民事法律适用原则范文

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【关键词】遗嘱自由；公序良俗；意思自治

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）01-043-01

一、“泸州遗赠案”引发的思考

2001年10月11日，泸州市纳溪区人民法院对一起遗赠纠纷案件作出判决，引起了轩然大波。案件的大致情况是这样的：被告蒋某与黄某与1963年5月登记结婚，婚后因各种原因导致感情危机，关系逐步紧张。1996年，黄某认识本案原告张某，自此二人一直在外租房并公开同居。2001年年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括住房补贴金、公积金、抚恤金等。2001年4月22日，黄某因病去世，蒋某拒绝分配财产给张某，张某遂将蒋某诉至法院，认为蒋某侵害其财产权，依据《继承法》第16条“公民可以立遗嘱将个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的人”，要求蒋某按黄某遗嘱支付6万元。此案一审判决认为遗赠人黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国《民法通则》第7条的规定，驳回张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服，遂向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院认为，虽然遗赠人黄某具备行为能力，此遗赠也确系黄某真实的意思表示，但是此遗赠违反了法律规定的公序良俗原则，破坏了公共秩序，同时也损害了社会公德，应属无效行为。上诉人张某的主张不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以支持。据此，2001年12月28日二审法院维持原判。

二、学者对于此案的观点

对于此案的判决结果，暂且抛开《继承法》是否是作为特别法而优于民法这一普通法的角度来分析，单从是否因意思自治原则支持黄某将财产赠与张某，还是因公序良俗的原则否定黄某的遗赠角度来看，法学界存在两种截然不同的声音。

第一种观点是支持法院的判决。认为黄某将遗产赠与“第三者”张某而不顾及与原配妻子多年的夫妻关系这一行为本身就违反了《婚姻法》所确立的一夫一妻制的原则，也不符合公序良俗这一民法基本原则。如果本案从意思自治的角度来支持黄某所立的遗赠，支持原告张某的诉讼主张，显然滋长了不良的社会风气，违背了法律的基本精神，正如同此案中第一审法院纳溪区人民法院的副院长刘波在接受记者采访时所坦言的那样：“如果我们按照《继承法》的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就滋长了‘第三者’、‘包二奶’等不良社会风气，而违背了法律所要体现的公平、正义的精神。”婚外同居行为目前已经被认为是威胁婚姻关系稳定的首敌。

第二种观点则是质疑此案的判决结果。民法另一个基本原则是意思自治原则，从此案看来，黄某所立遗嘱系真实的意思表示，且程序正当，不存在违背《继承法》的问题。在处理遗嘱问题上，基于尊重遗嘱人的意愿和其所享有的所有权权利，认定遗嘱效力应以无因性原则对待。这一指导思想在继承法中表现为遗嘱自由之精神，这也是遗嘱继承之所以优先于法定继承的根本原因之所在。有学者指出：“一个获得热烈掌声的判决，就是符合法律的判决吗？就是这个获得了热烈掌声的案件，在事后得到那么多的批评，不能不给人以深深的思考。”该学者诘问：“将自己的一部分遗产遗赠给与自己同居的人，对公共秩序究竟有什么违反呢？违反什么法律呢？这完全是对自己的私权的处理，丝毫不具有对公共秩序的破坏，也丝毫不违反法律。至于在这个行为的起因上，是不是有违道德的问题，这确实是真实的。但是，法院维护的应当是法律，而不是道德。这一判决维护的是道德，但是损害的却是国家法治的尊严。”

三、文章的观点

以公序良俗原则为依托，区分动机分别对待

在法学界，以公序良俗原则为前提，限制个人意思自治已达成共识。正如李永军老师所指出的：“在此情况下，对契约自由进行必要的限制，不是契约自由本身的衰落，而是强制其归位，以恢复其本来的价值和地位。”回归到本案中，若以公序良俗为由，限制黄某所立遗嘱，并不存在什么争议，但是黄某的行为是否违背公序良俗原则？是不是所有婚外性有涉的赠与都是无效的呢？

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[4]王文.论上海建设国际航运中心发展邮轮产业的若干法律问题[J].海大法律评论，2008.

[5]方懿.邮轮旅游民事法律关系初探[J].中国海商法研究，2013，24（2）.

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关键词:最密切联系原则　冲突法　补充性原则

 

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有:

(一)国家主权原则

我国冲突法充分体现了国家主权原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家主权原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家主权独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家主权。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家主权的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

    首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

    (三)国际条约优先原则

    我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定:“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

    鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

    除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点:( 1 )方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

    正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

    冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

    2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家主权相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家主权原则推翻的。它总是要让位于国家主权原则，而不可能与国家主权等原则一起成为冲突法的基本原则。

    3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定:“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题:(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性;(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

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诚信原则首先确立为私法领域的“帝王条款”。法律上的诚信原则最先起源于罗马法，罗马法是以契约内容为核心的私法。在罗马法中，有诚实契约和诚信诉讼。诚实契约的债务人不仅要承担契约规定的义务，而且要承担诚实、善意的补充义务。在诚信诉讼中，承审员不受契约字面含义的约束，可根据当事人的真实意思对契约文字进行解释，并可根据公平原则对当事人的约定进行干预，以消除某些约定之不公正性，按照通常人的判断标准增加或者减少当事人所承担的义务。诚实信用原则正是针对罗马法的善意和平衡观念，以及基于契约所具有的自由平等、公平合理和利益交换的特征而逐步产生和得以应用的。

二、诚信原则适用于行政法的理论

依据诚实信用原则是罗马法以来各国立法和执法实践发展所共同认同的观念。起源于私法领域的诚实信用原则正在成为公法和私法领域共同使用的法律原则。早期的行政法学理论认为，诚实信用原则是适用于民事法律关系的一个基本原则，规范的是平等主体之间的权利和义务关系。行政法属于公法的范畴，调整领域和遵循的原则与私法不同，诚实信用原则不能纳入行政法领域。但是行政法作为公法范畴，许多规定存在着不完善的现象，需要借助私法某些原则来补充。1926年，德国行政法院就判决使用类推理论承认诚信原则适用于行政法。此外，日本也都积累了很多诚信原则适用于政府管理领域的司法判例。

三、诚实信用原则的含义

（一）私法中的诚信原则比如我国《民法通则》明确确立了涵盖全部民事关系的诚实信用的原则。其第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。由此，诚实信用原则就适用于“一切权利的行使和一切义务的履行”。

（二）民法中的诚信原则诚实信用原则已经成为私法和公法的共同原则。对于诚信原则的内涵，许多学者都有其不同的见解。一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。对行政法诚信原则的内涵作出规范性定义存在着很大困难，因此，需要密切联系民法诚信原则的内涵予以研究。

民法中的诚信原则主要包括：

1．民事主体在民事活动中要诚实，不弄虚作假，不欺诈，进行正当竞争；民事主体应善意行使权利，不以损害他人和社会利益的方式来获取私利。

2．民事主体应信守诺言，不擅自毁约。信守承诺是诚实善意的一种表现形式，体现了行为当事人对于自己行为承担后果的责任意识。缔结契约并实施，能够节省交易成本，体现了社会成员的互信互利关系。民事法律制度中可以体现诚信原则的信守诺言的要求有：权利失效等。

3．民事主体应严格按法律规定和当事人的约定履行义务，兼顾各方利益。要求在法律交往中，要平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾，从而避免出现利益分配严重不均的情况。民事法律制度中可以体现诚信原则的公平合理的要求有：情势变更原则等。

（三）诚信原则的行政法内涵

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关键词：最密切联系原则冲突法补充性原则

所谓最密切联系原则，又称最强联系原则，最有意义联系原则，就是要求在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，不按原来单一、机械的连结因素来决定应适用的法律，而应考察与该案或该法律关系有关的各种因素，找出与该案或该法律关系或者有关当事人有最密切联系的法律加以适用。本文试就最密切联系原则及其在我国冲突法中的地位作些探讨。

一、我国冲突法及其原则

在国内和国外，冲突法常常称做国际私法。而对于国际私法的范围，学者们的主张是有分歧的。但有一点可以肯定，大家都认为冲突规范是国际私法的内容。所谓冲突规范，是指由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民事法律关系适用何种法律的规范，因此，它又叫法律适用规范或法律选择规范。

冲突法是为解决法律冲突而产生的一个特殊的法律部门，它源于14世纪意大利的“法则区别说”，在此后的四五百年时间里，产生过许多理论和学说。随着冲突法理论的发展与逐步完善，这些学说有些已被摒弃了，有些则作为法律适用的原则被固定下来，用来解决涉外民事案件。

我国冲突法作为现行法律体系中的一个分支，必然受到一些基本原则的支配。这些原则既指导冲突法的制定，又将指导冲突法的实施。其原则有：

(一)国家原则

我国冲突法充分体现了国家原则。首先，我国冲突法的制定与适用体现了国家原则。我国冲突法是我国在实行对外开放、国家独立和完整的情况下的自主立法，没有任何外来势力的干扰和影响。其次，我国冲突法采用了公共秩序保留条款来保护国家。公共秩序保留是冲突法中一项重要的维护国家的制度。各国冲突法的立法或司法实践无不肯定这一制度，我国冲突法也采用了这一制度。

(二)平等互利原则

首先，平等互利原则要求各国民、商法律处于平等的地位。我国现有的冲突规范，除少数单边冲突规范规定某种民事法律关系必须适用中国法外，大多为双边冲突规范，都可能结合涉外民事法律关系的具体情况需要适用外国法，体现了我国在对外交往中承认外国民、商法与我国民、商法的平等共存。其次，平等互利原则要求中外当事人在涉外民事法律关系中处于平等的地位。他们的合法权益受到同等的法律保护。例如，对于涉外合同的法律适用，我国冲突法规定合同当事人有权自主选择应适用的法律，但这种选择不是当事人哪一方的独断选择，而应是当事人通过平等协商。

(三)国际条约优先原则

我国立法明确确立了国际条约优先的原则。《继承法》第36条在确定涉外继承的法律适用时规定：“中华人民共和国与外国订有条约、协定的，按条约、协定办理。”后来，《民法通则》在“涉外民事关系的法律适用”这一章中再次专门肯定了这一原则。众所周知，“条约必须遵守”是一项重要的国际法原则。我国冲突法确立的国际条约优先原则是与这一原则一致的。

(四)国际惯例补缺原则

鉴于我国的冲突规范不多，缔结或参加的含有冲突规范的国际条约较少，我国立法确立了国际惯例补缺原则。《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这表明，我国法院在处理涉外民事案件时，如在法律适用问题上，我国法律和我国缔结或参加的国际条约对案件所涉问题未加规定，可以借用国际惯例来处理案件。

除了以上基本原则外，我国学者对最密切联系原则能否成为我国冲突法的基本原则，认识不一，主要有以下几种观点：(1)方法说一，认为是一种法律选择的方法而不是原则。

(2)原则说，认为该原则是进行法律选择的基本原则，涉外民事关系或涉外案件都应适用与其有最密切联系的那个地方的法律。(3)最密切联系原则是准据法选择中的补充原则，只有在当事人没有明示或默认的法律选择时，法院才可能依最密切联系地来选择准据法(4)最密切联系原则是准据法选择中的指导原则，对准据法的选择起指导性作用。

正确认识最密切联系原则在我国冲突法中的地位，不仅仅是一个理论问题，而且关系到如何正确对待和运用这一原则。笔者认为，最密切联系原则是我国涉外民事关系法律适用的一个补充性原则，它在我国冲突法中的地位仅次于法律适用的基本原则，即仅次于传统的冲突规范。

二、最密切联系原则在我国冲突法中的地位

冲突法的基本原则是贯穿于冲突法始终的、不可动摇的、根本性的原则，是冲突法的其它制度和原则赖以存在的依据。将最密切联系原则作为基本原则是过分提高了最密切联系原则的地位，夸大了该原则的作用。

1.该原则只适用于准据法的选择过程，并没有贯穿于冲突法的始终。

2.依最密切联系原则选出的法律会因为其与法院地国的公共秩序、社会公共利益和国家相抵触，而不被法院地国采用。在这种情况下，要求法院仍然适用这一外国法是不可能的，一国法律也不可能作出这样的规定。在实践中，法院遇到这种情况，都会借助公共秩序保留制度、反致制度等来排除适用依最密切联系的原则选出的法律。因而最密切联系原则是可以被国家原则的。它总是要让位于国家原则，而不可能与国家等原则一起成为冲突法的基本原则。

3.关于最密切联系地的确定。我国最高人民法院《关于贯彻执行<民法通则>若干意见》第189条对涉外扶养关系的最密切联系地的规定：“扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切联系。”《意见》的这一条规定借鉴了世界上许多国家确定最密切联系地的方法，但存在许多问题：(1)这种确定方法是通过以最高人民法院司法解释的形式出现，因此缺乏权威性；(2)这种确定方法只限于涉外扶养案件，对其他案件中最密切联系地的确定则没有规定;(3)语言措词上不够严谨，扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地应该是确定最密切联系地应该考虑的因素，而不可能均为最密切联系地。由此可以看出，最密切联系原则在我国的适用过程中有着很大的局限性。

之所以说最密切联系原则在我国冲突法中是一个补充性原则，是因为：一方面它在调整涉外民事法律关系中起着重要的作用，另一方面又有着自身不可克服的局限性，不能与传统的冲突规范相提并论。

首先，最密切联系原则适用面广，可以弥补法律规定的不足。

采用最密切联系原则可以避免传统冲突法中往往只对某种法律关系只规定一个固定联结点去指引准据法的弊端，使法院能根据具体情况，决定采用某一最适合于案件的法律。这一原则有三个明显的特点：灵活性、预见性与准确性。由于该原则具有这些特点，其最先在合同和侵权领域内提出，但其作用显然已超出合同和侵权领域，同样适用于涉外民事关系的其他领域。

我国《民法通则》对涉外民事关系的许多问题未作规定，如涉外动产物权、涉外遗嘱继承、涉外夫妻关系、父母子女关系等问题的法律适用。造成这种状况的原因是立法时受到许多客观条件的限制，如没有足够的实践经验，某些条文规定的条件还不成熟，某些问题的认识未达成统一等。就目前的条件下，即使修改《民法通则》后，同样不可能将涉外民事领域里的所有问题都加以明文规定。

涉外民事关系是一种超越一国范围的、具有多侧面和多层次特点的特殊的社会关系，其法律适用涉及面广，性质复杂。如何解决法律未明文规定而实践中已发生的涉外民事关系的法律适用问题，已经成为司法实践中的一个难题传统冲突规范解决这一问题时，往往适用法院的法，这样难免使一些案件的解决有失公正，如果将最密切联系原则作为法律适用的一个补充性原则，规定法律无明文规定时，依与案件有最密切联系的国家的法律，这个难题就可以迎刃而解。

我国冲突法立法起步较晚，应该借鉴国外先进的经验，明确最密切联系原则在我国冲突法中的地位，使我国的冲突法更具先进性、科学性，使涉外案件的审理裁决更为公正、合理。

其次，由于最密切联系原则本身固有的缺陷，它只能做为一条补充性原则。

最密切联系原则作为一条灵活的法律选择原则，它的作用是明显的，然而由于它本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖法官的分析和判断。这种做法潜在的弊端是，在具体执行过程中缺乏精确性，无法排除法官的地域偏见，法官的自由裁量权过大。尤其是我国现有立法没有对它加以必要的限制，更使司法实践的统一性受到很大的影响。需要明确的是，在处理涉外民事案件的法律适用问题上，传统的冲突规范代表着国际私法追求稳定性、明确性的目的，它在冲突法中的地位是不容置疑的;而最密切联系原则代表着灵活性，只有配合、补充传统的冲突规范才能发挥更大的作用，而无法取代它。

为了使冲突规范变得更加灵活而又不失法律选择上的相对稳定性，许多国家在立法时，一方面将最密切联系原则作为总的指导原则，在制定冲突规范时，尽可能选用那些最能体现密切联系的联结点，同时又规定仅在立法上指定的联结点不存在时，才允许法官依此原则去选择法律，以适当限制法官的自由裁量权，这种做法增强了传统冲突法在调整涉外民事关系领域的活力，提高了法律的可预见性和稳定性。

通过以上对最密切联系原则的分析，使我们能够辩证地认识它与传统冲突规范的关系，正确理解它在我国冲突法中的地位，既不可将它的作用过份夸大，也不可无视它的作用，它应该是而且只能是法律适用的补充性原则。

三、最密切联系原则在我国的应用

我国的国际私法虽然起步较晚，但在其发展过程中吸收了一些国际上的先进成果，最密切联系原则就是其中一例，我国在这一原则的采纳和应用上有这样一些特点：

(一)范围广

除将之应用于合同领域之外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定以及抚养关系等方面都应用这一原则。

(二)规定性和法官自由裁的灵活性相结

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《民事案件案由规定》已于年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过，自年4月1日起施行，《民事案件案由规定（试行）》（法发〔2000〕26号）同时废止。现将《民事案件案由规定》印发给你们，请认真贯彻执行。

我院《民事案件案由规定（试行）》自年1月1日起试行以来，在方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作方面，发挥了重要作用。近年来，随着一批新的民事法律的施行，审判实践中出现了许多新类型民事案件，需要对民事案由进行细化、补充和完善。特别是物权法施行后，迫切需要对《民事案件案由规定（试行）》进行修订，增补物权类纠纷案件案由。根据第七次全国民事审判工作会议的要求，最高人民法院对《民事案件案由规定（试行）》进行了修订，形成了《民事案件案由规定》。现就各级人民法院适用《民事案件案由规定》的有关问题通知如下：

一、要认真学习掌握《民事案件案由规定》，高度重视民事案件案由在民事审判工作中的重要作用

民事案件案由是民事诉讼案件的名称，反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是人民法院将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。建立科学、完善的民事案件案由体系，有利于当事人准确选择诉由，有利于人民法院在民事立案和审判中准确确定案件诉讼争点和正确适用法律，有利于提高民事案件司法统计的准确性和科学性，有利于对受理案件进行分类管理，从而更好地为审判规范化建设服务，为人民法院司法决策提供更有价值的参考。

二、要坚持统一的民事案件案由的确定标准

民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。鉴于具体案件中当事人的诉讼请求、争议的焦点可能有多个，争议的标的也可能是两个以上，为保证案由的高度概括和简洁明了，民事案件案由的表述方式原则上确定为“法律关系性质”加“纠纷”，一般不再包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素。另外，考虑到当事人诉争的民事法律关系的性质具有复杂性，为了更准确地体现诉争的民事法律关系和便于司法统计，《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定。

对适用民事特别程序等规定的特殊民事案件案由，根据当事人的诉讼请求直接表述。

三、关于民事案件案由编排体系的几个问题

1、《民事案件案由规定》以民法理论对民事法律关系的分类为基础，结合现行立法及审判实践，将案由的编排体系划分为人格权、婚姻家庭继承、物权、债权、劳动争议与人事争议、知识产权、海事海商、与铁路运输有关的民事纠纷以及与公司、证券、票据等有关的民事纠纷、适用特殊程序案件案由等共十大部分，作为第一级案由。为保持体系的相对完整，并考虑规范民事审判业务分工，对某些案由进行了合并和拆分。如知识产权纠纷类中，既包括知识产权相关的合同纠纷案件，也包括知识产权权属和侵权纠纷案件。在第一级案由项下，细分为三十类案由，作为第二级案由（以大写数字表示）；在第二级案由项下列出了三百六十多种案由，作为第三级案由（以阿拉伯数字表示），第三级案由是实践中最常见和广泛使用的案由。基于审判工作指导、调研和司法统计的需要，在部分第三级案由项下列出了部分第四级案由（以阿拉伯数字加（）表示）。

2、关于侵权纠纷案件案由的编排。《民事案件案由规定》未将侵权纠纷案件单独列为第一级案由，而是分别作了规定。第一，一般民事侵权案件，依民事权利的类型，分别规定在人格权、物权、知识产权等第一级案由项下，根据需要列为第二级或者第三级案由，或者隐含在第三级案由之下。第二，对于一些同时侵害人身权利和财产权利的侵权纠纷案件，以及适用特殊侵权规则的侵权纠纷案件，则单独列在债权纠纷案件案由项下，作为第二级案由，以下列出若干第三级案由。

3、关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题。《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。

4、关于第三部分中“物权保护纠纷”与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”的协调问题。物权法第三章“物权的保护”所规定的物权请求权或者债权请求权保护方法，在《民事案件案由规定》规定的每个物权类型（第三级案由）项下可能部分或者全部适用，多数可以作为第四级案由规定，但为避免使整个案由体系冗长繁杂，在各第三级案由下并未一一列出，在适用时可以按照保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由。如果一个纠纷中同时涉及所有权、用益物权和担保物权中两种以上的物权，或者在物权纠纷案由其他部分找不到可以适用的第三级案由时，则可以适用“物权保护纠纷”项下的具体案由。

四、适用《民事案件案由规定》时应注意的几个问题

1、第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由。地方各级人民法院对审判中出现的可以作为新的第三级民事案由或者应当规定为第四级民事案由的纠纷类型，可以及时报告最高人民法院。最高人民法院将定期收集、整理、筛选，及时细化、补充相关案由。

2、同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，属于主从关系的，人民法院应当以主法律关系确定案由，但当事人仅以从法律关系的，则以从法律关系确定案由；不属于主从关系的，则以当事人诉争的法律关系确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。

3、在请求权竞合的情形下，人民法院应当按照当事人自主选择行使的请求权，根据当事人诉争的法律关系的性质，确定相应的案由。

篇7

一、船舶碰撞的概念

船舶碰撞的概念有广义和狭义之分广义上的船舶碰撞是指两艘或两艘以上的船舶的某一部位同时占据同一空间指使一方或几方发生损害的物理状态这是空间上的抽象的船舶碰撞的概念。狭义上的船舶碰撞即海商法意义上的船舶碰撞只是广义上船舶碰撞的一部分从国际公约及各国海商法对船舶碰撞的规定来看概念很不统一主要表现在对发生碰撞的船舶的特别限定上。[1]

我国海商法第165　条给船舶碰撞下了这样的定义船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生接触造成损害的事故前款所指船舶包括与本法第三条所指船舶的任何其他非用于军事的或者政府公务的船艇海商法第170　条规定船舶因操纵不当或者不遵守航行规章虽然实际上没有同其他船舶发生碰撞但是使其他船舶以及船上的人员或者其他财产遭受损失的适用本章的规定

二、我国《海商法》的规定

《海商法》第273条规定：“船舶碰撞的损害赔偿适用侵权行为地法律；船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律；同一国籍的船舶，不论碰撞发生在何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律”。[2]第268条1款规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定；但是中华人民共和国声明保留的条款除外”。[3]由此可见，对于船舶碰撞的法律适用问题，我国采用的是侵权行为地法兼法院地法和船旗国法的原则，吸收了各原则的特点，以克服适用单一原则的不足。同时我国还严格遵守“有约必守”原则，优先适用有关的国际公约。

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》中关于侵权的规定主要体现在第第四十四条：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”　第四十五条“产品责任，适用被侵权人经常居所地法律；被侵权人选择适用侵权人主营业地法律、损害发生地法律的，或者侵权人在被侵权人经常居所地没有从事相关经营活动的，适用侵权人主营业地法律或者损害发生地法律。”统观这两条新的规定，可以得出以下的总结：

三、侵权行为地法仍是涉外侵权行为适用的基本规范

侵权行为适用侵权行为地法，自从巴托鲁斯的“法则区别说”以来一直被视为侵权法律适用的基本准则，其后萨维尼的“法律关系本座说”、戴赛的“既得权说”都强化了这一准则。美国冲突法革命虽然是从批判侵权行为冲突规范过于僵硬为起始的，但侵权行为地法在革命中提出的各种学说中仍然是一个重要的考虑因素。无论是风靡全球的最密切联系原则，还是柯里的“政府利益分析说”、卡弗斯的“优先选择说”、莱弗拉尔的“法律选择五点考虑”、巴克斯特的“比较损害方法”，都对侵权法律冲突中的侵权行为地给予了一定的重视。从《涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定侵权责任适用侵权行为地法，便可以看出对侵权行为地法原则的肯定。

四、总结

结合《涉外民事关系法律适用法》，综合考虑侵权行为发生时的各项因素，综合考虑行为地法、法院地法、船旗国法以及最密切联系原则和意思自治原则来确定法律适用，呈现多元化趋势。由于海事侵权行为涉及到的国家和当事人越来越多，情况越来越复杂，冲突规范也越来越灵活，面对新的形势必须及《涉外民事法律关系适用法》为基础，结合各项冲突规范，综合考虑，来确定法律适用。

由于海上运输的特殊性。以及海洋经济的日益蓬勃发展和海洋环境保护的日益加强，海上活动日趋多样化、复杂化，海事侵权行为也随之出现了多样化、复杂化的趋势．传统的简单的侵权行为地法，法院地法和船旗国法等冲突规则已难以适应新的形势，最密切联系原则和当事人意思自治原则被引入了海事侵权法律冲突领域，海事侵权行为的冲突规范出现了多元化的新趋势。面对多元化的新形势，我们需要结合《涉外民事法律关系适用法》综合考虑各项因素，来确定最终的法律适用。

注释：

[1]司玉琢，吴兆麟.《舶舶碰撞法》　大连海事大学出版社.1995.5.2.

篇8

关键词：法律行为；民事法律行为；私法自治；意思表示

一、法律行为的理念

民事法律行为，通常简称为法律行为，是民事法律事实的一种。作为民法总则中的一般规定，民事法律行为制度及其相关理论在现代民法学中居于重要地位。而谈论法律行为，不能忽视的一个概念就是私法自治。

1.关于私法自治

私法自治亦称意思自治，是个人自由在法律上的充分体现。它是指私人生活关系原则上应由个人依其意思自由予以规范，国家只需消极的加以确认而界以拘束力，不宜妄加干涉。十九世纪，个人主义盛行，人的主体地位及其尊严得到了前所未有的重视，表现在法律上就是私法自治开始在近代法上成为法律原则，适用于一切的私法关系，主要表现在财产交易方面。

2.法律行为理论评价

法律行为起源于各国早期的契约法和遗嘱法。法律行为概念和系统理论的提出属于德国法。按照萨维尼的观点，法律行为是行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。这一定义强调了法律行为的意思表示要素与所产生的私法效果。大多数法学家都接受了这一定义。法学理论是法律制度的基础，一种法学理论成为大多数世人所接受的制度设计，必然有其存在的价值和必要性。作为“大陆法系民法学中最辉煌的成就”，法律行为理论得到了最荣耀的光辉和最广泛的关注，主要是：法律行为的概念确立了更广阔的民法自治空间，成为德国法概念体系化的重要标志，因此，在某种意义上说，法律行为是通向私法自治的桥梁或者说是其实现的工具。

二、法律行为的意义

我国民法通则在构造民事法律行为制度时，分别提出了“民事行为”与“民事法律行为”两个基本概念。前者，泛指民事主体以意思表示为基础而实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。后者，特指民事主体以意思表示为基础而合法实施的旨在或设立或变更或消灭民事权利义务关系的活动。前者，不必具合法性特征，属“中性”上位概念，因而兼收并蓄了“有效民事行为（民法律行为为其一种）”、“无效的民事行为”、“可变更或者可撤销的民事行为”等下位概念。后者，必具合法性特征，属褒义的下位概念，其必备合法性决定了它的必然有效，故不存在无效或可变更可撤销的问题。

“法律行为”为合法行为显然混淆了法律行为的成立和生效，意欲在其成立阶段就进行合法性的价值判断。这样一切法律行为的法律效力都是待定（或未定）的，人们自己无法（也无权）判断自己的行为的法律效力。于是，民事领域法律调整的自治原则，就此也就转化成为法定原则。这显然不符合法律行为制度设立的本意。

三、法律行为的本质——意思表示

1.意思表示是民事法律行为的核心要素和本质特征

一方面，意思表示是民事法律行为的核心要素和必备要件，无意思表示不足以成为民事法律行为。史尚宽先生曾经说过：“法律行为系以意思表示为要素之法律要件，无意思表示不得成为法律行为也。意思表示以外的事实虽亦得为法律行为之要件，然不得有不以意思表示为要素之法律行为。”另一方面，意思表示是民事法律行为区别于其它民事法律事实的根本特征。无论是事件中的自然事件、社会事件，还是行为中的行政行为、司法行为、事实行为都不具有意思表示。既然法律行为是意思表示行为或者以意思表示为基本构成要素的表示性行为，那么意思表示就成了法律行为结构的核心。传统民法理论认为，意思表示由两部分构成，一是限定于追求私法上效果的一定意思内容；二是这种意思借以表达的方式。也就是说，在法律行为的结构中，客观地包含着上述两种要素。

篇9

    一、关于国际私法的调整对象问题

    对于国际私法的调整对象问题,在我国国际私法学界,虽然一直没有一个统一的认识,但大都把它概括为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”。②虽然由刘振江、张仲伯、袁成第主编,兰州大学出版社1988年8月出版的《国际私法教程》认为:“国际私法的调整对象是国际民事关系”;由张仲伯、赵相林主编,中国政法大学出版社1995年3 月出版的《国际私法》也主张:“国际私法的调整对象可以说是国际民事关系,从一个国家的角度来说,就是涉外民事关系”;但他们又都同时特别强调,这种“国际民事关系”或“涉外民事关系”就是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”。③ 在余先予主编, 中央广播电视大学出版社1986年3月出版的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成第主编的《国际私法教程》中,还专门就“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”的关系问题作了论证。两本着作都主张这两个概念在内涵和外延上没有任何区别,而且都以日本学者江川英文的观点作为论据,最后或者是认为“涉外民事法律关系与涉外民事关系在国际私法中是同义语,约定俗成,没有必要用这一个来排斥那一个”;或者是认为“国际民事关系和国际民事法律关系在国际私法中是同义语,争论是没有现实意义的”。④

    笔者认为,把国际私法的调整对象界定为“国际民事法律关系”或者“涉外民事法律关系”的观点是错误的,应该把国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”。⑤ 即在此特别强调:作为国际私法调整对象的应该是“国际关系”,而不是“涉外关系”;是“民事关系”,⑥ 而不是“民事法律关系”。

    强调国际私法的调整对象应该是“国际”民事关系,而不是“涉外”民事关系。主要是考虑到随着我国改革开放政策的进一步深入实施,随着我国社会、政治、经济、文化等各个方面与国际社会的进一步融合,我们有必要站在整个国际社会的角度,而不仅仅是我们一个国家的角度,即应该从更加全面和长远的角度,来考虑我国及其国民在国际民商事交往中的整体利益和长远利益。而且,笔者认为,这不仅仅是一个词语的改变,而是已经加入世界贸易组织、已经随整个国际社会一起步入21世纪的中国所绝对需要的一个非常重要的观念的更新。

    强调国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”,是因为笔者认为,这既是一种法理上的逻辑要求,也是国际私法实践的必然结果。

    从法理逻辑上说,作为法律规范所调整的只能是一般的社会关系,而不应该是法律关系;一般的社会关系只有通过法律规范的调整以后才能成为法律关系。由余先予主编的《简明国际私法学》和由刘振江、张仲伯、袁成等主编的《国际私法教程》在论证这一问题时,都是引用日本学者江川英文的主张,认为“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”,而且,“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。所以勉强来排斥这个词,没有考虑的必要。”⑦ 很显然,这些学者们的论据,无非就是两个,一个是“在国际私法中,法律关系一词一而再、再而三地被使用”;另一个是“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义。而为了表达这个意思,使用法律关系一词决没有什么不适当之处。”笔者认为,这两个论据都存在问题:首先,“在国际私法中一而再、再而三地被使用”决不能作为使用这个词的依据,不科学、不准确的表述不可能因为使用多了就能够变得科学和准确起来。其次,既然“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”,就应该直接使用“生活关系”或“社会关系”,实在是没有必要为了“标新立异”而“独树一帜”;而且,这样只能徒增不必要的法理逻辑上的纷乱。再次,任何部门的法学理论、法律实践、乃至法律话语都有其内在联系和内在统一性;作为整个法制体系的一个有机的组成部分,在一些基本的方面,其应该是完全一致的,如都把“法律关系”定义为:“经过法律规范调整以后所形成的一种特殊的社会关系”,而不是“一般的社会关系”。既然在国际私法中,“法律关系”与“社会关系”也同样有不同,⑧ 既然国际私法中的“法律关系”和“社会关系”与其他部门法中的“法律关系”和“社会关系”在本质上并没有什么差别,那么为了保持和维护有关法学理论、法律实践、乃至法律话语的统一,就应该与其他部门法及部门法学中的表述保持一致。因此,为了使法学理论、法学教育、法律实践、乃至法律话语在内的整个法制体系保持统一,这种“排斥”或“争论”绝对具有极为现实的意义。

    而从国际私法的实践来看,笔者认为,国际私法所调整的当然是、也只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”。国际私法所涉及的是,两个或两个以上不同国家的当事人在进行民商事交往时,在各有关国家的法律对这一民商事关系作了各不相同的规定的情况下,到底应该适用哪一个国家的法律或哪一个有关的国际条约或国际惯例的问题;也就是需要确定应该由哪一个国家的法律或哪一个国际条约或国际惯例来调整这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系的问题。如果这一涉及两个或两个以上不同国家的民商事关系已经得到了法律的调整,已经成为了一种“法律关系”,那就不需要国际私法来调整了。

    此外,在我们这样一个法治理念还不够完善、还没有深入人心的国度里,强调国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”这一观点尤其具有特别重要的意义。在我国,法理学的教材还是在强调“法律是统治阶级意志的体现”,“法律是阶级统治的工具”,“法律的基本属性是阶级性”。在法理学上,没有明确法律的基本属性应该是社会性、规范性和强制性,而不应该包括阶级性;⑨ 在国际私法理论中,没有明确国际私法的调整对象只能是国际“民事关系”,而不应该是国际“民事法律关系”;从而还有很大一部分国民、甚至包括不少法律工作者、乃至一些法学家,都还是认为,法律是法官的法律,只有发生了纠纷,打官司到了法院,才需要由法官来适用法律、裁判纠纷。这样,在国际民事交往中所导致的必然结果就是,我们国家的当事人根本就没有把国际私法作为他们进行国际民事活动、实施国际民事行为的行为准则。从而会经常发生一些不该发生的国际民事纠纷,遭受很多不该遭受的损失。因此,为了实践的需要,我们更有必要特别强调:国际私法的调整对象是国际“民事关系”,而不是国际“民事法律关系”;我国的当事人在参与国际民事活动时,一定要明确其国际民事关系还需要有国际私法的调整,一定要以有关的国际私法规范作为其行为的准则。

    二、关于国际私法的范围问题

    关于国际私法的范围问题,在国内外国际私法学界一直存在着最为激烈的争论,而且还由于牵涉到国际私法与国际经济法的关系问题,从而使得这一争论还远远超出了国际私法学界的范围。综观国内外国际私法学界和国际经济法学界对这一问题的探讨,笔者认为,可以归纳出如下一些主要的观点和主张:⑩

    1.以德国和日本的一些学者为代表,认为国际私法的全部任务和主要目的在于解决国际民事关系中所发生的法律适用问题,国际私法仅包括冲突规范这一种规范。

    2.以英美普通法系国家和中国的一些学者为代表,认为国际私法的任务在于解决对于国际民商事纠纷应由哪个国家法院来管辖、适用哪个国家的法律来处理,以及在什么样的条件下承认和执行外国法院判决的问题,因此,国际私法应该包括国际民事诉讼管辖权规范、冲突规范、承认和执行外国法院判决规范等3种规范。

    3.以法国学者为代表,特别强调国籍问题在国际私法领域的意义,认为国际私法的范围包括国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、国际民事诉讼管辖权规范等4种规范。

    4.以我国和俄罗斯等东欧国家的一些学者为代表,特别强调统一实体规范这一能够避免法律冲突产生的法律规范在国际私法中的意义,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

    5.以我国、德国、捷克、斯洛伐克、保加利亚等国家的一些学者为代表,强调各个国家国内所制定的调整国际民事关系的实体法律规范也应该属于国际私法的范围,认为国际私法应该包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、实体规范(包括统一实体规范和国内实体规范)、国际民事诉讼程序和仲裁程序规范等4种规范。

    6.国际经济法学界的学者则主要认为,有关调整国际民商事关系的直接规范或者说实体规范都应该属于国际经济法的范畴,国际私法不应该包括这些本应属于国际经济法范畴的法律规范。

    笔者认为,对于国际私法的范围,即国际私法应该包括哪些法律规范的问题,从不同的角度,应该有不同的分类。

    1.从有关法律规范所规范的内容来划分,可以分为:确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范,和确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范,如有关国际债权关系、国际物权关系、国际婚姻家庭关系、国际继承关系、国际买卖关系、国际货物运输关系、国际货物运输保险关系、国际支付关系、国际产品责任关系、国际破产关系中当事人具体的实体权利义务内容的法律规范。(11)

    2.从有关法律规范的形式来划分,可以分为:直接规范(12) 和间接规范。(13) 其中的“直接规范”是指国际社会共同制定或者共同认可的有关国际条约和国际惯例中调整国际民商事关系的直接规范。上述所有的观点和主张都存在不同程度的不科学、不准确和不合乎逻辑。

    在笔者所主张的作为国际私法范围的这些法律规范中,特别要强调的是“直接规范”,(14) 包括国际社会共同制定的调整国际民事关系的统一适用的直接规范,和世界各国单独制定的调整国际民事关系的直接规范。

    而就国际私法学界的学者所持的上述观点和主张而言,其不科学、不准确和不合乎逻辑的主要表现是:(1)既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,(15) 其当然的逻辑结果,就应该是将所有调整这些“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”的法律规范都纳入国际私法的范畴。(2 )既然所有研究国际私法的学者都认为国际私法的调整对象是“国际民事法律关系”或“涉外民事法律关系”,而不是“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”,那在国际私法的范围内,就不应该包含有调整“国际民事诉讼关系”或“涉外民事诉讼关系”的程序法律规范。这些程序法律规范应该属于国际民事诉讼法所涉及的范畴。(16)

    就国际经济法学界的学者所持的上述观点和主张来看,其不科学、不准确和不合乎逻辑,主要是由于对国际私法与国际经济法的关系问题没有理顺。在这一问题上,笔者认为:(17)

    第一,国际私法与国际经济法有着非常密切的联系:

    1.国际私法与国际经济法的调整对象都含有国际因素。国际私法与国际经济法都产生并存在于国际社会,其调整对象都涉及两个或者两个以上的国家,涉及两个或者两个以上国家的社会、政治、经济利益。任何国家在与其他国家共同制定或单独制定有关国际私法规范和国际经济法规范、在参与国际民商事关系和国际经济关系时,都需要考虑其国际利益,都需要严格遵循国家主权原则、平等互利原则等国际法的基本原则,都需要遵循有关的国际惯例。

    2.国际私法与国际经济法具有相同的法律渊源。国际私法与国际经济法的渊源都包括国际法渊源和国内法渊源两大部分;在国际法渊源中又都可以区分为国际条约和国际惯例两个方面;在国内法渊源中也可以区分为国内立法和国内判例两个方面。(18) 在国际私法和国际经济法领域,都存在一系列通过国际社会的共同努力而确定的调整国际民商事关系和国际经济关系的国际条约和国际惯例;都存在国际社会各个国家和地区为调整其政府及其国民所参与的国际民商事关系和国际经济关系而单独制定或确定的法律规范。

    3.国际私法与国际经济法同属于一个法律体系。国际私法与国际经济法同属于国际法体系,是国际法体系中两个非常重要的法律部门。(19)

    第二,国际私法与国际经济法又有着本质的区别:

    1.国际私法与国际经济法的调整对象不同。关于国际私法与国际经济法的调整对象问题的分歧,在我国国际法学研究领域,主要集中在对国际经济法的调整对象的认识问题上。国际公法学界的学者主张国际经济法所调整的是“国际法主体之间的经济关系”;而国际经济法学界的学者主张国际经济法的调整对象包括国际经济管理关系和国际商品流转关系两个方面;而国际私法学界的学者则认为国际经济法的调整对象不应该包括国际商品流转关系这一方面的内容。

    笔者认为,国际经济法应该具有既不同于国际公法,也不同于国际私法的自身独立的调整对象。国际公法的调整对象主要是各平等的国际公法主体之间在国际社会、政治、军事、外交等交往中所形成的各种横向的平等关系。国际经济法的调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的管理关系。国际私法的调整对象主要是国际民商事交往中各个平等的国际私法主体之间所产生的一种横向的民商事关系。与我国目前国际公法学界的学者所持的观点不同,笔者认为,国际经济法的调整对象应该包括国际社会各个国家或国际组织在单独或集体干预、控制和管理国际经济生活时所形成纵向的国际经济管理关系;与国际经济法学界的学者所持的观点相左,笔者认为,国际经济法的调整对象不应该包括国际间的商品流转关系。

    而且,笔者认为,应该特别强调的是:国际经济法所调整的横向关系与国际私法所调整的横向关系有着本质上的不同。国际经济法所调整的横向关系主要是不同国家政府与政府之间以平等互利原则为基础的经济关系;而国际私法所调整的横向关系主要是不同国家的自然人和法人之间以等价有偿原则为基础的商品流转关系。不同国家的自然人和法人之间这种以等价有偿原则为基础的国际商品流转关系,属于一种典型的国际民商事关系,只能是国际私法的调整对象。

    2.国际私法与国际经济法的规范性质不同。从法律规范的公、私法性质来看,笔者认为,国际私法作为调整国际民商事关系的法律规范,属于典型的私法规范;而国际经济法作为调整不同国家政府与政府之间的国际经济关系和各个国家干预、管理、控制国际经济活动而形成的国际经济管理关系的法律规范,则属于公法的范畴。

    3.国际私法与国际经济法属于两个不同的法律部门。关于国际私法与国际经济法的概念、性质和范围问题,在我国国际法学界,特别是在从事各部门法学研究的各个学者们之间,一直存在着严重的分歧。(20) 笔者认为:国际公法是主要调整国家之间的社会、政治、军事、外交等方面关系的各种法律规范的总和,具有典型的公法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是国家,类似国家的政治实体和政府间的国际组织在一定的条件下可以成为国际公法的主体;其渊源包括国际条约和国际习惯;其范围主要涉及国际海洋法、国际空间法、国际环境法、国际条约法、国际组织法、外交法、战争法等方面。

    国际经济法是主要调整国家之间的经济关系的各种法律规范的总和。它同国际公法一样都具有公法的性质,而且都属于实体法的范畴,但它又不同于国际公法:其调整对象主要是各个国家政府与政府之间在国际经济交往中所形成的横向的平等经济关系和各个国家及整个国际社会在国际经济交往中为干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的经济管理关系;其主体除了国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织以外,个人(包括自然人和法人)在一定条件下也可以成为国际经济法的主体,即在国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系中,个人可以成为国际经济法的主体;其渊源包括国际条约和国际惯例,以及各个国家的有关国内立法和国内判例;其范围主要涉及国际投资法、国际金融货币法、国际税法、反托拉斯法和反倾销法等方面。国际经济法应该是国际法体系中完全区别于国际公法的一个独立的法律部门。

    国际私法是调整国际民商事关系的法律规范的总和,具有典型的私法性质,属于实体法的范畴;其主体主要是个人(包括自然人和法人),国家、类似国家的政治实体和政府间的国际组织在以民商事关系主体的身份从事国际民商事活动时也可以成为国际私法的主体;其渊源主要是各个国家的有关国内立法和国内判例以及国际社会有关的国际条约和国际惯例;其范围包括调整国际民商事关系的各种法律规范;其规范的内容包括确定国际民事关系当事人民事法律地位的规范、确定国际民事关系当事人具体的实体权利义务的规范;其规范的形式包括间接规范和直接规范。而且,考虑到目前我国正逐步实行市场经济体制,强调国内市场与国际市场的接轨,强调国内有关法律制度与国际惯例接轨,以后会逐渐消除以往明确划分国内市场和国际市场的那种界限,与此相适应,作为调整国际民商事关系的其他有关国内实体法规范,即在计划经济体制和国内市场与国际市场严格分离的情况下所存在的“涉外经济立法”和“涉外民事立法”中调整平等主体之间的“涉外民商事关系”的有关实体法规范,也应纳入国际私法的范围。(21)

    需要特别强调的是,笔者也不赞成国际私法学界和国际经济法学界的大多数学者所主张的“国际私法的调整对象与国际经济法的调整对象有部分交叉”这种观点;认为国际私法的调整对象和国际经济法的调整对象不存在交叉,完全可以按照上述标准区分清楚;而且,既然其调整对象不存在交叉的问题,其范围也同样能够按上述标准区分清楚。

    三、关于国际私法的性质问题

    关于国际私法的性质问题,主要涉及国际私法是国际法还是国内法,是实体法还是程序法,是公法还是私法这三个方面。

    (一)国际私法是国际法

    在国际私法是国际法还是国内法这一问题上,主要存在5种不同的观点:(1)国际私法是国际法(即国际公法);(2)国际私法是国内法;(3)国际私法同时包含有国际法(即国际公法)和国内法双重性质;(4)国际私法是介于国际公法和国内民法之间的一个独立的法律部门;(5 )国际私法是国际法体系中一个独立的法律部门。(22) 如前所述,笔者极力推崇第5种观点,认为国际私法属于广义的国际法,(23) 是与国内法相对应的、广义的国际法体系中,与国际公法、国际经济法、国际民事诉讼法、国际商事仲裁法等部门法并列的,一个独立的法律部门。

    (二)国际私法是实体法

    在国际私法是实体法还是程序法这一问题上,也主要存在5种不同的观点,即(1)国际私法是实体法;(2)国际私法是程序法;(3)国际私法同时具有实体法和程序法双重性质;(4)国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律;(5)国际私法是实体法还是程序法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(24) 笔者认为, 国际私法是实体法还是程序法的问题,决不是一个可有可无的问题,也决不是一个没有讨论价值的问题;(25) 而且,从国际私法的规范体系和调整对象来看,国际私法应该是实体法。

    对这一问题的讨论之所以必要,最为重要的理由就是:在世界各国的国际私法理论和实践中都特别强调:在调整国际民事关系时,原则上都只承认外国实体法的域外效力,而只是在例外的情况下才会承认和适用外国的程序法。特别是世界各国的法院在处理国际民事纠纷时,一般都强调原则上只适用自己国家的程序法。(26) 如果把国际私法识别为程序法,就没办法理解和解释承认外国法的域外效力这一国际私法存在的前提,和适用外国法(包括外国的间接规范和直接规范)来调整国际民事关系这一国际私法本身最基本的内容。如果世界各国都将外国调整国际民事关系的国际私法识别为程序法,都不承认外国国际私法的域外效力,都不适用外国的国际私法,国际私法也就没有了存在的可能。即使在那些把国际私法的范围只局限在间接规范一种规范的理论中,也没办法理解和解释在反致、转致和间接反致制度中对外国间接规范的适用。国际私法理论上的混乱肯定会带来国际私法立法和司法实践上的混乱或无所适从,所以说,对这一问题的理论探讨绝对具有非常重要的理论意义和实际意义。

    至于国际私法到底是实体法还是程序法的问题,笔者认为,主张国际私法是程序法或主张国际私法同时具有实体法和程序法双重性质的学者,主要是基于两个方面的原因:一个是都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范;另一个是认为冲突规范只是解决一个法律的适用问题,并不能直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系,从而具有程序法的性质。而主张国际私法既不是实体法,也不是程序法,而是一种与实体法和程序法并列的自成体系的法律的学者,所强调的是:冲突规范这种间接规范既不调整有关当事人之间的诉讼权利义务关系,又不直接确定当事人之间具体的实体权利义务关系这一特点。

    笔者主张国际私法是实体法,主要是基于以下认识:

    首先,国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范在内。

    其次,国际私法范围内的间接规范所调整的是国际民事关系而不是国际民事诉讼关系,所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务内容,而不是诉讼权利义务内容。

    此外,国际私法中的间接规范和法律规范体系中的“准用性规范”是相类似的。(27) 而要确定某一类法律规范到底是实体法规范还是程序法规范,最为关键的是应该看它们所调整的社会关系是实体关系还是程序关系,看它们所要确定的是有关当事人之间的实体权利义务关系还是程序上的权利义务关系;间接规范这种通过间接的方式来确定当事人之间具体的实体权利义务内容的特点并不能否定其实体法的性质;就像某一实体法部门中所包含的“准用性规范”也并没有因为它没有直接确定当事人之间具体的实体权利义务内容而被界定为程序法规范一样。

    笔者认为,法律规范体系中的“准用性规范”的性质应该是依它所在的法律环境来确定:如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的实体法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的程序法,那这种法律环境下的“准用性规范”就应该具有程序法的性质。

    而间接规范也有国际私法中的间接规范和国际民事诉讼法中的间接规范之分,(28) 其性质也应该是依它所在的法律环境来确定:如果它所在法律环境是调整国际民事关系、确定有关当事人之间实体权利义务内容的国际私法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有实体法的性质;如果它所在的法律环境是调整国际民事诉讼关系、确定有关当事人之间诉讼权利义务内容的国际民事诉讼法,那这种法律环境下的间接规范就应该具有程序法的性质。

    最后,笔者想强调的是,既然能够明确地界定国际私法的实体法性质,当然也就没有必要为了确定国际私法的实体法或程序法的性质,而在已经有了实体法和程序法的明确划分以后,专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

    (三)国际私法是私法

    对于国际私法是公法还是私法的问题,目前国际私法理论界所持的观点主要也可以概括为如下5种:(1)国际私法是公法;(2)国际私法是私法;(3)国际私法同时具有公法和私法双重性质;(4)国际私法既不是公法,也不是私法,而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律;(5)国际私法是公法还是私法的问题在国际私法理论上已不具有重要性。(29)

    与国际私法是实体法还是程序法的问题一样,笔者认为,国际私法是公法还是私法的问题,决不是一个可有可无的问题,也决不是一个没有讨论价值的问题;(30) 而且,从国际私法的规范体系和调整对象来看,国际私法应该是私法。

    对这一问题的讨论之所以必要,笔者认为,最为重要的理由是:公、私法的划分直接影响到有关法律部门的立法原则和司法原则的确定。公法领域强调的是对社会公共利益的特别保护、个人利益对社会公共利益的服从和在公法领域有关当事人之间某种程度的不完全平等。而私法领域则强调有关当事人之间法律地位的完全平等、对相关当事人利益的同等保护。因此,把国际私法界定为公法还是私法,会直接影响到应该在什么样的原则下来制定国际私法的有关法律制度和应该在什么样的原则之下来实施有关的国际私法制度这一极为现实的问题。

    至于国际私法到底是公法还是私法的问题,笔者认为,主张国际私法是公法,或者主张国际私法同时具有公法和私法双重性质的学者,主要是基于以下原因:(1)都主张国际私法的范围里包括有国际民事诉讼管辖权规范、 外国法院判决的承认与执行规范等程序法规范,而这些程序法规范属于公法的范畴;(2 )认为国际私法中的间接规范所要解决的是一个法律的适用问题,或者说是一个法律的适用范围或管辖范围问题,从而具有公法的性质;(3)认为间接规范具有程序法的性质,从而属于公法的范畴;(4)基于法学对资本主义法学中“公、 私”法划分的认识,主张社会主义法制体系中的国际私法只能是公法。(31) 而主张国际私法既不是公法,也不是私法,而是一种与公法和私法并列的自成体系的法律的学者,所强调的是:国际私法既不是实体法,又不是程序法,而是“自成体系”的法律适用法这一性质。(32)

    笔者主张国际私法是私法,是因为:首先,国际私法的范围不包括国际民事诉讼管辖权规范、外国法院判决的承认与执行规范等属于公法范畴的程序法规范在内。其次,国际私法中的间接规范是实体法,从而不存在因为把国际私法规范界定为程序法而认定其具有公法性质的情况。最后,国际私法范围内包括间接规范在内的所有法律规范所调整的是国际民事关系这样一种典型的属于“私法”调整的社会关系。至于法学理论对“公、私”法划分理论的排斥和否定,在当今社会,显然已经没有了现实基础,无须赘述。

    笔者最后想强调的是,既然能够明确地界定国际私法的私法性质,也就没有必要为了确定国际私法的公法或私法的性质,而在已经有了公法和私法的明确划分以后,专门杜撰出一个“自成体系”的法律概念。

    注释:

    ① 笔者于1981年进入武汉大学法律学系国际法专业学习,1985—1991年进而师承于韩德培先生,专门致力于国际私法的学习和研究,受益良多。特别是韩先生那种开放、自由、民主的学术态度以及在这些方面的教诲更是让笔者受益终身。1991年博士毕业来到中山大学法学院以后,也一直主要从事国际私法的教学、研究与实务工作。

    ② 如由姚壮、任继圣合着,中国社会科学出版社1981年8月出版的《国际私法基础》认为:“国际私法所调整的是具有涉外因素的民事法律关系,简称涉外民法关系”;由韩德培主编,武汉大学出版社1983年9 月出版的第一本全国性的国际私法统编教材《国际私法》认为:“国际私法所调整的对象”是“国际民事法律关系,从一个国家的角度来说,可以称之为涉外民事法律关系”;由李双元主编,北京大学出版社1991年9月出版的《国际私法》认为:国际私法“是以含有外国因素的民事关系作为调整对象的一个独立的法律部门”,“在国际私法上所称的民事法律关系是从广义上来讲的”;由韩德培主编,武汉大学出版社1997年9月出版的《国际私法新论》认为:“国际私法的调整对象就是含有涉外因素的民商事法律关系,或称涉外民商事法律关系,或称国际民商事法律关系,或称跨国民商事法律关系,或称国际私法关系”,由刘仁山主编,中国法制出版社1999年5 月出版的《国际私法》认为:“国际私法的对象就是涉外民事法律关系”;由黄进主编,法律出版社1999年9 月出版的《国际私法》认为:“国际民商事法律关系是国际私法的调整对象”。

    ③ 由张仲伯、赵相林主编,中国政法大学出版社1995年3月出版的《国际私法》同时认为:“涉外民事关系亦称涉外民商事法律关系,是指在主体、客体和内容方面含有一个或一个以上的涉外因素的民事法律关系”;由刘振江、张仲伯、袁成第主编,兰州大学出版社1988年8 月出版的《国际私法教程》也认为:“涉外民事关系”和“涉外民事法律关系”“这两个概念在内涵和外延上没有任何区别”。

    ④ 参见余先予主编:《简明国际私法学》,中央广播电视大学出版社1986年版,第2页;刘振江、张仲伯、袁成等主编:《国际私法教程》, 兰州大学出版社1988年版,第60页。

    ⑤ 笔者在从事《国际私法学》这一课程的教学过程中,经常会遇到学生对这一问题的疑惑。1998年3月在武汉大学参加由教育部组织、 韩德培先生主持的全国高等学校法学专业核心课程《国际私法教学基本要求》的审定会时,笔者曾特别提到这一问题,并得到了当时与会各位代表的一致认同,但非常遗憾的是,当笔者拿到教育部正式印发的《国际私法教学基本要求》时,还是原来的表述,即还是主张“国际私法的调整对象是国际民商事法律关系”。1998年4月, 笔者有幸在上海主持了由教育部组织的全国成人高校主要课程《国际私法教学基本纲要》的审定工作,与到会的各位代表一致将国际私法的调整对象定义为“国际民事关系”,但同样非常遗憾的是,根据这一《基本纲要》所主编的《国际私法》一书也还是在明确了国际私法的调整对象是国际民事关系以后,主张“从一个国家的角度来说,就是涉外民事关系”,“涉外民事关系亦称涉外民事法律关系”,参见赵相林主编:《国际私法》,法律出版社1999年6月版,第2页。

    ⑥ 笔者在本文中所表述的“民事关系”实际上就是“民商事关系”;而“国际民事关系”实际上也就是“国际民商事关系”。之所以在很多地方没有直接使用“民商事关系”或“国际民商事关系”这两个概念,主要是考虑到了本文所反思的概念是“民事法律关系”。

    ⑦ 参见前注④,余先予书,第2页;刘振江等书,第60页。

    ⑧ 因此,才有“在国际私法上一般地讲法律关系,所说的就是作为法的调整对象的生活关系这样的意义”这样的认识和主张。

    ⑨ 参见谢石松:《再论关于法的起源观》,载《法学评论》1998年第6期。

    ⑩ 参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1989年修订版,第6—8页;前注④,余先子书,第11—13页;前注④,刘振江等书,第6—9页;李双元、金彭年着:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第20—22页;浦伟良、郭延曦着:《国际私法新论》,立信会计出版社1995年版,第7—12页; 韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第6—12页; 姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第1—18页; 余劲松主编:《国际经济法学》,高等教育出版社1994年版,第6—8页;陈安主编:《国际经济法学》,北京大学出版社1994年版,第45—49页等。

    (11) 不管是在确定国际民商事关系当事人民商事法律地位的法律规范中, 还是在确定国际民商事关系当事人具体的实体权利义务内容的法律规范中,都存在直接规范和间接规范。所以,将外国人民商事法律地位规范与直接规范和间接规范相提并论的传统国际私法理论也是不合乎逻辑的。

    (12) 即传统国际私法理论所称的实体规范或统一实体规范。

    (13) 即传统国际私法理论所称的冲突规范。

    (14) 笔者在这里有意避开“实体规范”这个词的使用, 主要是因为笔者认为冲突规范也是实体规范,如果将实体规范与冲突规范相提并论,就会发生冲突规范不是实体规范这样的逻辑结果。而事实上是,国际私法中包含有两种调整国际民事关系当事人具体的实体权利义务关系的法律规范;一种是直接规范;另一种是间接规范,即冲突规范。

    (15) 即笔者所主张的“国际民事关系”。

    (16) 参见谢石松:《国际民事诉讼法学是一个独立的法学部门》,载《法学评论》1996年第5期;谢石松:《中国国际法学科体系之我见》, 载《中国国际私法与比较法年刊》1998年。

    (17) 参见谢石松:《论国际私法与国际经济法的关系》,载《政法论坛》2001年第2期。

    (18) 这里所涉及的只是有关法律规范的表现形式,或者说是有关法律规范的形成过程,而不是它们的性质,更不是它们的内容。笔者认为,从渊源上看,说国际私法和国际经济法都具有国际法渊源,是指它们都具有通过国际立法程序或国际社会普遍认可的程序而确定的法律规范;而说国际私法和国际经济法都具有国内法渊源,是指它们又都具有通过国内立法程序和国内司法程序所确定的法律规范。从法律性质来看,不管其表现形式如何,这些法律规范都具有国际法的性质。

    (19) 不过,笔者在这里所指的“国际法”是一个区别于传统国际法学理论中的“国际法”概念的、广义的国际法概念。在传统的国际法学理论中,一般将国际法等同于国际公法,如法学教材编辑部审订、王铁崖主编的全国法学统编教材《国际法》认为:“国际法也就是国际‘公’法”;端木正主编的全国高等教育自学考试教材《国际法》一书也是开宗明义地表明:“国际法,亦称国际公法,主要是国家之间的法律”。但笔者认为,国际法和国际公法应该是两个完全不同的概念。国际法是相对于国内法而言的一个法律体系的概念,而国际公法则是国际法体系中一个相对于国际私法、国际经济法等的部门法的概念。国际法作为一个法律体系应该是调整含有国际因素的社会关系的各种法律规范的总和,其内容包括国际公法、国际经济法、国际私法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法等法律部门;而国际法学则是指由法学理论中研究这些部门法而形成的各个相应的部门法学所构成的一个对应于国内法学的法学体系,其范围自然应包括国际公法学、国际经济法学、国际私法学、国际民事诉讼法学和国际商事仲裁法学等学科体系。参见前注(16),谢石松文。

    (20) 在国际公法学界,以王铁崖先生为代表的不少学者一直主张国际公法作为一个部门法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总和,属于公法性质,其中包括国际经济法的内容;而作为一个法学部门,国际公法学则是指研究这些法律、法规和法律制度的学科体系,自然也包括国际经济法学的内容。而在国际经济法学界,以姚梅镇先生为代表的绝大多数学者认为,“国际经济法是调整国际间经济交往和经济关系的各种法律体制和法律规范”的总称,是一个独立的法律部门,在法律性质上,既有公法的性质,又有私法的性质,其内容主要包括“国际贸易法、国际货币金融法、国际税法、国际经济组织法等几个重要部门”;而“国际经济法学是法学中一门新兴的分支学科,是以研究国际经济关系中的法律问题及其发展规律为主要对象的一门独立的法律学科”。在国际私法学界,以韩德培先生为代表的多数学者都主张,国际私法是调整涉外民事关系的法的部门,主要由冲突规范和一定范围内的实体规范组成,就其法律性质而言,属于一个既不同于国际公法,又不同于国内民法的独立的法律部门;而国际私法学则是以国际私法为其研究对象的一个法学部门。参见王铁崖主编:《国际法》,法律出版社1995年版,第486页;前注⑩,姚梅镇书,第1—30页;前注⑩,韩德培书,第1—40页。

    (21) 笔者特别反对在中国已越来越广泛地融入国际社会的今天,还使用“涉外”这个概念;极力主张在我国立法、司法以及有关法学研究中,都将“涉外”改成“国际”,就像将原来的“对外经济贸易仲裁委员会”改为“中国国际经济贸易仲裁委员会”一样。同时,笔者认为,随着国内市场经济体制的建立,随着国内市场与国际市场的接轨,随着我国经济与整个国际经济的融合,应将以往的“涉外经济法”中有关调整因国家干预、控制和管理国际经济生活而形成的纵向的国际经济管理关系的法律规范纳入国际经济法的范围,而将其中有关调整平等主体之间的国际民商事关系的法律规范纳入国际私法的范围。让“涉外经济法”在我国法律制度中逐渐成为历史。

    (22) 参见前注⑩,韩德培书,第28—32页;[日]北胁敏一着:《国际私法—国际关系法Ⅱ》,姚梅镇译,法律出版社1989年版,第6—7页;梅仲协着:《国际私法新论》,台湾三民书局1980年版,第8—11页;前注④,余先予书,第13—15页;前注⑩,李双元等书,第35—43页;张仲伯主编:《国际私法》,中国政法大学出版社1995年版,第25—28页;前注⑩,浦伟良等书,第17—19页;前注⑩,韩德培书,第12—16页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第33—39页;谢石松着:《国际民商事纠纷的法律解决程序》,广东人民出版社1996年版,第210页;前注(16),谢石松文。

    (23) 笔者不赞成在这里使用“宏观国际法”这个概念,因为在这里, 是相对于国际公法所提出来的一个概念,所要表述的是区别于国际公法、调整含有国际因素的所有社会关系的法律规范的总和。如果一定要遵循惯例而用“国际法”这个概念来表述国际公法,笔者认为,最好是将“国际法”这个词区分为广义的“国际法”和狭义的“国际法”这两个方面,即用狭义的“国际法”而不是“微观国际法”来表述国际公法,用广义的“国际法”而不是“宏观国际法”来表述笔者在这里所理解的国际法概念。

    (24) 前注(22),[日]北胁敏一书,第6页;前注(22),梅仲协书,第8—11页;前注④,余先予书,第15页;前注⑩,李双元等书,第41—42页;前注(22),黄进书,第34页。

    (25) 李双元教授和金彭年教授认为:“国际私法是程序法抑实体法的争论, 并无多大实际意义”;黄进教授认为:国际私法是实体法还是程序法的问题,“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见李双元、金彭年着:《中国国际私法》,海洋出版社1991年版,第42页;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版,第34页。

    (26) 参见前注(22),谢石松书,第295—298页。

    (27) 如1996年1月1日开始实施的《中华人民共和国票据法》第81 条规定:“本票的背书、保证、付款行为和追索权的行使,除本章规定外,适用本法第二章有关汇票的规定。”这就是一条典型的准用性规范,它并没有直接规定怎样具体行使本票的背书、保证、付款行为和追索权,很显然,这些行为的具体行使,还必须适用所指定的相关条款。

    (28) 参见李双元、谢石松着:《国际民事诉讼法概论》,武汉大学出版社1990年版,第73—82页。

    (29) 参见前注⑩,韩德培书,第38—39页;前注(22),[日]北胁敏一书,第6页;前注⑩,李双元等书,第42—43页;前注(22),黄进书,第34页。

    (30) 日本的北胁敏一认为:“所谓公法或私法的分类之争”, “没有什么实际意义”。黄进教授也认为:国际私法是公法还是私法的问题,“在国际私法理论上已不具有重要性”。参见前注(22),[日]北胁敏一书,第7页;前注(22),黄进书,第34页。

篇10

摘要：海事法作为民法特别法中重要的一部分，与民法和一般民事法律有着许多差异，本文从海事法相关知识点出发，研究两者的差异与融合。既从概念定义出发，又从具体的规定入手。以海事赔偿责任限制为例研究海事法与民法在这个方面的具体差异，并对这种差异的存在给予正确的认识。

关键词：民法；海事法；海事赔偿责任限制

一、引言

《中华人民共和国海商法》作为调整海上运输关系的法律，一直以来在航运界起到了不可替代的作用，而其作为民商事法律的一个重要分支，海商法也与在许多本质精神和原则上受到民法的制约与规范，但因海上货物运输特殊这一行业的独特地位和性质，调整其关系的海商海事法律也相应的拥有其他民法部门所不具备的特点和特色。本文将着重于探究海事法与民法的差异，以海事赔偿责任限制为例，探寻二者的差异与融合。

二、民法和海事法的概念

（一）民法的定义

根据《中华人民共和国民法通则》第二条从民法的对象和任务角度来看，民法是调整平等民事主体的自然人、法人及其他非法人组织之间的人生关系、财产关系的法律规范的总称，是法律体系中的独立的法律部门。在本文讨论的民事法律应是广义的上的民法，既包括民法通则也包括其他单行的民事法律法规。

（二）海事法的定义

“海事法”是指调整船舶在海上或其他可航水域发生的事故造成的船舶、其他财产损失和（或）人员伤亡的损害赔偿、损失分摊等的特定社会关系的法律规范的总称。“海事法”是广义的“海商法”的重要组成部分，而不是一个独立的法律部门。根据“海事法”的这一概念，我们把属于“海商法”调整范围中的船舶碰撞、海难救助、船舶残骸清除、船舶污染海洋环境、共同海损、海上人身伤亡损害赔偿、海事索赔责任限制界定为“海事法”的范围。

三、海事法律的一般特点

在民商分立的国家，民法和商法是比较独立的法律部门，而从我国目前情况来说，国家并没有颁布民法典和商法典，所以商法还属于民法中的一个部门和组成部分，而海商法作为商法中一个比较特殊的部分，理应属于民法大家庭中的一员，海事法又作为海商法中重要的一部分，也受到民法的影响和制约。我们清楚的认识到，海事法特性主要体现在其法律制度的融合性和国际趋同性以及法律规范的特殊性和专业学科相对统一性，在法律理论体系中，海商法应在法律体系中有自己独特的定位，这对正确认识和处理法律中交叉性问题，合理使用海事法有着重要意义。胡正良教授认为，与其他法律法规相比，海事法主要有以下几个特别之处：法律制度多样性，与海上风险关联性，起源的习惯性，内容的技术性和外源性以及与其他民事法律的排斥性和兼容性。

从法律制度多样性上来看，海事法主要由船舶碰撞损害赔偿制度、海难救助报酬制度、共同海损分摊制度、海事索赔责任限制制度、船舶油污损害分摊制度等组成。从海上风险关联性来说，海事法起源于西方，海事法这一词语也起源于拉丁语，海商法作为一个古老的法律部门随着千百年来的海上贸易和运输的发展才逐步演变为近现代法律部门，所以与海运业相生相息是海事法律的一大重要特点。从起源的习惯性来说，国际航运业是一个古老的行业，而法律调整和规范一项具体的活动有其滞后性和不足性，在长期的国际航运实践中，一些为人们所普遍遵循和使用的做法往往会被海事法律吸收并加以制度化。从内容的技术性和外源性来说，海事法的规范与航海技术和航运业务密切相关，涉及多个学科和技术领域，例如船舶碰撞案件中，律师和法官为了案件审理需要，应当了解和学习船舶相关知识，如船舶相关参数和运行轨迹等，这说明海事法具有很强的航海专业性。外源性是海事法区别于其他民事法律最重要的特点，海事法是适用于我国港口之间海上运输的法律，但是许多具体的规定是借鉴了国外的立法经验，或者是直接翻译使用的国外法律法规和国际公约。从与一般民事法律的排斥性和兼容性来说，《海商法》与《民法通则》的关系应该是特别法与一般法的关系，特别法是按照法律适用范围不同划分的一种法律类别，是指适用于特别的法律关系的主体，特别时间和特别区域的法律；一般法则是适用于一般的法律关系主体、通常的时间和一个国家管辖所有地区的法律。两者在法律效力上，特别法优于一般法，《海商法》在海商海事案件中自然优于民法和其他民事法律，所以对其他法律具有一定的排斥性，但是我国海事法并不是仅仅在《海商法》和《海诉法》有所体现，其他部门的法律也有所涉及，且范围不局限于民事法律，比如有交通主管部门制定的相关法规。在审理海事案件时，首先适用《海商法》的规定，如果其中没有具体规定，才适用于一般的法律或法规。可见，海事法与一般民法差异巨大且不可替代，但是在一些特殊情况下，海事法仍然需要一般民法做为补充。

四、以海事赔偿责任限制为例研究两者的差异

海事法在具体的规定上与民法差异最大的一点即为：海事赔偿责任限制。

（一）海事赔偿责任限制定义

海事赔偿责任限制作为海事法中独具特色的法律制度，不同于一般民事赔偿责任制度，是指作为责任人的船舶所有人、经营人、和承租人等，在发生重大海事事故后，可以依据法律的规定，将其承担的赔偿责任限制在一定的数额内。海事赔偿责任限制属于民事赔偿责任的一种，但与一般民事赔偿责任有显著的区别。民事赔偿的一般原则是按实际损失赔偿，而海事法却对海事赔偿责任予以限制，就责任人赔偿责任的总额限制在一定范围内，即使责任人有足够的赔偿能力，债权人能得到的赔偿也是不充分的。

（二）海事赔偿责任限制的权利主体

海事赔偿责任限制的权利主体，是指依照海商法规定有权援引赔偿责任限制对抗特定海事索赔的人，《海商法》第二百零四条规定：船舶所有人、救助人，对本法第二百零七条所列海事赔偿请求，可以依照本章规定限制赔偿责任。前款所称的船舶所有人，包括船舶承租人和船舶经营人。并且，在接下来的两条规定中，《海商法》又赋予对船舶所有人、救助人行为过失负有责任的人员和通过被保险人获得限制责任资格的保险人，援引海事赔偿责任限制的权利。

（三）海事赔偿责任限制与一般民事赔偿责任之比较

海事赔偿责任限制与一般民事赔偿的区别在于：首先，海事赔偿责任限制是法律专门为海运业这个特定行业制定的，而且限制主体界定明确，民法中的赔偿责任是概括性规定，并不针对某一行业或部门，当然严格说来，其对每一个行业和部门都有效力，只是效力优先的不同。其次，限制性海事请求和非限制性海事请求都有较为明确和详细的规定，体现了法律严谨和公平的特点，虽然海运业是具有特殊风险的行业，但是特殊的行业在受到特殊对待的同时也需要考虑到特殊的情况；再次，海事赔偿限制同时设定了海事责任人丧失责任限制权利的情形，体现了法律对故意和轻率作为的惩罚，差别对待海上客观风险和责任人的主观不努力是海事赔偿责任的精髓。最后，当发生海事法没有规定的情况时，适用民法的一般赔偿责任或其他相关法律和行政法规的规定，作为兜底性规定，这一条也体现了法律滞后于现实的特点，法律的制定是根据当时的认知水平进行的，当情况发生变化或出现新的情况时，一般民法赔偿责任的相关规定就可以用来填补这个漏洞。

五、结束语

通过对海事法相关知识的回顾和对民法和海事法的比较，得出以下结论：

1.海事法作为海商法的一个重要组成，并不是独立的法律部门，其与民法的关系式一般法与特别法的关系。

2.海事法是海运领域不可替代的法律准则之一，与民法或其他法律产生冲突时不可避免的，这也是由其特殊的地位决定的。在原则和价值目标上，只要海事法能做到追求公平和维护海上交通安全及保护海洋环境，那么就能受到各个利益方的认可。

3.海事法能适用的情况，应当按照海事法的规定来处理，如果出现海事法没有规定的情况，按照一般民事法律来处理。（上海海事大学法学院国际法2010级；上海；201306）

参考文献：

［1］ 《中华人民共和国海商法》1992

［2］ 《中华人民共和国民法通则》1986