法律制定的特征范文

导语：如何才能写好一篇法律制定的特征，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：质心定位算法；DV-Hop定位算法；概率分布；无线传感器网络；定位

中图分类号：TP311 文献标识码：A 文章编号：1009-3044（2013）24-5509-04

节点定位作为无线传感器网络（ Wireless Sensor Network，WSN）的基本功能，是无线传感器网络的关键支撑技术之一[1]。在无线传感器网络的各种应用中，如目标跟踪、物流管理、生态环境监测、地震洪水火灾、医疗监护等的现场监控中，都需要获取传感器节点的位置信息，从而对信息来源的位置进行精准的定位，同时，节点的位置信息还可以辅助实现数据路由。因此，节点定位对无线传感器的有效性起着至关重要的作用。

目前，大多节点定位技术都是利用少数已知位置信息的节点通过某种机制来确定未知节点的位置。根据是否需要测量相邻节点间的距离或角度信息，将定位算法分为基于测距的算法和无需测距的算法[2]。基于测距的算法通过测量相邻节点间的距离或角度信息，并利用实际测量的距离来计算未知节点的位置，定位精度较高，但对硬件依赖性高，不适合低功耗、低成本的无线传感器网络应用领域。常用的基于测距的算法有TOA和TDOA、AOA和RSSI[3]。无需测距的算法无需测量相邻节点间的距离或角度信息，利用网络的连通性等信息，来估计未知节点的位置或可能存在的区域，虽然定位精度较低，但对节点的硬件要求不高，能够满足多数无线传感器网络的定位要求。目前无需测距的定位算法主要有质心定位算法、凸规划定位算法、DV-Hop定位算法和APIT算法等[4]。

质心定位算法和DV-Hop定位算法作为两种经典的无需测距的定位算法，一直以来都是研究的热点。文献[5]在分析质心定位算法和DV-Hop定位算法基础上，提出了质心和DV-Hop混合算法，文献[6-7]则从影响算法定位精度的因素入手，对算法进行改进。该文则从对质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征分析入手，研究质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征，并设计了相应的分析算法，对质心定位算法和DV-Hop定位算法的概率特征进行定量分析。

1 一种质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法的研究

本文所研究的质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法主要包括三个部分：首先利用质心和DV-Hop定位算法分别对未知节点进行定位；其次是利用概率分布检测方法对定位后的节点进行判断；最后分别计算两种定位算法落在规定范围内的概率大小。概率分布检测方法的设计是算法的核心部分，本部分重点对其进行研究。

1.1 概率分布检测方法设计

质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布检测方法的主要思想是在利用质心和DV-Hop定位算法分别估算出目标节点位置的基础上，分别以两种算法估算出的目标节点位置为基准点进行研究，判断目标节点是否落在规定的范围内，落在规定范围内则进行记录，否则不记录。

在选择规定范围方面，由于质心和DV-Hop定位算法都有一定的误差，通过对节点的定位跟踪分析，我们发现如果目标节点如果落在2倍半径之外，说明估算出的目标点和实际目标节点差距很大，失去了定位的意义；如果目标节点落在0.5倍半径之内，说明估算出的目标节点非常接近实际目标节点位置。为此，该文以1倍半径为参照，并对讨论的范围适当进行放大和缩小至2倍和0.5倍半径，分析两种定位算法的概率分布特征。

下面以质心定位和DV-Hop定位算法估算出的目标节点位置为基准节点，即圆心，以两种算法分别估算出目标节点位置之间的距离的2倍、1倍和0.5倍为半径所围成的圆这三种情况下实际目标节点的概率分布特征。如图1所示，假设A、B两点分别为DV-Hop定位和质心定位算法估算出的目标节点的位置，r为AB之间的距离，以估算出的目标节点位置A为基准点进行分析，实际目标节点可能出现的位置有两种情况，一种是落在以A为圆心，r为半径的圆内；另一种情况是落在以A为圆心，r为半径的圆外。D、D′、D〞为目标节点在这三种情况下可能出现的位置。

按照如上描述方法，以1倍半径为例讨论如何建立概率分布检测模型，假设目标节点di的位置为（xi， yi），通过DV-Hop定位算法求出的未知节点的位置为ai，坐标为（pi， qi），通过质心定位算法求出的未知节点的位置为bi，坐标为（mi，ni），则目标节点与通过DV-Hop定位算法估算出的目标节点的距离为[l（ai，di）=（xi-pi）2+（yi-qi）2]。

目标节点与通过质心定位算法估算出的目标节点的距离为[l′（bi，di）=（xi-mi）2+（yi-ni）2]。

通过DV-Hop定位算法估算出的目标节点ai与通过质心定位算法估算出的目标节点bi之间的距离为[r（ai，bi）=（pi-mi）2+（qi-ni）2]。

如果以DV-Hop定位算法估算出的目标节点A为基准节点进行分析，其概率检测公式如（1）所示：

如果以质心定位算法估算出的目标节点B为基准节点进行分析，其概率检测公式如（2）所示：

2倍和0.5倍半径情况下的概率分布检测模型的建立和上述相同。

1倍、2倍和0.5倍半径情况下的概率检测公式可以统一归纳如下：

如果以DV-Hop定位算法估算出的目标节点A为基准节点进行分析，其概率检测公式为（3）所示。

其中[α]为常量，其值为2，1或者0.5。

如果以质心定位算法估算出的目标节点B为基准节点进行分析，其概率检测公式为（4）所示。

其中[α]为常量，其值为2，1或者0.5。

1.2 概率分布特征分析算法

概率分布特征分析算法的伪代码如下：

begin

Initialize the network node.

Estimating location of the destination node by centroid and DV-Hop algorithm， they are ai（pi， qi） and bi（mi， ni）.

for each unknown node do

Using two-point distance formula to calculate its distance ai（pi， qi），bi（mi， ni）and di（xi， yi）.

if A is the reference node， test the relationship with the estimation ai（pi， qi） of the target node and di（xi， yi）using detection probability formula （3）；

if B is the reference node， test the relationship with the estimation bi（mi， ni） of the target node and di（xi， yi）using detection probability formula （4）.

endfor

Respectively to calculate the probability distribution of two cases.

end

2 仿真结果分析

本文采用MATLAB 7.0对该算法进行仿真， 并对仿真结果进行比较分析。仿真参数设置如下表1所示，仿真结果是经过100次仿真试验求得的平均值（如图2到图4）。

图2、图3、图4分别为节点通信半径为20m、30m、40m时，质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布随锚节点数量变化分布图。试验结果表明，质心定位算法在锚节点数量较少的情况下，其落在规定范围内的概率较低，但随着锚节点数量的增加，特别是锚节点数量增加到20以后，概率分布发生转折，质心定位算法将逐渐接近并超过DV-Hop算法的概率分布，并且节点的通信半径的改变对这种概率分布特征的影响不大。

从试验结果还可以看出，在锚节点数量较少的情况下，DV-Hop定位算法和质心定位算法落在规定范围内的概率与锚节点数量较多情况下概率分布相比，表现出很大的差距，这主要是由于在锚节点数量较少的情况下，其中很多节点误差已经非常大，导致概率分布也呈现出较大的误差，当锚节点数量变为20时，随着其锚节点数量的增加，定位误差的减小，其概率分布也逐渐好转。

3 结束语

本文首先对质心定位算法和DV-Hop定位算法进行了分析，接着提出了一种质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法，最后对该算法使用MATLAB进行仿真测试。经分析和仿真结果表明，在100 m×100 m 监测区域内，锚节点数量个数为20是质心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布发生变化的转折点，并且这种变化不随节点通信半径变化而变化。同时，我们还可以将算法中的概率检测方法应用于不同的定位算法，验证其算法的概率分布特征，为实际应用提供理论依据。

参考文献：

[1] Chen Min Xiou，Wang Yin Din. An Efficient Location Tracking Structure for Wireless Sensor Networks[J]. Computer Communications，2009（32）：1495-1504.

[2] He QinBin，Chen FangYue，Cai ShuiMing，et al. An efficient range-free localization algorithm for wireless sensor networks[J].SCIENCE CHINA Technological Sciences 2011，54（5）：1053-1060

[3] Niu YC， Zhang SD， Xu XY， et al.An enhanced DV-hop localization algorithm for irregularly shaped sensor networks[C]. LNCS 4864，2007， 694-704.

[4] NICULESCU DS. Forwarding and positioning problems in Ad hoc networks[M]. New Jersey： State University of New Jersey， 2004：29-33.

[5] 白进京.基于加权质心和DV-Hop混合算法WSN定位方法研究[J].计算机应用研究，2009，26（6），2248-2250.

篇2

内容提要: 本文认真分析了欧盟消费者保护领域中的软法现象，主张欧盟消费者保护领域中的软法是以行业协会为主导制定的，不具有传统 法律 规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的但具有实际效力的各种规则的总称。本文更以法律运行的各个阶段为线索，分别介绍和分析了欧盟消费者保护领域中软法的制定、执行、适用和监督环节不同于传统法律规范的特点，指出应从完善软法规范和加强外部力量干预两方面入手来提高软法在保护消费者利益方面的作用。

 

 

      一、欧盟消费者保护领域中软法的特征和概念

      软法的概念最初起源于国际公法，由mcnair所提出。他认为，在有法律规范调整的白色领域和没有法律规范调整的黑色领域之间存在一个灰色的地带。软法主要在这个地带发挥作用。软法可以说是在这个灰色的区域中发挥作用的、没有确切的内容和适用范围的规则。其本身具有过渡性的特点。这个概念最早被提出是为了描述国际公法中的一些没有明确的法律约束力的规范。[1]目前，国内外学者多引用法国学者francis snyder于1994年对软法概念所作的界定：“软法是原则上没有法律约束力但有实际效力的行为规则。[2]在学术著作中，软法有多种表述形式，诸如“自我规制”、“自愿规制”、“合作规制”和“准规制”等。[3]总的来说，目前学界普遍认为，软法概念的主要特征包括其与传统法律的规范形式的不同以及和法律约束力的缺乏两个方面。我们认为，这并未完全揭示软法的内涵，软法并非不具有约束力，只是软法的约束力是通过与传统法律不同的途径予以展现的。

      目前学者们对软法概念的界定只处于一个最为基础的层面，是从一个广泛的角度对传统法律之外的规范所作的一种界定，并不普遍适用于社会生活的各个方面。本文所要探讨的欧盟消费者保护领域中的软法规范，具有独特的内涵和外延形式。为此，本文首先重点讨论欧盟消费者保护这一特殊领域中软法的特征，然后给出本文对欧盟消费者保护领域中软法概念的理解。

      (一)欧盟消费者保护领域中软法的特征

      欧盟消费者保护中软法的特征主要体现在软法的规范形式、软法的效力及争议的解决等方面。

      1.软法的规范形式

      欧盟消费者保护领域中的软法称谓不同，有些称谓本身就代表了一种特定的规范形式，还有的称谓不同但实际上指向相同的规范形式。目前欧盟消费者保护领域的各种软法规范主要可以区分为以下两种表现形式：

      第一，以行业协会为主导制定的主要包含行为规范(code of conduct)、自律规则(self-regulation)以及协同行动(concerted-action)这三种不同称谓的规则体系。这种规则体系一般是指在行业协会的主导下制定的，包含行为规范、争议解决机制以及相应执行、监督机构规则的一个体系。此类规范可能是由行业协会单独制定，也可能是在其主导下经过与消费者保护组织或者政府相关机构的协商而产生。其中，经过与消费者组织以及政府相关机构的协商而制定一般称为协同行动[4]目前这种规则体系是欧盟消费者保护中的最为主要的表现形式，也是本文讨论的重点。

      第二，经由消费者和供应商的代表充分协商而制定的标准合同，包括了标准合同术语(standard contractterms)和集体合同(collective contract)。这种规范形式较前一种来说较为简单，只涉及一类交易中双方当事人基本的权利义务以及相关的争议解决机制。虽然争议的解决也可能在行业协会的主导下进行，但是其更多的是作为一个具体的标准合同，而非规则的集成。

      传统法律的规范形式一般较为固定，由国家立法机构通过严格的立法程序制定，同一种类的规范形式一般具有统一的称谓。而欧盟消费者保护领域中的软法则不同。它主要是在行业协会的参与下以灵活的方式制定的，并且同一类型的规范形式具有很多不同的称谓。可以说，一般规范形式的灵活性也是软法软性特征的外在表现。

      2.软法的效力

      软法的效力主要是指软法的约束力和强制力。软法的约束力和强制力是通过对会员 企业 和非会员企业的效力体现出来的。

      (1)软法对会员企业的效力

      一般来说，软法都规定了协会会员违反软法规范时的强制措施。其中的典型是英国广告业自律规则的规定。英国广告业标准协会由广告商、媒体者和消费者代表及相关专家组成。当该协会认为某项广告违反了法律或者该协会行为规范时，协会可能首先向广告商发出令其改正的书面通知。如果广告商无视这样的通知，该协会就会向所有的媒体成员发出一份建议，要求它们拒绝传播该广告，而媒体成员和协会曾经签订协议，并且已经承诺表示必须接受协会所发出的该类建议。经由这种方式软法就实现了其对内部成员的约束和强制。[5]

      另外，作为标准合同的软法，一般是通过被纳入交易双方的合同而发生实际效力的。这和一般意义上的合同的效力并没有不同。值得注意的是，在德国，如果一个企业承诺采用某一标准合同，那么根据德国的法律和判例，这样的宣告在某些情形下会被法院认定是赋予了该标准合同及其中涉及的行业规则以强制适用的效力。[6]

      (2)软法对非会员企业的效力

      首先，软法对非会员企业没有直接的约束力。其效力一般体现为软法对外部企业的间接影响和引导。由于软法对于消费者来说更容易接受，所以采取软法规范的供应商无疑更具有竞争力，而这种竞争的压力促使许多协会外的供应商自发地采用软法规范或者至少是采用与软法规范相近的规则。一旦他们采用这种规则，他们就不得不遵守规则对它们的约束，软法规范的效力也就得到了体现。

      从上述的分析中我们可以看出，软法虽然不具有直接的法律效力，但是软法具有一定的强制性，它是具有实际效力的。软法效力的实现不以国家强制力为保证，是供应商和消费者自我约束的体现。这可以说是软法软性特征的内在原因。

      (二)欧盟消费者保护领域中软法的概念

      鉴于目前欧盟消费者保护领域中软法规范的多样性，欧盟学者对软法的理解采取了两种方法。一部分学者对软法的概念避而不谈，统冠之以非立法手段(non-legislativemeans)，只讨论软法规范的种类和出现的领域。有的学者较多的分析和介绍了软法的规范形式和效力。[7]有的学者则较详细的比较了软法和传统法律在效力上的差异。[8]另有学者则倾向于提出一个较为模糊的定义。他们认为，由于现存的软法规范过于繁杂，难以抽象出其中的共同特征，所以试图给出一个确定的软法定义的想法是不现实的，在这种情况下给出一种较为模糊的概念理解更为适合，因而将软法定义为：泛指各种不具有法律形式，而又为各种公共组织所采用的规则。[9]欧洲消费者小组的报告采用了后者的方法，他们认为软法这一术语描述的是除了通过民主选举组成的立法机构制定、并由法院予以实施的传统规制机制以外的其它的规制机制(system of regula-tion)。[10]

      从上面的介绍中可以看出，欧盟学者总的来说多从实用的角度探讨软法的相关问题，他们对软法的理解涉及到了软法规范的部分特征，如规范形式、制定主体、软法的效力以及实施主体等。这些共同的问题可以视为理解欧盟消费者保护领域中软法概念的基础。

      有鉴于此，我们认为，欧盟消费者保护中的软法可以被描述为：以行业协会为主导制定的、不具有传统法律规范的表现形式，不以国家强制力保障实施的，没有法律拘束力但有实际效力的各种行为规范的总称。[11]

      二、欧盟消费者保护领域中软法的制定

      (一)软法的制定方式

      按照制定主体的不同，软法规范可以分为两类：

      1.单方制定的软法规范

      单方制定的软法规范，又称自律规范(self-discipline)，是一种最低程度的软法规范，仅仅对制定者本身有约束力。此类规范可以由单个企业自行制定，没有固定的方式，完全由相关的企业以某种内部途径在听取消费者意见的基础上制定。一般由企业的法务部门邀请相关的消费者代表进行各种形式的意见交换，然后再 总结 消费者意见的基础上就某一产品或者某一商业行为制定出具体的规则，往往通过企业的单方面宣言和消费者的选择发挥作用。另一种是由供应商协会制定的自律规范，这种规范由供应商协会确定明确的制定程序。一般由供应商协会负责召集本协会的所有会员企业并聘请相关的法律专家，由本协会的会员企业在充分商讨的基础上将相关共识提交给法律专家，并由其起草具体的草案经由该协会表决通过。这种自律规范的一个重要表现形式就是标准格式合同。

      2.多方制定的软法规范

      多方制定的软法规范是指由供应商协会和消费者共同制定的软法规范，是软法体系中最为重要的规范形式。这种规范以供应商协会为主导，有明确的制定程序。具体而言又可以分为两种类型。

      一种是由供应商协会、消费者组织或者部分消费者联名邀请企业、消费者和法律专家等方面的代表共同商讨软法规则的制定。先由供应商和消费者代表进行充分的协商并提出各自的意见，再由法律专家将各方的意见进行汇总并制定出规则的草案。该草案需提交供应商协会和消费者代表共同通过始能生效。这是制定软法规范的典型方式。

      另一种是由供应商协会负责组织人员制定相关规范，而由消费者代表提出修改意见。在这种形式中，消费者不参与规范的制定过程，只能提出自己的修改意见。这种方法以英国广告业委员会的做法最具代表性。该委员会由供应商企业、消费者代表和相关的法律专家共同组成，下设若干个职能部门，其中由本行业企业代表组成的部门负责制定相关规则，而另一个主要由消费者代表和法律专家组成的部门负责提出相关的修改意见，该修改意见一旦被正式提出就必须在规范中有所反映。但这些意见被限制为不能涉及广告业的专业领域。[12]

      (二)供应商制定软法的动机分析

      1.阻止相关立法的出台

      供应商之所以会制定软法规范的核心目的在于避免国家通过相关的正式法律文件。在他们看来，在消费者的某些抱怨已经引起了整个社会的关注以至于某些对消费者有利的规则的出现成为必然的情况下，由自己来制定规则显然更能维护自身的利益。

      1976年比利时销售指导协会的“诚信规范”(code ofhonor)就是一个典型的事例。当时，由于门对门交易的兴起引发了很多新的法律问题，其中最受消费者和社会关注的就是消费者的撤销权问题。在这种交易方式中，由于消费者接触商品的时间短，往往无法发现商品存在的较为隐蔽的瑕疵。鉴于此，比利时的消费者保护组织和相关的法律专家建议国会通过专门的法案赋予消费者在一定期限内的撤销权。就在相关的立法建议已经进入到国会的一读程序时，比利时的销售指导协会公布了由其制定的“诚信规范”。该规范规定消费者可以在交易后的5日内以产品瑕疵为由行使撤销权，该规范出现以后，国会即终止了相关法律草案的审议。而立法草案中赋予消费者行使撤销权的时间为7天。[13]另一个典型的例证发生在英国。1979年英国议会准备制定一份有关消费者 金融 信用法案时，英国银行业协会出台了一份行为规范，该规范赋予了消费者信用比以往任何时候都优惠的待遇。这一行为规范受到了消费者的广泛欢迎，相应地，国会也停止了相关法案的制定。然而，消费者不知道的是，银行业协会的行为规范中赋予消费者的优惠待遇仅仅是国会草案中的一半。[14]

      2.分流消费投诉，减少不利影响

      软法规范的一个重要优势就是其规定了比法院诉讼和仲裁裁决更为快捷、方便的争议解决模式。由于传统立法的滞后和相关程序的繁缛，消费者往往很难通过传统法律规定的争议解决方式获得充分及时的救济。软法规定的争议解决方式恰恰弥补了传统法律的缺陷而受到了消费者的欢迎。但是现实情况远远没有如此简单。由于软法规范规定的争议解决方式大多是不公开的，随着软法规范适用范围的扩大，消费者的投诉和相关的产品及服务所产生的问题也就逐渐淡出了人们的视野。一些可能对人们的健康和社会公共利益会产生重大负面影响的问题就通过这样的手段被巧妙地掩盖了。可以说，供应商以局部利益的让予和牺牲获得了对整个市场不利因素的总体控制，消费者的投诉和因此可能引发的相关社会问题受到了供应商无形的操控。这对于维护供应商的权益显然具有无法估量的意义。

      总的来说，供应商制定软法是从维护自身利益出发，而绝非是表面所标榜的那样为了消费者乃至整个社会的利益。看到这一点，对于我们正确对待软法，以及处理软法和传统法律的关系等都有着重要的意义。

      (三)软法制定中存在的问题

      软法制定中存在的最为重要的问题，就是难以真正实现消费者利益共享和社会利益平衡。首先，就消费者的利益共享来说，从软法的制定方式中我们可以看出，第一种软法规范完全是在供应商的单方意志下产生的，其作用对于消费者来说就是在某些方面减少了一些不必要的磨擦和程序而已。第二种软法规范从表面上来看实现了供应商与消费者的平等交流，双方都有陈述自己观点的机会，而且相关的规则文本的制定也 参考 了第三方的意见(法律专家)。但事实上，与市场地位的不平等相对应，消费者在与供应商的谈判中同样处于弱势的地位。由于专业知识、资金条件等的限制，消费者很难在软法制定过程中取得与供应商平等的话语权。其次，就社会利益的平衡来说，传统的立法在制定规则之前，立法机关总是会征询有关的利益各方，由立法机关来决定在这些主体中如何进行利益的平衡。由于政府的中立性和广泛的代表性，各个主体的利益都能得到一定的体现。而在软法的制定中，无利益相关的第三方的缺失使得这种平衡不存在或者显得微乎其微。

      三、欧盟消费者保护领域中软法的执行

      传统法律的执行，是指行政机关和法律法规授权的组织及其公职人员依照法定职权和程序贯彻实施法律的活动。[15]鉴于欧盟消费者保护领域中软法规范的特殊性和公职机构的缺失，本文所理解的软法的执行指由相关机构依照软法规定的职权和程序贯彻实施软法规范的行为。由于欧盟消费者保护体系中并没有类似于行政机关的专门执行机构，作为软法制定主体的供应商协会在很大程度上充当了这一角色。软法执行的主要相对方分为行业协会的会员企业和非会员企业两大类。

      (一)对会员企业的执行

      除由供应商协会或单个供应商制定的格式合同之外，其他形式的软法规范都规定了详细的执行细则。这些细则都规定由协会负责执行软法并有相应的制度保证，为了加强软法对会员企业的执行力，软法规范大多都规定了在供应商违反软法规定情况下的各种惩罚措施，由协会负责实施。由于协会本身就是由供应商企业所组成，这就使得欧盟消费者保护领域中软法的执行主体和相对方有相当程度的重合。在这种意义上，欧盟消费者领域中行业协会对会员企业的执行可以说是一种“自执行”，这种方式明显区别于传统法律的“他执行”方式。行业协会为确保软法顺利执行常采取以下措施：

      第一，在行业协会设有专门的专业质量认证标志的情况下，将对软法的遵守列为获得相关专业认证标志的必要条件。一旦某供应商被行业协会确认违反了由该协会制定的软法规范，该协会会在一定的时间内通知供应商在一定的期限内改正，如果供应商在规定的期限内没有改正其行为，则行业协会会取消供应商的相关专业认证标志并予以公告。

      第二，与相关的销售和服务环节相联系，在供应商违反相关软法规范的情况下限制其商品的销售与服务。这种措施主要存在于制作和销售及服务分别由不同的商业主体完成的情况下。具体又分为两种情况，一种是某个协会或者委员会本身就由制作和销售或服务两个环节的代表组成，以前述英国的广告业标准委员会为例，如果某一广告制作商的行为被委员会确认为违反了相关的软法规范，委员会会建议其在一定的时间内改正，如果制作商拒绝委员会的建议或者对该建议无动于衷，委员会则会通知作为会员的媒体者停止该广告制作商的相关广告，直到委员会认为制作商的行为符合了软法规范为止。对媒体者来说也是一样，在其违反了相关的软法规范并拒绝改正的情况下，委员会会通知广告制作商停止通过该媒体广告。这种方式可以说是以协会内不同环节会员的内部制衡来保证软法规范的执行。另一种是行业协会内只有制造商的情况下，协会会将某企业违反相关软法规范的情况以正式文件的形式通告给主要的销售商。一般情况下，销售商会在接到相关通知的情况下重新考虑该制造商相关产品的销售计划。

      软法的这种“自执行”方式可以说是软法执行的一大特色。其中存在的问题是认定某企业违反相关软法规范的权利被赋予了该行业协会。这就导致了一些在协会内占有重要地位的会员企业实质上违反软法规范的行为可能不会被认定，使得某些企业可能独立于软法规范之外。与传统法律的“他执行”方式相比，这可以说是软法规范在执行阶段的一个弊端。

      (二)对非会员 企业 的执行

      如果说软法对于会员企业的执行尚能够体现软法规范“硬性”方面的话，那么行业协会对非会员企业的执行则完全是软法规范“软性”特质的体现。由于软法规范的效力缺乏传统 法律 所具有的普遍性，软法规范只能在有限的范围内对有限的主体产生效力，这就使得软法规范对行业协会外的企业缺乏强制性，只能通过一些措施对非会员企业产生直接或者间接的影响以促使非会员企业自动执行软法规范。与软法规范对会员企业有一定制度和强制力保证的“自执行”方式相比较，软法以行业协会为执行主体的对非会员企业的执行可以说是一种毫无保证的“任意执行”。行业协会为执行软法对非会员企业所采取的措施主要有：

      第一，通过标准格式合同扩大软法的适用范围，对非会员企业施以压力。供应商协会会在征求会员企业和相关消费者组织的代表后制定出相关的标准合同，并要求所有的会员企业在交易中必须应用。这种格式合同不是仅仅包括部分零散的软法规范，它是一个包含双方权利义务及争议解决程序在内的一个综合体系。这种体系与传统法律相比赋予了消费者更多的权利和更为快捷便利的争议解决程序。在这种情况下，少数非会员企业为了不被孤立或面临被淘汰的风险，他们也将采取相同或类似的规定，这样就实现了软法对非会员企业的间接执行。

      第二，以框架性协议的方式要求国外的供应商执行本国的软法规范。由于软法并不像传统法律那样具有普遍适用的特性，对于外国企业来说，他们的产品和服务只要符合了销售国传统法律规定的最低标准就无需考虑有着更高标准的销售国软法规范。为了解决这一问题，内国的销售商设计了包含软法规范在内的一揽子框架协议。凡是内国行业协会的会员企业都必须选择接受框架性协议的外国供应商。如果外国的供应商不接受该协议，就只能和一些非会员企业进行合作或者自行设立专门的销售机构。由于内国的行业协会一般都包括了本国占据重要市场份额的企业，所以外国的供应商为了获得有利的销售条件不得不接受内国的软法规范，从而实现了内国软法规范对外国供应商的执行。[16]

      四、欧盟消费者保护领域中软法的适用

      传统法律的适用，是指国家司法机关依据法定职权和法定程序具体应用法律处理案件的专门活动，[17]而欧盟消费者领域中软法的适用则是指相关机构依照软法规范所规定的职权和程序处理争议、解决纠纷的活动。欧盟消费者保护领域中软法的适用并不是一种普遍意义上的适用，相关的争议解决机构仅对于那些自愿接受软法规范的主体提交的争议享有管辖权。除此之外，与传统法律的适用相比，欧盟消费者领域中软法的适用还具有民间性、秘密性及半独立性等特点。

      (一)软法适用的民间性

      与传统法律通过专门的国家机关适用不同，软法规范由相关的民间组织负责适用。一般是由供应商协会牵头组织一个由供应商协会代表、消费者组织代表和部分法律专家或独立成员所组成的委员会负责软法规范的适用。该机构受理来自消费者或其他供应商对企业的投诉，并依据软法的相关规定解决争议。整个过程没有任何公权力的介入，具有比仲裁更为彻底的民间性。仲裁作为一种争议解决方式无疑也具有民间性的特点，但仲裁或多或少的受到公权力的监督和支持。如果说仲裁对于公权力的监督更多的持一种排斥态度的话，其对于公权力的支持则更多的持有一种欢迎的态度。欧盟消费者领域中软法的适用与其恰恰相反，相关的争议解决机构意图完全排斥公权力的介入而不论其为一种监督或者支持。这种态度与供应商制定软法以使相关的投诉和争议远离公众的视野的动机息息相关，而公权力的介入(哪怕仅仅是一种支持)则势必使相关争议为公众所知。在目前相关的争议解决机构均由供应商协会为主导的情况下，欧盟消费者保护领域中软法适用的完全民间性也就显得理所当然了，而这种彻底的民间性并不利于保护消费者的合法权益。

      (二)软法适用的半独立性

      从上文对软法适用过程的介绍，我们会发现适用软法的机构都或多或少的有供应商的影子。这些机构虽然名义上与供应商相互独立而存在，但是毕竟由供应商协会牵头组织并有供应商协会的代表参与其间，加之该类组织的经费一般由供应商协会所提供，其独立性受到了人们的普遍质疑。为了解决独立性的问题并提高该类组织的公信力，各国都采取了不同的做法，主要是增加独立成员在争议解决机构中的作用。其中仍以英国电信业委员会的做法最为典型。委员会设立的争议解决机构以电信企业外的独立成员作为主席，并大量吸收了消费者组织的代表和相关的法律专家组成。每个投诉案件的处理均由消费者代表、供应商组织代表、相关法律专家和独立成员组成联合机构，其中法律专家和独立成员占三个席位，供应商组织和消费者组织的代表占两个席位。该机构的经费并非由电信企业缴纳，而是按照消费者组织和供应商协会商定的固定比例在电信产品的销售中直接扣除。[18]这种做法从表面上看确实比较好地提高了软法适用的独立性，但实际上仍旧无法改变其半独立的状况。独立成员和法律专家并不能自动进入到软法的适用机构中来，他们需要由供应商组织和消费者组织共同聘任。消费者组织与供应商协会在 经济 实力上的差距也决定了独立成员和专家的选择事实上会以供应商协会为主导。尽管有部分独立成员和法律专家因为其能力和社会声望而入选，仍有相当数量的独立成员和专家事实上是代表供应商利益的。这可以说是软法适用中的软肋。

      (三)软法适用的快捷性和秘密性

      这主要取决于裁判机构的组成和相关程序。软法的裁判机构都是由相关的专业人士组成，对特定领域的专业知识更为了解；软法的争议解决程序一般都规定了比传统法院诉讼更短的期间，而且大多没有二审和再审程序的出现。以上这些都决定了软法规范适用的快捷性。业内专业人士的介入在保证快捷的同时，也使得软法的适用远离大众的视野，软法的适用成了一个相对封闭的系统。

      欧盟消费者保护领域中以供应商协会为主导的软法的适用，所体现出了彻底的民间性、半独立性、秘密性和快捷性的特点。这些特点在为消费者带来快捷和便利的同时也存在着隐忧，以供应商为主导的软法适用究竟能在多大程度上保护消费者的利益，这也是我们不得不考虑的问题。

      五、欧盟消费者保护领域中软法的困境及其解决

      有鉴于软法在制定、执行、适用和监督等运行过程中的特点及存在的问题，欧洲有学者提出了保障软法切实有效发挥作用的基本条件，如软法规则必须针对现有的具体问题而制定，要有解决争议的条款；软法必须由代表相关行业所有企业的绝大多数和消费者代表参与制定和执行；必须有独立的机构来保证软法的实施；消费者必须被充分地告知软法的内容和所享有的权利；应当引进协会外的机制以促进争议的解决；应当建立起相关各方，尤其是消费者和供应商之间进行有效的信息交换和交流的平台；供应商协会必须有足够的能力确保其成员遵守软法的规定等。[19]我们认为，除了上述条件外，还应该加上消费者真正参与利益共享和软法规范被广泛遵守这两个条件。所以要解决软法在实践中所面临的困境至少应该从以下两方面入手：

      (一)软法规范自身的完善

      1.建立相对独立的软法实施机构

      软法规范在实施中存在的主要问题就是人们对软法规范的适用、监督的质疑。其中的核心问题就是供应商的过多参与和过于强势的地位。对此，一些国家的软法规范进行了制度上的调整以限制供应商的过度影响。如英国广告业的软法中就采取措施来解决相关问题。其一，在行业协会内部将软法的制定机构和软法的监督实施机构截然分开。软法的监督和实施机构由行业协会的主席会同消费者组织的代表并根据消费者组织代表的建议任命相当数量的独立成员，并且要求在该机构中独立成员的比例要高于供应商的代表。该机构虽然隶属于广告业协会，但是其就监督方面作出的决议具有终局的效力。其二，经费保障方面。该协会规定，争议解决机构和监督机构的经费向所有的协会成员按照固定的比例提取，并且由独立的 金融 机构进行结算。这样一来，监督机构和争议解决机构虽然实际上还是依靠供应商的经费运转，但是其无须对经费发愁。绝对不会出现类似于联合国中以拖欠会费相要挟的情况，该机构也可能以更加公正的态度监督软法的实施和解决相应的争议。[20]

      2.建立有效的信息交流平台

      现有的软法规范出于秘密性的考虑并没有建立与消费者进行信息交流的渠道。这不能不说是欧盟消费者保护中软法规制体系的一个重大缺陷。信息交流的建立能够保证消费者及时了解在该领域中消费投诉和相关问题的焦点所在，有利于供应商很好地了解消费者的需求并作出相应的调整。

      总的来说，软法自身的完善能够在一定程度上缓解实践中存在的监督和强制不力的情况，但是相应机构和供应商之间千丝万缕的联系却不是简单的通过制度的安排就能真正有效解决的。而且软法自身的完善对于消费者真正参与利益共享来说没有任何实质的作用。在这种情况下，公共力量的介入就显得十分必要了。

      (二)外部力量的干预

      1.通过政府的干预实现软法规范的普遍遵守

      政府的干预能够扩大软法的适用范围，使得相关行业内绝大多数乃至全部的企业都遵守相同的软法规范。在这方面，政府的做法主要有两种：[21]一是将软法中规定的质量和服务标准作为整个行业的技术标准要求该行业内所有的企业必须遵守。这样就使得软法中的相关内容具有了传统法律的性质而得以广泛适用；二是通过政府采购和补贴的间接影响扩大软法的适用范围。如果政府将遵守有关软法作为进行采购和补贴的条件和标准，那无疑会使得行业外的企业更为积极地遵守软法的规则。

      2.通过政府的干预提高消费者的地位，从而实现真正的利益共享

      如前所述，消费者组织由于自身的条件无法真正的参与到软法的制定中来。政府可以通过提供相应的物质条件来弥补这一缺陷，实现消费者组织和行业协会之间的平等对话，也就是说，消费者在政府的赞助之下与供应商协商制定软法。也有学者将这样的软法规范视为“赞规制”(sponsored-regulation)。[22]

      欧盟在这些问题的解决方面已经有很多成功的范例。软法在传统法律的引导和调控下通过内部的完善和外部的合理干预一定能够在消费者保护领域中充分的发挥应有的作用。我国目前在消费者协会和行业协会的共同努力下已经制定有相当数量的软法规范，[23]我们完全有理由借鉴欧盟的做法，发挥软法规范保护消费者利益的作用。

 

 

 

注释:

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关键词 最密切联系原则 特征性履行 冲突规范

一、最密切联系原则的含义

最密切联系原则，也叫最强联系原则，重力中心原则，是指法院在审理某一涉外民商事案件时，权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。

二、最密切联系原则在合同中运用的过程和运用形式

（一）运用的过程

确定合同准据法一直是国际私法领域最复杂混乱的问题，到目前为止，主要有以下几类用以确定合同准据法的指导原则：首先是行为地原则。这源于14世纪巴托鲁斯的“法则区别说”。其次，从16世纪法国法学家杜摩林提出意思自治开始，这项原则就逐渐发展并被世界上大多数国家的法律接受和采用。最后是合同自体法理论。最早产生于英国的合同自体法理论可以说是当事人选择的法律和与合同有最密切联系的法律的混合体。它汲取了合同法律适用历史发展过程中的全部精华并将之有机结合，成为整个国际私法解决合同法律适用问题的最高追求。

（二）运用形式

1、大陆法系国家的“特征性履行”方法。

所谓“特征性履行”就是在合同关系所确定的双方当事人的权利义务中某一方当事人的义务，由于具有某种特殊的社会功能而使该合同与其他类型的合同区分开来。欧洲大陆各国立法对特征性履行原则的采纳情况分为以下几种：第一种，直接采用“特征性履行”原则。第二种，把“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”的具体化。第三种。以“特征性履行原则”作为“最密切联系原则”的具体化，同时又规定例外条款。

2、英美法系的灵活性适用方法。

英美法系是判例法国家，法官在司法实践中一直起着很重要的作用。主张法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律，法官在判案时被赋予了自由裁量权，处理案件时往往根据个人意志考虑诸多的因素。

三、我国关于最密切原则立法的现状和完善

（一）立法现状

中国法学界对最密切联系原则普遍持赞同和支持态度，不仅在理论上肯定其研究及实用价值，在涉外合同的国际私法立法方面，也是从一开始就接受了最密切联系原则。

2011年正式颁布施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的一大特点就是将最密切联系原则提升到一般规定当中，作为一项补充性原则予以适用。将最密切联系原则作为当事人意思自治原则的补充性原则加以适用，并且采用了“特征性履行说”，赋予了法官比较大的自由裁量权。

（二）立法完善的建议

1、增加具体的法律选择规则

具体方法是以特征性履行理论作为最密切联系原则的具体化，为尽可能多种类的合同关系预先制定详备、细密的法律选择规则体系。可通过颁布新的司法解释或制定《合同法》的实施细则，或制定中国的国际私法典来增加新的、更完善的法律选择规则。同时我们可以参考美国的立法来对我国立法进行一定程度的完善。

2、规范法官自由裁量权的行使，提供法官裁量的参考因素和标准

对此我们可以借鉴美国《第二次冲突法重述》第6条第2款及第188条第2款的规定，首先规定法官自由裁量是应考虑的因素。这有利于保证涉外民事争议得到最公正的解决。虽然美国正在进行着第三次的冲突法的萌动，但在目前中国的环境下，借鉴第二次冲突法的规则利于法官判案。且第三次冲突法的趋势并不十分明朗，所以我们理论界中可以充分探讨和研究美国的第三次冲突法重述，但在没有明确的结果之前我国立法上仍需采用比较严谨的做法，用确定的规则去规定涉外法律的适用。

3、提高法官素质

法官要具备一定的职业素养，判案时应该根据法律的规定，维持一贯稳定的客观中立态度。还要具备很扎实的专业基础知识和稳定的司法实践能力。

四、结语

最密切联系原则是一把双刃剑，在处理涉外民商事法律关系中既弥补了传统冲突规范的不足，但是它自身所具有的缺陷同时又很容易将准据法的选择置于尴尬境地。《涉外民事关系法律适用法》对它的适用体现了我国国际私法学界对它的肯定。但是也正是因为对它的适用，这部法律在实施中很可能会面临一系列的问题。因此，通过深入分析最密切联系原则自身的不足及其不足产生的原因，及时提出完善建议，使我国首部以立法的形式出现的适用法更合理完善。

参考文献：

[1]邹志洪.国际私法上的最密切联系原则及其发展[J].武汉大学学报（社科版），1992（6）：190.

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关键词：法律 本土性资源 重要性

中图分类号：D92229文献标识码：A文章编号：1009-5349（2017）03-0053-02

本土性资源是立足于一国的历史、文化以及传统而逐渐形成和发展起来的，它是可以推动和实现法律运作的实效性的资源。就法律运作中的本土性资源可以从两个方面来分析，一方面，在法律运作中要充分运用本土性资源；另一方面，将移植法律文化使之演变成本土化。前一方面是强调注重和传承传统文化和本土性资源，突出个性；后一方面主要是强调将法律移植必须和本民族文化传统与现实国情有机融合在一起，发展成为具有中国特色的、新的本土资源。

一、本土性资源论的概述

本土性资源的内容涉及非常多的概念，譬如：政治的本土性资源；经济学的本土性资源；文化本土性资源。本文主要讨论的是法律运作中的本土性资源。本土性资源论是基于地方性知识和法律知识论来进行分析的，而对于西方法律具有普适性的言论表示怀疑，坚持发掘本土资源来建设中国法制。所谓本土性资源主要包含两个方面。一方面是中国的历史传统：就是我国人民的生产和生活中影响他们的思想观念以及行为方式；另一方面是我国人民在生活和生产实践过程中逐渐形成的习性和惯例。本土性资源论学者认为，国外的法律运作经验能够为我国法律建设提供启发和帮助，而这种帮助的程度是非常有限的。

第一，法律是具有特殊性的，并非具有普适性。譬如吉尔兹的“地方性知识”的理论，根据他的理论可以证明中国法律运作发展是地方性的。

第二，国家法不能成为法律运作依靠的主体法律类型。用经济学理论来分析法律的作用，能够减少人们生活和工作中的交易费用，同时规范和约束人们的经济行为。国家成文法是依托市场经济发展而逐渐形成独有的形态，但这并不是所有社会经济形态法律运作的最优选择。事实证明在中国多个地方使用习惯法要比成文法的运用更加便捷和有效，因此成为法律运作过程中必不可少的一部分。

第三，由于不同的文化和语言之间是存在很大的差异的，虽然一些理论学者尝试客观地传播外国的法律运作经验，但是在其传达的过程中都会被受各种因素影响而扭曲了其原本想要传达的东西。重视本土性资源论的学者认为大范围的仿造立法的特征的法律移植，是有非常大的漏洞和缺陷的。譬如：法律中制定了许多无用处和不适用的条例，照搬西方的法律条文不能够针对现实生活中的活动进行操作；在人们的生活和工作中会自发地形成一些社会关系，但是立法者并没有认识到其重要性，因此不能够被法律承认，同时也得不到强大的执法力量来给予支撑，因为没有法律规定的认可，而被视为非法，同时还遭到执法力量的打击。

二、应注重法律中涉及的本土资源

每个国家的发展都应当遵循本国实际国情，制定发展蓝图，走出一条符合自己发展的路。法律运作的规范和发展更应当如此。法律运作是一定社会的人在各个层面定的条件下为解决其中会出现的问题所创造出来的管理流程。由此，不管是哪一个社会的法律建设文明，都必须与该社会的自然特征、人文风貌以及社会环境紧密地结合在一起。就如法律制度的建设来说，基于本土资源发展的制度，与外来的制度进行对比，其更具有符合社会发展的兼容性。因此，在我国的法律运作发展过程中，本土资源发挥的作用是非常大的。我国是有几千年文明发展历程的国家。历经了几千年的生产和生活实践，先人们创造出多种丰富的制度、思想以及文化。这些文明成果是先人们在遇到生产和生活中各种问题时产生的思想智慧和经验的汇集，而这一定会对现阶段我国建设法治国家的设想给予非常丰富的历史资源。譬如：制度资源，中国古代的成文法主要是以刑为中心，经过千年发展演变，刑法文化在人们的思想上印下很深的烙印，不会轻易被改变。刑法方面的发展，要立足于本土性资源发展法，促进法律运作有效开展。如婚姻和继承等方面，因这些与本地民众的习性、风俗、价值理念以及心理特征等方面都有紧密的关联，都具有非常浓厚的地方性特征和历史继承性，由此在这些方面的法律运行上都要以本土性资源为主。

加拿大的学者克雷波曾经说过，在一定的领域内，尤其是在人、婚姻、家庭等法律范畴中，法律准则是立足于完全不一样的道德、宗教、价值等方面的观念。在财产法和劳动法范畴内存在着一定的社会价值也是如此。而且在财产法和劳动法范畴内，将其带有某种社会价值的法律引入原本没有这种价值的其他法律范畴内，这一定是非常困难的。

三、本土资源在中国法律运作中的重要性

中国法律运作的开展必须紧紧依托整个民族人民的生活和工作实践，本土化资源始终引导着整个民族人民的生活和工作实践。由此说明，本土化资源在中国法律运作以及法治国家的建设中起到非常大的作用。

（一）本土资源是法律移植考虑的必然因素

我国发展市场经济以来，中国社会发生天翻地覆的变化，国家和政府要顺应市场和社会的发展，要建立与之相配套的法律体系。对此，我国运用自上而下的立法方式，大规模地移植外国比较先进的法律条例，在法律制定的过程中有国家的强制力作为支撑，创建了一套比较先进的法律体系。尽管建立的法律体系比较先进，可在社会实践法律运行中出现了无用处的尴尬局面。法律移植是中国特色社会主义法律发展和建设不可根除的一部分，但是由于文化和社会背景的不同，在法律运作当中总会出现不相适应的地方，这就需要国家和政府借助、遵照和采用本土性资源来进行完善其在运作中不适配的地方，从而建立一个实效而又健全的法律体系。

（二）有效辅佐国家法的推行和实施，并有助于国家制定法的创新

家法能够顺利有效地进行推广和实施，不仅要依托国家强制力作为支撑进行强制推行，同时还要让公众在心理上认可和接受并且自觉遵从。在中国社会实践中能够发现，可以被有效推行且容易被公众接受的法律，通常是与发展已经成熟的惯例和人们的习性相接近的规定。显而易见，中国本土性资源对国家法顺利有效地开展和实施起到非常大的助推作用。人们的生活和工作中充满形形的规则，这些都是在社会实践中慢慢形成的，人们在其中可获得归属感和便捷，使人们能够对其产生依赖。由此表明，民众需求的国家法在进行推广和实施时，公众对规则的信任能够有效避免其在推广过程中遭受的一些阻碍，从而被公众更容易地认可和遵从。我们国家的法律制定参照了很多外国的法律条例以及其立法经验，其中很多为我国法律的制定提供了启示和思考，在某种程度上对我国社会发展起到促进作用，甚至一些还融入了我国的传统，但是中国的法律运作发展建设依然要紧紧围绕人们的实践。本土性资源是中国特色社会主义法治建设的资源财富。在人们生活和工作实践中慢慢积累了丰富多样的规定、习性以及惯例等众多本土性资源，它们在很大程度上应该成为国家法的本源或者被立法者所参照。

（三）本土资源对国家制定法的补充作用

国家法虽然也具有普适性，却不能说国家法在任何地方都是有效的或内容是全面的，必定在某些范畴内是空白状态。对于不能够被国家法控制和调节的地方，就必须依托本土性资源来助其规范公共秩序，并逐渐扩展。与此同时，地方性特色比较浓厚的地区，需要借助本土性资源进行社会关系的规范和调控，从而促进公平和效率得以更好地实现。由此表明，本土性资源能够完善和弥补国家法调控机制的漏洞和不足，本土性资源可以成为一种实效的、灵巧的补救方法和协同方式。

四、结论

综合上述，中国法律运作过程需要有这些在社会实践中形成非正式制度的本土性资源，给其辅助和支持，为国家法构筑坚实牢固的根基，从而形成国际社会和民众广泛认可和接受的正当秩序。国家法律的运作和发展，不仅仅要依赖国家的强制力作为后盾，同时还要遵循国家的本土性资源。国家和社会应当重视法律运行中的本土性资源，规范合理地将传统法与现代法进行结合，促进正式法与非正式法共同发展，从而早日实现中国社会主义法治建设的宏伟目标。

参考文献：

[1]朱李越，王少波.基于本土资源的良法善治问题[J].法制与社会，2016（36）：3-4.

[2]蔡志猛.法治建设要充分吸收本土性资源[J].人民论坛，2016（31）：176-177.

[3]谭学文.司法体制改革中的本土性资源――海事法院的探索与启示[J].中国海商法研究，2015（1）：25-30+101.

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论文关键词 商事通则 商法典 民法典 体系 基本法

我国商事立法一直采用颁布单行法的模式,但是实践证明,仅仅具有个别领域特征的单行法并不能够很好的实现对商事法律关系的调整,近年来,关于商事通则的制定的争论日益激烈,它实际上是作为一种立法模式引起关注的。目前各单行法处于一种群龙无首的状态,一般性的商事基本法是我国立法的一个重大空白,因此,关于商事通则的制定在学界中引起广泛的探讨,一些民法学者主张通过一种“超级民法”来实现对民法和商法的统一调整,按照这种观点,商法通则自然无制定的必要i;另一些学者主张实质的民商分离(区别于形式上的),不赞成制定商法典,但支持制定一个商法通则,对商事法律的一般性规定加以规范。ii笔者赞成制定商事通则,并在下文对商事通则的制度研究的理论与实践意义进行分析。

一、商事通则的任务

所谓“商事通则”是指学界探讨制定一部商事法律的普通法,它将对目前已经有的各个商事单行法中尚未规定的,基础性的原则,制度进行规定。关于哪些是基础性的原则制度,见仁见智。不过一个共识是,商事法律规范不能够光有单行法而没有共性的东西iii,江平教授在他的《关于制定民法典的几点意见》一文中提到“认识民法与商法必须坚持两点论:一是民商融合是趋势,二是民商仍有必要划分。就立法体系而言,形式上将已经颁布的诸如《公司法》《票据法》等在统一到一步商法典中并无必要,因此让它们依然按照商事单行法的模式继续存在自然是顺理成章。就商法总论而言,有两种模式,一种是民法典中规定,另一种是制定一部商事通则,我个人的意见是后者,如果把它们放在民法典中显得累赘,不能突出商法的特征。”尽管在民商合一与民商分立的严重分歧下,大多数学者对于商事法律规范存在一般性的制度设计还是认同的。

关于商事通则的说法,很大程度上来自于商法学者受到民法通则的启发所提出的,它的背景来自于我们多年的商事立法实践,也和旷日持久的民商分离与民商合一的争论有关,到底要不要制定商法典这个问题并不是像民商合一与民商分离的阵营那么分明,目前看来比较能够为双方接受的一个观点是制定商事通则,在商事通则里面规定属于商法的一些基础性的,尚未在商法特别法中规定的制度和原则。许多学者赞成民商合一的,同样赞同商事通则的制定iv,如果商事通则制定,那么它并不会与我们的民法典形成并驾齐驱的局面,商事通则将作为民法的特别法,在商事案件中作为特别法优先于普通法而适用。商主体,商行为等概念,已经学者们在探讨的商事法律原则,目前并未在各个商事特别法中规定,一个形象的比喻就好比,商事特别法的制定如同人的躯干,目前还差一个大脑把整个身体协调起来。

二、商事通则VS民法通则

商事通则的说法来自于我国民法通则的实践,在民法通则制定之前我们并无民事基本法律可以适用,同时民法典制定的基础远未成熟,因此制定了一个民法通则这样的小而全的民事基本法律。从现在的角度来看,民法通则的规定有很多不完善的地方,比如说很多关于法律行为的效力性的规定,本应当由民法通则规定的,最后是由合同法来承担其职责;不过民法通则的制定,的确在很大程度上满足了那个时代经济发展的要求。如今我们提出制定商事通则的说法,商事通则比起民法通则制定的优势在于,民法通则制定的时候可以说是“受任于败军之际,奉命于危难之间”,在立法技术经验缺失的情况下,民法通则制定存在很多技术上和经验上的不足;而商法通则的制定要从容的多。另外一个区分民法通则制定的关键在于,二者承载的使命不一样,在相当长的一段时间,民法通则承载着民法典的功能,而商事通则的制定,更多的是基于统帅已经制定完备的各商事特别法,总结出各商事特别法的公约数,并将这些公约数提取出来,打通商事法律的内部体系。

三、商事通则VS传统商法典

需要强调的一点是商事通则与商法典的区别,毋庸置疑的是商事通则篇幅,规定内容一定不如传统商法典广泛,更重要的区别在于二者所承载的使命是不同的,商事通则立足于从已经制定完的商事特别法中,抽象出共同的要素,加以统一规范,旨在构建商法内部的体系化,一定程度上消除现在法律适用,概念的矛盾与冲突。而商法典则是一个大而全的东西,除了包含商事通则构建体系化的一般规定外,还包括具体的商事单行法律法规。根据苗延波先生的观点,商法典至少包含以下内容vi:商法对于民法的适用;各类商事组织的基本规范;不能为合同法所包含或者不同于合同法之规定的各种合同的规定;商事登记的机关、范围和基本程序;各类商行为的基本规定;甚至一些已经颁布的商事单行法律、法规,如有关运输、仓储的法规等等。因此,考察商事通则与商法典的不同,可以更加明晰商事通则所承载的任务,换言之,商事通则应当是一部价值中立的,旨在追求体系化的,普通的普通法。对于实体权利义务的调整,应当交给商事特别法,而不是在商法通则里面做出详细规定,否则商事通则的制定就会变成制定商法典了。

四、商法通则VS松散式,邦联式的商法典

笔者认为商事通则的制定比商法典更加符合时展的要求,一个比较有趣的想法来自于民法典制定思路的争议启发。民法典在制定过程中,有三种立法思路。其中有一种是由江平教授提出的,所谓的松散的,邦联式的民法典。即由现有的民法通则以及各民法部门法组合在一起,形成开放式的民法典。vii这种观点笔者认为大可以适用于商法学界对于商事通则以及商法典的讨论之中。民法更加的追求形式理性,高度体系化是民法引以为豪的骄傲;而对比商法,商法 更多的是追求一种实践以及经验,商法的发展是随着商事活动高速发展变化而日新月异的,考察以往民商分离国家制定商法典的历史,可以清晰的看出商法典制定的历史就是商法典内容衰败的历史,一个很重要的原因在于商法典把直接调整商事法律规范的具体规定,写入商法典中,必然会随着具体商事法律规范的变动而变得无所适从,这种变动范围之广,速度之快,是商法典衰败的根本原因。如果我们引入松散式,邦联式商法典的概念,那么意味着我们可以通过制定商事通则的方法,在各商事特别法之间构建有限的体系化,而把应对时代变化做出规范调整的任务交给商事特别法来承担,而所有的商事法律规范加上商事通则,可否认为业已形成松散的,邦联式的商法典?

这里说的有限的体系化,在于商法的体系化并不像民法那么明显,这是由商事活动高度发展,导致商事法律关系也随之快速发展变化的性质所决定的。但是这并不意味着我们不能够在有限的空间追求商事法律的体系化,商事通则的制定,就是追求商事法律关系体系化的努力。目前学者已经大体总结了一些从各商事特别法中抽象出来的,以及各商事特别法尚未规定而又必须的制度。总体而言,深入研究商事通则的制定无论是在学理上还是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通则研究的制度意义

(一)统一协调现行单行商事法律

有利于统一协调中国现行的单行商事法律。在民商合一的大背景下,我国立法机关根据实际情况,制定了一系列的商事单行法规,这些商事单行法规在制定时是回应了当时的要求,即当条件成熟了,通过颁布某一商事单行法规,实现对商事活动某领域的调整。这种立法方式,因为它更多的是出于实用的角度,而牺牲体系化,这样的立法技术要求不会太高,成本也低,但是随着各商事单行法规的陆续出台,这种立法成本就会不断加大,因为牺牲体系化的结果,会导致商法的各个概念出现混乱,进而导致法律适用的困惑。各单行商事法律规范之间缺乏相应的协调性和统一性。通过制定《商法通则》,能够有利于实现对商事关系的基本调整。

(二)补充现行商事法律规范的“公共领域缺口”

商事通则将是一部统摄各商事单行法规的基本法,它将对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定,但又不是各个商事单行法(如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》)的“总汇编”;而且它将对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定。学者总结了一些商事法律规范的公约数,在此引述苗延波先生的商事通则立法设想以资参考。viii第一章总则,规定商法的适用范围、基本原则和适用规则;第二章商主体,规定商主体的基本形式和种类;第三章商行为与商业,包括商事行为与商事的构成、一般商事行为和特殊商事行为等;第四章商业登记,包括商事登记机关、登记范围和登记程序等;第五章商业名称,包括商业名称的取得、种类、商号权等;第六章商业账簿,包括商事账簿的种类、内容和置备等;第七章商事诉讼时效,包括诉讼时效的适用范围、诉讼时效期问的起算、中断、终止和延长以及诉讼时效期间届满的法律后果等;第八章商事责任,包括商事责任的种类和承担方式等;第九章附则,包括商事部门法的范围及其制定、有关术语的含义、生效时间和解释机关等。

(三)与民法典的分工配合

我国目前公布的民法典草案中,可以发现并没有对商法的一般规定,这个正好回应了文章开头江平教授的观点。事实上,正如前面所说,把商法的一般规定从民法典中分离出来,规定于商事通则里面,更有利于民法典轻装上阵,同时也突出了商法的特征。同时商法通则也可以对民法典没有做出的规定进行补充,比如说关于合伙的规定,合伙在民法通则中并没有被当做民事法律关系主体,而合伙作为商主体明确规定却是毫无疑义的。ix商事通则的制定,也不会与民法典分庭抗礼,换言之,商法作为民法的特别法依然没有改变。商法通则立足于统摄各个商事单行法律,致力于商法体系化的工作,与民法典相得益彰。

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    论文关键词 等同原则 专利侵权 适用

    一、等同原则概述

    等同原则不是相同原则,相同原则指专利侵权审判中侵权产品具有与权利人提供的针对专利产品的技术书中规定的产品相同的技术特征,若侵权人只对技术做些许的该改变,在法律上行为人并无侵权行为,但该技术本质上仍归属专利权人,这样专利权人的正当利益无从保护。等同原则指侵权行为人实施的专利技术具有与权利要求人申请判定的技术在某个技术特点上存在差异,但该技术特性是在同样的方式,实现了同样的功能,产生效果基本相同,则该专利权应该得到保护,行为人构成侵权。例如,采取部件移位、等同代替、分解货合并的方式完成专利发明或积极成效,和专利技术比较存在功能、成效、目标上大致相同或完全一样,则被控侵权方法受法律的保护,是种侵权行为。司法实践中较易被侵权的是发明与实用新型专利,在侵权审判中,原告通常采取等同原则与相同原则相结合的方式保护自身权利。所以,可以说等同行原则是相同原则一定程度的补充,可对原告的合法权利做更加有效的保护。

    等同原则可对侵权人通过对专利技术或产品的非实质性变更做有效的规避,通过权利的保障提倡技术创新,若行为人仅以同等性形式改变专利特征代替技术创新,则这种改动等同行为就是侵权行为。另外,等同原则可促进社会发展与技术的交流应用。等同原则的出现可以说是民法体系中公平原则的结果,在对专利权保护的同时,对以等同改变行为盗取专利的行为做侵权认定,同时鼓励公众创新。

    美国是等同原则的发源地,在司法实践中不断完善发展该原则。在美国威南斯诉讼案中,登米德被美国法院认定为侵权。虽该原则受到批评甚至暂用但后来终被支持,并提出方法、功能与效果的详细检验标准阐述。在1997年,等同原则被美国最高院确认使用任何一项技术要求特征,防止了权利范围扩大。在日本,等同原则的发展也不是一帆风顺的,其产生之初受到各种非议。在1998年,等同原则被确立,并做了适用条件的详细论述,标志着在日本,等同原则完全确立。等同原则被各国法学界接收并以立法形式确立并不是一蹴而就的,是一个循序渐进的过程,到后来,该原则在世界上有着公认的地位;科技的发展推动者等同原则的确立,等同原则同样以权力人保护方式激励着科技的创新;通过对相同原则缺陷的完善,等同原则有效的保护了权利人权益。我国法学界也应该积极研究世界各国先进经验,做好优秀成果的引进,去粗取精,以立法形式对适用等同原则进行体系完善。

    在2001年,最高院了适用专利纠纷案件法律问题的司法解释,该规定对等同原则做了概念明确。被看做是专利侵权的判定准则,以技术特征等同排除技术整体等同,对等同特征的认定做了条件性规定。虽然该项司法解释较原则化,但也是我国认可等同原则的标志性法规。等同原则通过将专利保护延伸到等同的范围,对权利做了充分实质性保障,有利于个人与社会利益间的均衡。

    二、等同原则之专利侵权适用分析

    (一)侵权时间的判定界限

    德、美、英关于侵权时间的判定界限有不同的规定,如德国规定为优先权日或申请专利日,美国则是侵权日,英国是公开专利日。我国法律中并无时间标准规定,但学界倾向于侵权行为时间标准,即侵权行为的发生时间。其一,专利保护期为20年,该期限内一定会产生在专利公开或申请时未明确的等价方式,若以专利申请日替代侵权日,若等价手段出现,仿造者就可能逃避侵权认定。比如,电子放大器件——电子管在原来是独有的器件。在做专利申请时,不管是出于审查员目的或申请人自身原因,很可能对电子管做出限定。随着技术的进步,晶体管出现,晶体管几乎对放大电子管做了根本替代,此种现实下,若否定电子管与晶体管间的等价,则保护期限内的电子管电路发明则不受保护,这显然不公平。其二,等同原则的确定是对专利申请时侵权形态列举的限制的补充,将虽存在与记载事项有所差异但技术具有实质等同性做侵权认定。所以,从其目的看,即使技术出现在专利申请后,但被人们知晓,成为代替技术可能性也较大。另外,从基本专利衍生的从属专利若未经许可利用从属专利也构成侵权。相反,若以简单替换替明创造被认定合法,是一种欠均衡与不公平现象。其三,WIPO中也有关于专利侵权日为等同时间界限的规定。最高院也倾向于侵权日标准,如解释“普通技术人员”时规定“衡量标准”是发生侵权时“该领域的知识平均水平”。

    (二)适用多余指定原则

    多余制定原则是法院在专利侵权案件审判时,将技术特征划分成必要与非必要技术特征,在对多余特征(非必要技术特征)忽略的前提下,专利保护范围的明确依据必要技术特征决定,对侵权客体权利保护认定。

    我国法学界对多余制定原则的认识有所差异,其一,对于某项技术特征被写入独立权利,则看做必要的技术特征,即使该特征有十分重要的发明效果,但该技术特征在被控侵权产品上并无表现,以“全面覆盖”理论,则不是侵权行为;至于非必要技术特征在申请专利时的误写,审判时对失误也不能照顾迁就;对第三人的执法统一与法律稳定是专利审判首要面对的。其二,在我国,发明人应尽快申请专利。但权力要求书的撰写具有法律性与技术性,很难把握产品的关键技术特征。所以,以多余限定方式缩小专利保护空间。授予专利后,第三人对权利要求书与说明书的研究,可略去非必要的技术特征实施技术,以公平原则为指导被告行为为侵权。

    在我国,对多余制定原则的适用应综合考虑实际。专利制度在我国实施时间并不长,对专利法的陌生,专利人水平的限制以及申请人自行对申请文件进行撰写导致拟定权利要求不当情况时有发生。若对非必要技术特征全部排出,太过严厉。但简单的以多余制定替代某种技术特征有碍于申请书撰写水准的提高,使得确定专利保护空间太灵活。因此,要制定可行标准,做判断时对多余技术特征的认定避免由法院主动认定,而要依靠申请人对该项技术特征进行陈述并说明要求为独立权利的缘由,也要保证被告的陈述权利。在原告提供了充足的理由过后,且被告的反对无效(技术层面做的反对),方可做非必要技术特征的忽略。合理的限度是非必要技术特征忽略的前提。

    (三)判断等同物的标准

    专利的实现目标应与替换被控产品的技术特征和要求的相应权利特征比较时相结合。比如螺钉与柳钉是机械部件,若发明目的在于部件的可拆卸连接,那么柳钉具有与螺钉不同的发明目的,等价手段不同。若发明目的是部件的可连接,那么拆卸不重要,只是优缺点上的差异,则螺钉与柳钉的等价手段相同。全部技术特征准则的遵守,即遵守“专利要求内容是专利权保护的范围”,即侵权判定以全部技术特征为依据,必要技术特征不可忽略;以被控客体之技术特点与权力要求之对应技术特点做分析,只有证明比较后技术特征存在每项的等同,则视为等同;注重测试数据,不可人为判断是否构成等同,比如比较物存在工作方式、功能实质、效果实质等同或不同,那么二者存在或不存在等同替代。要以证据证明等同是否存在,这也是认定的基础。例如,权利人申请被控方法(产品)与申请方法(产品)具有相同性,那么原告则应举出被控客体在工作方式、功效等实质上的等同证明,被告做辩护,也进行举证。证据可是测试数据,也可为证人证言。

    三、关于等同原则的限制问题

    等同原则适用于专利侵权的判定实际上是扩大了权利人的权利,肯定了文字以外的权利。但是,应该注意到,不应该使等同原则无限制的适用,对不应当得到的基本权利要做限制。也就是说,技术内容包含公有领域或权利人言明放弃,那么不适用等同原则。禁止反悔原则,指在审批、撤销或对专利权宣告无效时,为了保证专利具有创造性,权利人以修改文件或书面声明的形式,做放弃部分保护或限制权利的活动,由而获得专利权。则在以后的专利侵权审判时,针对放弃或排除的权利是不能适用等同原则的。在专利侵权审判中,诚实信用原则体现为禁止反悔原则。该原则有效地的避免了权利人的背离行为,即为获得专利在审批时暂时做部分权力的放弃或限制,但在诉讼时却想做限制的取消,或做技术特征不重要性的强调,以此双赢。在审判中,权利人时常变成其权力的放弃在于当时的审批压力,因此,希望法院做当时情形的考虑。但法院审判依据的是权力放弃或者修改成立的法律事实。所以,权力人做权力修改时不应“违心”,而应采取法定的法律救济措施保护自身的合法权力。

    另外,还存在自由的公认技术抗辩原则。该原则指在专利判定时,若申请权利与专利技术记载权利存在方案相同,自由公知技术与被控的侵权物也存在相似或相同,那么不构成侵权。其依据在于技术权利应该是权利人独立创造,不应对已有技术或公认技术做模仿。也就是说自身权利的行使不应在损害他人或社会公共利益的前提下实现。对于被控的权利技术是否存在侵权行为,被告可否以该原则作为抗辩的理由,学界观点尚未统一。另外,在审理专利侵权以及效力案件由相同法院审判的国家可避免争议的发生。其通常采取专利效力审理先于侵权审理,这使得实践中的自由公认技术抗辩的形式不常见,但在我国存在由不同的法院审判两种纠纷,所以,该原则就有必要存在。

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关键词：BOT投融资方式；特征；法律障碍；相关建议

BOT是Build－Operate－Transfer(建设－经营－转让)的简称。它是20世纪80年代之后在国际上逐渐兴起的一种新的国际投资合作方式。在实务界，BOT现已成为私人融资建设本应由政府投资兴建的公共基础设施的术语。其基本含义是：政府(通过契约)授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施。并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。

一、BOT投融资方式的特征

在我国BOT投融资泛指外商直接投资的一种方式，需要由外商投资法来调整。实际上，就BOT的性质而言，即使在我国它也可适用于内资在基础设施方面的投融资。由此，与一般的国际直接投资相比，BOT自身具有多方面的特征。首先，各国的法律和实践表明，BOT方式一般不适用于普通投资领域，而是基本上集中在各国一些可以通过政策获得收入的具有公益性质的基础设施或服务项目上。其次，在法律关系中，其法律主体的多样性和复杂性是其他投融资方式所不具备的，通常主要有：政府、项目公司、银行、项目建设承包商、用户等等。其中，政府的作用最为关键，主要体现在政府特许权的颁发和对项目建营过程的监督上。再次，BOT项目通常规模大，建设时间长，参加者多，协调程度要求高，加之比较容易受东道国政治经济影响，投资分险就比较大而且复杂，主要有商业分险、政治分险、工程技术分险、自然分险等。

二、BOT投融资方式的法律调整

综观国际上的立法和法律实践，可供BOT项目适用和参照的法律有四类：第一，一般的国内投资法及相关法律；第二，专门的BOT法律法规；第三，就某一个项目所专门制定的BOT投融资条例；第四，就BOT某些问题所制定的法规与就某个项目所专门制定的条例相结合，我国就属于这种情况。我国目前BOT方面的法规有：对外贸易经济合作部在1995年的《关于以BOT方式吸引外商投资的有关问题的通知》；国家计委、电力部、交通部在同年联合下发的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》。就具体项目制定的条例如《上海市延安高架路专营管理办法》、《上海市逸仙路高架和蕴川路大桥专营管理办法》等等。在实践中，如果BOT所涉及的问题之解决无法律依据，只得参照其他相关立法如外资法作变通处理。

三、BOT投融资方式存在的问题及其解决之道

目前在我国从事BOT法律实务，存在着一些难题。造成这些难题的原因是多方面的，但立法上相互矛盾，相关规定对BOT特性缺乏足够的考虑，可操作性差，以及我国一贯保守的法律实践是主要原因。以下就实践中体现突出的若干问题作以探讨。

1.BOT方式的项目范围的法律障碍。国家计委、经贸委、外经贸部在1995年的《外商投资产业指导目录》中除了明确规定禁止外商投资电网、城市供排水、热力管网的建设与经营外，对港口、码头等引进外资也作了限制性规定，如规定不允许外商投资建设与经营地方铁路及其桥梁、隧道、轮渡设施以及装机容量25万千瓦以上的水电站的建设与经营必须由中方国有资产占控股或主导地位等。这些规定的初衷都是为了保证关系到国计民生的项目不被外商垄断，但这些限制正是对BOT使用范围的限制，实际上也构成了对BOT投资方式的一种法律限制，而现在政府已越来越多地运用BOT方式建设经营基础设施，现有法规的限制已形成了法规与实际情况的脱节。

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制度是现代民商事领域中一个技术性比较强的民商事制度,它是随着社会经济关系尤其是商事关系的发展而逐步发展起来的。在资本主义制度下,由于商品交换关系高度发达,社会关系复杂多样,人们不可能事必躬亲,于是制度就产生并得到发展。无论是在国内贸易和国际贸易中,制度都得到广泛的应用。尤其是在作为国际商事领域的国际贸易中,许多业务工作都是通过各种人进行的,其中包括普通人、经纪人、运输人、保险人、广告人等等。现代制度的一个基本发展趋势就是人职业化。在资本主义国家这些人多数都是公司。如果离开了这些人,国际贸易就无法顺利进行。因此,我们必须对资本主义国家的制度有所了解,并在对外贸易业务中灵活运用。

我们在了解国际商事法律制度之前,首先要明确、商事、国际商事以及国际商事法的基本概念。

一、、商事与国际商事

(一)

的概念在学界已经基本形成了通说。所谓(Agency)制度,是指人(Agent)按照本人(Principal)的授权(Authorization),代表本人同第三人发生法律行为,由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的法律行为。这里所说的“本人”就是委托人,也就是被人;“人”就是受要人的委托替本人办事的人;而“第三人”则是泛指与人打交道的人。由此可以看出,制度具有以下几个特征:

1.是一种法律行为。从的定义来看,毕竟是人与第三人之间发生的法律行为,它以设立、变更、终止权利义务关系为目的。所以,它在性质上属于法律行为。这是的本质性特征。

2.是基于本人或者被人的授权行为而发生。如果没有本人的授权而进行的,属于无权,不是严格意义上的。权本质上是一种权利。这是的权利性特征。

3.行为的法律后果最终归属于本人(被人)。由本人对人或被人的行为负责。这是的效力性特征。

【观察】:老刘是一家公司老板,业务繁忙,于是委托朋友小李去天津购买电脑软件,小李去天津与A软件公司签定买卖合同,并履行完毕。在这个关系中,老刘是委托人,也叫本人;小李是人;A公司是第三人。老刘与小李之间是关系。

(二)商事

是商事的上位概念,商事是的一个种类。所谓商事,主要是指发生在商事领域的由商事人按照本人(商事被人)的授权,代表本人同第三人发生商事法律行为,由此而产生的权利与义务直接对本人发生效力的。商事除了具备的本质性特征、权利性特征和效力性特征之外,还具有“商事性”的个性特征。商事性通常是具有营业性质,或者说以营业为主要目的,一般表现在两个方面:一是发生领域为商事领域,比如金融领域中的票据领域、保险领域等,贸易领域中的运输领域、广告领域等。二是发生商事行为,比如上述诸领域里的票据、保险、运输、广告等。

(三)国际商事

如果说商事是的下位概念,那么,国际商事又是商事的下位概念。所谓国际商事是指,人按照被人的授权或法律规定,代表被人从事同第三人签定国际商事合同或者从事其他有法律意义的国际商事行为,由此产生的权利和义务直接对被人发生效力的一种。从这个定义可以看出,国际商事除了具备商事的一般特征之外,还具有以下几个个性化特征:

1.国际商事具有“国际性”特征。这主要是指国际商事行为中的人、被人或者第三人,营业地不在同一个国家或者地区,或者他们尽管营业地在一个国家或地区但其国籍或者住所不在同一国家或者地区。

2.国际商事具有“商事性”特征。这主要是指国际商事行为发生在商事领域或者发生商事性质的行为。如前所述,“商事性”中的商事领域或者商事行为表现就是,带有营业性质的领域或者行为。

3.国际商事具有“性”特征。这主要是指国际商事从本质上来说,毕竟是一种行为,完全符合的几个特征。除此而外,还有一层含义是国际商事的行为在法律上必须具有可性,比如某跨国公司老板全体职工看望病中住院的东道国同事,就不属于法律意义上的可性。

二、国际商事法

(一)概念

简单地说,国际商事法主要是调整国际商事关系的各种法律规范的总称。国际商事法有广义和狭义之分。狭义上的国际法主要是指,专门的调整国际商事关系的,且对各个国家普遍适用的部门法典,目前在国际法范围内,针对所有国家和地区普遍适用并生效的国际商事法典还没有。调整国际商事关系的,一般是广义上的各种有关国际商事的法律规范的总称,包括国际法律规范,也包括国内法律规范。因此,通常所理解的国际商事法主要是从广义角度来说的。

(二)调整国际商事关系的法律规范

如前所述,从广义上看国际商事法,调整国际商事关系的法律规范包括国际法律规范,也包括国内法律规范。下面我们从这两个方面来看归纳一下:

1.调整国际商事关系的国际法律规范

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关键词：自由裁量；价值；法律概念

一、从价值的角度分析法官的自由裁量权

法官的自由裁量权可以克服法律固有的局限性.

法律虽然是从一般的生活现象中抽象出来的社会规范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社会现实存在差距的，另外由于社会生活的多样性、复杂性，法律不可能规定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而赋予法官一定的自由裁量权在我国这样的成文法国家线的尤为必要，具体体现在一下几个方面：首先，法律具有模糊性与不确定性的特点。法律是由语言构成的，而语言其本身就有一定的模糊性，在不同的语句环境下有时会有不同的表达意思，另外由于立法者在一定的社会发展条件下，其认识能力是有一定的局限性的，每个法律概念、术语的制定不可能完美无缺，更不可能一直适应不断发展的社会，因而其模糊性和不确定性会限制法律在社会当中的作用，不能实现社会的公平和正义。而赋予法官的自由裁量权的价值就在于它能弥补法律自身的缺陷，法官对于法律具有一定的能动作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能动解释，更好的实现个案正义与实质正义的统一，因为正义是法律的终极价值追求，由于法律自身的缺陷导致正义的错位，因而法官在具体案件中应尽量实现法律的实质正义。就像费尔巴哈说的那样：“在服从成为背信弃义的地方，对法官来说，不服从就是他对待正义的一种神圣的义务，他仅仅报效于公平正义。”其次，法律还具有滞后性的特点。法律作为一种社会行为规范，是对一定行为的确定性规定，要求社会行为都应符合法律规则的实质要件，但是社会在不断变化，人们对社会价值的定位和行为价值的理解也会发生变化，但是法律不可能朝令夕改，必须具有一定的稳定性，只有这样才能保证社会行为的合法性，这样人们今天的行为不会受到明天法律的追究，因此法律的滞后性就显得尤为明显啦，在这样的法律状况下，赋予法官的自由裁量权，将一般的法律条文具体化，明确化，应用到具体的案件中去，使得相对落后的的法律能够适应不断变化的社会，只有这样，法律作为现代社会的管理社会的手段，才能维持其自身的权威性，才能保证正当行为的合法利益和追究违行为的责任。最后法律还具有僵硬性的特点，具体是指法律一经制定，在一定时间范围内是不会改变的。法律是对一般的社会行为的规范，但是案件是具体的个别的，法律的僵硬性使得法律很难实现个案的正义，法官的自由裁量权对于个案的公平正义显得尤为重要，法官通过对具体的案件的研究，并结合法律规定，将法律的僵硬性通过能动的应用和解释，将个案的情况能够个案解决，实现法律的真正的价值。

二、从法律概念的角度构建法官的自由裁量权

赋予法官一定的自由裁量权是要求法官在处理案件的时候有一定的能动性，可以更好的实现法律的作用，但是如果从人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能产生司法不公和司法腐败的问题，因而会让这种自由裁量在法律外衣的保护下进行违法的司法行为，这就要求我们应该将法官的自由裁量权限制在一定的范围之内，在要求法官自身具有较高的业务素质之外，我们更应该从法律的制度上构建法官的自由裁量权，而作为我们法律语言最精华的部分在于法律概念的对法律事物的概括总结，因而从法律概念的角度出发，去构建法官的自由裁量权，这样既可以让法官有合理的自由裁量权，实现司法的能动作用，又可以将法官的权力限制在一定的合理范围之内，不至于没有边界的行使权力。

法律概念作为司法中心主义的一个元素，是指基于法律共同体的约定而承载着价值的、在司法操作中通过与案件事实的对接而释放其意义的制定法上的最小语言单位。在这个概念中我们可以看到法律概念具有规范性、开放性和实践性的特征，因此法官在行使自由裁量权的时候应该遵循这样的法律概念，具体来说：首先，法律概念的规范性特征是说法律概念自身的具有对行为的相对标准的定位和对行为的价值承载功能，因此法官在行使自由裁量权的时候首先要遵守法律概念规范的定义，从行为事物的最源头出发，去理解行为的来龙去脉，并在此基础上结合案件的情况来处理案件的具体问题，将对案件的理解限制在规范的法律概念范围之内，这样法官的自由裁量权可以达到情与理的统一。其次，法律概念的开放性说明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封闭的，在这个意义上说，法律概念是对生活事物的总结，但又不是完美无缺的总结。在这样的情况下赋予法官的自由裁量权，一方面可以按照法律的实质价值去处理案件，另一方面通过法官的能动作用，将法律适用于新的事实，适应新的社会与政治的价值观，不断为法律注入新鲜血液，当然，我们说的法律概念意义的开放性并不意味着恣意。因为既然法律概念基于规范目的而生，其意义之开放就必须以规范目的为限度，在此基础上法官可以发挥法律概念的包容性。最后，法律概念具有实践性的特点，法律是来源于生活的总结，是对实践当中发生的行为规范的总结，因此，法律概念也应具有实践性，来源于实践中的法律概念才能符合现实的需要，而法官在行使自由裁量权的过程中，在某种程度上在遵循着实践的准则，将法律条文和实践当中的价值观念结合起来，将法官的自由裁量权的价值发挥到最大的程度。

从上面的法律概念的特征来看，法律概念可以和法官的自由裁量权很融洽的结合起来，所以我们在构建法官的自由裁量权的时候，从法律概念的角度出发，让法官按照法律概念所界定的范围去判决案件，因为法律概念从某种程度上来说是在一个相对比较小的范围之内对某种行为的界定，对一类行为的界定是比较规范的，因此法官在理解行为人的行为的时候，可以从行为的源头去理解一个行为的合法性和正当性，这样法官可以正确的理解一个行为的性质和属性，从而可以正确定位案件的争议所在，同时由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解当事人的行为的时候，又可以有一定的能动范围的理解，发挥法官的自由裁量权，让法官将现实的具体案件和法律结合起来，实现司法的公正。同时我们可以借鉴案例国家的制度，对于相同案件的相同法律概念的定位可以参照以前判决的理解，因为这是从一个小的角度去理解案件的性质，一方面可以减少案件的争议性和错案的判决，提高司法的权威性和公正性；另一方面又可以发挥法官的自由裁量权，但是这种自由裁量又被限制在一个小的范围之内，让法官只能在案件合理的范围内发挥这种作用，不至于没有边界，最后达到案件的公正处理。

三、结语

通过上面的分析，我们可以得出在法律概念的角度是去构建法官的自由裁量权是符合法理之基本精神的，将法官对一个法律行为的理解限制在法律概念的范围之内，从根本上去解释行为其自身的意义，从而实现个案的真正公正，法律的价值也能够得到彰显。（作者单位：河北经贸大学法学院）

参考文献

[1]周光营：《人性视角之法官自由裁量权探究》华中师范大学法学院，2013年5月。

[2]吴炳新：《论法律概念-一个司法中心主义的立场》甘肃政法学院学报，2006年3月。

[3][英]哈特：《法律的概念》[M]张文显等译，中国大百科全书出版社，1996：16。

[4]徐国栋：《民法基本原则解释―成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001版，笫176页。

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劳动关系是指劳动者与用人单位（企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织）之间因从事劳动活动而产生的社会关系。

劳动关系具有如下特征，首先它兼有平等关系和隶属关系。平等关系是指劳动者与用人单位在相互选择上是平等的；隶属关系指劳动关系建立以后，劳动者须受用人单位管理，从内部而言，他们之间具有从属关系。其次，劳动关系兼有人身关系和财产关系的特征。马克思言，劳动如果撇开它的具体形式，无非是人的一种生理机能，因此，人身关系属性是劳动关系的应有特征。我们知道劳动关系是广义上经济关系的一种，因此它当然也具有财产关系的一般属性，尤其是社会进入商品经济时代后，这种特征更加明显。

对于劳动关系调整模式的研究自然是劳动法学界所关注的问题。每一领域的法律都有其基本出发点或本位思想。那么，劳动法是何种本位思想，在权利义务观念上有何侧重点？

劳动法是社会法的组成部分，强调社会本位，即以维持社会弱势主体的生存及其福利的增进为目的。

对于劳动法，国家本位过分强调国家权力，有害劳动关系双方的权利；而个人本位，"片面强调权利的绝对性，忽视权力在市场经济中的能动作用，不仅会阻碍社会经济总量结构优化，而且会导致社会公平与效率之间的紧张关系"。①

社会本位的劳动法兼具公法与私法的特征，既重视保护契约自由与个人权利，又关注契约正义即社会公平与效率。

二、劳动关系的调整模式

劳动关系的特征与劳动法的社会本位思想决定了劳动关系应受"公"、"私"两方面的调整。

首先，劳动关系应受劳动法等相关法律的调整，一部分法律关系与权利义务直接由劳动法律规定。法律调整具体而言是指，劳动基准法对全部劳动关系的调整。

其次，劳动法律关系的一部分要素法律只做任意性规定，由双方当事人通过合同等方式自由设定权利义务，这一层次即是劳动合同的调整，包括集体合同与个别劳动合同。

劳动法对劳动关系的调整体现的是国家的管制，而合同的调整是劳动者与用人单位对于劳动关系的自治。

（一）国家的管制

调整劳动关系的法律主要是劳动基准法和劳动合同法，其中劳动基准法最能体现国家对劳动关系的管制。

劳动基准法从宏观层面来调整劳动关系，适用于全部用人单位与劳动者。"劳动基准法是国家的有形之手，越过公域界限，实现底线控制，保护劳动者最基本的生存利益，具有公法性。"②它以强制性规范为主，规定最基本的劳动权利与劳动义务，设定最低标准，比如工时与休假制度、最低工资标准、劳动安全条件等。这些是企业必须遵守的最低标准。

劳动法的立法宗旨是倾斜保护：通过权力的干预，限制处于强者地位的用人单位的权利，保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，以实现实质上的相对平等。限制契约自由，追求社会主义与公平，这就是劳动法欲达到的矫正作用。

（二）劳动者与用人单位的自治

劳动法在调整劳动关系时预留一定空间给双方当事人，由当事人自由设定权利义务，这种自治主要通过合同的形式来实现。

1、劳动合同的调整

劳动合同由用人单位与劳动者协商签订，规定的权利义务，是双方意思自治与签约自由的体现，是双方应共同遵守的行事准则。劳动合同首先是双方当事人意思自治的体现，其次劳动合同有不同于一般民事合同的特点。劳动合同的条款受到许多强制性规范的限制，如国家有关劳动条件、工资保障的法律规定，又受到集体合同的限制，个人劳动合同的内容不得与集体合同相抵触。因此，劳动合同调整并不是单纯、孤立的"私"调整，合同本身亦含有"公"的成分。

2、集体合同的调整

我国《集体合同规定》将集体合同定义为："集体合同是集体协商双方代表根据法律、法规的规定就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项在平等协商一致基础上签订的书面协议。"劳动者个人往往势单力薄，其力量无法对抗用人单位，在与用人单位协商签订合同时处于弱势地位，因此产生了集体合同，这是一种利用集体的力量来保护劳动者自身利益的调整方式。集体合同的效力低于劳动法，高于劳动合同。

劳动者可以组成工会，由工会代表自己与用人单位签订合同。劳动法学家董保华教授认为这是一种更先进的做法，劳动者"用手投票"组成团体，签订集体合同，从长远看，它更能体现社会法所具有的社会性和团体性的特点。我国工会建设不发达，但是不能由国家行政权力来代替社会团体的作用。一个健康的社会应当是国家以公权力介入的方式，守住劳动者的生存利益。同时，有工会等组织形式来维护劳动者权益，并公权力形成平衡。

3、企业内部劳动规则

用人单位可以制定内部规章来规范劳动者的行为。这种内部规章虽有"管理"性质，但我认为，这仍属于"自制"，而非国家的"管制"。内部规章虽基本上是用人单位单方制定，但是它必须符合有关法律规定，体现雇主对劳动者的管理，同时劳动者也可以对违法的规章和企业滥用规章向有关人员和单位提出。

"市场经济条件下制定企业内部劳动规则既是法律赋予企业的权利，也是加强企业内部劳动管理以便使企业内部的劳动关系制度化的观需要，是从法律上完善企业经营管理自的重要方面。制定内部劳动规则时，应该在程序上和内容上都合法还应当注意协调好企业内部劳动规则与劳动合同、集体合同的关系，企业内部劳动规则要在尊重劳动合同和集体合同的前提下制定。"③利用好企业内部规章，正确发挥其作用，对建立和谐的劳动关系是非常有利的。

三、对我国劳动关系法律规制的几点建议

劳动关系的调整应坚持社会利益为上、倾斜保护劳动者、追求社会正义与公平的原则。国家的宏观管制应当通过立法的方式进行，要防止权力滥用、干预过多，破坏原本正常的劳动关系。国家的管制重在"矫正"，而非主动干预，应当把更多的空间留给用人单位和劳动者，保证我国劳动力市场的活力与健康。另外，国家应当到位的地方也应到位，比如劳动法的立法，实施细则的及时完善，劳动保障制度的建立等。

注释：

①董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年第1版。

②董保华：《劳动法律与人力资源管理的和谐共存》，载《浙江大学学报》2008年第38卷第4期。

③林嘉、林敏：《2001年劳动法学和社会保障法学研究的回顾与展望》，载《法学家》2002年第1期。

参考文献：

[1]董保华.《劳动法论》，世界图书出版公司，1999年第1版。

[2]常凯主编.《劳动关系 劳动者 劳权》，中国劳动出版社，1995年第1版。

[3]董保华.《社会基准法与相对强制性规范--对第三法域的探索》，载《法学》2001年第4期。

[4]董保华.《应起到制度矫正功能》，载《中国劳动》2005年12月。