合同法的法律特征范文
时间：2023-06-13 17:14:23
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篇1
关键词：国际货物运输合同；强制缔约义务；涉他合同；承运人责任
一.引言
随着国际经济合作的不断深入，国际货物运输作为国际贸易等经济合作的重要环节，也得到了长足发展。现代国际货物运输具有政策性强、长途运输、涉及环节多、运输方式多样、情况复杂、时间性强、风险大等特点。国际货物运输具有区别于其他商业活动的鲜明特征，在交易双方不断博弈中形成了较为独特的行业规范与竞争环境。国际货物运输合同也因此成为了一种十分复杂的合同现象，其法律特征不同于一般民事合同。
国际货物运输合同适用国际条款、国际惯例调整，并且以各种运输生产方式作为划分依据的，如国际海上货物运输合同可能受《统一提单的若干法律规定的国际公约》（《海牙规则》）、《关于修改统一提单若干法律规定的国际公约的议定书》（《维斯比规则》）等的调整，而国际铁路货物运输合同可能由《国际铁路货物联运协定》（《国际货协》）调整，不一而足。由此可见 “国际货物运输合同”这一概念并非完全根据现有传统民商法的规定形成，而是由运输方式、历史惯例决定的。相对于一般民事合同，国际货物运输合同所呈现的经济关系更为具体、特定。因此，在研究国际货运合同特点时将传统研究方式与实证研究方式二者结合，以民法、合同法原理以及现实运营方式、国际经济发展需要为两个基本的出发点，分析国际货物运输合同的一般法律特征和独立法律特征，将更具理论指导意义。
运用以上分析方法，笔者认为，国际货物运输合同具有区别于其他合同的以下特征。
二.国际货物运输合同的一般法律特征
（一）国际货物运输合同是双务、有偿合同
国际货物运输合同一经成立，当事人双方均享有权利并承担相应义务。承运方必须把合同约定的货物从一地运送至另一地，此为托运人之权利；而托运人必须支付运费给承运人，此为承运人之权利。双方的权利义务相互对应，故运输合同是典型双务合同。与一般的国内货物运输无异，国际货物运输合同下，承运人以运输为业，以托运人向承运人支付的运费为对价。货物运输合同因此是一种有偿合同。
（二）国际货物运输合同是实践合同
实践合同，又称要物合同，是指不仅需要当事人意思表示一致，还须交付标的物方能成立的合同。国际货物运输合同是实践合同，除承运人与托运人订立书面合同外，还需要托运人将待运货物交付承运人合同方能成立。如果托运人未按照合同约定交付待运货物，托运人违反的是先合同义务，应当承担缔约过失责任而非违约责任，因为在这种情况下合同并未成立。实践中，由于托运人未按期交付货物的，承运人收取一定费用，但并不要求托运人缴纳实际可能产生的运费，正是基于国际货物运输合同实为实践合同这一原因。
（三）国际货物运输合同是格式合同
国际货物运输合同大多采用标准合同。标准合同，或称格式合同，是指合同全部内容和条件由一方当事人直接拟定并提供，另一方当事人予以确认后告成立的合同。由于合同内容完全由当事人一方提供，极有可能侵害另一方的合法权益，因此，立法者往往对制定标准合同的一方，或说强势一方，规定了很严格的义务，比如严格的倾向于保护弱势方的权益的格式合同解释方法。但是，由于国际货物运输合同涉及的权利义务内容复杂，交易发生频繁，为了简便交易手续，大部分国家都采取标准格式合同，并且通过规章形式明确各自的权利义务，这类格式条款往往由运输行业协会制作，一般印于合同或合同凭证的背面。
国际货物运输合同除具有有偿合同、双务合同、实践合同和格式合同特点外，还是有名合同、要式合同。
三.国际货物运输合同的独立法律特征
在一般法律特征，即与一般民法、合同法原则相一致的特征之外，因为国际货物运输本身的特性和历史原因，国际货物运输合同还具有如下特征。
（一）国际货物运输合同是强制缔约合同
合同自由原则贯穿于合同法的始终，一般合同缔结应当以平等自愿为前提。但是国际货物运输具有风险大，投资周期长，对资金需求巨大的特点，作为国际货物运输承运人有着天然的垄断性，在货物运输合同中处于绝对的强势地位；另一方面，货物运输承运人具有社会公共事务的职能，具有普遍的社会意义。为在合同中处于弱势地位的托运人的利益以及国际间经济合作的正常有序进行，国际货物运输合同中的合同自由必须加以限制。是以许多国家规定运输企业的强制缔约义务。因为在通常情况下，缔约自由和选择相对人的自由并不会给当事人带来不利的后果，但在特殊的场合，如果任由当事人行使这些权利，就会发生与自由的内在价值背道而驰的后果。①
在我国的法律法规以及我国加入的国际公约中，都可以看到关于国际货物运输的承运人负有强制缔约义务的内容。例如，《合同法》第二百八十九条的规定，我国《国际海运条例》第二十七条的规定，以及我国加入的《1974年班轮公会行动守则公约》中“班轮公会的各种办法不应对任何国家的船东、托运人或对外贸易有任何歧视”的原则性规定。
（二）国际货物运输合同是涉他合同，挑战合同相对性原则
国际货物运输由于涉及面广，环节复杂，往往涉及第三人参与合同履行或与合同利益相关。以海上货物运输中提单运输合同为例，运输合同中的托运人与收货人往往并不一致，银行、FOB术语中的卖方、承运人的雇佣人员（《海牙规则》没有明确规定，承运人的人或其雇佣人员可以享有和承运人一样的责任限制），都成为与合同利益有涉的第三人。在现代运输条件下，国际货物运输并非全有承运人完成，合同义务往往由是由承运人的人和雇佣人来承担；承运人也会通过与第三方订立订立服务合同将部分或全部的运输任务交由第三方来完成。“喜马拉雅”条款的引入使得使得商业事实在法律上得到了客观承认，本是第三方的装卸搬运工、船长、船员等，通过作为承运人的人的方式被引入货物运输合同，成为合同的一方当事人，解决合同相对性原则造成的困扰，但其实质确为对合同相对性原则的突破。
四.结论
国际货物运输合同虽然是十分复杂的合同现象，但其仍然具有合同自由的本质特征。但是在现有规范体系的框架下，国际条约是充分掌握合同特征的重要内容。但当事人在国际条约的限制下，仍有实现合同自由，保证交易安全便利的空间。总结与认识国际货物运输合同的特征，有助于化繁为简，更为深刻地学习和认识国际货物运输规范。（作者单位：四川大学法学院）
参考文献：
[1]王传丽主编. 国际经济法[M].北京：中国政法大学出版社，2005年版.
[2]杨长春. 国际货物运输公约逐条解释[M].北京：对外经济贸易大学出版社，1999年版.
[3]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000年版
[4]杨良宜.提单及其付运单证[M].北京：中国政法大学出版社，2001年版.
[5]李章军.国际海运承运人责任制度研究[D].上海：华东政法大学法学院，2005.
[6]刘叶群.强制缔约义务研究[D].长沙：湖南师范大学法学院，2012
[7]高华.对海上承运人责任之归责原则的思考[J].华中科技大学学报（社会科学版），2007 （3）.
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合同法起源于权利和义务，而权利与义务是在履行合同法的阶段，订立合同的双方能够决定的合同内容。普遍说来，合同法的本质就是，合同法的当事人也就是权利义务的持有人，可以不受外界的干扰因素影响，完全按照各自的自由意志制定条款，只要双方合意就可以构成。这些因素是合同法正常履行的前提条件。前提的构成体现在要约和承诺两个环节。无论是何种合同的确定都要在法律规定条件下完成而不能脱离其他因素而存在，合同条款必须有公平正义的内容，不能违背社会共同利益。如果法律只是一味的保护合同订立双方的意愿，按照他们的要求来进行，那么合同法的效力将要面临被质疑的危险。所以，合同的条款制定虽然要依据人的意志，但并不是说法律会一味保护双方的意志。合同中有错误条款和不合法律的条款，法律有必要对条款进行审核和改正。现代社会合同法的订立的牵引主要是利益，所以基于双方的信任才可以建立起最后让双方合意的法律条款。承诺是基于信任，所以信任应当受到法律的保护。对承诺和要约进行明确清楚的分析是必要的，要分清楚要约人和承诺人，先确定部分条款，在根据双方的商量确定剩余部分，最后组成一个完整的合同。
对于合同法的司法实践内容，合同法会对某些因素进行保护，体现公民的社会价值。比如，如果合同危害第三方利益则宣布无效，这个规定符合基本的伦理准则，公众的利益要远远大于个人的利益；不符合规范制定的合同不受法律保护，因为法律是严谨的，它反对轻率的行为尤其是法律行为，合同法一定要具备一定的要式和规程；当合同出现漏洞，又重新需要变更时，要用法律条款进行补充，这样的规定使合同法的效力大大提高。合同订立双方共同利益的实现离不开当前社会完整的法律架构。对于权利和义务的问题，对合同法的伦理分析要注意做到权利与义务的协调统一。只有这样才能为合同法的发展奠定基石。
二、诚信问题的伦理分析
诚信是合同法的灵魂和履行的基础条件，始终抓好诚信问题是十分必要的。如果合同是在双方获得信息不对称的情况下订立的，那么就出现了对诚信准则的挑战。诚信问题的伦理分析特征鲜明，表现在以下几个方面：
一是合同法的诚信问题有道德规范特征。道德规范是诚信存在的基础，尤其是社会不断发展的现在，合同法的顺利实施需要双方遵循道德规范。在以前，诚信原则仅仅应用于商业活动中，随着观念的更新和经济的发展，诚信原则应用范围扩大了，并作为合同法的基本原则存在，说明了它的地位。诚信原则在社会生活中的重要性在不断凸显出来。二是合同法的诚信问题有法律特征。合同法在完善和发展中逐渐被以法律的形式确定下来，诚信原则超出了道德的规范，具有了法律特征重要性升级，换句话说，诚信问题是道德规范的法律化，所以诚信原则必须要被遵守。三是合同法的诚信问题有双重特征。双冲特征说的是诚信原则是道德规范和法律的综合体，具有双方的特征又不同于任何一个。合同法的诚信原则作用发挥的过程体现出了道德和法律的双重调节功能。四是合同法的诚信问题有抽象特征。单纯意义上看诚信问题，概念是比较含糊的，侧重于思想层次，合同法的诚信原则适用于几乎所有的条款，内容丰富、意义重大。
从以上几个方面分析，我们可以看到合同法的诚信原则在实际应用时十分灵活，对于多种情况的应对提供了准则。从合同法的伦理角度考虑，诚信发挥着巨大功能。它可以为合同双方权利的行使和义务的履行提供有效指导；有助于促进合同评价功能的发挥，借助双重功能，使诚信的道德功能和法律功能相互补充，弥补不足，维护社会的公平正义。
三、合同法内在价值问题的伦理分析
在司法领域，订立合同法的目标是约束规范现实生活。合同法会将现实中利益相关者因合同建立的关系变成内在价值。任何一种行为都是受到内在价值影响的。法律可以实现人际关系的平衡，即使在理论上不能够完全确定内在价值，在应用法律的过程中应该结合实际和以往经验，考虑到合同法内容的内在价值和伦理价值。在合同的实现过程里，每个条款都要做到体现当事人的意愿，实现人的内在价值和伦理价值，最终获得全部的认可。人的内在价值的肯定可以提高他们对于合同的认同感和对社会的归属感，当自身被尊重时，他们会更加乐于给予社会和法律尊重，这样双方约定的成立和合同法效力的实现都有了保障和意义。在遵循法律的基础之上，当人们按照自己的意愿实现了内在价值后，对合同法条款履行的积极性就会大大提高，进而提高合同法履行的质量和效率。
四、精神损害和惩罚性赔偿的伦理分析
合同法订立赔偿内容时规定：出现合同违约现象承担责任主要是财产赔偿，不将惊声损害赔偿包括在内。除非是出现了违约不仅仅造成了受害人的人身损害还人格意义上的伤害的财产损害的情况，违约人要承担的责任也仅仅是民事责任不具备惩罚性，这样的规定在伦理分析上不得不提出疑问。违约责任制主要是为保障人们在利益受损后需要的补偿，补偿的作用在于增加人们对社会信用的信赖和期待，保护人们的实际权益和内在价值的实现不受侵害。合同法应该将人们受到伤害后期望得到的赔偿看作是现有价值，这样的责任早在合同条款的制定之时就存在，不仅仅是在履行的过程中。在有些合同法的订立时，规定是一方向另一方提供快乐为目的交换获得对等的价值，在这样的情况下，一旦出现违约现象，只是要求进行财产赔偿而忽略精神补偿就完全偏离了违约责任制度的订立本质。即使精神的赔偿有时候并不能达到最后的目的，但是金钱并不是万能的，金钱起不到精神补偿的作用，所以精神赔偿还是十分重要的。惩罚性赔偿问题是违约责任制度的重要组成部分，惩罚性的赔偿可以有效纠正和弥补道德的偏差，是承担违约责任的主要方式之一。在现实生活中有不少人采取各种隐蔽方式和不正当的手段违约获取经济利益而不被发现，这个时候惩罚性赔偿不能阻止人们的违法行为。又或者有部分人用零散的违约行为迫使受害人在计算成本和损失之后放弃求偿，这样都无视了惩罚性赔偿的重要意义。惩罚性赔偿是将违约人员的道德不法利益交给受害人，这大大促进了惩罚性赔偿的力度，也促进了社会的公平正义。法律的存在虽然不能阻止所有违法行为的发生，但是在很大层面上，法律为减少违法行为做好了铺垫。执行惩罚性赔偿制度可以保护合同订立双方的利益，何乐而不为呢。
五、总结
篇3
关键词： 第三方物流合同 《合同法》 具体适用
1.第三方物流和第三方物流合同
上世纪八十年代末，第三方物流在欧美发达国家诞生。第三方物流从诞生之日起，就以其自身具备的诸多优点而迅猛发展，成为物流现代化的发展趋势。何谓第三方物流？国内学术界尚无权威定义。国家标准化委员会颁布实施的《2006物流术语》将第三方物流界定为“独立于供需双方，为客户提供专项或者全面的物流系统设计或系统运营的物流服务模式”。物流服务关系合同化是第三方物流的一个显著特点，第三方物流经营者与物流消费者之间的权利义务关系主要是通过合同形式加以规范的。我们把这种规范第三方物流经营者与物流消费者之间权利义务关系的合同称为第三方物流合同。有学者对第三方物流合同进行了更为详细的界定：“第三方物流合同是第三方物流服务经营人与物流服务需求商（物品的供方或者需方）之间订立的，由第三方物流服务经营人通过整合自己或者第二方拥有的基础物流资源提供专项或者全面的物流系统设计及系统运营的物流服务，由物流服务需求商支付价款的合同。”[1]
2.第三方物流合同的法律性质
第三方物流合同本质上属于民商事合同，根据民商法理论，民商事合同分为有名合同和无名合同。我国《合同法》分则和其他法律明文规定的合同都叫有名合同，《合同法》分则规定了十五种有名合同，如买卖合同、运输合同、仓储合同、委托合同等。另外，我国《担保法》还规定了保证合同、质押合同和抵押合同等有名合同。《合同法》分则和其他法律没有明文规定的合同都叫无名合同。学理上，无名合同可以进一步分类，台湾著名学者王泽鉴先生将无名合同分为三类：纯粹非典型契约、契约联立和混合契约（混合合同）。鉴于我国《合同法》分则和其他法律目前对第三方物流合同缺乏明文规定，故第三方物流合同在法律性质上属于无名合同。因为第三方物流合同涉及的内容相当复杂和广泛，其中涉及委托、运输、仓储、加工等法律关系，而调整委托、运输、仓储、加工法律关系的委托合同、运输合同、仓储合同、加工合同都是《合同法》分则明文规定的有名合同（典型契约），因此第三方物流合同是集委托合同、运输合同、仓储合同和加工合同等合同于一身的混合合同。综上所述，第三方物流合同在法律性质上属于无名合同中的混合合同。
3.调整第三方物流合同的基本法律依据
目前，我国尚未制定专门的《物流法》，调整第三方物流合同的法律法规很多，如《合同法》、《海港管理暂行条例》、《关于商品包装的暂行规定》等。从根本上来说，第三方物流合同是民商事合同，因此调整第三方物流合同的基本法律依据非《合同法》莫属。如前所述，第三方物流合同属于混合合同，其中包括诸如运输合同、委托合同、仓储合同、加工合同等内容，而运输合同、委托合同、仓储合同、加工合同都属于我国《合同法》规定的有名合同，《合同法》对上述有名合同都有详细的规定，为第三方物流合同的调整提供了基本法律依据。当然，我们对第三方物流合同的法律调整不能过于机械化，不要误以为只要将《合同法》中有关运输合同、委托合同、仓储合同、加工合同的法律条文简单相加就可以有效解决第三方物流合同的法律适用问题。
4.《合同法》在调整第三方物流合同中的具体运用
第三方物流合同的内容涵盖了第三方物流活动的整个过程和各个环节，围绕第三方物流活动所产生的权利和义务关系均可以接受《合同法》的调整。要想充分有效发挥《合同法》在第三方物流合同中的调整作用，还必须把握好以下几点。
4.1处理好《合同法》总则和分则的适用关系
《合同法》在结构上分为总则和分则两个部分，总则部分规定了各种合同的共性问题，如合同订立、合同解除、合同变更、合同效力、合同撤销等。分则部分则重点规定了十五种有名合同的详细内容，如分则对买卖合同、运输合同、委托合同、仓储合同等都作了明确的规定，分则规定体现了不同类型合同的个性。在法律适用方面，涉及具体合同关系的法律调整时，分则规定优先于总则适用。也就是说，在处理具体合同纠纷时，如果讼争合同在《合同法》分则中有明确具体的规定，则应该直接适用分则的相关规定；如果讼争合同在《合同法》分则中有明确具体规定，则可以适用总则的规定，并参照分则或者其他法律最相类似的规定进行处理。具体到第三方物流合同的法律适用，则要根据第三方物流经营者提供服务方式的合同具体对待。
4.1.1第三方物流经营者自己完成物流合同所约定的内容
在第三方物流合同中，如果第三方物流经营者自己直接完成物流合同所约定的内容，如第三方物流经营者自己直接完成运输合同、仓储合同及加工合同约定的内容，则第三方物流经营者和相关当事人之间就会形成对应的合同法律关系，如形成运输合同法律关系、仓储合同法律关系和加工合同法律关系。在运用《合同法》对上述合同法律关系进行调整时，就可以直接适用《合同法》分则中的相关规定调整，如可以直接适用《合同法》第十七章“运输合同”、第二十章“仓储合同”和第十五章“承揽合同”的规定进行调整。
4.1.2第三方物流经营者提供的是综合物流服务
在第三方物流合同中，如果第三方物流经营者提供的综合物流服务，则在这种合同中，第三方物流企业提供的是一揽子服务，既可能为物流需求者设计并管理物流系统，又可能提供具体的物流作业服务。在这种情况下，很难为这种物流合同在《合同法》分则中找到对应的有名合同，在签订合同、解决纠纷时如单纯依据《合同法》分则规定的有名合同解决，可能会感到茫然而无所适从。这种综合的物流服务合同，其法律性质应该是具有混合合同特征的无名合同，可以在适用《合同法》总则规定的基础上，以物流系统的设计部分适用技术合同和技术开发合同的规定，而对提供的具体物流作业服务部分则根据服务的具体内容分别适用货物运输合同、仓储合同、承揽合同、仓储合同的规定。同时，该合同还具有委托合同的性质，因此，相关规范没有规定的部分，也可参照有关委托合同的规定。
4.1.3第三方物流经营者通过某种方式将物流作业分包
在第三方物流合同中，如果第三方物流经营者通过某种方式将物流作业分包给他人或者仅仅提供媒介信息服务，则第三方物流经营者此时实际上并不具有物流合同当事人地位，他们可能处于人、居间人或行纪人的法律地位，对第三方物流经营者和相关当事人之间法律关系的法律调整可能要适用《合同法》第二十三章“居间合同”、第二十二章“行纪合同”及《民法通则》关于和《合同法》关于委托合同的规定。
4.2处理好《合同法》与其他法律的适用关系
法律有一般法与特别法之分，调整第三方物流合同法律关系的法律很多，除了《合同法》之外，还有《航空法》、《海商法》等法律。相对于其他法律来说，《合同法》是调整第三方物流合同的一般法，《航空法》、《海商法》等其他法律是特别法。一般法和特别法的适用归责是特别法优于一般法，即当一般法和特别法在调整第三方物流合同法律关系发生冲突时，应当优先适用特别法，只有当特别法没有规定时才适用一般法。[2]《合同法》第一百二十三条的规定充分体现一般法和特别法的适用规则，该条规定“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”。因此，当《航空法》、《海商法》等其他法律对第三方物流合同有特别规定的，应当优先适用其他法律的特别规定。如《航空法》对国际航空货物运输合同作了特别的规定，《海商法》对海上货物运输合同作了特别规定，第三方物流经营者在处理第三方物流合同中有关航空运输和海上运输法律关系时，就应该优先遵守《航空法》和《海商法》关于运输业务的特殊规定。
《合同法》无疑应该是调整第三方物流合同法律关系的基本法律依据，但在运用《合同法》调整第三方物流合同时，我们必须正确处理好《合同法》总则和分则、《合同法》和其他法律的适用关系，唯有如此才能充分发挥《合同法》在调整第三方物流合同中的作用。
参考文献：
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内容提要:立法宗旨集中地体现了一部法律的基本价值判断准则。从《劳动合同法》立法过程中的激烈争辩可以看出，立法宗旨问题关乎我们对劳动合同法的定位以及对其根本性质的认识。在承继劳动法立法宗旨的基础上，倾斜保护的社会法思路应该成为劳动合同法的基本指导思想。
作为最集中体现一部法律基本价值判断准则的立法宗旨，它的确立关乎我们对于一部法律的性质的基本认识。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的立法宗旨是立法过程中激烈争辩的内容。
在《劳动合同法》起草过程中，其立法宗旨的表述四易其稿，在表述上存在着某些一致的地方，也存在着一些变化。对4次审议稿中立法宗旨的演变过程进行回顾，我们能够清晰地看到立法者的思维轨迹。
4部稿子4次审议中，没有变化的内容主要有：一是，一直强调保护劳动者的合法权益；二是，一直强调劳动关系和谐稳定。
4次审议中，发生变化的内容主要有：一是，一审稿中强调规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为；二审稿强调规范用人单位与劳动者订立、履行、变更、解除和终止劳动合同的行为；三审稿和最终稿提的是完善劳动合同制度。二是，一审稿、二审稿都以《劳动法》作为立法依据；三审稿、最终定稿中都没有再提以《劳动法》作为立法依据。三是，最终定稿与一审稿、二审稿、三审稿中有显著变化的是增加“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”以与“保护劳动者的合法权益”相配套。
一、劳动合同法立法宗旨争论及其质疑
在劳动合同立法过程中，关于立法宗旨，劳动法学界出现了所谓“双保护”和“单保护”之争。所谓“单保护”，是指“保护劳动者合法权益”；所谓“双保护”，是指“保护劳动者和用人单位合法权益”。有人认为立法必须在“双保护”与“单保护”之间做出非此即彼的选择[1]。更有人认为，劳动合同立法发生了所谓从“双保护”到“单保护”，从民法调整到社会法调整的变化[2]。
“双保护”观点是学者对某些人大常委会委员观点的一种概括。例如，曾宪梓在《劳动合同法（草案）》进行第3次审议的时候，认为“劳动合同是由劳资双方签订的，既应该保护劳动者的利益，也应该保护雇佣劳动者的人的利益。我们制定劳动合同法，就应该兼顾各方的利益，保护各方的权益。”倪岳峰委员也建议“在草案第一条的立法目的中将‘保护劳动者的合法权益’改为‘保护劳动者和用人单位的合法权益’。”[3]厉无畏在接受媒体采访时也表示，劳动合同法一是要保护劳动者，二是要保护企业。保护了企业也就是保护了劳动者，企业的权益无法保障，劳动者的最终权益也无法保障[4]。
主张所谓“单保护”观点的多见于劳动法学研究者，最主要的代表是王全兴。他认为：任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。前者如《合同法》第1条中“保护合同当事人的合法权益”的规定，这意味着给双方当事人以同等力度的保护，即平等保护；后者是将保护某方当事人合法权益在立法目的条款中作明确表述，而将保护他方当事人合法权益的精神蕴含于其他条款中，如《担保法》第1条中“保障债权的实现”、《消费者权益保护法》第1条中“保护消费者的合法权益”、《劳动法》第1条中“保护劳动者的合法权益”，《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中“惩罚犯罪，保护人民”。这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人的合法权益，即对某方当事人的保护力度相对较大，并不意味着只保护某方当事人而不保护他方当事人。劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作“单保护”表述；民法基于平等主体的假设，对当事人双方的合法权益给予平等保护，故立法目的条款中作“双保护”表述[5]。
涉及劳动法的宗旨，触及了劳动法学界最敏感的神经。于是一些德高望重的前辈学者，以“义无反顾”的坚定姿态发表了支持“单保护”的观点：“《劳动合同法》是《劳动法》范畴中的单项法，是《劳动法》法律体系的组成部分，当然其立法宗旨应与《劳动法》相一致，应当明确提出“根据《劳动法》制定本法”。在1994年颁布的《劳动法》第1条中规定：“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法。”既然《劳动法》开宗明义地提出“为了保护劳动者的合法权益”为其立法宗旨，当然作为劳动法法律体系的《劳动合同法》义无反顾地亦应以保护劳动者合法权益作为立法宗旨。”[6]
但依笔者的看法，争议过程中一些学者的论述有站不住脚的地方。
首先，“单保护”论者将“单保护”与“双保护”作为立法的一项基本分类标准，这种分类欠妥。按照这些论者的观点，任何一部法律或一个法律部门，对所调整的社会关系的各方当事人都会保护其合法权益，但在立法目的条款中有的作‘双保护’表述，有的作‘单保护’表述。[7]然而，当代立法宗旨极其多样，恐怕很难将所有的法律统统归人“单保护”与“双保护”的分类中。正是这种不恰当的分类，使论者自己陷入了逻辑混乱。按照论者的论述，《刑法》也是属于“单保护”的。“《刑法》第1条和《刑事诉讼法》第1条中‘惩罚犯罪，保护人民’，这只是表明偏重或倾斜保护某方当事人合法权益”，[8]。《刑法》“偏重”的当事人是谁呢？回答是“人民”！这实在是一个太大的范围。那么非偏重的当事人是谁呢？当然应当是“非人民”。如何界定“非人民”呢？正是这种以“单保护”与“双保护”作为“任何一部法律或一个法律部门”的基本标志，将劳动合同法的立法宗旨引入了一个“非黑即白”的境地。
其次，举出的一些“单保护”特点较为明显的法律，恰恰不能证明劳动合同法属于“单保护”范围。“《消费者权益保护法》第1条中‘保护消费者的合法权益’，《劳动法》第1条中‘保护劳动者的合法权益”[9]，这是“单保护”论者举出的最有力的证据；然而，这一论据恰恰不能支持其观点。作为消费行为，本身会受到两部法的调整，即《合同法》与《消费者权益保护法》。按照“单保护”论者的分类，《合同法》是属于“双保护”范畴的。《劳动合同法》应当更接近属于“单保护”的《消费者权益保护法》呢？还是属于“双保护”的《合同法》呢？郑功成对于这一点的批评是：“劳动合同立法的核心内容，应当是以平等的立法理念，通过规范劳动合同的签订、履行、终止等程序和劳动合同当事人双方的权利与义务，以及明确相应的行政监督与司法保障措施，来确保建立平等、健康、稳定、和谐的劳动关系，它是平等规范劳动关系的基本法律。”[10]按“单保护”论者的逻辑，劳动合同法似乎也是应当归入“双保护”范畴的。
最后，“单保护”论者最有力的论证就是，劳动合同法属于劳动法，“劳动法区别于民法的根本标志是，劳动法基于劳动关系中劳动者是相对弱者的假设，在保护双方当事人合法权益的同时，偏重保护劳动者合法权益，故立法目的条款中作‘单保护’表述。”[11]对于这一论证，也有人反驳：“《劳动合同法》不是劳动标准法，也不同于《劳动法》。《劳动合同法》是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。”[12]
立法宗旨是一部法的生命线，有时一些学者也会将其视为划定自己势力范围的标志。“《劳动合同法》的立法宗旨是保护劳动者的合法权益，它应该是保护弱者即劳动者的法律，经营者可以单独立法。”[13]这种过度敏感多少让人有些奇怪。无论“单保护”还是“双保护”讲的总还是劳动者与用人单位签订合同，劳动者要的是《劳动法》，经营者要的是《经营者保护法》。两者签订合同时，用什么法呢？岂不是必然产生一部规范双方或保护双方的《劳动合同法》吗？以一种极端的方式主张“单保护”观点，却导出一个完全的“双保护”结论，这点可能是“单保护”论者始料不及的。
二、劳动合同立法宗旨之我见
依笔者看来，这场争论最值得争论的恐怕是“单保护”与“双保护”的提法。劳动法学者似乎正在捍卫着劳动法的立法宗旨。因此，我们有必要搞清楚的是如何理解劳动法的立法宗旨，进而如何理解劳动合同法的立法宗旨。
现行劳动法是以合同化与基准化相结合的立法模式为依据来确定其立法宗旨的，必然从“倾斜立法”的视角来概括“保护劳动者的原则”。1994年公布的《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”；以隐性的方式提出保护用人单位，应当将其概括为“倾斜立法”。国家只是以基准法的方式为劳动关系确定底部，留出当事人的协商空间，并保障双方当事人的平等协商。笔者早在1992年就率先将“保护劳动者”原则概括为“倾斜保护”[14]，并于1993年依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草；在《劳动法》公布后的一系列著作中，笔者更有详尽论述[15]。“倾斜保护”也渐成劳动法界的通论。
很多劳动法学界的同仁，以为“倾斜保护”与“单保护”是一回事。有人支持单保护原则，其理由是：“劳动法的立法宗旨突出维护劳动者合法权益。劳动合同制度是劳动法的核心，劳动合同法自然属于劳动法，其立法宗旨当然要以劳动法为准，体现对劳动者的倾斜保护，而不是在形式上公平维护当事人双方的合法权益。”[16]劳动法的立法宗旨确实是倾斜保护，但决不是什么“单保护”。倾斜保护作为劳动法的基本原则由“倾斜立法”和“保护弱者”两方面构成。
一是保护弱者。就保护弱者而言，劳动法以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。表面看来，社会法似乎实行了一种“不平等”的“差别待遇”，其实这种“不平等”是针对社会关系本身存在的“不平等”；在社会法领域中，我们看到的满眼都是劳动者、消费者、环境污染受害者、妇女、老人、未成年人、残疾人这样的弱势群体。保护弱者的原则正是通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正，来缓和这种实质上的不平等。这是另一种意义上的法律平等，即“实质平等”。
二是倾斜立法。倾斜立法将倾斜保护限定在立法上。这里有三层涵义：
首先，倾斜立法从内容上看应当集中体现在劳动基准法中，基准是指为了保障劳动者最起码的劳动报酬、劳动条件而规定的最低限度的措施和要求。劳动基准法是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。用人单位可以优于但不能劣于基准法所规定的标准。凡集体合同、劳动合同、劳动规则（厂纪厂规）所确定的标准未达到国家规定的劳动基准的，均无法律效力。在我国，劳动基准法的内容主要包括工时、休假制度，工资保障制度，劳动安全卫生制度，女工、未成年工特殊保护制度。劳动合同法中也有相当一部分内容是属于劳动基准法的内容。
其次，立法上可以在法律维护的利益上有所倾斜，但在司法上却必须严守平等的原则；否则，如果将倾斜的重点放在司法上，由于法官“自由裁量”的尺度不同，就有可能形成新的利益分配不公。同时，赋予法官在司法上有“倾斜”的权力，也容易产生假借“公平正义”，作出恣意妄为的判决，就有可能危及正常的法治秩序。需要区别的是，有些司法制度的设计，本身是出于保护弱者的目的。以劳动监察制度为例，各国一般都将监察的范围限定于雇主，而不对雇工进行监察。这是否是一种倾斜司法呢？其实这种向劳动者倾斜的司法设计，本身就是立法倾斜，在司法中仍是“法律面前人人平等”。
最后，在立法利益的分配上，也只是限定在“倾斜”上，仍给当事人的协商留出充分的余地。劳动法是私法与公法相互融合产生出来的法律。有些国家的劳动法可以是纯公法性的，只将基准法的内容放在劳动法规范，而将私法规范规定在民法的雇佣合同中；我国法律部门的划分是以社会领域为依据的，这一点是与国外的劳动法不同的，由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素。在我国，有民法学者称“合同之精髓是当事人自由意志之汇合”[17]，劳动法并不是要放弃这一精髓。台湾学者苏明诗指出：“各个人不分强弱、贤愚，均得以自己之意思活动，而社会之利益，亦当与其成员之个人利益相一致，故自由竞争，应为社会之最好指导原理。故个人主义与自由主义，应属一物两面。”[18]罗尔斯在其《正义论》一书中指出：契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件。”[19]劳动法并不是要取消这种合同自由，而是要将这种合同自由限制在一定的范围。劳动合同法在法律规范上，仍应强调任意性规范的重要性；这些任意性规范与民法相比，又有其自身的特点，受到劳动基准法中强制性规范的严格限制。
“劳动合同法立法宗旨”与“劳动法立法宗旨”相比较是种属关系。“劳动法”是属概念，“劳动合同法”是其种概念；或者说，“劳动法”是上位概念，“劳动合同法”是下位概念。种属关系是指两个内涵不同的概念，其中一个概念的外延是另一个概念外延的一部分。劳动合同法的立法宗旨确实从属于劳动法，具有劳动法的性质。但劳动法本身是倾斜立法，具有私法与公法的特征，而在劳动合同法这部分内容中，应当是最体现其私法性特征的内容。因此，在立法特征的表述上，应当有私法特征的表述。劳动法的起草其实一直在社会法的范畴中进行，如果我们不故弄玄虚，把“双保护”与“单保护”当做什么私法转向社会法的标志；如果以倾斜立法作为一个基本出发点，就会发现，从字面上看，各方的分歧似乎并不大。
先看所谓“单保护”论者的观点。这些学者有个结论性的归纳：“可见，保护劳动者与保护用人单位是‘一个硬币的两个方面’的关系。”[20]既然是“一个硬币的两个方面”，从这段论述的自身逻辑看，应该得出“双保护”的结论，但是该作者却主张所谓的“单保护”，笔者不知该文作者如何拿着“单面的硬币”去购物。
再看所谓“双保护”论者的观点。“我国制定《劳动合同法》的目的，应当是平等保护劳动合同当事人双方的正当权益，促进劳动关系平等、健康与稳定发展，它特别需要注重对劳动者正当权益的维护，但绝对不是只保护劳动者的权益而忽略用人单位或雇主的正当权益，绝对不是要偏袒劳动者，而是要确立劳动者与用人单位或雇主平等的法律地位，维护双方的正当权益，最终实现用人单位或雇主与劳动者走向合作与双赢，因此，它应当是一部符合用人单位或雇主与劳动者双方共同利益的法律。”[21]可以看到，所谓“双保护”论者并不反对侧重保护劳动者。
正如有些劳动法学研究者所说，“单保护”与“双保护”之说并无本质上的矛盾；“单保护”说并不意味着只保护劳动者的合法权益，而不保护或者排斥用人单位的合法权益。在现代民主国家，任何一部经过法定程序制定的法律都不可能以牺牲某一类社会主体的合法、正当权益来维护另一类社会主体的特权，法律的制定总是在利益相关主体之间寻求一个平衡点，以对社会主体之间的利益进行合理的分配，同时每部法律都体现了立法者一定的价值选择。“单保护”是在对劳动者和用人单位双方合法利益保护的基础上，对劳动者给予一定程度的倾斜保护，并不是忽视对用人单位的合法权益的保护，不会导致劳动合同关系双方主体的权利失衡[22]。
《劳动合同法》第1条最终的表述是：“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”显然是兼顾了这两个方面，我们不妨借用所谓“双保护”、“单保护”的结构分析一下：“明确劳动合同双方当事人的权利和义务”显然是在强调用人单位与劳动者双方各自有自己的权利义务，凡权利本身就是法律应当保护的，应算是“双保护”的表达；“保护劳动者的合法权益”肯定应算是“单保护”的表达，如果要找一个统一的视角，那就是“倾斜立法”。《劳动合同法》的表达与《劳动法》的差异在于：《劳动法》第1条以显性的方式提出保护劳动者，同时通过强调“调整劳动关系”、“适应社会主义市场经济的劳动制度”，以隐性的方式提出保护用人单位；《劳动合同法》的所谓“双保护”与“单保护”都是以显性的方式来表达的。这是照顾了劳动合同法特征，其应当比劳动法更突出私法的特征。
立法者并没有进入学者给他们预先划定的要么“双保护”，要么“单保护”，只能两选一的思维定势中。倾斜保护的立法思路可以从以上分析中得到印证，这也是《劳动合同法》自身的特质决定的。
三、劳动合同立法宗旨争论的深层思考
劳动合同立法宗旨中所谓“双保护”与“单保护”的争论是否只是一场由误会引起的无谓的争论呢？答案是否定的。隐藏在“双保护”与“单保护”争论背后的，其实是劳动合同立法中是否需要强调私法规范的问题。
持“双保护”观点的学者认为：“尽管基于中国强资本弱劳工格局的现实，劳动合同立法需要更多地关注对劳动者正当权益的维护，但劳动合同作为一种特殊的民事合同，劳动关系作为一种特殊的民事关系，其立法的宗旨仍然应当是‘平等’，即既要保护劳动者的正当权益，也要维护雇主的正当权益。”[23]可以看到，那些被概括为“双保护”观点的人大代表，往往都比较强调劳动法中的私法因素。
劳动合同法的讨论是在一种特别的氛围中展开的。这种特殊氛围甚至使一些学者以“180度的大转弯”来和过去的自己划清界限。“有的观点认为，劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同，有的国家至今还将其纳入民法的调整范围，故劳动合同法应当像民事合同法一样作‘双保护’表述。其实，劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，虽然具有合同的一般性，更有其基于劳动者是弱者的特殊性。劳动合同法（或雇用合同法）在有的国家虽然被纳入民法体系，但处于民事特别法的地位，其‘特别’正在于劳动者的弱者地位和对劳动者的偏重保护以及为实现偏重保护而对契约自由的限制。故不能因劳动合同法被纳入民法体系而否认其偏重保护的特征。而在我国，劳动合同法是劳动法的组成部分，更应当强调偏重保护。”[24]
在劳动法学界主张是“劳动合同（或雇用合同）是一种民事合同”的代表人物是王全兴，这种观点甚至构成其标志性的学术思想。“劳动法与民法之间是特别法与一般法的关系。法理学认为，在法律适用上，特别法优先于一般法，但一般法可以补充特别法。然而，我国法学界在讨论劳动法与民法的关系时，只注重特别法优先于一般法，却忽视了一般法补充特别法。”[25]
在劳动法学界主张“劳动合同作为从民事合同中分离出来的一种特殊合同，”应强调“具有合同的一般性”的代表人物也是王全兴。“在劳资矛盾激烈的历史背景下，劳动法从民法中分离出来具有必然性，而在劳资矛盾日趋缓和，特别是向劳资伙伴关系转化的现代，劳动法似乎有了回归民法的必要。”[26]
有媒体误传笔者主张劳动法回归民法，其实笔者从来没有赞成过这种观点；而是王全兴的观点。从某种意义上看，正是为了和自己的标志性观点划清界限，王全兴才特别强调“单保护”观点，强调劳动合同法的特殊性。然而，正如冯彦君所言：“必须加以强调，劳动合同再特殊，劳动合同立法再体现制度个性，劳动合同也仍然是合同，劳动合同法也不可否定和排斥合同制度的基本共性，即制度普遍性。这种制度普遍性就是最基本的契约自由和合同主体的选择空间。”[27]其实这恰恰是问题的关键。那些自称为“单保护”观点的学者将“倾斜立法原则”改换成所谓的“单保护原则”，并一再强调这是与民法区别的关键原则[28]，实际上是要否定劳动立法中的私法性规范。这些学者在讨论劳动合同立法时有一种观点：“从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为侵害劳动者权利、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体制的。因而，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是保护。对于企业或雇主的保护，主要是通过《企业法》和《公司法》等法律来实现的。”[29]
“单保护”观点将劳动合同关系视为侵权关系。劳动合同立法本是规范劳动者与用人单位劳动合同签订、履行、变更、解除过程的法律，按照这种逻辑，这一过程也应当是侵权发生、变化、完成的过程。侵权责任是指侵犯了权利人的权利而产生的法律责任；侵权责任的产生，并不要求一个合约的存在，侵权过程一般也不会按事先的约定来完成。如果法律预先将雇主设定为侵权主体，劳动者设定为被侵权主体，劳动合同的合约安排就成为多余。侵权主体与契约主体有明显的区别，侵权主体往往是因触犯法律产生出来的应当承担赔偿义务的主体。用人单位在签订劳动合同时被预先设定为侵权主体、过错主体，也可说是一种“原罪”，双方当事人显然并无平等协商的可能性。将契约关系改造成侵权关系，显然将根本否定劳动合同签订的意义。
按照“单保护”学者的理解，劳动合同法，只保护劳动者，不保护用人单位；《企业法》、《公司法》则只保护企业、公司，不保护企业、公司中的劳动者。那么劳动者与用人单位两者签订合同时怎么规范呢？有学者指出：“在这里，实际上遇到了两种权利的冲突，即雇主的财产权和劳动者的生存权的冲突。在两种权利发生冲突的情况下，作为社会法的一个基本理念即是生存权优位。”[30]很难设想一个国家为什么要做这样的制度安排，面对一个双方发生的行为，国家不去直接规范，而是故意搞两套大面积冲撞的制度，然后以“生存权优先”作为一种“冲突规范”，来协调两套制度的关系。这种理解也根本不符合劳动合同法“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。
“单保护”的观点是极其有害的。当这些学者将劳动法的倾斜立法原则改造成“单保护”原则，将劳动合同关系理解为侵权关系时，就已经否定了双方当事人可以通过任意性规范，以协商的方式对劳动关系的一些内容进行安排。尽管这些学者说自己主张的是社会法，但当立法将私法规范从劳动关系全部或者部分地抽走时，我们看到的实际上是一个完全公法化了的劳动关系。德国学者海因·科茨等指出：“私法最重要的特点莫过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分……是一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适用新的目标。它也是自由经济不可或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任的建立经济关系。”[31]“合同自由要求给予社会成员在订约时自由选择的权利，让他们自己决定如何取得权利及其权利的让渡。”[32]一旦劳动关系完全丧失活力，我国的经济体制也必将开始走回头路。
所谓“双保护”观点，很大程度上是学者对立法过程中人大常委会常委观点的一种概括。这些常委在论述时，基本上都是从劳动合同是民事合同的一种特殊类型来进行论述的，强调两者的共性。很少有人从社会法中也应存在着私法因素来进行论述。笔者不赞成劳动合同是民事合同的一种特殊类型的说法，这种观点很容易引向以纯私法的观点来解读劳动合同法。“当我们的民法、合同法教科书还在津津乐道于阐述具有古典平等、自愿和公平色彩并略带几许早期交易烙印的合同法的概念的时候，当我们的合同法还堂而皇之地将合同定义为双方当事人协商一致产物的时候，现实经济生活中的合同实践却冲破法学家们的理性约束和国家的立法框架，用定式合同开辟了自己新的发展道路。只要稍微留意就会发现，原来我们订立的合同很少是协商一致的产物，而是由对方一手操纵的。”[33]我们不能以纯私法的观点来规范、起草劳动合同法，毕竟我国的劳动合同法是基准法与合同法的整合，是公法因素与私法因素的整合。依笔者看来，这些人大常委会常委并不反对国家的适度干预，只是认为应当给劳动关系留出契约的空间，其实这是社会法的典型思维。可惜的是，我们很多劳动法的研究者在讲社会法时，私法因素只是摆设，将社会法宣传成了行政法。
可见，脱离了倾斜保护去谈“单保护”或“双保护”，只会使劳动法成为民法或行政管理法。劳动合同立法应当从倾斜保护出发来认识其立法宗旨。《劳动合同法》立法宗旨的表述，在承继了劳动法立法宗旨的基础上集中突出了劳动合同法中私法的因素，能够使我们对倾斜保护的社会法思路进行重新的认识。
注释:
[1]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．
[2]常凯．关于劳动合同立法的几个基本问题[J]．当代法学，2006（6）：32．
[3]佚名．关于立法宗旨——分组审议劳动合同法草案发言摘登（二）[EB/OL]．（2007—04—29）[2007—07-15]．
[4]见惊雷．厉无畏建议：竞业限制补偿标准作进一步研究[EB/OL]．（2006—03—24）[2007—04—22]
[5]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．
[6]关怀．《劳动合同法》与劳动者合法权益的保护[J]．法学杂志，2006（5）：8．
[7][8][9]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．
[10]郑功成．劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[J]．光明日报，2006—04—24；
[11]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．
[12]程多生．《劳动合同法》的立法宗旨必须坚持维护劳动合同当事人双方的合法权益[J]．中国劳动，2005（12）：8．
[13]李小彤．观点交锋：劳动合同法立法背后的利益博弈[EB/OL]．（2007—03—20）[2007—07—27]．
[14]董保华，程惠瑛．中国劳动法学[M]．北京：中国政法大学出版社，1992：80．
[15]董保华．劳动合同研究[M]．北京：中国劳动社会保障出版社，2005：423．
[16]姜颖．对《劳动合同法》立法的几点认识[EB/OL]．（2006—03—20）[2007—05—31]．
[17]王家福．民法债权[M]．北京：法律出版社，1991:266．
[18]苏明诗．契约自由与契约社会化[C]/郑玉波．民法债编论文选辑：上册．台北：台湾五南出版社，1985：166．
[19]约翰?罗尔斯．正义论[M]．何怀宏，何包钢，廖申白，译．北京：中国社会科学出版社，1988：5．
[20][24]王全兴．劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题[J]．法学，2006（9）：19—22．
[21][23]郑功成．劳动合同法不是偏袒劳动者的法律[J]．光明日报，2006—04—24；
[22]林嘉．劳动合同法：突出保护劳动者是对不平等的矫正[N]．了人日报，2007-05—21．
[25][26]王全兴．劳动法[M]．北京：法律出版社，2004：43．
[27]冯彦君．我国劳动合同立法应正确处理三大关系[J]．当代法学，2006（6）：26．
[28][29][30]常凯．关于劳动合同立法的几个基本问题[J]．当代法学，2006（6）：32．
[31]罗伯特?霍恩，海因?科茨，汉斯?莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京：中国大百科全书出版社，1996：90．
篇5
一、劳动合同法以私法原则为基础
罗马法学家乌尔比安在他的《学说汇纂》中指出:“它们(指法)有的造福于公共利益,有的则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”公法“有关罗马国家的稳定”,私法“涉及个人福利。”在罗马时代,虽然从观念上区分了公法和私法,但是直到最后也未能在立法上实现公、私法的分立。公、私法在立法上的分立始于欧洲自由资本主义社会,其标志是欧洲大陆刑、民法典的分别制定。欧洲各国制定的民法典虽然在称谓上沿用了罗马的市民法,在内容上承袭了罗马市民法,但在性质上则发生了很大的变化,民法已成为单纯调整市民社会生活关系的法律,即纯粹主义法上的私法。随着民法对“自然人”和“法人”两大民事主体制度的确认,“市民”的意义就变成了自然人和法人的总称。此时期,资产阶段先进思想家创立了市民社会学说,重新确立了公私法划分的标准。人作为国家的臣民,在国家生活关系中必须服从国家的法律,而作为市民或私人,在市民社会关系中则是彼此平等、自由的。依此标准划分的公、私法,公法便是调整具有隶属性的国家生活关系的法,私法则是调整具有平等性的市民社会生活关系的法。
私法的理念和立法在西方资本主义国家的确立,拉开了权利法创制新时代的序幕。私法的基本价值要素得到认同,平等、自由、私权神圣等成为私法的核心和原则。私法的调整对象便以平等主体间的特殊社会关系(主要是财产关系和人身关系)为基本作用范畴。意思自治原则在私法中得到充分的发挥。债权制度的契约制度(契约法)也以平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗作为其基本原则予以确立。平等原则是合同当事人从事私权活动的基础,尽管这种平等是抽象意义上的,但它指明了保障私主体实现事实上平等的方向和可能性。以其法律地位平等、法律保护平等和机会均等作为平等原则的基本内容,划分或限定国家权力干预民事活动的界限。自愿原则实现了私主体活动范围内的意思自治,并以当事人的法律行为实现法律关系的产生、变更或消灭。与平等原则一样,自愿原则的确立是资产阶级民权斗争的伟大成果,构成了契约法的核心和灵魂。缔结合同的自由,选择相对人的自由,决定合同内容的自由,选择合同形式的自由以及变更和解除合同的自由构成自愿原则的基本内容。另外,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等以不同的价值标准或对当事人的权利义务配置进行衡量,或预防滥用权利等。总之,契约法通过其基本原则,确定了立法准则和当事人的行为准则,提供了司法审判准则,并为契约法的理论研究提供了依据。
劳动合同乃劳动关系之核心,一切劳动关系均建立在劳动合同之上,并由此展开。而劳动关系之历史演变是一个历史发展过程,并遵循着一条以私法理念和原则调整的过程。在不自由劳动时代的古巴比伦、古希腊时期,以极少量劳动由自由人提供而形成的简单劳动关系,被占统治地位的奴隶主支配奴隶(财产)的公法所吸收,但提供劳动的自由人也可以以消费借货的方式受领劳动支出的对价,然后在一定期间内以劳动力之给付清偿。不自由劳动时代不可能产生真正意义上的劳动关系,但劳动支出与受领者间的简单合同关系得以萌芽。罗马法时代是租赁劳动时代,自由人将自己的劳动出租给劳动力使用者,成立劳动租赁契约,这种劳动关系是以两个人格间之债权关系为基础,其中虽含有私法调整之意,但其劳动力之使用与劳动力之人格并未划分清楚,因此劳动实际是自由人自身的出租。而且罗马法时代认可的劳动力租赁只发生在提供体力劳动的自由上与使用人之间,高级的智力劳动不适用劳动租凭而适用其他关于委任之规定,以无偿为原则,故无报酬请求权。19世纪资产阶段古典自由主义经济思想和古典自然法学派的兴起,对现代意义上的劳动关系的保护,影响深远。平等、自由、人格至上等观念深入人心。自由主义者将原来的劳动租赁舍弃,将劳动关系全面债权化,以新的雇佣契约类型在新的立法中予以规定。1794年的普鲁士普通法、1811年的奥国民法、1986年的德国民法、1911年的瑞士债法均规定同样的雇佣契约。至此劳务关系正式与借货、租赁观念分离,在债权法上取得独立地位,从而劳动关系进入雇佣契约时代。
19世纪末至20世纪中期,是劳动关系发展的关键时期,随着国家干预经济思想的兴起和市场经济的确立,劳动关系社会化已必然。当事人一方提供劳动,他方负担对待给付的纯债法关系已不完全能够适应日益高涨的人权发展活动。以重视劳动力之支配权与保障劳动力所有者之人格权相互并重,劳动法要求独立地调整劳动关系的要求,得以立法支持。以调整劳动关系的劳动合同法在私法原则的基础上,更多重视进行公法规范,从而形成独具特 色的劳动合同法律制度。
如上所述,劳动合同关系从历史发展考察,基本遵循着以私法原则等价值理念进行调整的过程。其原因主要结归于17至19世纪古典自然法学派的天赋人权和社会契约学说。自由与平等构成自然法学派的核心。卢梭指出:“放弃自己的自由,就是放弃自己做人的资格,就是放弃人类的权利,甚至就是放弃自己的义务。”卢梭的自由观与法律密不可分,强调守法即自由。在道德领域的自由主义和法律领域的人权观念下,以平等、自由所代表的含义只能是维护和保障私有权利,限制公权力对私权的干涉,合同制度也便以私权行使的基本和主要形式得以巩固和发扬。当资本阶段法学家以平等法理念来批判身份法的时候,是不可能重视劳动关系中的身份性特征的,而以单纯的债法来调整劳动雇佣关系便理所当然。“雇佣契约既然系债法中契约之一种,当然受契约自由原则之规制,并受市场法规之支配,因此雇佣契约之产生、终止,完全依契约自由原则决定。”
但是,这绝不是说将劳动关系纳入私法领域并予以调整是19世纪欧洲各国立法的失败,相反的,正是由于私法的平等、自由等原则使得劳动雇佣关系与中世纪的劳动力租赁相比发生了质的飞跃,从而使劳动力的使用和劳动力之人格发生分离并被立法予以认可。所缺憾的是,立法对劳动力的使用关系给予更多的保护,而对劳动力之人格保护甚少。19世纪末20世纪初,随着劳动法成为一个独立的法律部门,劳动雇佣关系最终从私法中脱离出来,以重视对劳动合同的财产关系和人身关系共同调整的劳动合同法,成为劳动法的特别法而被许多国家以立法形式予以确认。
二、劳动合同法的基本原则决定于劳动关系的特征和劳动权本位思想
劳动合同法应以私法原则为基础,除了立法的历史沿革原因,更深层次的含义是劳动合同当事人属私法上的平等主体,具有私法上的独立人格。但是,这只能构成劳动合同法基本原则的必要条件。董保华先生在其论着《社会法原论》中指出:“私法自治”把个人权利放在“本位”的地位。这是自由资本主义时期权利观念对自然经济时代权利观念的超越。个人权利本位的背后是一种尊重人,使人成为人的思想的支持。然而,这里的人都是一种“抽象人”。“抽象”的法律人格,是将所有的人都视为被抽象掉了能力和财力的差别而存在的平等的个人。而劳动合同法作为劳动法部门的组成部分,更应立足于对特定条件下劳动关系属性的研究,立足于对劳动关系中的参加者“具体人”的研究。“抽象人”的一般性特征和“具体人”的特殊性特征,构成研究劳动合同法基本原则的必要和充分条件。如前所述,劳动法作为一个独立的法律部门,得益于各国对雇佣关系中“具体人”的重视,得益于各国对劳动关系这一特殊社会问题立法上的“公法”干预。19世纪20世纪初,商业资本迅速庞大,法人形态大量出现,并由此形成企业财团和跨国公司。一方面,劳资之间的实力对比悬殊,劳动合同的附合化特征愈来愈明显;另一方面,劳动关系的普及化和复杂化,已完全超越雇佣关系的私法调整范畴,走向社会化。社会化的共同利益最终形成一种新的理念——劳动权本位,并以此为基点,开始了西方劳动关系调整“私法”与“公法”的融合。
劳动合同法是劳动法的特别法,劳动法的基本功能主要是维护劳动权和协调劳动关系。由于劳动关系本身所具有的人身性和财产性、平等性和隶属性特征,使得劳动法对这一关系的调整呈现出独特性:既要建立有利于保护劳动者的劳动基准法,又要建立有利于协调和稳定劳动关系的劳动合同法;既要承认和维持劳动规则的权威性,又要防止劳动规则的滥用;既要重视单个劳动合同的调整,又要发挥集体合同的作用。为了确保以生存权为基础的工作权的实现,建构成了以团结权、团体交涉权及争议权的整合体系。具体而言,劳动合同法与私法之合同法相比,至少应有以下向方面的扩张:第一、劳动合同虽然也强调意思自治,但双方当事人创设的条款内容受到许多限制,如劳动保护和劳动条件,双方之合意必须以不低于国家法律法规规定的条件为准。同时,劳动合同双方协议之条款不得与团体协议相冲突,冲突之条款无效。对劳动规则之判定,并不以单个劳动合同当事人之协商为依据(至少法规说是此种主张),带有一定的公法性质。第二、劳动合同除强调劳务的履行和劳动报酬的支付外,并规定了双方的特别义务:雇主对劳动者除了工资给付义务外,尚有保护照顾义务;劳动者除了履行劳务之外,尚有忠诚勤勉义务。而且,有学者指出,这
种保护照顾义务与忠诚勉义务乃是与工资给付、劳务提供同等重要的给付义务。第三、合同法之公平性原则要求双务有偿合同的对价关系存在,对价关系不存在即构成显失公平。劳动合同对对价关系作了相当程度的修正,即不可归责于双方当事人之事由,致不能履行劳动义务时,雇主尚有支付工资之义务。第四、劳动合同履行中的人身伤害责任,虽然仍以无过失责任为原则,但随着社会安全责任机制的建立,雇主责任逐渐有向社会责任承担机制过渡之倾向,表现出现代劳动关系当事人权利救济的彻底性。
三、劳动合同法的基本原则
依据以下分析,笔者认为劳动合同法的基本原则有:平等原则、合同自由原则、倾斜保护原则、工资续付原则、劳动义务不得强制原则、危险责任雇主承担原则。
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论文关键词 合同法 诚信理论 伦理道德
合同法是根据现实社会为了维护人们日常经济关系所产生法律,属于为实现特定社会目标而采取的一种行之有效的法律层面的制度设计,合同法在维护正常的经济交往秩序方面发挥着越来越重要的作用,同时其法条设计也呈现出许多社会伦理方面的问题,能够有效折射出社会主流伦理的价值取向,这也是合同法长久不衰的法宝,进而充分发挥合同法的客观作用。
一、合同法社会目标问题的伦理分析
社会目标问题属于合同法伦理有关问题分析的最重要的方面,关于合同法社会目标的伦理分析通常是将自由主义和功利主义两者有机结合起来探讨问题。从这两者关于伦理问题的分析,可以更进一步认清私人与私人之间、个人与社会之间的法律责任和关系。将合同法与社会学问题比较研究,在确保不侵害其他社会人的利益的前提下,确保合同法有关规定快速坚决执行,充分发挥其信守诺言的道德准则和法律效用。合同法并不仅仅是关于人与人之间的经济关系,而是确保实现保障个人在与他人交往过程中的意思自治,在此种基础之上促使社会人更加自由自愿的追求个人认为正确的社会目标和人生方向。与此同时,我们也要充分认识到合同法作为经济法类别的效益最大化的目标,合同法主要的践行目的仍然是以较小的自愿价值,换取更大的价值,实现社会各种经济活动的有序高效进行。
二、合同法权利义务问题的伦理分析
从合同法的法理学的角度来说,合同的权利和义务重点体现出当事人双方的法律意志,共同体现合同的本质特征即双方法律意思表示必须符合规定和法律法规,不论是合同的订立、合同的生效、合同的履行等各个环节,都必须严格按照双方自愿的共同意愿来进行,必须随时接受法律的价值考量,对于合同条款进行动态更新,及时将公正的合同条款补充进来。这种合同履行模式可以有助于保护十分重要的社会价值。合同法会根据合同订立双方当事人的言语和行为的合理意思表示,进而确认交易双方当事人的合意的合理性。这种说法可能在某些经典案例中体现的尤为明显,但是当前社会随着法制化进程的逐渐加快,为实现合同订立双方之间的权利和利益,必须进行构建更为科学合理的组织体系,并且时刻将诚实守信作为该组织体系有效、高效运转的坚实基础。更加重视合同法履行行为的恰当性,因为恰当性在合同法履行过程中发挥着至关重要的重要,必须及时根据合同订立双方当事人的具体行动来判断影响他人的合理行为,纳入考虑的范畴。
三、合同法社会诚实守信的伦理分析
随着经济社会的迅速发展,诚实守信越来越被我国的相关法律所重视,成为众多法律法规制定执行时所必须追随的基本原则。然而我国现行经济体制和条件还存在许多不完善的地方,还存在许多需要进一步弥补的漏洞,这些都迫切的需要诚实守信这一伦理道德去加强约束和营造。因此,作为合同法同样需要社会给予诚实守信的伦理分析,顺应合理合法的发展潮流。在合同法的规定中涉及到合同的制定、变更、完善、执行、终止等环节,诚实守信在整个过程中起着重要的保护作用,体现了当前合同法对合同当事人的精心保护。具体表现在:一是在合同的订立过程中体现的诚实守信。合同当事人在缔结合同之前没有任何关系和义务,只是随着经济社会的发展,人们从新的合同关系中认识到,这是一种建立在互相信任和依赖的基础之上而发生的关系。二是在合同的执行过程体现的诚实守信。按照《合同法》第60条的相关规定,合同当事人按照诚实守信的原则,根据合同的目的、性质等重要的信息,要积极履行保密、执行、协助等职责和义务。三是在合同的终止之后的诚实守信。在合同所产生的民事关系停止之后,合同当事人就可以脱离合同的制约,停止对合同义务的履行,不再对合同、对彼此有责任关系。但是正是由于这种没有后合同关系的存在和约束,致使合同的有关内容、效力等在合同关系终止后被泄密、流失等,产生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92条规定,合同当事人在合同关系终止之后,仍然也要按照诚实守信的原则,履行保密、协助等相关义务。四是,在合同的解释过程中的诚实守信。按照诚实守信的原则对合同进行内容、效力等方面的解释,不但可以忠诚于合同本身,同时对合同双方当事人都可以正确的起到解释和帮助作用。
四、合同法内在价值的伦理分析
法学界认为,合同法是以规范、调整、约束现实生活的契约等各种形式为目的的一种法律,可以说是将现实生活中的因合同产生的相关利益关系转变成内在的价值。伟大的学者康德曾经说过,在自然界中,万事万物都是按照自身的规律进行运动,而只有有理性的事物可以按照原则进行行动。正是因为所有人都因着一定的目的和价值,自主的改变自己的行为,处理自己的财产,这样的行为都是由个人的内在价值所影响的。正因如此,法律法规是一种专门的关系科学,是不能纯粹的追求理论研究的,必须更加注重兼顾经验和经营等诸多因素的共同作用和存在,重点考虑到合同法等相关法律的内在伦理价值以及之间的关系。在履行当前合同法中,必须要求合同订立和各条款符合双方当事人的真实意志,履行法律的行为必须是遵循一定价值的正确伦理价值,存在本质上的行为控制要求,这样的伦理分析来解释合同法的内在价值更容易得到当事人的内心认可。合同法的效力受相关规定的限制和要求,不能忽略合同法的内在价值构造,要建立在各项规章制度已经渐趋完善和理性的坚实基础上。
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【关键词】格式合同；弊端；法律限制
文章编号：ISSN1006―656X（2014）05-0074-01
一、格式合同的概念及法律特征
（一）格式合同的概念
格式合同是指由一方当事人预先拟定合同之内容，并以此与不特定相对人订定合同，不特定相对人在订定合同时无法磋商合同之内容，提供格式合同的一方处于要约人的地位，相对人则由承诺或拒绝要约之意思表示决定是否受合同拘束。格式合同于不同国家常有不同的命名方式，如台湾消费者保护法称“格式合同”；中国称“格式条款”，也有称定型化合同、定式合同、附合合同、附从合同、标准合同等；英国称“标准合同条款”；法国称“附合合同”；德国法上一般称“一般交易条款”或“普通合同条款”；于日本则称为“普通条款”；葡萄牙、澳门则称为“加入合同”。 《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当时事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”采用格式条款的合同称为格式合同，或制式合同。
（二）格式合同的法律特征
尽管各国对格式合同的称谓不一，但其内在的本质与法律特征是大同小异的，一般说来主要有以下几个特点：（1）格式合同的预先制定性和单方决定性。格式合同的有关条款全部或部分由当事人一方预先确定，这一点是不同于一般合同的，一般合同是由双方当事人共同协商拟订的。（2）格式合同具有稳定性和重复性。格式合同条款一经拟订，在相当长的时期内具有稳定性。这种稳定性表现在：一方面合同条款不能随意修改，欲与之缔结合同的当事人只有完全同意才能成为缔结的一方当事人，不能就合同条款讨价还价，另一方面格式合同多是由提供商品或服务的一方印制成书面的固定的形式以便使用和当事人了解。重复性是指格式合同的反复使用性。（3）格式合同的要约具有广泛性、持续性、细节性。广泛性是指合同要约总是向不特定的多数人发出的，而非针对某一特定对象，格式合同内容为供多数契约之用的本质。持续性是指要约总在较长时间内发生效力，在合同制定者改变其经营策略以前该要约都可以作为承诺的对象。细节性就是指该要约一般包括了合同的全部条款。（4）格式合同内容具有客观性和科学性。格式合同的订立一般是专门部门或具有专门知识的人员或行业机构制定的，能够正确反映所涉及行业的客观规律与特殊要求，并经过较长时间反复运用与实践后总结出的，具有客观性和科学性。（5）格式合同地位上存在着不公平性。使用人利用在经济或其它方面的绝对优势地位，使其可以将预定的格式条款强加于对方，从而排除双方协商的可能性，表现在法律和事实上的垄断。当事人的这种垄断常常被称为“契约环境的不公正”。
二、格式合同在使用中存在的问题
格式合同虽然具有节省交易成本增进安全提高交易效率，及公平性等优点，但是它不可避免带来了的一些负面影响也不容忽视。
（一）由于格式合同的本身特点对合同自由原则相对限制，违背了契约自由原则。格式合同排除了相对人选择与协商的可能性，在事实上形成了对相对人的强制，这就使得缔约地位的平等掩盖了事实的不平等，使当事人处于更加不利的地位，也违背和动摇了民法合同法的基本原则，最典型的就是契约自由、平等公平、诚信原则，损害了消费者的正当权益。
（二）格式合同往往制定利己而不利于相对人的内容，格式合同具有预先拟订性和单方决定性，为了追求利益的最大化，他们几乎很少或完全不考虑相对人的利益，而这往往成为他们垄断和强制消费者的工具。
从上述分析可以看出，如果立法不能够对格式合同进行很好地规范，很可能造成泛滥成灾、经济秩序混乱。因此，如何在坚持民法与合同法的基本原则下，健全格式合同立法、司法、行政、法律监督等综合调控，维护合同公平正义，保护广大消费者利益是我国法制建设所面临的艰巨任务。
三、对格式合同存在问题的解决
针对格式合同存在的弊端，我国在立法上设定了一系列相关的限制条件：
（一）采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（《合同法》第39条规定）
（二）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（《合同法》第40条规定）
（三）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。（《合同法》第41条规定）
（四）经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻免除其损害消费者合同权益应当承担的民事责任。（《消费者权益保护法》第24条规定）
四、结语
在对格式合同进行法律规制的多种方式中，立法规制无疑是最重要、最根本的规制方式，它是合同当事人维护自身利益的法律依据，是司法规制和执法规制的基础。 我们可以看出每一种规制方式都有其自身的优势与不足，要想杜绝“霸王条款”在合同中的出现，必须综合各种手段，以立法规制为基础，将执法规制与司法规制结合起来，共同形成一个整体，这样才能实现对合同“霸王条款”的全面法律规制。
参考文献
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现今，合同和人们的关系越来越密切。买房，要订立买房合同；租赁，要签租赁合同；等等，各种各样的合同出现在我们生活中，着我们的方方面面。但同时，不履行合同的事时有发生，严重影响了我们的生活，甚至给当事人带来毁灭性的打击，造成了恶劣的社会影响。因此，合同法的违约责任制度，维护受损失一方当事人的合法权益，无论是对于合同法的实践还是研究，都是十分重要的。
违约责任是合同制度中的一个不可缺少的组成部分，法律规定或者当事人通过约定在不履行或不完全履行合同时应当承担的具体法律责任，从而使当事人的权利义务关系更加明确。违约责任的主要是指当事人违反责任义务时应当承担的财产责任，包括继续履行合同、采取补救措施和赔偿损失三种责任，受损失一方当事人可根据自己损失的具体情况请求对方承担继续履行合同、修理、更换、重作、减少价款或报酬，以及赔偿损失等。违约责任的承担以法律保护为后盾，在发生了违约情况后，由当事人根据合同的约定要求违约方承担相应的责任。如果就确定违约责任或者承担违约责任发生争议时，当事人可以请求仲裁机构（有书面约定的情况下）或者法院予以法律保护。
1.1违约责任
1.1.1 违约责任的概念
违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合定时，依法产生的法律责任。违约责任既是违约行为的法律后果，同时也是合同效力的表现。现在合同法上，违约责任仅指违约方向守约方承担的财产责任，与行政责任和刑事责任完全分离，属于民事责任的一种，因此它具有民事责任的一般法律特征，如违约责任具有惩罚性与补偿性。违约责任的惩罚性表现为法律对违约行为的一种否定性评价，而不是通过对违约方处以高于受害人实际损害的赔偿数额或者违约金来表现的；违约责任的补偿性表现为对受害人所受损害的一种填补。有学者指出，违约责任是否同时具有惩罚性与补偿性取决于违约责任在性质上属于过错责任还是无过错责任，无过错责任仅仅具有补偿性，而过错责任则同时具有惩罚性与补偿性。
1.1.2 违约责任的特征
①违约责任，是指当事人不履行合同债务或者履行合同债务不符合约定时，依法产生的法律后果。
这一特征包含了两层含义：违约责任的成立以有效合同的存在为前提的。违约责任的成立是当事人违反合同约定义务的结果。
②违约责任具有相对性，即违约责任只能在特定的当事人之间发生，合同关系以外的第三人，不负违约责任；
③违约责任的可约定性；根据合同自愿原则，合同当事人可以在合同中约定违约责任的方式、违约金的数额等，但这并不否定违约责任的强制性，因为这种约定必须在法律许可的范围内。
1.1.3违约责任的构成要件
违约责任的构成要件是指违约责任的成立所必需具备的要件。
违约责任的构成要件分一般构成要件与特殊构成要件。一般的构成要件是所有的违约责任都必需具备的要件，而特殊构成要件则是具体的违约责任形式所必需具有的要件。传统的理论将违约责任的构成要件概括为违约行为、损害事实、违约行为与损害事实之间的因果关系、行为人主观上的过错等四个方面。其实这四个要件不是所有的违约责任都必须具备的，而仅仅是赔偿损失这一责任形式的构成要件。违约责任形式不同，违约责任的构成要件也不同。如违约金责任的构成要件只有违约行为一个。当然，在过错责任原则下，还要求违约方有过错。强制实际履行的构成要件有：违约方不履行合同、违约方能够履行、合同当事人请求履行；赔偿损失的构成要件是：违约行为、损害、违约行为与损害结果之间有因果关系，在过错责任的情况下，还需违约方有过错。其详细情况将在违约责任的承担方式中进行阐述。
1.2 违约行为
1.2.1违约行为的概念：违约行为是指当事人违反合同义务的行为，亦称为合同债务不履行。《合同法》用不履行合同义务或履行合同义务不符合约定来表达违约的含义。
1.2.2违约行为的构成：违约行为仅指违反合同义务这一客观事实，不包括当事人及有关第三人的主观过错。
1.2.3违约行为的分类：各个国家合同法对违约行为形态的划分都是不一样的。我国合同法对违约行为形态体系作如下划分：
①预期违约
长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中适用预期违约规则追究违约人的预期违约责任的案例早已出现，如：1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司诉南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中 ，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任。1999年3月15日通过的《中华人民共和国合同法》第108条关于预期违约的规定使我国合同法中违约制度得以完善和。
A.预期违约的概念
预期违约亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期到来之前，一方当事人无正当理由而明确、肯定地向另一方表示他将不履行合同。所谓默示毁约，是指在履行期到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期到来时将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履约担保。预期违约表现为未来将不履行合同义务，而不是实际违反合同义务。所以，有些学者认为此种违约只是“一种违约的危险”或“可能违约” ，它所侵害的不是现实债权，而是履行期届满前的效力不齐备的债权或“期待权色彩浓厚的债权” 。
B.预期违约的构成要件
合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在合同履行期限届满之前要求其承担违约责任。”可见，我国合同法可分为明示毁约和默示毁约两类。
a.明示毁约
明示毁约方必须明确地、肯定地、自愿地、不附加任何条件向对方提出违约的意思表示，如果毁约方在作出违约表示时附有条件或含糊其辞的话，则其毁约的意图是不确定的，不构成预期违约。比如：甲对乙承担了某年的1月1日起1年内每周向乙购买100吨煤的义务。4月份，甲对乙说：“除非我方的钢产量进一步增加因而需要更多的煤，否则，我方将从7月份开始停止向你方买煤。”甲的话不构成预期违约。只有等到7月份，如果甲果然不再买煤，乙可以以实际违约向甲提出实际履行的请求或者向法院提起诉讼。
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关键词：外国立法；合同准据法；最密切联系原则
一、外国立法中关于意思自治原则的规定
1986年《德国民法施行法》第20条2款规定：“当事人可随时商定契约应适用的其他法律，以代替根据以前的法律选择或根据本法的其他规定确定的对它曾适用的法律”；又如1980年欧洲经济共同体《合同义务法律适用公约》（以下简称《罗马公约》）中第3条2款的规定：“当事人得在任何时候以协议变更其合同所适用的法律，无论以前适用的法律系根据本条选择的结果或是依本公约其他规定的结果”[1]
我们可以概括出世界各国对意思自治限制的主要条件有：当事人选择的法律不得违反法院地国的公共秩序和强制性法律[2]；当事人选择法律必须是善意和合法的，不得有规避法律或合谋欺诈的意图；当事人选择法律只限于国际性合同，纯国内合同不得由当事人选择应适用的法律[3]。
二、最密切联系原则的适用
现今，大多数国家均在立法中对最密切联系原则予以明确地规定。如《瑞士联邦国际私法》第117条第1款规定：“合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家的法律”、《美国第二次冲突法重述》第6条和第188条、1986年《德国民法施行法》第28条第1款中均作出了规定。
本文对最密切联系原则主要进行了两种划分：
1．欧洲大多数国家采取的“特征履行说”。此说最先由荷兰学者施尼泽所主张，其指在涉外合同中以特征性给付为准来决定合同准据法。有的学者认为特征履行说只适用于双务合同，不能解决全部合同的法律适用问题，因此并没有存在的实际价值。但本文并不这样认为，以《瑞士联邦国际私法》第117条为例，其2、3款为特征履行说的规定，但在理解这一法律规定时，本文认为还需结合第15条来看，综合这两个条文不难发现其实特征履行说主要是针对一些具体的合同对法官自由裁量权的限制，但这种规定并不是僵化的，仍以最密切联系原则为最后的保障和底线。
2．美国的“依循判决”原则和“特殊合同”相结合的作法。作为普通法系的代表国家，美国很注重法官的自由裁量权的适用，在当事人无明确选择时主要参照《美国第二次冲突法重述》第6条的规定，但同样这种自由裁量并非没有限制，但与欧洲大部分国家不同的是，立法中主要用了“特殊合同”这一方式，主要参照《美国第二次冲突法重述》第189到197条，分别对转让土地权益合同、出卖动产权益的合同、担保合同等9种情形进行了规定
三、我国涉外合同中合同准据法的选择
(一)现阶段我国关于涉外合同准据法选择的立法概况
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均称为涉外民事关系”；《中华人民共和国涉外经济合同法》第5条和第6条、最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第二条、《中华人民共和国合同法》第126条中可以看出我国采用了意思自治原则和最密切联系原则结合的方法确定争议发生时适用的法律。
（二）针对我国现实立法的看法
总的来看我国同大多数国家相同，在涉外合同领域采取了意思自治原则和最密切联系原则相结合的方式，同时也在最密切联系原则适用中归定了数种特殊合同准据法的选择方式，一定程度限制了法官自由裁量权的行使。在最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第8、9款归定了我国可以参照相应的国际条约和国际习惯来处理涉外合同问题。以上表明我国在立法中确有一定的先进性，但是仔细看来，却是有很多需要改善的地方：
1．对于我国不承认当事人的选择法律的默示意思
最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第2款规定：“当事人的选择必须是经双方协商一致和明示的”。可以看出我国对默示意思是持完全否定的态度，这是与世界发展的普遍趋势相悖的。
对于承认默示意思的国家主要有两种类型：有限承认和允许法官进行推定。《瑞士联邦国际私法典》第116条第二款规定：“法律选择必须是明示的或从合同条款或具体情况中确定地显示出来的；此外，法律选择受所选择的法律支配”；1986年《德国民法施行法》第27条1款规定：“契约依当事人选择的法律。法律选择必须是明示的，或者可以从案件的具体作出明确的推定的。”可见瑞士和德国采取了承认默示意思，允许法官对当事人的意思进行推定。
即使我们不承认默示意思，仍需取采用最密切联系原则判断合同应当适用的准据法，仍然是一个法官自由裁量的过程。如果是这样，那还不如承认当事人的默示意思，允许法官对当事人的意思进行推定，得出结论。正如有的学者认为的那样：“以一个有理智的人，一个普通的人，不戴有色眼镜的人，签订了同样一个合同之后，他会怎么想，他会觉得如何，他会得出什么结论，法院就把这个结论推定为当事人的“意思”[4]。
2．最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2条第6款的规定
其中规定了13种合同类型应当适用的准据法，不难看出其并没有涵盖现实中大量存在的合同种类，面且对所规定的13种合同的连接点的列举也极为有限，除了国际货物买卖合同外，其余合同均
只规定了单一的连接点，使法官在选择准据法时难以很好地贯彻最密切联系原则的精神[5]。
我国现在并没有采用欧洲大多数国家立法中针对消费合同和劳务合同所作出的特殊的规定，如果是从保护一方当事人弱势地们的话我们应当考虑，而且针对中国有越来越多的人到外国出劳务的情况我们应当采用这种特殊的处理方式，作为意思自治原则和最密切联系原则的补充。
3．当事人选择法律的时间限制
最高人民法院关于适用《涉外经济合同法》若干问题的解答第2第4款规定：“当事人在订立合同时或发生争议后，对于合同所适用的法律未作选择的，人民法院受理案件后，应当允许当事人在开庭审理以前作出选择。”可见我国对当事人选择法律的时间进行了限制，这与世界上多数国家所倡导的模式是相悖的，既然主张意思自治原则，那么就应当充分尊重当事人的意愿，不应当对时间的选择进行限制。但国际上一般也对此进行了例外规定，即：不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。我国也可以引入类似的规定，在法律选择中充分体现当事人的意思。
参考文献
[1]李浩培．国际私法讲义（上）．
[2]肖永平，喻术红．国际私法中意思自治原则的新发展与我国的完善[J]．1994~2007ChinaAcademicJournalEletronicPubblishing．House.
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关键词：超市；自助寄存；法律责任；保管合同；借用合同
中图分类号：D920.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）16-0144-02
近年来，随着我国经济的发展，越来越多的超市出现在了城市的大街小巷里，去超市购物已经成为最普遍的购物方式。在超市购物选择方便，商品更新比较快，而且东西齐全。虽然超市购物有很多优点，但是却也可能遇到意想不到的烦恼。如果购物过程中，顾客自助寄存的财物丢失，往往真正的直接侵权人（通常是小偷）找不到，则此时对受害人的损失超市通常拒绝承担责任。对于这种新型的赔偿纠纷，法律并无明确规定，这就给法官适用法律、正确判案带来了难度。并且，自助寄存柜的寄存方式已被商家广泛采用，可以预见，此类纠纷也将越来越多地产生。
如2000年11月1日，李杏英诉上海大润发有限公司杨浦店自助寄存财物丢失赔偿一案，上海市第二中级人民法院一审判决认为：1.原告选择了自助寄存柜寄存其物品，与被告之间形成借用而非保管法律关系。2.被告对自助寄存柜已提出正确的接受服务的方法及明确的警示，已尽到法定义务。原告未能证明其所称物品的遗失是自助寄存柜本身的质量问题或被告借用服务中存在故意或重大过失行为所造成。3.原告证据仅能证明其使用过被告店内的自助寄存柜，不足以证明其将存有人民币5 310元钱款的皮包存入。故不予支持原告诉请。
在以后的同类型案件中，法院多做出了同李杏英案基本相同的类似判决，对此，也有人提出异议。那么，消费者在超市自助寄存财物丢失，责任应当如何承担呢？
一、有关自助寄存法律性质的观点
在我国法学界，关于自助寄存服务中超市与顾客之间形成何种法律关系，主要有以下几种观点：
1.合同的附随义务。根据我国《合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”消费者进入超市进行消费，与超市形成买卖合同关系，自助寄存是基于买卖合同中商家附随的保管义务。消费者进入超市不能随身携带物品是行业惯例，此惯例系超市提出的，同时超市是最大的受益者，所以超市必须承担消费者自助寄存财物丢失的责任。现由于超市未尽到管理责任，致使消费者告的财产遭到损害，理应由超市承担民事赔偿责任。
2.保管合同。根据《合同法》第365条之规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。”根据顾客将物品寄存在超市自助储存柜，超市负责保管顾客的物品，可以视为超市与顾客签订了保管合同。而顾客储存的物品丢失，超市没有尽到保管的义务，很显然违反了合同约定，需要承担违约的责任。
3.借用合同。《合同法》中规定的有名合同中没有规定借用合同，但借用合同在实际生活中大量存在，学者将其定义为“当事人约定一方以物无偿贷与他方使用，他方于使用后返还其物之契约”。超市和顾客之间因自助寄存发生的关系，超市方无保管意思，又是无偿免费的行为，这些都符合借用合同的特征，应以借用合同关系对待之，并以此分清责任。
4.租赁合同。支持此观点的人认为，超市为商主体，其盈业以营利为目的。提供自助寄存服务为其营业行为，自然是有偿行为。虽表面上未向消费者额外收取费用，但必然已作为成本分摊转嫁在顾客的购物消费中。但超市方往往事先又做了声明，不提供保管服务，如此，则符合租赁合同的特征，应以租赁合同法律关系中出租人的义务要求超市方，据此承担相应责任。
二、对自助寄存法律性质观点的评析
笔者认为上面四种说法都有一定的合理之处，但根据我国现有法律规定，是只有第三种观点才能真正反映超市与顾客间的法律关系。笔者认为，超市与顾客之间形成的是一种无偿借用关系。
首先分析第一种观点，笔者认为合同的附随义务不能适用于此类案件。依史尚宽先生的观点，“债务人于契约及法律所定内容之外，尚负有附随的义务。此附随义务，又可分为两种。一为辅助的或非独立的附随义务，并无独立目的，唯保证主给付之义务履行。二为补充的或独立的附随义务，为达一定之附从的目的而担保债之效果完全实现。”附随义务是根据诚实信用原则产生的，而诚实信用原则本身就是一个内含主观因素的价值判断的原则。作为诚实信用原则的具体表现，合同法在规定附随义务时，一般都以“必要注意”、“合理”、“恶意”等作为判断债务人履行义务的标准。只要债务人尽到必要的注意，主观上没有欺骗的意思，就达到诚实信用的要求，不应该承担责任。如果超市在“寄包须知”中要求使用者看清“操作步骤”和“寄包须知”，不得放入现金及贵重物品，并告知不会使用者向管理员请教后再操作。这表明超市已告知消费者使用方法。这种行为应视为超市已向消费者对可能危及财产安全的服务做出了真实的说明和明确的警示，所以超市已经尽到了自己的义务，完全符合诚实信用的原则，并没有违反合同附随义务。而且，更为重要的是，如果定性为买卖合同的附随义务，那么，应当是买卖合同已建立，这就不能解决消费者自助寄存财物后进入超市但未购物的法律适用问题，因为此时买卖合同并未建立，那么何来买卖合同的附随义务。
其次，再看观点二、观点三和观点四，二者都认为是超市与顾客之间形成了一个独立于买卖合同的合同关系，三个观点存在很多相似之处，但我们可通过对三者的比较，探究超市与顾客到底形成了保管合同关系、借用合同关系还是租赁合同关系，据此来判断超市是否应该承担赔偿责任。
从表面上看，顾客将物品存放在自助储存柜中，顾客被称为寄存人，超市则似乎对应为保管人，他们之间所形成的是保管关系。但是，判断超市与顾客是否形成了保管合同，要看其是否符合保管合同的特点及性质。首先，保管合同是实践合同，合同的成立不仅要求双方意思表示一致，还要有寄存人将保管物交付于保管人的行为。其次，保管合同必须有保管物占有的转移，保管物必须交给保管人看管，保管合同才能成立。笔者认为，第一，超市并无保管的意思，只是为前来购物的顾客提供了一个免费的寄存柜，超市方甚至还以通知告示的方式声明不负责保管。而顾客将自己的物品存放在自助储存柜里只是单方的意思表示，即使顾客的意思是要超市方提供保管服务，其也与超市方的意思表示不一致，双方并没有达成关于保管的一致意思表示，因此保管合同并未成立。第二，超市为顾客既提供了自助寄存柜，也提供了人工寄存服务，而顾客选择了自助寄存，并没有选择人工寄存。那么超市无法对顾客的物品进行控制占有，不符合保管合同保管物转移占有的特征。自助寄存柜与人工寄存有本质上的不同。人工寄存，超市工作人员尽管不知道具体物品是什么，但是却大致知道物品的价值，并且有专门的人员进行看管，寄存员始终不离开柜台；而自助寄存柜完全是自动的，因此无法实现控制占有。另外，超市也无法对自助寄存柜内所存放的物品进行直接管理，不能随意移动顾客的物品，更不能为了管理方便将该物品随意移至另一箱柜，没有特殊的理由，超市无权打开顾客存放物品的箱子。所以超市与顾客之间形成的不是保管合同。
再看第四种观点，自助寄存形成的是租赁合同关系。租赁合同是有偿合同，但超市方并没有因自助寄存额外收取费用，如果说是分摊在消费者头上，一则没有证据，只是推测；二则若有消费者未购物但自助寄存财物丢失如何认定为有偿。况且还有超市在自助寄存时明确声明，自助寄存柜为免费借用，定性为租赁岂不是和合同当事人的意思表示不一致。
接下来分析第三种观点。借用合同在我国的《合同法》中并无明文规定，根据上文的定义，借用合同是借用人在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的合同。借用合同有以下几个法律特征：1）借用合同的出借人交付借用物，仍保留借用物的所有权，借用人取得的只是一定期限的占有权和使用权；2）借用合同的标的物是不可消耗物，借用人借用标的物的目的在于使用，使用完毕后借用人要返还原物；3）借用合同是实践合同，出借人必须将出借物交给借用人，合同才能成立；4）借用合同具有无偿性。
在自助寄存中，超市是将自助储存柜交付给顾客使用，顾客对储存柜只有使用权和占有权。顾客控制自助寄存柜，从而实现对借用物的占有。顾客可通过对储存柜的实际占有，随意地储存物品，可以在不通过超市的情况下随时随意取走存放物品。超市将自助储存柜交给顾客使用，并且在储存柜上注明了使用方法及明确的警示。超市将储存柜交给顾客使用，没有收取任何的费用，具有无偿性。这些都符合借用合同的法律特征。
另外，虽然自助寄存名称为寄存，但不能以此即认定合同性质为保管。在我国在司法实践中已形成了一套规则，即合同名称与内容不符时，要依合同内容确定合同性质。而从合同的内容上来看，自助寄存中超市与顾客之间形成的是借用合同法律关系。因此应根据借用合同中双方的权利义务关系，来判断超市是否应该承担责任。根据借用合同的特征，超市作为出借人的权利义务如下：出借人的权利是于合同终止时的要求借用人归还借用物；在一般情况下，出借人不负有义务。出借人一般不负瑕疵担保责任。但出借人故意隐瞒借用物的瑕疵而致借用人受损害的，应负赔偿责任。
超市将自助储存柜无偿借给顾客使用，如果自助储存柜的质量不存在任何质量问题，并且超市已经告知顾客正确的使用方法及明确的警示，已尽到法定义务，所以超市不需要承担任何的赔偿责任。
三、结束语
“顾客是上帝”这句话已经深入人心，作为商家的服务理念毫无争议，但是用这句话来分析法律问题却有失公正，判断法律责任的主体应立足于法律的具体规定，不能靠社会对弱者的同情，这样做是对法律的漠视，是法律的不幸。在我国目前法律规定下，将自助寄存定性为借用合同关系才是合适的。当然从消费者权益保护的角度，若想改变这种情况，真正的解决办法还是要出台新的法律来规范调整，明确超市的权利义务，但不能顾此失彼，无限加重经营者的责任。在市场经济中，经营者和消费者都是非常重要的主体，法律要公平合理地对待双方，这样才能促进经济社会的良性和谐发展，才能实现法治。
参考文献：
[1]沈志先，符望.李杏英与上海大润发有限公司杨浦店、上海大润发有限公司财产损害赔偿纠纷案――自助寄存柜失包与超市责任[EB/OL].中国民商法律网，2004-10-18.
[2]史尚宽.债法各论[M].北京：中国政法大学出版社2000：261.
