法律论证的正当性标准范文

导语：如何才能写好一篇法律论证的正当性标准，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

论文摘要：随着我国法治建设的进一步发展，人们开始关注法律程序的正当性问题。各 种程序理论都提出了自己的判断法律程序是否正当的标准，但是，这些判断标准都存在一定的缺陷。我们应该根据法律程序的各个组成要素来判断法律程序的正当性。

“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构 成 (1egal process或 legal produces)。法律是修饰性定语 ，包 含 由法律予 以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究 的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是 由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”[1]

近年来 ，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下 ，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。

但在一般情况下 ，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的 due produces是不 同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序 ，而 due produces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美 国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本 的司法原则：“任何人都不能成为 自己案件 的法官”，“当事人有陈述和被倾听 的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。

一、根据法律程序 的运行结果进行判断

这种评价标准是工具 主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在 目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的 目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为 ，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确 目的就在于确保上述刑法 目的的实现。 就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一 ，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具 ，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依 据。这在现代 民主社会 中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法 目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼 的被告人 ，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。

二 、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在 目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如 下几个 方面的内容 ：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立 ；第四，听取双方当事人 的意见；第五 ，法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影 响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段 ；第 四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果 ，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力 。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约 ，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平 的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三 、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷 口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准口]( 。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标 准；第二，有实现这种正确结果 的途径，比如说 ，几个人为了平分一个苹果 ，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义 的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径 ，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此 ，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会 的整体的道德诉求 ，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工 具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个 主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立 的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行 ，不管 出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程 中不存在舞弊的情况 ，不管结果如何，它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。[4]( 由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性 ，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则 ，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平 的原则。但这毕竟只是一种理论假设 ：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定 ，为谁服务 的问题。也就是说 ，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断 。

1．正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正 当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力 ，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置 。从一般 意义而言 ，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立 的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人 的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。

2．正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一 ，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使 自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3．正确的行 为时序

行为在时间和空间上 的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确 的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证 ，就违反了正确的时序 。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据[5]。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4．正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过 当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。

5．正当的程序结果

一般而言 ，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确 的结果 。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果 ，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符 ，那也是由于不可克服的客观原 因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿 ，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念 由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。

与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序 的正当性 ，有其 自身的优势。首先，正当的程序 主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治 比较健 全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题 。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键 。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平 的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是 由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。

参考文献 ：

[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．

[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002

篇2

关键词：价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]

篇3

1990年代以来，随着中国司法改革全方位的推进，中国司法实践中的法律论证尤其是以裁判文书理由陈述作为标志的法律论证越来越受到人们的重视，而且，这些法律论证迅速成为司法改革的一个组成部分。人们时常评论司法中的法律论证，指出这些论证的理由是否充分，进而期待从法律实践以及法律学术两个层面提升 “法律论证”的意义。所有这些，都预设了一个基本前提：不仅需要提出法律论证，而且需要使之充分。

从中国现有的学术话语和实践话语来看，规范思路和实证思路是相关的两个主要思路。规范思路积极主张从技术上研究法律论证以及积极推进法律论证的一般意义，积极主张司法实践应该朝向“充分陈述法律理由”的目标不断改革。[2]实证思路从现实上认为法律理由是在实际制度环境中体现意义的，指出法律理由对在不同制度环境中的法律论证而言自然会有不同的现实谱系，人为的改革努力，并不能够解决不同环境中的实际法律论证问题。[3]实证思路虽然强调实际的制度现状以及制度制约，但是并未因此否认 “法律论证理由应当充分”这一理想。[4]换言之，就最终追求而言两种思路是一致的，它们都在希望中国司法中的法律论证有朝一日可以实现标准的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。

在我看来，这两种思路虽然都有涉及但是都未深入探讨一个问题：“法律论证理由充分”从法律论证机制本身来看将会遭遇什么问题？这个问题十分重要。如果对其不能加以必要的深入澄清，那么，对法律论证真正意义的理解就会有所折扣。我将结合新近出现的一份刑事终审裁定书，[5]并且以其作为基本的材料来源和叙事平台，分析相关的问题，从而论证一个也许看似消极实则有益的观点：在司法中应该作出法律论证，但是这种法律论证不应追求“充分”。我将分析表明，即使在当下中国司法可以作出所谓的充分法律论证的条件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一个令人期待的目标。

首先需要附带说明几个问题。

第一，通常认为，从司法角度来说，诉讼案件就其法律解决而言可以分为两类，其一是没有争议的案件，比如一方起诉而另方承认或者没有任何抗辩，而且法官之间对案件没有争议；其二是有争议的案件，比如双方各执一词，彼此提出针锋相对的观点和理由。在第二类案件中，一般认为，通过相互争论或者法律论证这个通道将会出现两种结果。第一种结果是争议得到解决，于是，争议案件转变成了没有争议的案件，比如一方通过庭审、辩论或者阅读裁判理由发现自己是不对的，或者认为对方更有道理，从而承认、接受对方主张以及裁判结果。第二种结果是争议无法得到解决，换言之通过互相争论或者法律论证这个通道双方之中没有一方接受他方的主张，或者达成妥协。

可以看出，“法律论证理由应当充分”的制度建设期待，主要是以第二类案件情形作为现实基础的并以其作为目标。因为，这种情况似乎可以展示法律论证的话语权威，展示其所表达的逻辑知识力量或者说服力量，直至表明充分的法律论证如何可以摧毁不应存在的争议结构，或者，直至展示法律裁判的中立的正当性，如果争议对立是无法解决的。针对第一类案件也即没有争议的案件，法律论证应该是没有实际意义的，而且可能是多此一举的。[7]

因此，我将集中考察基于第二类案件情形而呈现的法律论证问题。本文所讨论的终审裁定书，也属于基于第二类案件而产生的裁判文书，更准确地来说是第二类案件中的第二种情况。[8]

第二，本文涉及的“充分”，应该是指除运用细节的明确法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑推理加以论证这两种方式之外的、对其他辅助论证资源的大量使用直至不断使用。[9]而辅助论证资源主要包括：（1）说理方法；[10]（2）经验常识；（3）法律原理。[11]如果仅仅适用明确的法律规定和法律原则，以及一般形式逻辑推理，以论证自己的法律观点，应当认为，这与“充分与否”是没有关系的。当仅仅阅读“明确法律规定与法律原则”和仅仅阅读 “形式逻辑推理”的时候，阅读者在绝大多数情况下只会发觉这是“这么规定的”，这是“本来如此的”，不会发觉这是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”这一概念的另外语汇表达方式。不难理解，如果期待促使一个法律论证“很有道理”，也就必须竭尽思考所能而去不断地使用说理方法、经验常识和法律原理等。其实，这也是人们主张法律论证充分的主要内容。[12]我们也可以从另一角度来说，“充分”一词隐含了“量增”的指涉。至于“法律论证”的含义，在本文中是指仅仅运用细节的法律规定（包括法律原则）以及运用一般形式逻辑对法律枝节观点进行论证，从而支持法律基本观点论证的推演活动。对单纯的法律论证，是可以使用“严密”一词加以描述的。“严密”一词通常没有“量增”的指涉。

因此，我将主要围绕说理方法、经验常识、法律原理，来论证“应该提出法律论证，但是不应使之充分”这一观点。

第三，众所周知，司法中的法律论证，包括隐蔽的和公开的。法官个人的某些思考、合议庭的某些讨论，又如中国法院审判委员会的某些讨论，其中的法律论证如果并不见诸文字，则是隐蔽的。如果以裁判文书方式公布出来，则是公开的。当然另有所谓审判秘密的“内部文件”（比如合议庭笔录）所包含的法律论证，也可说是隐蔽的法律论证。司法裁判文书表现出来的法律论证尽管是公开的，但是，其既可能表达文书形成之前的论证过程，也可能没有表达，或者没有完全表达。本文忽略这些区别。因为，本文所讨论的观点及内容对隐蔽的和公开的法律论证都是有意义的。就此而言，在另外一个方面来看，尽管本文观点也许可以视为在某种意义上恢复了西方罗马法传统中曾经有过的一个古老观念，也即司法裁判文书不应提供裁判理由的说明论证，然而，本文观点仅仅是在某种意义上恢复的。我的观点在主要方面与之有别。首先，我认为应该提出法律论证，只是不应使之充分。其次，我认为不论在公开的司法裁判文书中，还是在“内部”的司法讨论过程中，都需要尽力不使之充分。这是从根本上尝试以另一视角重新审查法律论证的“充分”。

第四，本文所依据的基本材料是一份终审裁定书。对法律实践生产出来的文本进行分析，对本文阅读者来说，容易造成“笔者是在支持某方、反对另方的法律立场”的印象，而且，许多相关的另外作者作出的分析的出发点也的确是如此。[13]然而，表明支持或者反对哪方立场，不是本文的论证目标。基于这点，我将尽量不去从“我认为”的角度去概括各方的所谓争论焦点，以及所谓争论关键和谁对谁错。我不是作为一名具体法律实践者来考察这一文本生成过程的，以及其内容究竟是如何的。因此，我将会尽量避免像法律实践参与者那样提出自己的“概括意见”，尽管这从叙述方法上来说是十分困难的。[14]

另外需要补充的是，这一裁定书所包含的意在“充分”的诸如“说理方式”、“经验常识”和“法律原理”等其他论证资源，在当下中国法院许多追求法律论证充分的裁判文书中当然包括“内部”的司法讨论中，也是被较为普遍使用的，[15]而且，这一裁定书是由某省高级法院作出的。因此，这一裁定书具有一定的范例意义，可以表征中国司法追求法律论证充分的主要倾向。这也是本文以其作为基本材料来源和叙事平台的缘由所在。

一

不久以前，某高级法院作出终审裁定，裁定某法官玩忽职守罪名并不成立，维持一审原判，驳回检察机关抗诉。

案件源自一起民事纠纷的审判。民事纠纷审判的大致情形是这样的，某原告起诉若干被告，主张被告应当还债。某基层法院立案，决定适用简易程序，并排定某法官独任审判。原告据以主张的主要证据是“借据”，其中有若干被告的署名。在案件审理过程中，被告之一声称“借据署名”是在原告胁迫下签署的，彼此之间实际上不存在借贷关系。原告否认胁迫。独任法官询问被告是否向公安机关报案，被告声称没有。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，独任法官作出被告败诉的判决。判决之后被告没有上诉，案件随后进入执行程序。在执行程序启动之际，被告之中两人在法院附近服毒自杀。再后公安机关开始介入，原告承认被告是在胁迫之下签署借据的。这起民事判决遂被认为是有问题的。当地一机构（市政法委）与被告亲属签订协议，补偿被告23万。检察机关认为独任法官在审理这起民事案件中玩忽职守，并且造成严重后果，提起刑事诉讼。

在刑事诉讼中，一审法院认为：独任法官对当事人自杀是不可能预见的，没有主观上的过失，在民事案件审理过程中履行了法官的基本职责，而且当事人自杀与独任法官的相关行为没有刑法上的因果关系，属于意外事件，因此该独任法官的玩忽职守罪名不成立。

检察机关认为一审判决是错误的，提起抗诉。在二审中，某市检察机关提出如下法律论证[16]：

其一，该法官的行为属于没有正确履行职责、极其不负责任的玩忽职守行为。理由有三。第一（R1）[17]，刑事诉讼法规定，任何单位和个人发现犯罪事实或犯罪嫌疑人，均有权利也有义务向司法机关报案或举报；1998年最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定：人民法院审理经济纠纷案件，经审理认为不属经济纠纷而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。在被告之一已经提出“借据”是在原告胁迫下写下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情况下，该法官没有履行上述规定的职责义务。第二（R2），在庭审中该法官有不着制服等不规范的行为。第三（R3），该法官没有按照主管领导批示将处理意见报告领导后再作判决，这是极其不负责任的表现。

其二，该法官玩忽职守行为与自杀事件之间存在刑法上的因果关系。理由有二。第一（R4），该法官玩忽职守行为并不必然导致自杀事件出现，但是的确是引起自杀出现的唯一原因。玩忽职守行为可能引起一个或多个不特定的危害后果，只要出现一个并且达到追究刑事责任标准的，应当追究刑事责任。第二（R5），作为司法工作人员，该法官应当知道自己不认真履行职责，导致案件错判，将会出现包括自杀事件在内的严重后果。不论由于应当预见而未预见，还是由于轻信能够避免，该法官都有主观上的过失，应当追究刑事责任。

某省检察机关作为支持抗诉一方，提出如下法律论证：

第一（R6），民事诉讼“谁主张谁举证”的原则是针对一般民事案件的规定，当民事案件涉及刑事犯罪的时候，应当以例外方式遵循刑事诉讼法和上述最高法院的规定。该法官没有履行这一职责义务。

第二（R7），该法官在法院工作时间长达16年，其工作经验应当使其预见当事人在被迫写下借据、法庭草率判决后只能以死抗争的后果。

第三（R8），该法官的行为最终导致国家损失23万。当事人自杀造成恶劣社会影响，为消除影响，不论基于何种性质、通过何种程序、经过何类主体，国家均因此付出这笔补偿。该法官的玩忽职守行为与这一后果存在必然的联系。

针对检察机关一方的法律论证，辩护人提出了自己的法律论证：

首先（R9），民事诉讼法要求法官公平对待当事人的举证，不能仅仅因为一方的口头抗辩，即认为另外一方有刑事犯罪嫌疑。该法官依据“谁主张谁举证”的原则审理案件，履行了法官的基本职责。

其次（R10），该法官在庭审中没有不负责任的表现，没有排除利害关系的证据证明“不负责任”。

再次（R11），没有排除利害关系的证据证明该法官在审判中未请示主管法院领导。

最后（R12），该法官行为与当事人自杀没有刑法上的因果关系。当事人在民事诉讼过程中，有运用种种法律救济方式的机会，但是当事人没有选择各种法律救济而是选择自杀。这是任何人当然包括该法官无法预见的，也是无法阻止的。

作为被告人的该名法官自己补充指出：

第一（R13），在当事人提出“胁迫”抗辩的时候，自己询问了当事人是否向公安机关报案，并且询问了原告是否曾经“胁迫被告”，这是履行民事审判法官职责的表现。检察机关对民事诉讼的机制缺乏了解；

第二（R14），不能仅仅因为一方口头抗辩，便认为“发现犯罪事实或犯罪嫌疑人”；

第三（R15），如果仅仅因为一方口头抗辩终止民事诉讼，对另外一方是不公平的，同时将使民事诉讼制度陷于混乱，这才是不履行法官的职责；

第四（R16），被告放弃了所有法律赋予的诉讼救济权利，采取自杀，其责任不能归咎于法官；

第五（R17），事后新证据证明判决结果与客观事实不符，根据最高法院的规定，判决不能认为属于错案，因而也不存在错案追究的问题。

从双方的法律论证可以发现，这件案件是有很大争议的，而且是罪名成立与否的根本性争议。我们先看法院是怎样表述最终裁定结果的。终审裁定书称：

被告人作为司法工作人员，在民事诉讼中依照法定程序履行独任法官的职责，按照民事诉讼证据规则认定案件事实并作出判决，其行为不属不负责任或不正确履行职责的玩忽职守行为。客观上出现的自杀结果与其职务行为之间没有刑法上的必然因果关系，其行为不构成玩忽职守罪。原审法院根据已经查明的事实、证据和法律规定，作出被告人无罪的判决，事实清楚，证据确实、充分，适用法律准确，审判程序合法。检察机关抗诉理由不成立。经本院审判委员会讨论决定，依照刑事诉讼法以及最高法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

依照目前较为普遍的司法改革观念以及最高法院相关的改革要求，如果终审裁定书所表达的裁定意见仅仅如此，那么，这属于没有提出法律论证理由的一份裁定意见，其中更加无从谈到法律论证是否充分，而且，这是中国以往司法裁判最为普遍的也是最为需要改变的情形之一。可能因为这一现实，所以我们看到终审裁定书的裁定意见并非仅仅如此。

二

终审裁定书论证了裁定理由。其首先归纳了双方争论的焦点。其中有三。第一，两点事实认定的问题。第二，被告人是否存在玩忽职守行为。第三，自杀事件及其他损失与被告人的职务行为是否存在必然联系。[18]

针对两点事实认定的问题，二审法院提出如下法律论证：

（R18）关于该法官是否在民事庭审中是否存在着装不规范等问题，作为控方的检察机关提出了一些人的证言，这些证言是由与自杀者有关系的若干人提出的，而且是在自杀事件发生之后提出的，因此，这些证言是有利于一些当事人的证言，不足采信。作为辩方的该名法官，提供了当时开庭的笔录及书记员的证言，表明该法官的庭审行为是规范的。两相对照，检察机关的指控证据不足。

（R19）关于该法官是否请示主管法院领导问题，检察机关提出了主管法院领导的证言和该领导接待当事人的“接待笔录”。该领导称已对该法官说“此案需要请示”。“接待笔录”上写“请先告知判决结果后签发判决书”。但是该法官称，该领导说“此案只能这样判决”并表示该法官自己可以签发判决书。鉴于不能证明“接待笔录”已为该法官所看到，故检察机关的指控证据不足。

值得注意的是，二审法院在终审裁定书中没有提到一个问题：就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的。在一审中，控辩双方以及一审判决都认为这是一个重要的事实认定问题。[19]因为，控方认为，如果主管法院领导的确有如该法官所说的那样，“权力下放、自己签发”，那么，在判决是错误判决的情况下，主管法院领导似乎是有责任的。反之，如果主管法院领导已说“需要请示”，该法官不经请示自主签发判决，那么，错误判决的问题似乎应由该法官负责。当然，一审辩方和一审法院，都曾提到独任法官在民事诉讼中有权独立审判，不论是否请示主管法院领导。[20]

进而值得注意的是，二审法院与一审辩方和一审法院类似，在提到部分对抗证据也即R18、R19的认定之后，还作出了新的阐述：

（R20）根据法院组织法、民事诉讼法和最高法院关于落实法院审判组织权限的有关解释，合议庭或独任法官有权作出判决，对重大疑难案件可提请院长提交审判委员会讨论决定。在实际审判工作中，向院长、庭长汇报并听取意见，属于法院内部汇报请示及沟通的一种方式。合议庭或独任法官有权决定是否报告以及是否需要请示院长、庭长。除经法定程序由审判委员会决定，院长、庭长不能改变合议庭或独任法官的意见。合议庭或独任法官审理非重大疑难案件后直接作出判决，是正确履行职责的行为。检察机关以该法官没有听取领导意见自行下判，作为指控不正确履行职责的一个理由，缺乏法律依据。

换言之，在二审法院看来，似乎一审各方注意甚至自己提到的“就事实而言主管法院领导与该法官在这起民事判决中的法院内部工作关系究竟是如何展现的”问题，不是一个问题。即使证据可以证实该法官自己签发判决，该法官依然是正确履行职责。当然，我们可以迅速提出一个问题（Q1）[21]：既然独任法官可以独立判决，那么，二审法院评判控辩双方在“主管法院领导”问题上证据如何，其意义是什么？我在后面讨论这个问题。

再看二审法院对焦点二的法律论证。对焦点二中的第一个问题，即“被告人没有执行刑事诉讼法和最高法院《规定》是否失职”的问题，二审法院指出：

首先（R21），法院在民事诉讼中地位中立，审判人员对诉讼双方均应平等对待，保障其各项诉讼权利。双方举证权利义务平等，无法证明自己主张必须承担举证不能的败诉结果。因此，法官在民事诉讼中遵循“谁主张谁举证”的原则是正确履行职责，体现司法公正。原告以借据举证，被告承认借据署名，故原告举证有效。被告辩称受到胁迫，原告否认，被告没有其他相关证据，也无报案资料证据，故被告举证无效。该法官认定借贷关系成立，不采纳被告抗辩意见并无不当。该法官并无失职行为。

其次（R22），最高法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的相关规定，是针对经济纠纷案件中经济犯罪而言的。被告提出的抗辩涉及暴力犯罪而非经济犯罪，故检察机关引用该规定与本案无关。同时，该《规定》所说“经审理认为”，显然是指依照民事诉讼证据制度，从举证质证中，发现相关证据证明案件涉嫌经济犯罪，才能决定移送刑事审查，并非如同检察机关理解，只要一方提出涉嫌经济犯罪，就必须移送。否则，民事诉讼中任何举证不能的一方都可能以对方涉嫌犯罪为抗辩理由终结民事诉讼，民事诉讼制度将无存在必要。

再次（R23），虽然刑事诉讼法规定，任何单位和个人“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”后将如何，但是，根据我国刑事诉讼“以事实为依据、以法律为准绳”、“未经法院审判任何人不得被认定有罪”的基本原则，“发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人”的前提必须是相当充分的证据佐证。借款纠纷一案中，被告提出 “受到胁迫”，但无证据证明，也未提供报案证据，因此属于“没有相当充分证据佐证”。在这种情况下，如果法院终结民事诉讼，移送刑事侦查机关不但于法无据，而且本身就是失职，没有体现司法公正。

所以，检察机关指控该法官违背法定职责，其理由不能成立。

在这里，我们可以再次迅速提出一个类似的疑问（Q2）：在陈述R22时，既然检察机关提出的最高法院《规定》之内容与本案是无关的，那么，为什么还要阐述《规定》之内容的真正含义？我们可以看出，二审法院在此论证是种“让步说理”，即“即使可以适用这一《规定》之内容，检察机关的理由依然无效”。为什么二审法院可以这样论证？既然这一《规定》与本案无关，在裁定中不去论及这一《规定》的相关内容也就是自然而然的。这种让步说理，仿佛意味着“就算你在这里是对的，你在那里还是错的”。

对焦点二中的第二个问题，即“被告人是否尽职尽责、其行为是否导致错误判决”，二审法院指出：

其一，被告人没有不负责任、不正确履行职责的行为。理由有四。第一（R24），该法官确认了“借据”署名，询问了被告是否报案以及为何没有报案，并且庭审后传讯了被指为胁迫者之一的张某，所以，该法官“较认真地审查了证据、负责任地对待被告方的抗辩意见”。第二（R25），原告“借据”为直接证据。被告无法对“胁迫”举证，而且没有报案，尤其在该法官两次提示后仍未报案。尽管如此，该法官依然在庭审后向原告进行了调查，以期证实被告抗辩意见是否真实。经过开庭和调查，均无证据推翻原告的直接证据。该法官确认原告证据，符合民事诉讼“谁主张谁举证”的原则。第三（R26），一方在书证面前提出异议但因举证不能而败诉的案件通常（注意“通常”两字——本文作者注）是权利义务关系明确而适用简易程序审理的。原告与被告借款纠纷一案，借款关系、债权人、债务人明确，借款用途、借款金额清楚，借款期限确定，被告确认借条署名，辩称被胁迫而无证据支持，故适用简易程序没有不当。该法官在案件虽有争议，但按照当时证据能排除合理怀疑下，作出独任判决，符合民事诉讼证据分析判断的一般原则，不足以认定属于严重不负责任行为。第四（R27），该法官在判决书中全面客观反映了案件纠纷以及对立主张情况，清晰表达了判决理由，符合民事诉讼的基本原则，判决有理有据。

其二，民事判决结果与客观事实不符的责任不应由该法官负责。理由有三。第一（R28），与事实不符的错误判决，是因为与原告相关的另外一人作出伪证所造成的。法院和该法官受民事诉讼证据规则限制从而作出与事实不符的判决，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律赋予的各项权利，在一审判决明显不利自己的情况下依然没有上诉、申诉，使判决结果进入执行程序。对此被告等人自己负有明显的责任。第三（R30），“谁主张谁举证”是民事诉讼的基本原则。虽然民事诉讼法规定，在当事人无法举证时，法院可以依职权调查取证，但是，民事诉讼中法院调查核实证据的手段十分有限，不可能也不允许采取类似刑事诉讼中取证方式获取证据。该法官在案件审理过程中，已经基本穷尽补充证据的手段。之后公安机关介入，原告承认事实，这是民事诉讼中法官不可能做到的。

篇4

    内容提要: 当前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中出现了直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷、不依据法理寻找和适用裁判规范、不依据法理阐明裁判理由等不讲法律和法理的问题。法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。这一方面与依行政意志和常理回应民意具有局限性有关,另一方面也与价值判断和词语技术方法密不可分。法官依据法理通过疏导、说服和鉴别、吸纳民意,以及通过寻找、解释或创制方法形成体现民意的裁判规范等方式,能使刚性的法律得以柔化,使司法真正发挥社会调节器的作用。然而,法理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性,对此我们应当通过修辞方法予以弥补。

    为化解日益复杂的社会矛盾,遏制社会不和谐因素,司法界提出“司法为民”、“和谐司法”、“司法民主化”等政治性司法政策,以强调能动司法,并要求在个案裁判中实现法律效果、政治效果和社会效果的统一。然而,政治性司法政策与司法裁判所体现的思维并不相同。我国有的法院为回应民意,在司法过程中出现了不讲法律和法理的现象,或者按照行政官员的主观意志、以政治化手段直接干预司法裁判,或者在法律适用中以常理代替法理作为寻找和适用个案裁判规范的依据,或者在裁判文书中仅给出裁判结果而并未依据法理阐明裁判理由等。这些现象表明,为回应民意,我国司法出现了偏离法治轨道的迹象,给司法公信力和司法权威带来了不利的影响。笔者认为,要解决上述问题,必须明确在司法裁判中依据法理回应民意。这是因为,法理是确保司法裁判在法治框架内回应民意所不可或缺的手段。虽然法理与民意之间的矛盾和对立关系由来已久,但二者在手段和目的上也有“和谐”之处。认清这一点,对于我国司法回应民意进而使法治得到维护具有重要意义。

    一、司法裁判中依据法理回应民意的现实考量

    目前,我国有的法院为使其司法裁判回应民意,在司法过程中存在着不讲法律和法理的问题,主要表现为:

    1.直接以政治化手段解决本应由司法手段解决的纠纷,在“大调解”中不讲法理,造成司法不公。调解和判决本是两种不同的依法解决纠纷的方式,然而有的法院为了回应民意,不按法理出牌,将调解率作为对法官政治考核的指标,将案件当事人是否上访作为衡量法官办案对错的标准。[1]政治化手段的行使迫使法官不得不考虑自身的职业风险,片面追求调解率,最终导致调解方案不是依据法律和法理而是依靠一方当事人对另一方当事人无原则的让步做出的。[2]有的法院甚至直接提出司法要“从辨法析理向案结事了转变”。[3]尽管调解有利于社会的稳定和当事人日后的和睦相处,但若一味追求调解率,则不仅会助长当事人无理要价的风气,而且还会使司法不讲法理,导致裁判不公的后果。

    2.不依据法理寻找和适用裁判规范,导致错误裁判。(1)片面迎合一般社会公众现实层面上的价值观,违背法理寻找和适用法律。例如,在“四川泸州遗赠案”[4]中,法官在确定裁判规范时,为迎合民意,不采纳遗嘱、不适用《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)的法律规则而适用了民法的基本原则。一般社会公众支持法定妻子的继承权,反对“二奶”的继承权,这是他们的一种朴素的道德情感。然而,法官抛开明确的法律规则不用而适用民法的基本原则从而作出支持法定妻子继承权的裁判,“这是存在方法论上的误区的”。[5]该案法官为迎合一般社会公众现实层面上的价值观,按照“事实导向的推理论证”[6]模式进行裁判,违反了法理所要求的“规范导向的推理论证”模式,也违反了特别法优于一般法的法理,使原本应当适用的《继承法》规则形同虚设,致使裁判的错误。(2)为迎合民意,对本应根据法理进行专业分析判断进而寻找和适用法律的案件,法官最终以一般社会公众的常识性判断为根据寻找和适用法律,导致裁判的任意和不公。这主要体现在专业性极强的案件中,如“许霆案”。[7]从自动取款机中秘密取走不属于自己的钱款这一行为是否构成犯罪?如果构成犯罪,那么构成的是什么罪?这是一个涉及法律解释、拷问刑法条文是否具有合理性的问题。对于如此高度专业性的法理问题,一般社会公众是难以讨论的。可是,对此案形成的汹涌的“民意大潮”使得本案判决陡然从一审的无期徒刑降为二审的5年有期徒刑。不理解专业问题的一般社会公众干预了司法的专业准确性。[8]二审法院法官在欠缺法定减轻情节的情况下,抛开了依据法理寻找和适用法律的方法,而代之以缺乏法律专业知识技能的一般社会公众的常识性判断为根据寻找所适用的法律,突破法律规定的下限作出判决,这在司法适用方法上存在着明显的错误。有人认为:“按照现行刑法,即使许霆没有与柜员机打交道,法院坚持认定许霆构成盗窃罪,在没有任何法定从轻情节的情况下,许霆也要被判至少10年,现在被判5年,公平何在?公平作为法治核心价值的法理何存?”[9]

    3.在裁判文书中仅给出较轻的处罚结果,而不依据法理阐明理由,导致当事人不接受裁判结果。司法裁判的可接受性包含满足当事人的合理需要(目的)和合理的法律论证(工具)两方面构成要件,然而我国有的法官在裁判文书中却忽略了这两方面构成要件的论证,导致当事人不服。例如,“在一起行政案件中,法官判令当事人承担比法律规定还要轻的处罚,但当事人还是提起了上诉。上诉人认为:如果我没有违法,那么我就不应当受到处罚;如果我违法了,法律规定应当如何处罚就如何处罚。我花钱提起上诉要的就是一个明明白白的道理,以便今后依法办事。那种不知其所以然的从轻处罚,非我所愿。”[10]可见,如果法官不把裁判之理说清楚,那么其所作出的从轻处罚判决非但不能令当事人接受,反而会使当事人以及一般社会公众对裁判的公正性产生怀疑。

    上述问题之所以会出现,主要是因为有的法院对法理在司法回应民意中的作用认识不清。[11]长此以往,我国的司法裁判有脱离法治轨道的危险。因此,阐明法理在司法回应民意中的作用对于确保司法裁判在法律框架秩序内回应民意进而使法治得到维护意义重大。

    二、司法裁判中依据法理回应民意的理论根据

    司法领域中的民意根源于一般社会公众的利益要求,是一般社会公众对司法个案以日常概念和生活常理进行判断并以舆论的形式表现出来的观点和看法。但是,舆论并不都是民意,也可能是谣言。民意也不同于公意,因为“公意是通过相应的正当程序(如立法程序)表达、竞争、筛选、折中、平衡和集中了的”,[12]是规范性内容和裁判根据,具有反复适用性。民意则具有情绪化、群体极化、娱乐化、碎片化和是非观裂化等特点。[13]这说明民意是非规范性的,其主体不是全体民众,而是其中的一部分人或少数人。同时,民意具有多样性,既有代表各方当事人利益的民意,也有站在其他立场上的民意,其中亦不乏主导性民意存在。虽然在许多情况下民意非理性的一面会给司法裁判带来负面影响,但有些民意是理性正当的。例如,法律专家在公共场合所表达的某些意见和主张便不乏专业理性;又如,2006年“崔英杰案”[14]中的民意,经过正当的程序和方法鉴别后被认为是正当民意且被吸纳到司法个案中,产生了良好的判决效果。[15]因此,民意有正当与不正当之分。对此,司法裁判不应当一概加以排斥,而应当通过正当的程序和方法鉴别和吸纳正当民意。在这个过程中,依据法理回应民意的理论根据在于:

    (一)依据行政意志和常理回应民意的局限性

    行政意志往往通过以政治化手段直接干预司法来实现,而政治化手段是与司法裁判不相容的。政治化手段体现的是一种重结果考量的实质思维,以政治化手段所作出的决定只要符合民意,就可以不受法治理念的约束;而司法裁判则强调以形式合法性、合理性为优先,以法律推理和论证等理论来证明裁判的正当性、合理性和可接受性。由于基本价值和理念的根本不同,以政治化手段直接干预司法来实现民意势必导致法律虚无,使司法媒介化、非职业化,进而丧失司法的独立性和权威性,违背法治理念,因此并不可取。

    司法以常理直接作为裁判根据回应民意亦具有局限性。一般认为,体现民意的裁判是通过将常理直接作为裁判后果并依此选择所应适用的法律规范来实现的。如果司法直接将民意作为裁判后果予以考虑,那么一方面其所吸纳的未必是正当民意;另一方面,很可能引起“事实导向的推理论证”,违背与制定法相一致、相协调的原则,造成错误裁判。此外,以常理直接作为裁判依据亦很难满足裁判专业性的需求。法国大众心理学家古斯塔夫·勒庞指出:“群体没有推理能力……不能辨别真伪或对任何事物形成正确的判断。群体所接受的判断,仅仅是强加给它们的判断,而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。”[16]另外,“当社会变得愈来愈复杂时,法律规范也变得愈来愈具有抽象性和普遍性,因为只有这样它们才能协调组成社会的各种集团的利益与价值。”[17]法律命题的高度技术性最终导致法律概念逻辑与日常生活逻辑的分离,使得以日常生活逻辑表现法律命题存在着局限性。因此,常理与法理在概念和方法上存在的间隔和距离使得常理很难满足裁判专业性的需求。如果司法裁判以常理直接作为裁判依据,就很可能导致法律适用上的错误。

    (二)依据法理回应民意具有不可替代性

    司法裁判的过程是将法律规范适用于案件事实并通过逻辑分析和价值判断得出裁判规范的过程。法官只有根据法律价值对当事人的行为作出合法与否的评判,才能明确当事人的权利和义务;只有运用词语技术,才能对案件事实作定性(确定具体的法律关系)和定量(确定具体的权利义务)分析,使案件的裁判由事实判断向规范判断过渡。因此,价值判断和词语技术(法律概念和逻辑构成)是法官依据法理将个案事实纳入法律框架秩序并保证在法律秩序内回应民意所不可替代的方法。具体如下:

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关键词：社会组织；结社自由；权利保障；国家公权

作者简介：胡杰，男，南京大学法学院博士研究生，从事法理学研究。

中图分类号：D922.182 文献标识码：A 文章编号：1000-7504（2013）02-0093-07

现代社会是高度组织化的社会，组织的存在与发展已成为现代社会的核心要素之一。事实上，自人类社会产生以来，人们一直在寻找着各种组合的方式，以此来应对个体的局限、自然的风险和社会的风险，并以此方式建构和践行着人类的社会智慧。诚如艾德勒所言，“由于必须生存和保持繁荣，所以人类生活的社会就必须是有组织的社会，必须进行有效的管理和制定强制性的法律”[1]（P125）。由此，人们便将个体的存在寓于组织的形式中，通过组织的形式加以表达和呈现。可以说，社会组织的存在与发展与人类心智的进化与人类文明的累积是同步的，换言之，社会组织的存在和发展表征了社会的文明和理性程度。从研究的基本旨趣而言，社会组织的首要问题即在于其起源或理论证成，通过这样的分析和说明有助于廓清其本源，并为后续的理论研究提供注解。与此同时，社会组织是一个涉及面向众多的概念，对其加以系统研究应当从多维的视角加以展现，本文的论述和表达正是遵循了这一基本理论逻辑。

一、社会组织的人类学起源

关于社会组织的起源，应当以人类学的视角，从人的内在本性及其与社会的价值关联中去

一方面，也可以平衡群体成员的需求，加强群体自律协作，从而构成推进民主与法治，实现社会化、民主化社会管理的重要运行力量”[2]（P17）。

社会组织的法学证成方式除了权利的概念之外，还可以通过权力的内在理念进行。社会学家韦伯认为，“权力意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻自己的意志的任何机会，不管这种机会是建立在什么基础之上”[8]（P81）。韦伯的定义强调的是一种强力或强权意志对他人的支配性控制。结构功能主义学派的领军人物帕森斯则认为：“权力就是一种能力，这种能力保证在一个由集体组织构成的系统中，各个单位在根据有约束力的义务与集体目标的关系而授予这类义务以合法地位时，能够履行这些义务，并在拒不履行义务的地方，有一种消极情境制裁来实施而不论实际的实施机构是什么的推断。”1无论从哪个角度界定，权力都有一个共性，那就是权力具有一定的支配性。从法学的角度对权力的分析更多地集中于社会契约论的层面，以此观之，权力的形成源自于公民个体权利的让渡，其逻辑关系可以表述如下：在社会的原初状态，个体拥有一系列具体的自然权利或天赋权利，当然，基于环境的制约或制度的缺失等因素的共同作用，这种个体权利的享有和实有之间可能存有较大的差异。为了应对这一弊端，同时，也为了社会的更好发展和延续，公民之间让渡出自己的部分权利交由特定的集体或机构保存，这种权利的让渡在结果意义上为权力的形成提供了来源和正当性说明。

虽然学者们对社会契约论有诸多批评和指责，但“它依然表达了人类心灵始终坚守的两条最基本的价值或观念：其一是自由的价值，或者说，是意愿而不是暴力才是政府之基础的观念；其二是正义的价值，或者说，是权利而不是权力才是所有政治社会以及任何一种政治秩序之基础的观念”[9]（P257）。具体到权利与权力的关系路径上，社会契约论作为一种理论范式为权力的本源以及权力与权利之间的法治关系提供了一个富有意义的证成路径。

需要特别指出的是，权力的形成过程究其实质乃是源于公民的一揽子授权，也就是通过一揽子的权利授予而形成权力。而这一授权所赖以成立的权利自身的性质或类型并不是明确被规定的，因此，权力的内容、性质和结构也就相应地存在着一定的模糊性和不确定性。正是基于这种模糊性和不确定性，在一定程度上导致了社会生活中的权力并不是万能的，权力无论是从内容还是运行层面而言，都存在着很大的局限性。此外，公民在让渡权利的同时，仍然保留了一些最为基本的权利，这些权利的保留自然为权力的行使设定了一个相对隔离的真空领域。这种经由权利的限制所创设的权力真空领域恰恰也是权力局限性的一个具体印证和写实。权力的局限性为社会组织的存在提供了空间意义和范围意义上的可能性：基于权力的局限性，导致了存在一个特定的无法经由权力规范和控制的个体权利领域，在这一领域之中，权利的利益性同时需要个体的维护和特定组织或集合体的保障，而以政治权力形式出现的种种政治实体或集合是无力承担这一特殊使命的，此时，以社会权力形式出现的社会组织自然且合理地承担起了这种特殊职能和使命。

三、多维视野中的社会组织

（一）社会组织与权利保障

我们的时代是权利的时代。权利是一个美好的字眼，权利也是一个令人无限向往的字眼。可以说，权利表征了主体的最大程度的自我证成，是个体价值与意义得以展现的重要工具和有力保障。如亨金所言，“权利概念意味着，根据一些可适用的规范按照某种秩序应赋予权利所有人的权利；人权概念则意味着，根据道德准则按照一定的道德秩序应赋予的权利被转化为并被确认为一个政治社会的法律秩序中的法律权利。一个社会承认人享有某项权利，它就肯定并认可了这项权利为合法，并将之纳入该社会的价值体系，使之在与其他社会价值的竞争中更有分量”[10]（P3）。关于权利的基本理论，主要涉及权利的生成、权利的性质、权利的运行、权利的保障等等。如果将权利理论与社会组织加以衔接，我们可以发现两者之间在诸多面向呈现出一种合作的关系。

所谓权利保障，是指通过一定的方式对权利主体的权利的享有及其现实运行加以确证和保障。权利保障在法治理论和实践日益发展的今天具有格外重要的意义，有学者更是直言不讳地将权利保障视为是法治建设的核心评价指标。传统法学理论认为，权利保障的义务主体一般是国家，是公权力机关。这一观点是建立在传统的权利与权力两分的基础之上的，有助于从理性和应然的角度确立合理的权力、权利关系，进而助益于权利保障。但是，随着社会的纵深发展，权利保障的方式和主体也呼唤着新的发展。概括来说，权利保障既需要权力的积极作为和相应克制，更需要来自权利主体的积极作为，这种作为主要是通过权利聚合的产物即社会组织而达至的。社会组织作为一种权利的聚合，其设定的原初旨趣即在于保障个体权利的最优化行使。与此同时，社会组织的形式在一定程度上体现为一种社会权力，社会组织因而也就具有了一定的权力性。基于这种权力性的特质，社会组织也就承担起了保障权利的应然价值使命。一言以蔽之，社会组织对于权利保障的意义源于其自身的一种双重本性，即同时兼具权利和权力的性质。基于这种双重特性，社会组织在具体的权利保障层面就具有了相应的理和力，并以此为权利保障程度的理性化提供了外在的组织和制度保证。一句话，社会组织能够以社会权力的形式为公民权利的保障提供一种特殊的关怀和呵护。

（二）社会组织与沟通理性

作为一个权利聚合的概念，社会组织在一定程度上体现为主体之间的一种合理的交往或商谈，通过这种理性的沟通，将主体的意见建制化，形成可供参考的规范建构并进一步去构建社会组织的合法性。因此可以说，社会组织的概念在一定程度上与哈贝马斯所倡导的主体间性这一概念存在着相应的关联性。《在事实与规范之间》一书中，哈贝马斯提出通过商谈的法律理论使对于商谈性意见形成过程的程序和交往预设建制化，并使合法的立法过程成为可能。他认为商谈是专门形式的交往活动，其目的在于针对某个特定的议题达成共识。在商谈过程中，既不依靠自发运作的市场社会的力量，也不依靠有意运作的国家的措施，而是依靠产生于市民社会和公共领域，通过民主程序而转化为交往权力的交往之流和舆论影响。

哈贝马斯提出：“在程序主义法律范式中，首先值得保护的是民主过程的程序条件。这些条件的价值至少在于使我们对许多冲突案子有新的看法。也就是说，私人自主的市场参与者和福利国家科层机构的当事人所留下的空缺位子，被政治公民所占据，他们参加政治商谈，要求满足受到伤害的利益，并且在表达这些利益的过程中，协商制订平等者平等对待、不平等者不平等对待的标准。介于立法和司法之间灰色区域中的决定，一般是交由法院做出的；只要法规纲领在这种意义上需要由法院作进一步具体化，司法部门所进行的法律运用商谈就必须明显地用来自法律论证商谈的那些成分作为补充。”[11]（P543）在程序主义法律范式中，“公共意见通过大选和各种具体的政治参与渠道而转变为公共权力，对立法者进行授权，为导控性行政提供合法化；而对进一步发展法律的法院所进行的公开的法律批判，则施加约束力更强的论证义务”[11]（P546）。毋庸置疑的是，在当今世界，通过正当渠道表达出来的公众权力已经成为一股具有相当影响力的权力，它对于社会权力的行使可以起到有效的监督和规制的作用。因此，公众意见成为交往权力后，有利于对公权力行为进行有效的规范和评价，同时也有助于对社会组织的自权力行为进行充分的评估。进而言之，我们认为，沟通理性的概念旨在于形成一种交往权力，这种交往权力基于人们之间的一种互动行为。社会组织的特性在于，它是特定个体之间通过权利的沟通和交流并以理性方式建构的一种组织体。这种组织形式所倡导的是一种交往理性、沟通理性和反思理性。

（三）社会组织与善治理论

自20世纪80年代末以来，由于政府管制的失效，全球性的治理改革风起云涌，“善治”理论即是在此背景下应运而生的。西方学者认为，善治这一概念可以视为自由主义在当代的重新表述。“自由主义者强调对个人自由的最大威胁往往来自政府，因而需要随时对政府权力保持警惕。也因此，自由主义者一般对万能的政府保持警惕，因而提出最小意义上的政府权力之类的理论。”[12]（P6）自由主义倡导的是一种最小干预的国家，国家的功能不在于管理，而在于服务。公民个人享有充分的行事自由，国家只要提供消极的不干预即可。其实，善治与自由主义命题之间的核心差异在于，自由主义虽然提倡最小干预的国家，提倡公民的充分自主，但是其理论前设仍然是法治理论。而善治虽是建基于法律的基础之上，但其意蕴并非为法治所限，善治具有更为丰富的内涵。

一般认为，善治理论的提出与市民社会的兴起与蓬勃发展紧密关联，善治理论的兴起很大程度上是因应于政府权力遭遇社会事实时的局限或不足这一窘境。社会组织的理论一定程度上是与国家理论二元对立的，而社会组织的发展则是分担公共权力行使的职能或领域的一个有益尝试，这种尝试为有效治理提供了现实的可能性和必然性。因此，在构建具体的社会组织管理的法律规范的同时，应当充分注意并考虑到善治这一重要的因素，制度的规范应当立足于对善治的促进而不是阻滞，应当立足于对善治的维护而不是反对。我们知道，善治呼唤的是一种理性的善良之治，善治要求对权利的充分保障、对权力的相应制约，等等。以此观之，社会组织的性质也内在地具有这些规范性要求，因此，两者之间的耦合为系统的比对研究提供了可能。基于这种相似性，我们认为，社会组织与善治理论两大理论的协调整合有助于进一步丰富和完善社会组织的相关理论并指导其具体的实践。

（四）社会组织与国家公权

社会组织拥有的是权利还是权力？这一点在理论上并不十分清晰，在实践层面也没有达成一种共识。从其正当性来源来看，社会组织的形成源自于公民之间权利的互动。以此为观照，我们可以说，社会组织是一种权利的集合体，是权利的复合行使，是一个整体意义上的权利束。然而，从其实践的运行效果来看，基于社会组织的特定功能和特殊价值，其又被赋予了一定的权能，在一定意义上形成了一种与国家权力相异的社会权力。在此意义上，社会组织又具有了一定的权力本性。由此，我们发现了社会组织领域中存在的一个悖论现象：当社会组织以权利的复合形式呈现在民众面前时，它表现为一种权利的实践表达；但是，这种权利的实践表达在融合了社会与国家的要素之际，又表现出了一种权力的面向。换言之，当我们试图以社会组织作为一种权利行使的重要载体以对抗国家权力之际，它的自身又内在地具有一种权力的价值因素。在我看来，这种悖论可以解释当下社会组织运行中存在的一系列现象和问题。

有学者从社会组织的权力和权利本性中推断出其作为国家领域与公民个人领域的一种衔接的方式和媒介：“相对于国家领域，民间社会组织是个特殊领域；而相对于个人领域，民间社会组织则又是公共领域。很显然，它是横亘在市民社会与政治国家之间起中介作用的自组织力量，是制约国家权力，实现自治权利的重要领地，因而也是国家权力回归为市民社会权利的重要形式和途径。”[2]（P17）这一论述对于我们分析社会组织的价值本源有一定的启发和借鉴意义。更进一步，笔者认为，社会组织的意义与其说是在于对个体权利的维护，毋宁说是通过对国家权力的分担与限制进而保障个体权利。

以笔者之见，社会组织的形成与发展从事实和规范层面为权力的规范化与约束化提供了相对有益的思考径路。其实，社会组织所内含的权力内容可以被视为是一种社会权力，正如凯尔森所言，“社会权力实质上是与社会义务相互联系的，而社会义务则预定要有社会秩序，或等于说，预定要有社会组织。社会权力只有在社会组织内部才是可能的。当权力并不系于单独一个个人，但却像社会生活通常有的情况那样，系于个人的集团时，这一点就特别明显了。社会权力始终是一个以这样或那样方式组织起来的权力。国家的权力是由实在法组织起来的权力，是法律的权力”[13]（P213-214）。由是观之，社会权力是一种以组织化形式表达出来的权力类型，而国家权力则是一种基于法律规范和制约的权力，是一种法律之下的权力。当然，凯尔森的这种论断显然是从应然的意义上揭示的，而绝非社会现实中的实然性判断。

社会组织与国家公权之间存在着一种分离与制衡的关系，这种关系表现为一种经济学上的博弈状态。在国家公权强大、民众自治权利欠缺的国度，社会组织的空间和范围会受到极大的限制，社会组织的运行也会受制于国家公权的强大魔力。社会组织从其产生的原初动机来看，是为了形成对个体权利的有效保护，并以此对抗国家公权的过度入侵。其目的不在于消弭国家公权，而在于形成一种与国家公权良序互动的治理格局。易言之，这种分离与制衡的互动关系总体而言表现为：国家公权是社会组织运行的外部制度保障，国家公权有助于为社会组织的运行厘定一个规范性的框架；而社会组织则是对国家公权过度行使和非法扩张的一种有效制约，社会组织的存在从根本上而言有助于限制和消弭国家权力的非理性运行。一般而言，社会组织的存在相对于国家公权而言有一个隔离的区域，在此区域内，社会组织享有高度的自我管理权限并且能够免于国家公权的干预和入侵。

参 考 文 献

[1] 莫蒂默·艾德勒. 6大观念：真、善、美、自由、平等、公正，陈德中译[M]. 重庆：重庆出版社；海口：海南出版社，2005.

[2] 马长山. 法治进程中的“民间治理”[M]. 北京：法律出版社，2006.

[3] 亨利·柏格森. 道德与宗教的两个来源，王作虹，成穷译[M]. 贵阳：贵州出版集团，2000.

[4] 海因里希·罗门. 自然法的观念史和哲学，姚中秋译[M]. 上海：上海三联书店，2007.

[5] 列奥·斯特劳斯. 自然权利与历史，彭刚译[M]. 北京：三联书店，2006.

[6] 佐藤幸治. 结社的法律性质及其制约，张允起译[A]. 阿米·古特曼等. 结社：理论与实践，吴玉章，毕小青等译[M]. 北京：三联书店，2006.

[7] 托克维尔. 论美国的民主（上卷），董果良译[M]. 北京：商务印书馆，1997.

[8] 马克斯·韦伯. 经济与社会（上卷），林荣远译[M]. 北京：商务印书馆，1997.

[9] 迈克尔·莱斯诺夫等. 社会契约论，刘训练等译[M]. 南京：江苏人民出版社，2005.

[10] 路易斯·亨金. 权利的时代，信春鹰，吴玉章，李林译，信春鹰校[M]. 北京：知识出版社，1997.

[11] 哈贝马斯. 在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论，童世骏译[M]. 北京：三联书店，2003.

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[关键词]法学方法论，法律学方法论，法学研究方法，哲学立场

一、问题之所在

综观当下的国际学术界，无论是注重实践思考倾向的“法律方法”，还是注重哲学思考倾向的“法学方法论”，均已拓入颇深，而在我国这个漠视方法的文化中却一直命运堪忧。这种现象虽在近年有所改观，但是在总体上仍未达到一种可称之为“方法论上的觉醒”的境界。[1] 可以说，作为“舶来品”的法学方法论，直到近年才逐渐受到较为广泛的关注，但即使对于一些基本的概念，我们仍存在着固有的误解和无谓的争论，其中之一就是：法学方法论是法学研究的方法论吗？

这一质疑，实际上可牵引出一系列相关的问题：法学研究方法与法学方法论的关系如何？法学方法论在法学（或法理学）学科体系中处于什么样的相位？法学方法论是否必然具有一个特定的先在的价值立场？诚然，这三个派生性的问题，有的已在国际学术界形成了一定的共识，有的仍在有限的共识基础上进行着前沿的论争，但即使是其中的那些具有广泛基础的共识命题，在我国都需大声诉说。

本文试图尽可能立足于一个较为广泛的视角，就以上这些基本的问题进行一次初浅的思考。当然，在此需要预先交待的是，也许是因为限于我等的能力，当这种思考开始时，笔者发现：即使是这些方法论中基本的问题，也委实要比想象中复杂得多。

二、为什么是“法律学方法论”？

从宽泛的意义上说，我国法学界较早关于法学方法论的成果，可推梁慧星在1995年出版的《民法解释学》，[2] 但对该领域更为直截了当的、同时也是更为广泛的关注，则是2000年之后的事情，其标志的动向，可举2002年陈金钊、谢晖主持的《法律方法》[3] 和葛洪义主编的《法律方法与法律思维（第1辑）》的问世。[4] 据此可知，法学方法论在中国乃属于刚刚起步的后发性领域。众所周知，早在20世纪80年代的一些教科书中，法学方法论开始作为学习、研究法律的方法而在绪论部分中登场。为此，当新世纪初有关研究动向中出现了被重新界定过的“法学方法论”这一概念之后，尤其是1999年我国台湾学者杨仁寿《法学方法论》一书在大陆的出版，以及此后各种不同法学传统下的方法理论的输入，加之先前固有理解的干扰，理论上的混乱便自然在所难免。

这种混乱，部分乃肇始于对这一概念的固有误解，即不少人想当然地将“法学方法论”视同于传统教科书中所言的法学研究的方法言说。这其中也有中国式的“唯名主义”思维定势在作祟。根据汉语的使用习惯，在定语与主语之间加一个助词“的”是不会带来语词意义上的转换，因此“法学方法论”就被想定为“法学的方法论”，进而偷换成“法学研究的方法”，从而形成了上述的那个“固有的误解”。

应该说，如果我们从更加广阔的角度来看，如从国际学术界的有关论说来看，法学方法论与法学研究的方法虽非风马牛不相及，然在其整体的理论框架以及言说的脉络中，法学研究的方法并未成为“法学方法论”主要关注的对象。

典型意义上的“法学方法论”这一术语，主要为当代德国法学界所运用，且有两种德文表述，如拉伦兹的名著《法学方法论》的原名采Methodenlehre der Rechtswissenschaft，也有德国学者以Juristische Methodenlehre来统摄相关内涵。[5] 相对于大陆法国家，普通法国家一般倾向于采用“法律方法”的说法，博登海默的名著《法理学：法律哲学与法律方法》的标题中采用method of the law，[6] 而出于不同的侧重点，亦存在judicial method、legal methodology等措词。[7] 虽然各自都无统一的名称，但比较两大传统可知，后者主要指的是法律推理和法律解释的方法和技术，尤其指的是法官在审判过程中进行法律推理和法律解释的方法。由于法律的运行和实现不可能离开法律推理和法律解释，所以无论普通法国家还是大陆法国家，其实都存在有关法律方法的理论或学说，英美法国家如此，大陆法国家亦然。如今日我们所熟悉的有关法律的文义解释、体系解释、历史解释以及目的解释等法律解释理论，其实就是由德国历史法学派的创始人萨维尼（1779-1861年）在19世纪上半叶所发展出来的一种法律方法理论。[8]

然而，英美的有关法律方法的理论基本上乃以法律推理和法律解释作为考察和研究的焦点，而作为大陆法国家，如德国的有关法律方法理论则不以此为终结。德国也存在“法律方法学说”之类的提法，但它除了考察和研究法律的适用和解释的方法之外，同时还研究这些具有技术性的法律方法背后的相关的法哲学问题，譬如法律适用的一般结构、超越法律规范的评价标准、个案裁判的正当性以及怎样通过法律方法实现正义的问题等等。这种理论在德国便被称之为所谓的“法学方法论”（Methodenlehre der Rechtswissenschaft） .应该说，在英、美等普通法国家，许多法学理论也涉及对法律方法的有关哲学问题的考察，但法学方法论在战后的德国则形成了一股理论潮流。可以说，当代德国法理学理论状况具有两个标志性的基本倾向，一个是重视法的存在论·本体论的研究，另一个就是上述法学方法论的蓬勃发展。[9]

由此可见，所谓的法学方法论，与法学研究的方法并不能等同视之，也不能等量齐观。如果同样要顾名思义的话，那么即使是德国流派的那种“法学方法论”，也可从以下三个层次析出不同的内涵：[10]

其一、所谓的“法学”（Rechtswissenschaft）。其主要指的是法律学，或曰那种法教义学或教义法学、实定法学意义上的“法学”。Rechtswissenschaft由Recht（法、法律、权利）和Wissenschaft（科学）合成而来，直译为法律科学、法律学，通常也可称法学。[11]如所周知，拉伦兹的Methodenlehre der Rechtswissenschaft一书被我国台湾学者陈爱娥译为《法学方法论》，这种译法自然无可厚非，但拉伦兹实际上对其中的“法学”则已固有德国式的理解，他在该书的引论中就曾开宗明义地指出，它是一种“以某种特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础为界限，借以探求法律问题之答案的学问。”[12] 毋需赘言，这种学问，显然就是实定法学。[13]

其二、所谓的“法学方法”。既然“法学”乃是法教义学或实定法学意义上的“法律学”，那么，这里的“法学方法”，主要也就指的是法律适用中有关法律解释、法律推理、法律论证的方法，尤其是法官在形成判决过程中所运用的法律解释、法律适用的方法，因而多涉及形而下的技术层面，惟其本身已构成了一个方法体系而已。英美法系国家所论的法律方法（method of law），大致与此涵义相当。

其三、所谓的“（方法）论”（Mehtodenlehre）。就笔者的理解而言，它主要包括两个部分：一是有关法律适用和法律解释的理论，具有专业性、技术性、世俗性和实践性的特点，属于形而下的范畴；二是涉及法律适用和法律解释的有关法哲学、法理学的问题，即有关对这种方法的外向性的哲学探究所进行的辨思和论断，具有思辩性和高度的抽象性，属于形而上的范畴。应该说，就现代德国而言，后者曾被日益拓深，在战后尤其得到突显。但就二者关系而言，所谓“法学方法论”，正是先有了前者这一“武器”，而后才有后者这种“对武器进行批判的武器”，从而形成体系，构成恰似“螳螂捕蝉，黄雀在后”的景观。

基于以上的分析，我们不难得出这样的结论：所谓“法学方法论”者，其实可转换为“法律学方法论”这一概念。基于这样的结论，倘若我们为了尊重学术话语传统而要继续采用“法学方法论”这一提法，至少也应该在“法律学方法论”的概念约定意义上沿用它，而这也是本文自开头起仍多处沿用“法学方法论”一语的缘故。

如所周知，上述的那种学术话语传统，可追溯到杨仁寿的论著《法学方法论》一书的书名。但杨的该部论著显然倾向性地接受了日本学术传统以及相关理论的影响，[14] 而在日本，虽然拉伦兹《法学方法论》的译者米山隆也早把该书译为《法学方法论》，但大部分的法理学或法哲学的学者，均在自己的著述（包括标准教科书）中采用“法律学方法论”的提法。[15] 可以说，这一概念下的理论构成是兼收并蓄地吸纳了德国和美国双方的理论而发展起来的。这也说明，笔者在提出“法律学方法论”这一概念时，并非空穴来风，无影造形，而罔顾前人或时人在长期艰辛的学术活动中就某一概念所达成的固有约定，将概念装置的重新组合作为学术创新的一种有效形式，从而在方法论上就陷入了某种“独断主义”的泥坑。

当然，两个概念之间转换的可能性，还不完全等同于转换的必要性，必要性的证成至少还有待于我们对概念转换之利益的认识。就此，笔者认为，将“法学方法论”转换为“法律学方法论”实有必要，因为它确实具有某种概念转换的利益。这主要有二：[16]

（1）这或许在德国只是蛇足之举，但在我国的语境中则是点睛之笔。因为在我国，来自不同理论背景的“法学方法论”和“法律方法”在一个缺乏足够明朗的语境下同时出现，便容易引发概念的混乱，实际上也已存在这种混乱。而在作为这种混乱之潜因的那种“固有的误解”中，问题的症结就在于对“法学”的理解所产生的差池之上，从而导致谬以千里的结局。而如前所述，既然“法学方法论”中的“法学”其实主要指的就是“法律学”，那么把“法学方法论”直接转换为“法律学方法论”，就可能收到消除上述误解，甚至克服那种混乱的功效，并有效地统合“法律方法”、“法学方法论”乃至有关“法学研究的方法”等各种提法。

（2）“法律学方法论”这一术语，或许也能为我们的法（律）学方法论的研究带来一种导向性的启迪。使用这一概念，不仅有利于消除各种概念上的混乱和误解，还可有助于我们在吸收外国的有关法学方法论的过程中，克服某种业已开始崭露的片面倾向，即：仅仅偏执德国的法学方法论，进而偏执该种方法论中的哲学探究部分，从而背离法学、尤其是法学方法论所应有的实践性精神。这种实效也可见诸形成“法律学方法论”这一提法的现代日本，其法律学方法论其实与德国的法学方法论具有较为类似的概念内涵和理论构成，但又如英美国家那样，将其中有关裁判过程中法官所应用的法律适用与法律解释等法律方法作为研究的起点，[17] 为此正如前文所言，它可以说得益于兼容并蓄地吸纳了两大法系的理论而发展起来的。

当然，观点的改变远非一个称谓的转换就可一劳永逸，彻底的工作是进一步在认识的框架内还原理论背景，通过对理论沿革的梳理来进行全面而非断章取义的理解。采用“法律学方法论”这一概念所面临的第一道难题是：在我们的法学概念体系中，迄今仍未完全确立法律学、法教义学这类的概念，因而移植这类概念就首先成为前提性的课业。这又涉及到第二个问题，即：“法学”这一概念的外延。我们的“法学”概念是一个宽泛、灵活而非严格的概念：它可以指广义的法学，也可以指狭义的法学；可以指理论法学，也可以指实用法学。依笔者陋见，“法学”所可能意指的每一种情况都应有一个固定的概念表示（法律学就属于其中的一个），从而使学术上的表述和沟通更为精确到位，使法律学方法论在学科中之定位的有关思考更为准确明瞭.

三 、“法律学方法论”的理论构成及相位

当我们力图从那种将“法学方法论”视同于“法学研究方法理论”的狭小认识框架中走出来时，自然应在法学的学科体系中找到法律学方法论的位置何在。但此归宿感的诉求，使我们又必须转身再次面对那种“固有的误解”，直截了当地追问“法律学方法论”和“法学研究方法”之间有何联系。有关于此，以下详述之。

（一）法律学方法论和法学研究方法的关系

杨仁寿曾在其论著《法学方法论》中，除了阐述了以上法学方法论的两部分内容外，还论述了研究法学的方法，据此，许多人认为法学方法论似乎包括了以上这个部分。[18] 但在关于法学方法论的浩瀚的著述中，鲜有直接论及两者的联系的。[19] 笔者认为，这种现象本身就是一种答案，至少可以得出：法学研究方法不是法律学方法论关注的中心问题。

其实，从各国有关学说最大公约数意义上的理论状况来看，法律学方法论首先主要关注的是法律方法，尤其是法官如何判决的法律方法，[20] 这其实也就是法教义学或实定法学意义上的方法；而法学研究方法则是一种学术研究的方法，包括法学学习的方法，因此，这是两个视角下的问题。

当然，如果我们在最宽泛的意义上理解法律学方法论，即把它看做是有关法律思维的方法之学，那么，应该承认，有关法学研究的方法理论，其实也包含在这种法律学方法论的内涵之中。具体而言，有关法学研究的方法理论，其内涵其实包括两个粗略的部分：（1）有关学术研究的一般方法意义上的理论要素；（2）法学研究中所特有的方法意义上的理论要素[21].其中，前者涉及与其他学科所共有的原方法、方法论问题；后者则涉及法律思维的方法，尤其是在这种法学具有典型的法律学性格，即法教义学的性格的场合，其所涉及的方法，实际上就是一种具有教义学性格的法律思维的方法，为此也可纳入法律学方法论的内涵以及理论框架之中。据此可言，法学研究方法虽然不是法律学方法论关注的主要问题，但也不是它的弃儿，而是其中的一个组成部分。在消除“固有的误解”的同时，我们不应滑向另一个极端，将法学研究方法放逐于法律学方法论的理论框架之外。郑永流在《法学方法抑或法律方法？》一文中，提出了“法律方法—法学方法”对子，[22] 对于厘清国内法学界在相关概念上的混乱状况，不失为一贴良方，且二者分处法律实践、法学研究两个领域上，泾渭分明；然诚如该文所言，一旦涉及主要功能，就难以将二者完全分开。考虑到兼顾领域上的明晰可分并减少功能上的重合，笔者在法学方法论的三层论的基础上，统合法学研究方法，作了图1的“三分法”式的划分。

图1：法律学方法论理论构成结构图

（二）法律学方法论在学科体系中定位

法学作为一门学科，有理论法学与实用法学之分，在实用法学的各部门法中有诸如民法学方法论、宪法学方法论等称谓，它们均可分别视为法律学方法论在各部门法的派生和运用，[23] 而法律学方法论本身作为理论法学的一部分，则基本上不存异议，我国学者大多也认为法理学－法哲学包含法学方法论。[24]

至于法律学方法论在法理学－法哲学的学科理论体系中究竟处于什么位置，则有待明确。笔者认为，从国际学术界最大公约数意义上的理论状况来看，法哲学或法理学（Jurisprudence）主要包含以下三部分内容：

（1）法的一般理论（Theory of Law）：它是实定法秩序的框架内以实在法为对象所抽象出来的一般理论，其思维倾向的特征就是法的思考在实定法秩序框架内的强行中断。奥斯汀所开创的实证主义法理学的成就主要就体现在这个领域；

（2）法的价值论（Theory about Law）：这是传统法哲学的主要论域，早期以正义论为核心论题，中经法律实证主义盛行时代的式微阶段，现代又呈复兴，且在理论构成上有着扩散趋势，涉及权利保护、平等、功利、法的安定性等价值，但正义论仍为其中核。它超越了实在法的范畴，从外部进行考查，对实在法的内容和适用提供一种更为终极的指导和评价原理，具有外向的性格；

（3）法律学方法论：它兼具了前两者的特色，同时从外部和内部两方面进行探究而形成的理论体系。毋需赘言，其中有关法律方法的理论具有内向性，而对法律方法的外向性哲学探究所形成的理论，则具有外向性。

在此需指出的是，在这三部分中，法律学方法论实际上起到了一个媒介作用，法的一般理论可通过它有效地与价值论取得理论上的联络，既避免了价值绝对主义的霸权，又有利于克服多神主义的困绕。而作为法哲学的一个组成部分，如果不考虑其价值论部分，就根本无法研究法律学方法论。[25] 法理学－法哲学的基本立场，影响乃至决定着法律学方法论的基本立场。法律学方法论同样也反过来影响着法理学和法哲学，对法理学－法哲学的基本立场的质疑往往肇始于方法论上的反思。

但这里也引出了另一个需要叙说的问题，即：法律学方法论应该如何面对价值立场。

四、“法律学方法论”的哲学立场

可以说，价值判断与法律学方法似乎如影随形，使得与此相关的一系列问题被纳入法律学方法论的视野，成为现代法律学方法论研究的纵深课题。这是因为，在考察带有价值判断的法学方法时，不同的法律学方法论本身就可能带有某种特定的、先行的价值立场，

当然，它也可以是一种空白的“价值立场”，即韦伯所言之“价值无涉”，笔者称之为哲学立场。此立场显然与哲学诠释学所言之先见、前理解大相径庭，而恰恰认为先行的价值导向立场可以缺位。值得一提的是，价值的无涉亦不等于内容的空洞，哲学立场中包含了对语言、社会背景、价值的基本共识，这些有限的共识是论证展开的基础，也使达至一个确定的、客观正确的答案成为可能；[26] 哲学立场所含的基本共识是法律学方法论区别与注重形式分析的法律解释学的关键点。[27] 先行的价值导向立场可以缺位的观点是建立在对事实与价值、实存与当为的之间紧张关系的深刻洞见基础之上的。在17世纪以前，西方知性体系的哲学基础是亚里士多德的哲学以及基督教综合起来的认识论，即一种可称之为“目的论式的宇宙观”。[28] 根据这一知性体系，世界上的任何事物都是造物主所创造的，因而也被赋予一定的功能和目的，而这种功能与目的亦成就了这种事物的意义。这种世界观与人文主义精神以及中国传统的哲学思想（只是中国至今仍深陷于这一知性体系中而难以自拔）可谓异曲同工、殊途同归，其中一个突出的共同要点即在于：在他们所认识到的世界中，事实与价值均是浑然一体的。17世纪西方的科学革命早已打破了人类对宇宙秩序的一种“混沌”的认识。在它看来，世界虽然呈现出一种秩序，但其知识因果式的机械的秩序，并不充满着意义和目的；意义和目的不是那种可以被发现的事实，而是被人为创设的东西。18世纪英国哲学家休谟指出，从“是”命题中无法推出“应该”命题，从而使人们逐渐认识到实然与应然之间存在着难以逾越的鸿沟。[29] 因而，尼采惊呼“上帝死了”。从的立场来看，这种二元论的哲学观当然是错误的，但不容否认的是，在洞析了事实与价值的紧张关系这一点上，这种世界观亦含有相当重要的真理颗粒。韦伯把这种世界秩序的发现称之为“世界的解咒”。[30] 随着“上帝之死”，超验的价值判断丧失了其统治性的共识地位，但人类却没有停止价值导向的思考，于是，价值多元的状况难以克服，并成为一种事实状态。

价值多元共存虽然是一个事实状态，但是在一些领域，人类始终无法彻底回避价值判断。法律思维就是这样的一个领域，在确定的时间和确定的空间，并在确定的框架内做出一个确定的判断是法律判断的宿命。[31] 要使这个确定的判断在多元的价值共存中获得合法性，前提是一个具有合法性的判断标准。这个标准如何获得？有人拜倒在上帝的脚下，走向了有神论，从超验、先验中去感悟，流露出直观主义的色彩，而置其规范体系中难以证立的客观性于不顾；有人透过探求社会政策之目标或社会中既有的伦理评价来加以决定，却不免有以实然论证应然的问题；有人无奈于价值的不可知，而退守规范的自恰架构中不再过问价值评价；有人浑浑噩噩而跌入了虚无主义的深渊；有人在终点又回到起点的周而复始中津津乐道；有人不甘于无止境的倒退论证遂只能在某个主观的决断层面快刀斩乱麻。[32] 可以说，法律学方法论要解决的最终问题之一，就是为法律上的价值判断提供一种“客观”的标准。为达至或接近这一标准，各种方法论理论精彩纷呈，共识逐现，这一轮又一轮的理论过度或更替来源于法官判案过程中方法的贫乏；然而，迄今为止，谁都未能终结此项探索，法律学方法论也在此过程中走向成熟，接近客观化标准。如所周知，在这些尝试中，有菲韦格的类观点学、德沃金、罗尔斯的规范正义论、哈贝马斯的商谈伦理、阿列克西的法律论证理论，等等。

在各种理论的展示中，我们可得出这样一种共识性的结论：由于价值的多元共存事实，若无法对价值的客观标准作出令人信服的证立，则先行的（即先验的、超验的）是站不住脚的。因而，在现代方法论中，某种特定先行的价值立场并不是法律学方法论所必然或必须具备的。我们只能说，法律学方法论可具有一个哲学立场，即对待价值立场的立场，它可以是一个价值无涉的立场。某种特定先行的价值导向只是各种哲学立场中的一种，而在其他哲学立场中，价值立场并非一定是特定先行的，它可以是在获得合法性的判断标准之后推导而得的。质言之，法律学方法论作为一种具有“科学”意向的理论体系，其在法学理论中的确立，与其说必须具有一个特定先在的价值立场，不如说它只是具有某种可反证的、因而也是可替代的哲学立场。

参考文献：

[1] 语出林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第2页。该书所谈的是宪法学方法论的状况，其实这也道出整个中国法学在方法论研究上的状况。而我国新锐学者周永坤，则更认为我国传统法学中方法论存在失误，并把其因归纳为以下三方面：在认识论方面，确信一元方法论、缺乏反思的科学观、缺乏社会科学的方法观；在本体论方面，缺乏规范的方法观、忽略求善的方法（唯真的方法定位的消极影响是：重实然轻应然、混淆应然与实然、缺乏实践之维）；在伦理目的方面，将人工具化，法学方法的最终指向如何统治人。参见胡玉鸿：《法学方法论》，山东人民出版社2002年版，引论第5-7页。

篇7

关键词：宪法学，研究方法，中国宪法问题，实践

近期以来，关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一，[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现，研究方法的成熟是一门学科成熟的标志，反之，研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此，宪法学者对研究方法的反思是有意义的，但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此，本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上，探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题，主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中国宪法学研究方法的回顾

（一）第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]

1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天，一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现，[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会，标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种：1、阶级分析方法；[v]2、历史分析方法；3、比较分析方法；[vi]4、系统分析方法；5、理论联系实际方法。[vii]

从学者们的论述中可以看出，其方法的自觉意识开始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上贯穿了研究方法，这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言，其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩；宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别；方法与教材内容联系不大，相互脱节，方法与内容是两张皮；对宪法进行注释成为教材的主要内容等。

（二）第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]

如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程，第二代宪法学人则开辟了不同的航线，其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势，方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要，有以下几种：

1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法，文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]

方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一，也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样，忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。

但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方，本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素：什么是研究方法？何为宪法学研究方法？确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话语平台。

本文认为法学研究方法有以下几个层次：

（1）方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；

（2）普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级（本质）分析、理论联系实际、系统分析法等；

（3）具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法

宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究，方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言，宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础，其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上，即你的立场是什么？一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此，规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面，“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用，而过多关注政治哲学的“立场”问题，而规范分析又是宪法学研究之特色的体现，这样离开规范分析，只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此，方法的融合才是宪法学研究的方法之道，从这个意义上说，任何一种方法都是“偏见”。

三、什么是宪法学研究方法

宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。

（一）法学研究方法与宪法学研究方法

法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开，宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。

宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4、宪法关系。[xx]这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象，上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律，只是简单的“嫁接”，则对宪法学研究的意义就不大，而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。

（二）宪法学研究方法与政治学研究方法

政治学与宪法学是联系最为密切的学科，中国传统上，这两个学科没有明显的界限，研究方法也没有分野，[xxi]近些年，学术界又出现一个新的趋向，有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远，因此，宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理，但是也有偏颇之处，因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近，说远，是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统，说近，是指一个学科会吸收相关学科的营养，不断完善自己，在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线，他们之间有“交集”。

我们认为宪法学研究要直面政治问题，[xxii]宪法与政治有着天然的联系，离开政治问题就没有宪法存在的价值，关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度，如果像“”时期中国情景那样，学者对政治声音只能附和，而不能有自己独立的立场，这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端，以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野，我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象，宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家，是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究，宪法学的研究离不开政治和政治学，这是宪法的本质特点决定的，只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了，而不是说宪法学研究可以回避政治问题。

研究对象的大致相同决定了研究方法的类似，特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性，因此，宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是，宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别，因此，又要反对宪法学与政治学研究方法混同。

（三）宪法学研究方法与宪法解释方法

一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限，我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法，它的目的是解决宪法适用中的问题，属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法，这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释，而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本，也有其他宪法现象。当然，由于宪法解释在司宪国家是如此重要，以至于占去了宪法学研究的大部分领域，因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法，这也是可以理解的。事实上，民法学者在谈及方法时，其本质是民法解释学，甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此，把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹，甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的，毕竟，抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实，而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在，适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。

但是，宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法，宪法学研究方法除了宪法解释方法外，还有方法论、其他普通方法和具体方法，其中方法论是理论宪法学研究方法，这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。

四、什么是中国宪法学研究方法

中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。

（一）要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。

“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。

方法要以问题为中心，问题是本，方法是末，在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想，什么时候不谈方法了，在宪法学教材中也不论述方法了，[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法，这时宪法学研究才会真正成熟。

（二）要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者，宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念，特别是西方自由主义理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现。

应该说，持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为与宪律，宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。

当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。

（三）在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]

主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路，这是一条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。

在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。

其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既要看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。

（四）正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决，还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的实践，主义的背景和前提更是应当研究的重点，即的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。

当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。

在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。

当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。

（五）要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。

注释：

[i]比如在2004年度，中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文，部分论文在下文会提及。

[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类，一类为以宪法学研究会为标准，参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象，但是他们没有参加宪法学研究会，这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础，对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然，对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的，宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的，而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子，他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野，同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。

[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。

[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编：《中国宪法发展研究报告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959页。

[v]参见张光博主编：《宪法学》，吉林人民出版社1983年版，张光博著：《法辩》，2002年征求意见稿等。

[vi]参见吴家麟主编：《宪法学》，群众出版社1983年版，吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。

[vii]参见许崇德主编：《宪法》，中国人民大学出版社1999年版，第3—5页，许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。

[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生，其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献，因此，本文的划分是粗线条的。

[ix]当然，并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍，也有少数没有介绍研究方法的，比如朱福惠主编：《宪法学原理》，中信出版社2004年版。潘伟杰著：《宪法的理念与制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]参见童之伟：《宪法学研究方法的改造》，载《法学》1994年第9期。童之伟：《用社会权利分析方法重构宪法学体系》，《法学研究》，1994年第5期。童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版等。

[xi]参见邹平学：《的经济分析》，珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》，《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义：《资源配置与权利保障：公民权利的经济学研究》，陕西人民出版社1998年版。赵世义：《经济宪法学基本问题》，《法学研究》2001年第4期。赵世义：《宪法学的方法论基础》，《法学评论》2002年第3期等。

[xii]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》，法律出版社2001年版，第3页以下。

[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法，并且有高度的自觉。也可参见郑贤君：《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣，其博士学位论文就与宪法哲学有关，参见江国华：《宪法哲学批判》，载《论从》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分，作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法，同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣，写过相关论文，参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。

[xv]参见韩大元：《试论宪法社会学的基本框架与方法》，《浙江学刊》，2005年第2期。

[xvi]参见张千帆主编：《宪法学》，法律出版社2004年版，第30—35页。

[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编：《宪法学》，社会科学文献出版社2004年版，莫纪宏著：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分，参见韩大元、林来梵、郑贤君著：《宪法学专题研究》，中国人民大学出版社2004年版，第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分，参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分，宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法，而很少从方法论角度谈及方法，方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础，他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲学是宪法学研究的方法论基础，当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础，其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别，除了上述三大派别外，其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著：《当代政治哲学》，刘莘译，上海三联书店2004年版。

[xx]参见林来梵著：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第1页。

[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开，宪法学研究从属于政治学研究，第一界宪法学研究会成立后，宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。

[xxii]斯密特把宪法分为与宪律，前者主要是掌握制定宪法权力者，对一个政治实体存在的形式及属性，所作的政治决定。参见吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版，第17—18页。

[xxiii]参见[德]卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，杨仁寿著：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名，但是谈及的都是民法解释学的内容。

[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本，宪法学研究要注意不同的利益问题，人的利益是宪法学研究的逻辑起点，国家权力要尊重不同的利益，宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力，以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的，宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由，用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在，其中违宪审查机制是制度性保障，因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中，不具体讨论研究方法，但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。《宪法的精神》，载王锴著：《公法论衡》（代序），人民日报出版社2004年版。胡锦光著：《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。

[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等，不是本文的主要探讨内容。

[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师，其名著《法律论证理论》探讨了方法，但是在其《宪法权利理论》（ATheoryofConstitutionalRights）一书中也没有专门探讨方法的章节，只是其研究过程中方法自觉性很强，阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法，参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著：《宪法学》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《宪法新论》元照出版公司2004年版，吴庚著：《宪法的解释与适用》，三民书局2004年版等。