。对重点合同从项目论证、对方当事人资信调查、合同谈判，文本起草、修改、签约、履行或变更、解除，以及清结或纠纷处理的全过程，法律顾问都要直接参与。

（三）履行监督

法律事务部门对合同的履行进行监督是十分必要的。通过监督科以掌握合同履行动态，及时发现阻碍履行的问题，以便随时向有关部门反映或向主管领导报告，达到排除阻碍，防止违约的目的。

（四）结算管理

结算是合同管理的一个重要环节，一般发生在合同标的给付之后。如双方对给付的标的无试用期、质量保证期等延续性约定或国家无明确规定，结算之后合同关系即告终止。所以严格把好结算关十分重要，其关键在于严格按照合同约定检查合同条款是否得到全面履行。如发现问题应拒付货款或酬金并依法向对方发出书面通知。法律事务部门的结算管理，要和财务部门密切配合，分工合作。

（五）违约管理

篇6

关键词：法律行为；有效；无效；合法；违法

中图分类号：DF51文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0056-07

一、问题之缘起

在现行法律体系中，一个民法上有效的行为，在行政法上可能被评价为违法。举个例子说，无证经营的买卖合同，在民法上它是一个有效的法律行为，但是无证经营者通过有效的买卖合同取得的财产将被行政法评价为“违法所得”，行政法可以对其进行没收。未经许可的经营行为在行政法上是违法的，行政法对无证经营行为是一个否定性的评价，而在民法上，民事双方订立的合同却是有效的，是一个积极的肯定性评价。我们很自然会这样问道：一个“有效的”法律行为取得的财产何以“违法”？“有效的”法律行为是不是必定是一个“合法的”行为呢？合法与有效存在什么样的关系？对同一个问题的两个法律评价是不是存在价值冲突？如果不冲突，一个肯定性的评价和一个否定性的评价是如何溶于同一个法律体系的？

法律行为的“合法性”问题是当今民法理论中的一大谜团，①我国《民法通则》第54条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”我国民法以立法的方式将“合法性”确定为法律行为的根本特征，并以“民事法律行为”来指称“合法的法律行为”，同时创设“民事行为”这一概念来概括合法的法律行为与不合法的法律行为（包括可撤销的法律行为、无效的法律行为及效力待定的法律行为）。评说者认为，这是中国民法的一大创举，它解决了法律行为体系的概念逻辑矛盾。②然而，越来越多的学者主张不再采用“民事法律行为”这一术语，③而对于法律行为的“合法性”要件，支持者亦不在少数。④因而，澄清法律行为“合法性”的含义及其边界乃是现行民法学的一个重要任务。笔者将采用规范分析法学的方法，首先界定词语的正确使用范围，以此来分析民法上“有效、无效”词语使用的特定含义以及“违法”词语的民法意义。

二、词语的规范分析：有效、无效、合法及违法

(一）“有效”与“无效”的意义

在日常生活中，人们在多种意义上使用“有效”一词。比如，在一种药品上通常标明“在一个日期之前食用有效”，该处的“有效”实际上是指食用应在一个时间之内，该药品才会发生药效。再如，某种药品对于某种疾病是“有效的”，该“有效”其实是指药物的疗效，可以医治某种病。在民法上，“有效”、“无效”词语通常用以表达法律行为或意思表示的效力，如《合同法》第29条关于承诺作为一项意思表示的有效、第47条限制民事行为能力人订立的合同的有效、第51条无权处分合同的有效、第263条租赁合同的有效等。“无效”的用语，如《合同法》第52条、第56条的规定。纵观民法，“有效”、“无效”主要是用以评价法律行为的特定用语。

当“有效”、“无效”用来修饰法律行为时，它是一种对法律行为的评价。而法律行为是旨在发生私法效果的意思表示，它是私人意思的一种表达，其效果是追求自己所欲求的东西。当我们称法律行为“有效”的时候，比如说双方当事人之间订立了一个买卖合同，如果这个买卖合同是有效的，那么它就会产生当事人所希冀的效果。根据债的概念，合同是一种债，而债是一种法锁，它拘束订立合同的双方当事人，因而，合同中所约定的各自的义务就应当得到履行。《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第76条规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”故而，合同的“有效”即意味着当事人受到合同义务的拘束，合同中的约定发生了法律效力，当事人不得任意撤销或解除合同。相反，无效是指无效力，即不发生当事人所期待的法律效果，当事人一方的允诺对相对方不产生拘束力。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”依据这一解释，合同“无效”即表明当事人所欲求的东西不能够实现，自己所允诺的义务也就不必再履行，如果已经履行，则应当返还（《合同法》第58条），以恢复到合同没有订立之前的状态。一个买卖合同，如果有效，在当事人之间就产生了拘束力，一方就要履行自己所允诺的义务。如果合同无效，那么就不会发生当事人所欲求的法律效果。

（二）罗马法以来“违法”的传统民法意义

自罗马法以来，民法学就将“违法”一词用作一种体系化的工具。当将能够发生私法效果的法律事实进行划分时，罗马法将这些法律事实作了一个类型区分：即法律上的行为可以分为适法行为与非法行为。⑤适法行为是“法律在其规定的条件和限度内承认能够产生主体所期待的法律后果的意思表示”。非法行为，是一切侵害他人权利的行为。非法行为须具备两个要件，即：行为的自愿性，它构成过错；对他人权利的侵害，它叫作损害。⑥非法行为的后果是赔偿损失。⑦我国的民法学理论继承了罗马法的这一区分，传统民法将法律事实分为合法行为与违法行为，合法行为（适法行为）包括法律行为与准法律行为，违法行为包括侵权行为与违约行为。⑧这一区分一直延续至现今的民法学理论。但多数学者使用“适法行为”替代“合法行为”，如史尚宽、王泽鉴、施启扬等。⑨但从适法行为的类型看，均包括法律行为和准法律行为。因而，尽管用语不同，但其实质并没有任何差异。罗马法认为，适法行为的后果或多或少是由人的意思在法律规定的限度内所追求的目的引发的，而违法行为则是一种法律所不允许的行为。民法理论上对合法行为与违法行为的区分并不是基于人的不同行为，而是基于不同的归责种类（Arten der Zurechnnung）。⑩因而，同一行为可能既是合法行为，又是违法行为。如甲将自乙处借来的自行车出售于丙，甲的行为就构成了违法的侵权行为，但与丙之间的买卖合同却是有效的，在此，合法的买卖与违法的侵权并存。再如，甲明知某画为赝品，却称其为真迹而高价售于乙，甲的行为将构成刑法之诈骗罪及民法之侵权行为，但其买卖契约在乙撤销之前却是有效的。传统民法理论在这一体系化的视角下对人的行为所进行的分类相当不成功，法学逻辑很难接受这样一种自相矛盾：一个行为既是合法的又同时是违法的。

（三）“违法”用语的实证分析

传统民法将侵权行为与违约行为归类于违法行为，而将法律行为与准法律行为归类于合法行为。此种体系化的分类多在于一种教义学的目的，纯粹是一种抽象理论的存在。学者对“违法”词语的使用，还进行了广义与狭义的界定。广义的“违法”即是指与民事法律规范不相符合的民事行为，包括侵权行为、违约行为和无效民事行为。狭义的“违法”则仅指侵权行为。但是，纵观民法实定法，“违法”这一词语的使用几乎没有踪影，而且，民法上的这些使用大多并不用以指称法律行为。《民法通则》仅第67条使用了“违法”一词，该条规定：“人知道被委托的事项违法仍然进行活动的，或者被人知道人的行为违法不表示反对的，由被人和人负连带责任。”该条所使用的第一个“违法”一词显然不是针对法律行为的，第二个“违法”所指的似乎仅是人单方的行为。《合同法》中有两处使用了“违法”一词，第181条规定的“违法用电”，此处“违法”针对的是用电行为；第193条规定“违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的”，该条的“违法”是指侵犯他人人身权利的行为，既可能是一般侵权行为，也有可能构成犯罪。总之，《合同法》的这两处规定都不涉及对法律行为的评价。《物权法》、《婚姻法》、《担保法》均找不到一个使用“违法”词语的条文。《公司法》中出现了8处“违法”用语，其中第147条第4项的“违法被吊销营业执照”，显然是违反行政法的经营行为。其余的第206条、第207条和第208条都是“没收违法所得”，这些规范都体现了国家公法色彩。从私法的角度看，实体法尚未采用“违法”一词评价法律行为。

那么，“违法”作为法律用语，其究竟指什么呢？在行政法上大量使用“违法”一词，其中《行政处罚法》共有43处使用，根据该法第3条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关按照本法规定的程序实施。”由该规定可知，“违法”在《行政处罚法》中的含义是“违反行政管理秩序的行为”。在行政法上，一个行为的法律评价往往采用“违法”一词，而非用“无效”或“有效”词语来表达。

与违法相对的“合法”一词，无论在民法上还是在行政法上，都很少使用。在法律用语中，“合法”是作为“违法”的对立面使用的，但成文法为何很少使用“合法”这一术语呢？其原因或许是：首先，在公法上，因公法是强行法，其采用的是“命令——制裁”模式，故而，“合法”一词被隐藏了，而突出“违法”一词来评价一个行为，这是一个立法技术问题。其次，“合法”一词的私法意义微乎其微，在民法上，说一个法律行为是合法的，仍不能确切说明法律行为的真实含义，不能确切指向法律行为的法律效果。再次，即使用“违法”来修饰法律行为，也仍需借助无效的所产生的法律后果来进行说明。而传统民法理论中所使用的“违法”概念更是与无效不发生任何联系，它仅仅是指侵权行为与违约行为，因而与无效的法律后果也不产生联系。

（四）指称法律行为“合法”与“违法”的意义

“合法”与“违法”通常不能用以指称法律行为的属性，但当我们使用这两个概念来修饰法律行为时，它的意义是什么呢？一个“合法的”法律行为意味着什么？合法即符合法律规定，违法则违反法律规定。传统民法理论已正确指出，违法的法律行为乃是指法律行为的内容违反法律规定，即是说法律行为的内容为法律所强制或禁止。而能够使违法法律行为产生无效法律后果的必定是行为违反了强制规定或禁止规定。我国台湾地区“民法”第71条规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。”其立法理由在于维护法律秩序的无矛盾性，即法律禁止杀人、贩卖、买卖人口等，当事人自不得依法律行为负有杀人、交付、交付人身以供支配的法律义务。通说认为，该条是连系公法与私法的管道，具有使公法进入私法领域的功能。对于私法上的强行性规定，亦非该条所称的强制规定或禁止规定。如物权法之物权法定原则，当事人不得创设与物权法所规定的物权类型不一致的物权，如果创设了新类型的物权，则此设立行为是无效的。该设立行为无效并不是因该条的适用，而是设立行为本身违反了强行规定，因而无效。由此，如果说用“违法”来指称法律行为有意义的话，它的意义就在于违法法律行为的后果无效。因而，民法理论有必要将“违法”严格限定在能够使法律行为产生无效的法律后果的法律规定上。

三、有效与合法、无效与违法之具体关系

有效与无效是民法对一个法律行为的法律效果的评价，而违法与合法是行政法对于一个行政法上的行为的法律后果的评价。一个法律行为若符合有效要件，则将产生当事人所追求的法律效果。有效的法律行为所追求的法律效果受到法律承认，但这是否意味着它一定是合法的？

（一）有效与合法之关系

民法上，一个有效法律行为的要件有三项：第一，行为人具备行为能力；第二，意思表示真实；第三，不违反法律强行性规定及公序良俗。这里以第一个要件和第二个要件为对象论述有效与合法的关系。

按照第一个要件，行为人须具备行为能力，也就是说行为人从事法律行为时必须具备相应的年龄、健康、心智状况。法人从事法律行为时也须具备行为能力，通说认为法人的经营范围属于行为能力问题。依据国家工商局的《企业经营范围登记管理规定》第16条的规定：“企业从事未经登记的一般经营项目的，企业登记机关应当按照超范围经营依法予以查处。”即超越经营范围营业是违法的。但是，依据最高人民法院《合同法》的解释（一）第10条的规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”超越经营范围的经营行为中所订立的合同在民法上是有效的。从这个事例可以看出，民法上的“有效”未必“合法”。民法之所以将超越经营范围订立的合同确定为有效，其原因在于保障交易安全和交易成本。对交易相对人而言，他没有义务调查企业的经营范围，他所考虑的是货真价实，让普通的交易相对人负有调查义务，这种生活的成本就过于高了，也不是一个普通购买人所能合理期待的生活。当然，如果交易相对人知道这一情形，就没有保护的必要了，因为法律只保护诚实的购买人。民法上，这种法律规范叫作保护性规范，它旨在保护诚信一方当事人的利益和合理期待。

按照第二个要件，当事人的意思表示必须真实、自愿。但有效的法律行为并不一律都是真实自愿的。如受欺诈而订立的合同只要不损害国家和第三人的利益，则属于可撤销的合同，在合同被撤销之前都是有效的。《合同法》第54条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”该规范是一种授权第三人的法律规范，这种法律行为的效力尽管有瑕疵，但却仍然可以发生效力，其主要是由受害一方来决定法律行为的效力，一方可以使之有效，也可以使之无效。也就是说，这种法律行为的效力是由作为私人的当事人来判断和决定的。这里对法律行为评价的主体首先是私人，而非国家。私人可以以自己的主观意志来评价和决定法律行为的效力，这就是私法自治。

（二）无效与违法之关系

《合同法》第52条规定了合同无效的5种情形，损害国家利益或公共利益的行为，属绝对无效的法律行为，绝对无效的法律行为对任何人都不产生效力。仅涉及特定第三人利益的法律行为，则属相对无效的法律行为，如双方恶意串通损害第三人利益的行为，只有受损害的第三人才能主张合同的无效。

一个“无效”的法律行为未必“违法”。当法律行为欠缺形式要件时，法律行为无效，但该行为并不是“违法”的，不会遭受行政法上的处罚。比如说，交易双方约定买卖合同采书面形式，但当事人并没有采用这个形式，因而，合同欠缺形式要件而无效，但这个无效的合同并没有违法。无效的法律行为还可以补正，依据《合同法》第36条的规定，只要当事人双方事后履行了合同，合同就确定有效。其道理是：既然当事人都已经完成了法律行为所追求的法律目的，它的法律效果已经发生并实现了，那么就是有效的，合同形式的要件已经不再必要。在这种法律行为中，法律行为的效力仍然取决于当事人自己，是私人自治可以实现的地方。再如，无民事行为能力人订立的合同无效，但它也不违法，不会受到行政法的制裁。

民法上，私人可通过自己的意志来评价法律行为的效力。而一个法律行为如果违反了行政法上的效力禁止性规范，它将是无效的，也就是说不会发生当事人所欲的法律效果。在这种情形下，法律行为的评价主体就已不再是私人自身，而是由国家作为评价的主体。国家通过强制性规范来评价当事人的法律行为，只有在这种场合，一个无效的法律行为才同时是行政法上的违法行为。

《合同法》第52条第5项是公法规范进入私法领域的一条重要通道，在这里我们看到了法律秩序中公法、私法二分的传统规范体系。这个二分体系是我们用以解释有效、无效、合法、违法等概念的基础，也是解答法律行为合法性谜题的关键。

四、规范类型：私法自治与公法强制

对整个法律材料作一个根本性的划分，将其区分为公法和私法，是大陆法系法律学说的一个基本的历史传统。这一划分源于罗马法。罗马法将涉及公共利益的法称为公法，涉及私人利益的法称为私法。公私法区分的动机发端于对私人利益及其独立性的重视和肯定，并由此承认个人与国家的对立。只要国家还存在，只要还维护个人利益，公私法的区分就难以避免。由此，产生了两种不同属性的法律，即公法与私法。两者的规范属性、规范目的、规范对象均不相同，相应的评价一个行为的用语也不相同。

（一）规范模式不同。民法是私人之间的法律关系，以平等与自决为基础。民法上的“平等”以承认个体的人具有独立人格为前提，独立人格的根本是独立意志，个人可以按照自己的独立意志来形成自己想要的生活。民法规范的技术特点是提出行为模式，并赋予一定的法律效果，从而达到塑造和调整特定生活领域的目的。民法规范试图通过这种方式来指示人们从事特定的行为，因而民法的根本原则是私法自治，民法为自治法，众多规范均属授权性规范。授权性规范，就是指可以由当事人在法律所提供的几种可能性中任意选择一种适用的规范。在充分尊重民事主体意思自治的前提下，提出各种行为模式供其选择，以发挥当事人的主动性和创造性，协调和平衡其相互之间的利益。“这种法律不强加责任或义务，而是通过授予人们以某些指定的程序，遵循某些条件，在法律强制框架范围内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利”。民法作为自治法主要用法律行为作为概念工具来实现私法自治。而法律行为，是以个人的自由意志来与他人形成一种生活的秩序安排。对合同来说，是双方意思表示的一致，相当于订立了对双方都有拘束力的“法”，故而，法律行为具有“规范性”品格，当事人创制私人层面的规范的行为，是私人层面上的“立法行为”。因而，法律行为的这种规范性品格使得它在整个法律体系中处于一个法律效力的等级体系中。根据规范分析法学，上级法律规范对下级法律规范的调整，表现为依据“承认性”规范对下级规范是否“有效”而进行“效力性”评价。下级法律将根据上级法律规范被认定为有效或无效。而在公法上，国家采用强行规范的模式，强制人们为某一行为或禁止人们为某一行为，所使用的词语均是“不得”、“应当”，这是一种行为规范，该种强行规范均旨在维护一定的社会秩序与公共安全。法律行为的调整采用的模式是“自治—效力”模式，公法模式采用的是“强制—制裁”模式，前者只在当事人之间产生法律效果，后者则需要对国家承担责任。私法的法律后果是对相对一方发生的，而公法的法律后果是对国家、公众发生的。公法的规范对象不是具有规范性品格的法律行为，而是事实行为。只有当法律行为的双方都违反了法律，其法律行为所追求的结果为法律所不认可时，这个合意的结果才会在公法上受到制裁。在前述无证经营的例子中，法律所禁止的是没有许可而从事经营活动的行为，它仅仅针对一方，而不涉及法律行为的另一方，因而，制裁的对象是无证经营的一方，而法律行为的相对方并不构成行政相对人。这个合同在民法上有效，其目的在于保护诚信的交易者，如果这样的合同无效，那么违法的一方恰恰就可以逃避合同的责任，而诚信交易者却受到了无辜的损害。这里，“无效”反而保护了违法者的利益，从而“制裁”了诚信的交易者。因而，法律行为的“无效”对当事人来说并不是一种“不幸”，相反却是一种“保护”，典型的如无民事行为能力人订立的合同无效，这是对未成年人利益的保护。

（二）规范目的不同。公法旨在公益，私法旨在私益。公法的目的是公共秩序、公共安全。私法的目的在于实现当事人之间所形成的私生活关系，实现当事人对自己的生活安排，私的自治。私人之间的法律行为在不损及公共利益、公共秩序时，法律行为的效力仅由当事人自己来评价，在此范围内，私法的这样一种结构有助于私人实现自我，最大限度地追求自身的幸福。当私人的法律行为有损于公共利益、公共秩序时，公法规范将进入私法领域，其后果是对私法的行为作出否定性的评价，而且，还要进行相应的行政制裁乃至刑事制裁。在无损公益的法律行为中，当事人来进行评价足已，国家无需介入；一方对另一方承担责任足已，而不负有对世人的责任，因为对世人并不产生影响。但公法的规范最终也是为了保障私生活的安全，维护私人秩序，对私人利益给以充分尊重。

（三）强制规范的性质不同。民法中也存在强制性规范，如《物权法》第6条规定不动产物权变动应当登记，该处的“应当”是强制性规范，如果不遵守，依据第9条规定，其法律后果是“不发生物权效力”。再如《物权法》第186条规定“不得”与抵押人约定，债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有。该强制规范被违反的后果也仅仅是“约定无效”，即在双方之间不发生抵押物所有权变动的效力。民法中的强制规范并不“管制”人们的私法行为，毋宁是提供一套自治的游戏规则。它是一种技术性的自治规范，与政策性的行政法或伦理性的刑法所使用的“不得”意义绝然不同。前者在绝大多数情形，仅具有“权限”的规范内含，立法者完全没有禁止或强制一定“行为”的意思。民法所强制的只是效力的不发生，仅此而已。

公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。

五、小结

法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。

民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。

民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。

公私法不同的用语体系分别代表了不同属性的法的目的和功能。民法的功能在于最大限度地保障人的自由和独立，使个人成为自己生活的主宰。公法的功能则是通过限制公权力，制裁违法的行为来确保个人的自由和独立。这两个法律评价体系的落脚点都在于人，法律以人为本，关注个体的生命自由和财产。人是法律的最基本的出发点，因而，法律就是爱每一个人。人是社会性动物，不能独立于社会关系而存在。“正直生活，不犯他人”乃是个人处于社会关系中的基本义务，反过来说，法律保护遵守这个义务的人。公法上违法的行为在民法上恰恰有效，其根本原因在于民法保护一个正直的、诚信的人。

五、小结

法律行为的有效，仅仅是产生当事人所欲求的法律效果，有效并不指称合法。法律行为的无效也并不指称违法。有效与无效是民法的评价术语，合法与违法是公法的评价术语。两种评价来自两个不同属性的法律。有效的法律行为并不一定是合法的，无效的法律行为也并不一定是违法的行为。只有那些能够进入私法领域的公法上的强行性规范，才能对法律行为的效力产生影响。因而，我们的民法理论在讨论违法法律行为时应严格限定在那些能够使法律行为产生无效法律后果的强行性规范上。传统民法理论区分合法行为与违法行为没有实益，反而遭致理解和适用法律上的困难，应予抛弃。

民法作为自治规范，对私人法律行为效力的评价具有决定性意义，国家的目的仅仅是保障这样一种由当事人自己形成和决定的评价。公法作为强制规范，对法律行为进行评价的主体是国家，公法对法律行为的否定性评价只有在这种法律行为违反了公益、公序的情况下才会产生，公法一般不介入私人自治领域。但公法与私法这两种法律评价的内在价值秩序是统一的。这两个法律评价体系的落脚点都在于人。

民事法律行为的合法性要件是误用了公法的术语体系，错误地将其搭建在民法的概念上，它渗透了公法色彩，合法性要件使得法律行为难以承载私法自治的功能，损害了私的自治。在今后的民法典立法及司法实践中应将合法性要件剔除，给法律行为一个真正自治的面孔，给私人一个更多的自由生活空间。当然，这并不意味着法律行为可以“违法”。

On “Legality” of Juristic Acts from an Analytical Jurisprudence Perspective

CHEN Yong-qiang

Abstract:

篇7

[关键词]反哺农业法律行为；独有特性；构成要件；类型化；适用逻辑

[中图分类号]F303 [文献标识码]A [文章编号]1002-736X（2014）02-0071-04

反哺农业是指“在国家产业政策的引导下，依市场经济规则通过非农产业、城市对农业、农村的扶持，实现农业生产现代化、推动农村经济发展、提升农民收入水平的各项活动。”反哺农业法律行为即指根据反哺农业当事人的意愿形成的、由反哺农业相关立法所调整的、能够引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的各种行为。探究反哺农业法律行为既能拓宽法律行为相关理论的研究范畴，又能为反哺农业活动的科学推进提供必需的规范指引。但学界目前从法律行为乃至法学视角研究反哺农业问题的范例鲜有出现，不多的相关研究仅限于权利反哺、反哺农业法律概念等方面。因此，研究反哺农业法律行为的内涵与适用更显其理论价值与现实意义。

一、反哺农业法律行为的内涵

研究反哺农业法律行为的内涵可运用形式逻辑的方法，以厘清反哺农业法律行为的逻辑形式及其规律。“概念的内涵，就是概念所反映的事物的特有属性。定义是揭示概念的内涵的逻辑方法。”反哺农业法律行为的内涵，就是反哺农业法律行为作为一个概念所反映之反哺农业法律行为的特有属性，该特有属性往往表现为独有特性与构成要件两个方面。

（一）反哺农业法律行为的独有特征

反哺农业法律行为当然地具备法律行为所共有的“社会性、法律性、可控性、价值性”这四个方面普遍性特征，也基于反哺农业的自身特点而显其独有特性。

1.政策引导性。工业反哺农业自身“便是一个政策性概念，是政策选择的结果。”当前我国各地所进行的反哺农业实践大多是宏观政策与各种低位阶的规范性文件所规制，缺乏来自规范性法律文件层面的法律规制，使得我国的反哺农业行为政策性有余而法律规范性不足。反哺农业活动具体实践上往往以国家工业反哺农业、统筹城乡发展等政策导向为前提，须随相关政策变化作相应调整，在稳定性、连续性上也存在一定问题。

2.范畴多元性。反哺农业法律行为的范畴多元性主要体现于反哺农业当事人、反哺农业路径和反哺农业机制三个方面。就反哺农业当事人而言，应实现包括政府相关职能部门、涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民在内的多方当事人参与反哺农业。就反哺农业路径而言，应设定包括管理被管理式反哺、竞争协作式反哺、市场自治式反哺在内的复合型反哺农业路径。就反哺农业机制而言，应从资金、科技、人力资本、产业化等多个层面推进反哺农业。“通过这四大机制促使工业剩余向农业有序流动，支持农村发展。”

3.实质公平性。反哺农业的终极目的旨在实现社会公平，“主要是基于二次分配通过国家财政来进行，即国家把来自于工业和城市经济部门的财政收入，通过国家财政支出，更多的用于‘三农’。”反哺农业中的二次分配实质就是缩小城乡差距、降低基尼系数、改善农民收入水平而真正实现反哺农业活动在实体上与程序上的双重正义。反哺农业法律行为在形式上虽仅追求一种机会平等，强调以遵从当事人意思自治为前提，但在实质上要让反哺农业活动的实践结果达到预期效益，实现在农业、农村可持续发展上的多元化有效治理。

（二）反哺农业法律行为的构成要件

学界界定的法律行为构成要件大体包括客观要件与主观要件两个方面，如“客观要件是指法律行为外在表现的一切方面，包含三个要素：外在的行动（行为）、行为方式（手段）和具有法律意义的结果。主观要件是法律行为内在表现的一切方面，是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和，包括两个要素：行为意思（意志）和行为认知。”界定反哺农业法律行为的构成也不妨从这两个方面展开。

1.客观要件。首先，就反哺农业法律行为之外在的行动（行为）而言。它是反哺农业当事人作用于对象的中介及方式，也可分为身体行为和语言行为。反哺农业身体行为往往表现为反哺农业各方当事人所做的各种为人所感知的外部举动，如农业补贴资金拨付、实用农业技术推广、农村劳动力技能培训、农民专业合作社成立等行为。反哺农业语言行为即反哺农业各方当事人通过语言表达对他人产生影响的行为，也可分为书面语言行为和言语行为。反哺农业书面语言行为往往表现为各项反哺农业政策和反哺农业相关规范性法律文件；反哺农业言语行为则更多地显现为具体管理被管理式反哺、竞争协作式反哺、市场自治式反哺活动中伴随各方当事人各种身体行为的不同意思表示行为。其次，就反哺农业法律行为之行为方式（手段）而言，它是反哺农业当事人在实施反哺农业活动中所采取的各种方式和方法。目前相关政策及立法设定的合法反哺农业手段主要表现为资金反哺、技术反哺、人力资本反哺和产业化反哺四种。当然在具体行为方式（手段）的设定与甄别上须结合反哺农业法律行为的综合性法律行为属性，主要从行政法和经济法的角度基于特定情景、特定主体身份、特定时间空间、特定对象等因素来界定。最后，就反哺农业法律行为之具有法律意义的结果而言。反哺农业相关立法借此而区分反哺农业行为的法律性质和反哺农业当事人对行为负责的界限与范围。评判反哺农业法律行为的结果应以该类行为所造成的利害影响、有形无形影响和直接间接影响为基石，进而判定该行为的合法或违法之法律性质与民事行为、行政行为或刑事行为之法律类别。最终基于对反哺农业法律行为客观要件的界定，考察反哺农业行为的目的而判定行为合法与否并构建相应归责机制。

2.主观要件。首先，就反哺农业法律行为之动机而言，即指推动反哺农业当事人去行动而实现调节城乡发展失衡目的的内在动因。动因的差别直接影响当事人对行为的选择，而产生不同后果。须就各类当事人的反哺农业行为动因作全面综合考察，以确定其是否正当合法。究竟是因逐私利最大化而为还是因践成公益职责逐公共利益或国家利益最大化而为抑或两者兼有？均能就各类当事人的具体反哺农业行为表现产生直接影响，至少将关联其参与反哺农业的积极性。其次，就反哺农业法律行为之目的而言。即指反哺农业当事人通过实施相应行为达到某种目标和结果的主观意图。可通过具体反哺农业行为的方式、情节等推断其目的，也可通过各方当事人的各种意思表示显现出来。反哺农业法律行为的宏观目的往往与调节城乡发展失衡、有效缓解农村、农业和农民问题相关联；微观目的则可具体到村集体、合作组织或农民自身的收益增长、素质技能提升、生存环境改善等方面。最后，就反哺农业法律行为之认知能力而言。即指反哺农业当事人对自身行为的法律意义和后果的认识能力。要尽量避免因各方当事人主观认识与客观存在不一致而诱发的事实错误与法律错误。事实错误更多地表现为反哺农业活动中“拍脑袋决策”使然的“事与愿违”，相关政策、立法应就此予以更为系统、科学的规制，更好地实现对事实错误的事先预防。法律错误则往往表现于各方当事人对相关政策、立法的误解或无知上，包括反哺农业行为程序、反哺农业相关权利义务的内容、反哺农业行为的法律性质与类别、反哺农业行为的法律后果、当事人自身的行为资格等方面。最终基于对反哺农业法律行为主观要件的界定，推动相关立法设定之应然反哺农业行为真正转进为反哺农业有效事实。

二、反哺农业法律行为的适用

反哺农业立法作为一种调整反哺农业活动的规范性文件，是相关行为规则或行为标准的集合，其基本作用在于通过对行动或行为的限制“使人类为数众多、种类纷繁、各不相同的行为与关系达致某种合理程度的秩序”。可见反哺农业法律行为当是反哺农业立法这种规范性文件的作用对象之一。厘清反哺农业法律行为的适用路径可为科学构建反哺农业立法提供更为现实、具体的目标指引。

（一）反哺农业法律行为的类型化

反哺农业法律行为的类型化即是将反哺农业法律行为所涉各项类似的事实进行归类的结果。“法律行为的下位概念的类型化、系统化、精确化，有助于促使法律适用更加清晰化、合理化；有助于将抽象的法律规范落实于个案，并在个案中具体确定公民权利义务的特征性。”故而反哺农业法律行为的类型化当是研究其适用问题的必要前提，就反哺农业法律行为这一相对抽象的概念进行具体划分有助于将前文所厘清的内涵要素更好地转化为现实。

1.所适用法律规范属性之分类。根据所适用法律规范属性的不同，可分为反哺农业行政法律行为、反哺农业经济法律行为与反哺农业民事法律行为。反哺农业行政法律行为主要是政府在反哺农业过程中做出的具有法律意义的行为，一般体现于政府相关职能部门对涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民的反哺农业实践进行有效监管的过程中。反哺农业经济法律行为主要是政府在反哺农业过程中根据相关立法就市场机制缺陷与政府管制失灵所做出的宏观调控行为，一般通过涉农事业单位、生产经营组织与其他相关社会组织在反哺农业实践中的竞争协作显现出来。反哺农业民事法律行为主要是在市场化反哺农业过程中涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织与农民等各类平等主体做出的具有法律意义的市场自治行为。三种不同类型的反哺农业法律行为在部门法的适用上各有所侧重，在具体领域中遵循相应准则而予以规制。

2.所适用法律规范评价之分类。根据所适用法律规范对法律行为评价的不同，可分为反哺农业合法行为和反哺农业违法行为。这种分类有助于发挥相关立法的指引与评价作用，指引各类反哺农业当事人依法而为。反哺农业合法行为是指当事人实施的符合反哺农业相关立法内容要求的具有法律意义的行为。该类行为一般表现为对反哺农业法律规范所指引之行为模式的遵守，其作为受国家强制力保护之行为往往引发肯定性法律后果，如税收减免或农业直接补贴等。反哺农业违法行为是指当事人实施的违反反哺农业相关立法内容要求、应受惩罚的行为。反哺农业法律行为作为一种综合性法律行为，其违法行为亦可大致分为行政违法行为、经济违法行为与民事违法行为。反哺农业行政违法行为不仅包括作为行政主体的反哺农业相关政府职能部门的违法行为，还包括作为行政相对人的公民、涉农事业单位、生产经营组织与其他相关社会组织的违法行为；反哺农业经济违法行为一般为反哺农业当事人的不正当竞争行为及其他不符合对反哺农业相关具社会公共性之经济活动进行干预、管理和调控的法律规范的行为；反哺农业民事违法行为则一般表现为反哺农业当事人的民事侵权、违约行为等。反哺农业合法行为是形成相应法律调整机制的前提，各类当事人皆合法而为是推动反哺农业目标实现的基础要件。

3.行为主体之分类。根据行为主体的不同，可分为公民个人反哺农业法律行为、社会团体反哺农业法律行为与国家反哺农业法律行为。公民个人反哺农业法律行为主要是农民根据其个人意愿而实施的具有法律意义的反哺农业行为。社会团体反哺农业法律行为主要是涉农事业单位、生产经营组织、其他相关社会组织实施的具有法律意义的反哺农业行为。国家反哺农业法律行为主要是政府相关职能部门以国家名义实施的具有法律意义的反哺农业行为。个人行为主要体现个人意志，多适用民事法律规范来予以调整，法律责任也多由个人来承担；社会团体行为主要体现整个团体的共同意志，若社会团体成员根据个人意志基于私人利益而实施相应行为，则该类行为就不属于社会团体行为，其行为的后果则不应由社会团体承担；国家行为的主体必须是政府相关职能部门及其执行职务的工作人员，若相关工作人员非依据有关反哺农业的国家意志基于公共利益而实施相应行为，则该类行为就不属于国家行为，其行为的后果主要应由个人承担。

4.行为手段之分类。根据行为手段的不同，可分为资金反哺农业法律行为、技术反哺农业法律行为、人力资本反哺农业法律行为和产业化反哺农业法律行为。资金反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业资金渠道以及拨付、使用反哺农业资金过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。技术反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业技术渠道以及推广、应用反哺农业相关非物质化技术成果过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。人力资本反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业人力资本渠道以及强化、推进农村劳动力技能培训过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。产业化反哺农业法律行为是指反哺农业当事人在依据相关立法确立、丰富反哺农业产业化渠道以及通过农民专业合作社等组织化形态拓展农业产业链过程中，实施的引起反哺农业法律关系产生、变更和消灭的行为。

（二）反哺农业法律行为的适用逻辑

反哺农业法律行为的适用是反哺农业法律适用的重要组成部分，“法律之适用是一个复杂的逻辑思维活动”，0反哺农业法律行为的适用逻辑当是研究其适用问题的重要内容。探究反哺农业法律行为的适用逻辑不妨从法律推理和法律解释这两个方面展开。

1.法律推理逻辑。法律推理的惯常逻辑结构是：“TR（当具备T的要件时，即适用R的法的效果）；S=T（特定的案件事实符合T的要件）；SR（特定案件事实S适用T得到法的效果R）”。这种逻辑结构的法律推理主要适用于规则详细、明确，案情简单、清楚的案件。但若法律规范大前提相对模糊，具体案件事实不甚明了，该类型法律推理下的法律适用过程之合理性则易存疑。在惯常法律推理中探明法律规范大前提的结果大致有六种类型：“其一、有可供适用的法律规范；其二、在现行法律中，对有关主题本身没有明文规定，存在法律漏洞；其三、法律虽有规定，但规定过于概括、笼统，使得规定本身的意义含糊不明；其四、法律虽有规定，但不同规定之间互相交叉，存在规范冲突；其五、法律虽有规定，但法律规定有两种或两种以上可供适用或者选择的情形；其六、法律虽有明确规定，但因社会情势变更，而在法律适用中出现合法与合理之矛盾、冲突。”这六类法律规范大前提探查结果在复合的反哺农业法律行为适用中皆有存在，特别是后五类结果因反哺农业立法自身的模糊性而表现尤为突出。

第一种结果下的反哺农业法律行为适用通过前述惯常逻辑结构之法律推理即可进行。第二种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范属性之分类，将不同类型法律行为置于所对应部门法规范中进行具体适用，存在的法律漏洞则通过同一部门法规范中的类推适用来弥合。第三种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的行为主体与行为手段之分类，通过反哺农业法律行为的微观化与具体化来推进。第四、五种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前文所厘清的反哺农业法律行为内涵要素，比较不同冲突规范、或然规范与各内涵要素的贴合程度而做出选择。第六种结果下的反哺农业法律行为适用可立足于前述反哺农业法律行为类型化的所适用法律规范评价之分类，基于对具体行为主观要件的分析而做出价值评判。

篇8

关键词商法 商法理论 独立性本质

一、从商行为的独立性看商法具有独立性

商法学界的传统分类把商法分为商行为法和商主体法，这种分类方式的前提是把二者作为独立的。

（一）商行为主体的商人性

商主体主要针对的是商事法规定的从事商事活动的主体，民事法律关系的主体是那些享有民事权利和承担民事义务的人。民事主体具有私人性，民事法律关系的主体从事的是平等的主体之间的法律关系，民事法律关系只适用于社会的普通成员的关系，从这点上来看，民事主体的范围是很大的。商行为必须是以营利为目的而实施的行为。商行为的本质是营利性，商人从事商行为的目的是为了实现利益的最大化。

（二）商行为与民事法律行为的理念不同

法律的概念是没有任何的目的的，也不可能什么依据都没有就玩那个一起弄。法律更不是为了一些事情而产生的，所以当得知概念一般都是通过整治、经济和社会为背景而进行的，一般来讲，法律的概念只有在规范有价值的情况下才是真正的价值，因为该法律概念的工程就是依附社会行为的存在而存在的，因此在法律概念形成的过程中，对处理对象进行取舍之外，一些有价值的负荷也要考虑进去。对于没有特征的法律概念的使用时规范跟价值，在社会生活中法律都是将会体现出公平正义的现实。商家一般对于法律都是有着不一样的看法。民事法一般都是对公民和法人设立的、这样民事权利和民事义务就是合法的行为了。这样我们就可以看出，民事法律的行为就是为了让那些用私法的人可以让当事人有私权，遵照当事人的意思使得达到法律上私法的效果。

（三）商行为与法律行为的生效要件不同

民事行为的生效要件是指按照法律规定民事法律行为成立，那些必不可少的构成要素也应该包括在里面。主要的生效要件包括:当事人、标的、意思表示。这里的当事人是指进行特定的民事行为的民事主体。当事人是任何民事行为中都不能缺少的，如果没有当事人就没有民事行为表现的意思。民事的行为就是说明当事人想要某种效果，就要用一定的方式来表达出来，如果没有表达出来那么就不能构成民事的行为。也就是说对于商法的目的就是想让交易进行的更加的方便与安全。也主要是让民法在做改变启动后也能生效。民法的改变主要是体现再能力和意思表示上，还有就是行为能力上，商法重视的往往都是商业主体，商行一般不简单的就跟商人的利益产生关系，这样也影响了第三人和国家的利益，这都是在大陆和英美法国家在商法中设立的强行的规则，这样就能对商人有着一些的必要的限制，要对商家有着严格的商主的行为。

二、从商法的法律地位看商法具有独立性

商法是调整市场经济关系中商人以及其活动的法律规范的总称。商法的独立性决定了商法的发挥作用与其生命力，它是一个基础，商法的法律地位在我国社会主义法律体系属于一个独立的部门，商法、经济法和其他法律部门之间是有区别的。

（一）商法与民法的区别

1．商法与民法的理论基础是以个体为基础的，是为了保护个体的经营利益，民法的理论基础就是为了维护社会的公共利益。

2．商法与民法的调整对象不同。民法调整的是独立主体，而商法主要就是调整商人之间的关系，具体来说就是商法调整对象限于财产关系。

3．商法主要是为了有效的进行商事活动，商法主要的目的坚持简便、公平、信用和安全的原则，民法不是以立法为主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原则。

4．商法与民法在性质上是不同的，一般认为商法属于私法，但是却受私法调整的同时还受到公法和行政机关的影响，民法纯粹是属于私法，虽然受到私法的调整但是还是比较小的。 转贴于

5．商法与民法的产生效果不同，商法是为了保护商人的利益，从而鼓励交易刺激从商，而民法则是在更多的场合中贯彻严重违法行为无效的原则。

（二）商法与经济法的区别

1．商法与经济法产生的原因不同。商法是为了使上市行为更加的快捷和高效，经济法是通过经济活动使个体逐渐的转向社会化和公序化。

2．商法与经济法的约束对象不同，商法是为了规定商人的地位和组织形式、商事的交易行为规则及违反原则的后果，同时还规定了商事行为的技术性和营利性原则，经济法的只是规定了政府干预经济的方法，对不正当的竞争行为和垄断行为政府要进行及时的干预与调整。

3．商法和经济法所调整的利益各不相同，商法是保护商事主体的合法权益，使得商事行为可以正常的合法的进行营利，经济法主要是为了整个社会的利益而服务的，是为了维持一个正常的、公平的和平等的竞争环境，为所有的商事主体创造良好的经营环境。

参考文献

[1]樊涛，王延川．商法总论．北京：知识产权出版社．2006．

[2]张民安，刘兴桂．商事法学(第三版)．广州：中山大学出版社．2007．

篇9

[论文关键词]冒名顶替 意思表示 民事责任

一、问题的提出

2009年8月张某、杨某的儿子张某某涉嫌找人冒名顶替自己的父母从北京市某公证处骗取房屋委托出售公证书，凭借此公证书，张某某将属于父母所有的北京市一套房屋出售并过户给第三人。第三人取得该房屋所有权之后，又将该房屋出售并过户给其他人。在该案中，张某、杨某夫妇诉北京市某公证处因重大过错向张某某出具委托公证书，致使其钱房两空，要求赔偿损失。

上述案例反映了冒名顶替实施法律行为的情形，本文希望通过对冒名顶替行为性质的分析，以此来进一步明确各方的法律责任。

二、冒名顶替行为的性质及分类

（一）冒名顶替行为的性质

实施冒名顶替行为的法律效果，就当前我国民事法律体系而言，是明显的法律漏洞。现行的民法体系对当事人自己实施法律行为，人以被人名义实施法律行为的法律效果做出了明确的规定，而对冒名顶替行为的民事责任却未提及。对冒名顶替者取得不动产是否可以运用善意取得制度，民法理论的认识不一，司法实务中的判例也存在着差异。

笔者认为，分析冒名顶替行为性质及法律后果时，首要考虑的因素是姓名载体（被冒名顶替者）的意愿。因为在冒名顶替的情形下，首先发出意思表示的是冒名顶替者，而接收该意见表示的是相对人，冒名顶替的行为存在欺诈的性质，绝大多数情形下，存在侵权姓名载体利益的情形（不包括侵害姓名载体的姓名权），此时，姓名载体作为无辜的第三人，静态的所有权的享有者和被侵害者，其利益的保护至关重要，因此冒名顶替实施法律行为的条件中，我们首要考虑的是姓名载体的意愿这一因素。

其次，考虑相对人的意愿对于分析冒名顶替实施法律行为的性质也是必需的，相对人作为交易的主体之一，需承受交易的权利与义务，此时其意愿，即其从事法律行为时的意思表示至关重要，冒名顶替的情形下，相对人首先是直接被欺诈的对象，当冒名顶替者无法或无力承担民事责任时，一般而言，责任就要落到相对人的身上，当然相对人作为发出意思表示的另一方，在分析冒名顶替实施法律行为的性质是不可缺少的。若相对人不介意与其交易的对象，此时冒名顶替者虽然使用了冒名欺诈的手段，但对相对人而言确实不起作用，那么冒名顶替实施法律行为双方的主体应为冒名顶替者和相对人。当然民事责任主体也为这双方。若相对人介意与其交易的对象，即只愿与姓名载体发生法律关系时，冒名顶替者的冒名欺诈行为就发生了效力，使不愿与之交易的相对人受骗并与之交易，若相对人撤销交易行为，则该交易行为无效，由冒名顶替实施法律行为者承担责任。

在冒名顶替实施法律行为的性质和法律后果时，除考虑姓名载体的意愿和相对人意愿这两个必要因素外，姓名载体是否存在过错及相对人是否善意也是值得考虑的因素，尤其是在确保个案公平、维护各方的利益平衡起着重要作用。在冒名顶替实施法律行为时姓名载体对其身份信息的不正当泄露却毫无防范，且事后不采取任何补救措施；姓名载体在明知其姓名被他人冒用，姓名载体却听之任之。上述情形，笔者认为本身存在过错的姓名载体也必须承担相应的责任。又如相对人在明知冒名顶替者是在冒名的情形下实施法律行为，或相对人应知而未知的情形，都是相对人不存在善意的情形，此时相对人与冒名顶替者之间成立的交易行为则不应撤销，相对人不能追究姓名载体的责任是理所当然，就是交易当中的其他特殊责任主体的责任也不能追究，如房产交易当中的房地产登记部门，对房屋买卖合同进行公证的公证机构都应免责。

（二）冒名顶替行为的分类

1.相对人不介意与何人订立契约

冒名顶替者冒用他人姓名从事法律行为，而相对人不在乎与何人订立契约，此姓名不具有区别性的意义，即对于相对人而言，在其不知行为人冒用他人姓名的情况下，他仅仅是针对行为人（冒名顶替者）这个人实施法律行为，他在乎的是行为人（冒名顶替者）这个人，而不是行为人（冒名顶替者）所使用的名。例如，甲为逃避债务，跑到A市，甲向乙租赁房屋用以居住，甲与乙订立租赁合同时，甲为掩人耳目，冒用了丙的名字与乙订立租赁合同。此时对乙来讲，甲用什么名字不重要，乙只管租赁他房屋并订立合同的这个人，此人才是合同的主体，支付房租的主体。

2.相对人只愿与姓名载体发生法律关系

冒名顶替者冒用他人姓名从事法律行为，而相对人基于对被冒名之人有一定认识或了解，只愿与真实的被冒用姓名之人发生法律关系。例如，一个冒名顶替者假冒一位著名电影演员，前往拜访原告及其未婚妻，愿意购买原告刊登广告欲出售之汽车，原告接受他的要约后，收取了一张以该电影演员之名签发的支票，原告有些犹豫，但因该冒名顶替者一再出示电影公司的通行证给原告及其未婚妻过目，通行证上注明为电影演员的姓名及冒名顶替者的照片。于是原告才让他取走汽车。事后，原告发现其支票乃偷来的，毫无价值。

三、冒名顶替行为引发的民事责任

（一）一般主体的民事责任

1.冒名顶替者的民事责任

因冒用他人姓名为意思表示本身产生的法律效果，应综合考虑姓名载体（被冒名顶替者）、相对人和冒名顶替者三方利益关系进行评判。冒用他人姓名作意思表示，无论动机是什么，都不影响认定冒名顶替者就是作出意思表示的人。无论出示哪个人姓名，都不能改变是冒名顶替者作出意思表示的事实。因此，冒名顶替者要承担因作出意思表示而产生的法律后果。须说明作出意思表示的法律后果与民事行为的法律后果不同，冒名顶替者要承担作出意思表示的法律后果并非就是要他承担民事行为的法律后果。民事行为的法律后果可能由作出意思表示的人承担，也有可能由另外的民事主体承担。

（1）相对人不介意与何人订立契约

如果相对人不介意与何人缔结法律行为，那么法律行为应当在行为实施者与相对人之间成立并生效。因为相对人当时作出了可以解释为指向行为实施者的意思表示，而行为实施者也作出了相应的意思表示，双方的意思表示已经达成一致。如果行为实施者主张其当时系真意保留，并未打算让自己受该法律行为拘束，该法律行为的效力也不受影响，除非相对人当时明知行为实施者在冒用他人名义而仍然与之交易。在某些特殊情形中，相对人甚至更愿意与行为实施者缔结法律行为，因为在面对面接触过程中，他认可了后者的资信或其他属性。此时，法律行为更应该在行为实施者与相对人之间成立并生效，当然，前提是该法律行为符合其他成立或生效要件。

（2）相对人只愿意与姓名载体缔结法律行为

相对人只愿意与姓名载体缔结法律行为时，即只愿意与被冒名顶替者达成法律关系，由于相对人没有与被冒名者达成意思表示的一致，因此一般而言，被冒名顶替者是不承担任何法律后果的。

2.被冒名顶替者的民事责任

冒用他人姓名与以他人名义不同，冒用他人姓名为意思表示不能认定为无权。既然不是无权，就不存在被冒名顶替者作为被人对冒名顶替者所作意思表示的追认。如果被冒名顶替者后来表示承担民事行为的法律后果，这并非是被冒名顶替者追认冒名顶替者的意思表示已形成由他承担法律后果的法律关系，而只能是一种要约，是向相对人提出由他承担法律后果的要约，对此要约相对人可以承诺也可以拒绝。因为被冒名顶替者只是被侵害姓名权的受害者，他并不能因姓名权被侵害就成为冒名顶替者与相对人达成的民事关系的权利义务主体，他要求成为这种主体，当然得由既成民事关系主体同意，而既成民事行为主体也当然没有同意的义务，他可以同意也可以拒绝。如果相对人拒绝，那么被冒名顶替者就不能进入这个既成的民事关系中。而如果相对人承诺，同意被冒名人成为此民事关系的主体，被冒名顶替者就成为此民事关系的主体。这就可能与冒名作意思表示的人的主体地位产生了冲突。因为冒名作意思表示的人不一定是为被冒名顶替者追求法律后果，有可能是为他自己追求法律后果，而被冒名顶替者成为法律后果的承担者，则使他的目的落空。他能否主张相对人同意被冒名顶替者成为民事关系主体违反了他与相对人之间的已达成一致的意思表示，要求相对人承担责任呢？他的主张不能得到支持。冒用他人姓名的利益被被冒名顶替者取得，这是他故意侵害他人权利导致的后果，而且他在冒用他人姓名作意思表示时就应当能预见到可能发生这种后果，并且只要不冒用他人姓名就能避免这种后果发生，但他仍然冒用他人姓名，由此造成损失，按风险自负原理应完全由他自己承担。

3.相对人的民事责任

虽然冒名顶替者与被冒名顶替者之间不存在关系，但相对人同样不能主张他与冒名顶替者互为意思表示的民事行为不成立。相对人可能会主张民事行为不生效或无效，理由可能是他作意思表示是以由被冒名顶替者承担法律后果为前提的，但被冒名顶替者没有参加到民事关系中来，也就不能承担法律后果，而他因冒名顶替者的冒名行为，误认为是由被冒名顶替者承担法律后果，从而作出意思表示，这属于意思表示不真实，民事行为欠缺有效条件，所以不具有法律效力。侵害姓名权并非民事行为的内容，并不能影响民事行为的效力，所以此民事行为的效力只直接涉及相对人与意思表示人之间的利益，只涉及私人之间利益的行为，不属法律强制确认为无效的情况。既然不是无效，就能理解为有效或可撤销，可撤销的民事行为在被撤销前同样有效。民事行为自其成立时起，只要不是法律规定为无效的，或者是可撤销而没被撤销的都应当有效，具有法律约束力。所以相对人不能主张民事行为不生效或无效。那么相对人能否以意思表示系被冒名行为欺诈因而意思表示不真实为由，主张撤销民事行为呢？冒用他人姓名为意思表示有两种情况，一是冒充他人的身份，二是单纯冒用他人姓名。对于相对人来讲，如果被冒名人的身份是他作出意思表示的重要因素，如果他知道法律后果的承担人不是被冒名人，他就不会作出该意思表示，冒用姓名的行为就使他受到欺诈并作出了不真实的意思表示。根据法律规定，他有权请求撤销这种民事行为。而如果被冒名人的身份对他作出意思表示没有影响或影响很小，即使他知道法律后果的承担人不是被冒名人，他也会作出该意思表示，冒用姓名的行为并未使他意思表示不真实。这种情况他就不能请求撤销既成之民事行为。在相对人没有撤销权或有撤销权而未行使撤销权的情况下，民事行为当然有效，当事人一方是相对人，另一方是冒用他人作出意思表示的人。相对人和冒名顶替者是此民事行为法律后果的承担者。

篇10

[关键词]无民事行为能力；离婚诉讼；法定

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2013）08-138-01

一、问题的提出

在司法实践中，涉及到无民事行为能力人的离婚案件，各地法院的处理不一致。2000年上海市长宁区法院审理了我国第一起植物人作为原告的离婚案。原告许生桂因遭电击变成植物人，其妻子李炎则因不堪原告赌博已离家出走多年，一直下落不明。随后，许生桂的母亲滑雪珍以其名义，要求其与李炎离婚。法院受理了此案，由于被告下落不明，采用了公告送达的方式，并在公告期满后判决准予离婚。对于，无行为能力人作为原告，其法定人的诉权问题，法院的根据是《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第94条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定人进行诉讼。法定人与对方达成协议要求发给判决书的，可根据协议内容制作判决书。”当审法官认为“由其母亲作为法定人提讼，与法不悖，本案应当受理”，但并没有进一步解释为何“与法不悖”。此案的诉讼结果显示当审法院确认了无行为能力人的法定人的离婚权。但仍有完全不同的案件审判结果在各地法院出现，持有完全不用的意见，评论法官可推定其认为《意见》第94条中“法定人”只包括被告的法定人，不适用于原告方法定人的情况。

二、离婚诉讼的问题

根据《中华人民共和国婚姻法》的规定，结婚必须男女双方完全自愿，不许任何一方对他方加以强迫或任何第三者加以干涉。要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚；男女一方要求离婚的，可直接向人民法院提出离婚诉讼。上述规定表明，离婚是婚姻当事人的自主行为，是具有人身性质的民事行为，离婚意思表示必须由本人亲自作出。身份法律行为，乃以身份关系之得丧变更为标的，为亲属法上法律行为之一种。油于亲属关系的特殊性，在原则上亲属法律行为应当适用亲属法的规定。’但是，在亲属法没有对于亲属关系进行明确规定，而适用民事法律行为的一般规则又具有社会妥当性时，应当适用民事法律行为的一般规则。’针对离婚诉讼法定人的诉权问题，《意见》第94条虽然进行了规定，但是对于无行为能力人为原告其法定人的权并不能明确推知。

无民事行为能力人的法定人提起离婚诉讼，绝大多数情况是出于经济的考虑，其根本目的也是要保护当事人的财产权利，进而给予当事人更好的生活保障。当然，我们也不能排除其近亲属出于恶意而提起离婚诉讼的情况。这种情况对于当事人利益损害的可能，依然可以通过庭审的二次检视以及离婚再审制度的安排得以尽可能的避免。而法定人诉权的确定最可能侵害的是无民事行为能力人一方的精神利益。其包括对爱情的寄托，亲人的慰籍，以及家庭生活的保有等方面。但是，无民事行为能力人由于其意思表示的缺失，使其真意并不能真正予以理解，所以也不能单方面认为其法定人诉权的取得必然会导致对其个人意志的损害。

三、无民事行为能力人的离婚问题的解决