法定继承规则范文

导语：如何才能写好一篇法定继承规则，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

    我国<民用航空法>对国际航空运输承运人的赔偿责任限额，规定按下列规定执行：

    ①对每名旅客的赔偿责任限额为16600计算单位；但是，旅客可以同承运人书面约定高于本项规定的赔偿责任限额。

    ②对托运行李或者货物的赔偿责任限额，每公斤为17计算单位。旅客或者托运人在交运托运行李或者货物时，特别声明在目的地点交付时的利益，并在必要时支付附加费的，除承运人证明旅客或者托运人声明的金额高于托运行李或者货物在目的地点交付时的实际利益外，承运人应当在声明金额范围内承担责任。

    托运行李或者货物的一部分或者托运行李、货物中的任何物件毁灭、遗失、损坏或者延误的，用以确定承运人赔偿责任限额的重量，仅为该一包件或者数包件的总重量；但是，因托运行李或者货物的一部分或者托运行李、货物中的任何物件的毁灭、遗失、损坏或者延误，影响同一份行李票或者同一份航空货运单所列其他包件的价值的，确定承运人的赔偿责任限额时，此种包件的总重量也应当考虑在内。

    ③对每名旅客随身携带的物品的赔偿责任限额为332计算单位。

篇2

关键词：区际冲突；继承；同一制；区别制

中图分类号：DF524文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）04-0155-06

一、引 言

在民事法律关系中，继承是最为复杂的一种，它既涉及所有权关系、债权关系，又涉及人身关系，这使得继承关系的法律确定有更多可依据的标准。①我国大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区以及台湾地区由于在历史、社会、政治、经济、文化、风俗等各方面存在差异，使得四地的继承法律制度存在着许多差别。香港特别行政区的继承制度是以英国普通法为基础，结合香港特别行政区实际情况颁布的法律适用条例，同时在一定范围内保留了属地原有的法律和习惯。②澳门特别行政区的法律从总体上保留了沿袭自葡萄牙以成文法为其主要法律渊源的大陆法系特点，其继承制度的主要法律渊源是《澳门特别行政区民法典》。台湾地区由于历史的原因，调整继承关系的法律一直沿用前民国政府的民法继承编和一些调整继承关系的单行民事法律和法令、条例等，其规定深受德国、日本等大陆法系国家法律的影响。③大陆地区的继承法律制度不同于英美法系和大陆法系的规定，实体法与适用法分别适用《继承法》与《涉外民事关系法律适用法》。我国四个法域在有关继承方面不仅存在实体规范的区别，还存在冲突规范的差异，特别是对采用同一制还是区别制存在着明显的分歧。我国于2011年4月1日正式实施《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》，我国台湾地区亦在2011年5月26日施行经修订后的“涉外民事法律适用法”，在两地新颁布的规定中对于涉外继承的法律适用是采取同一制抑或区别制亦持有不同的观点。

关于继承的法律适用，国际上主要有同一制和区别制这两种制度。同一制，也称为单一制，是指把继承中的遗产作为一个整体，不分动产和不动产，统一以一个法律作为继承关系的准据法。区别制，也称为分割制，是指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。④采用同一制的优点是简单方便，即使遗产中动产和不动产都有，并且分布在不同的国家，继承关系都能够作为一个整体适用同一个准据法。当然，同一制也有缺陷，其突出表现就在于不动产继承均依被继承人属人法在很多情况下可能不适用。因为涉外继承往往与法院地国及其公民切身利益密切相关，在依冲突规范适用与法院地国的规定相悖的被继承人属人法时，有可能采用反致或公共秩序保留等限制或排除外国法适用的制度或做法。⑤采用区别制最大的优点是不动产继承的执行能够得到保障，因为一般情形下不动产同其所在国有最密切的联系，适用该国的法律所作出的判决通常能够在该国得到承认与执行。但是，区别制也有缺陷，因为同一个继承关系可能会因为被继承人属人法所属国和不动产所在国不是同一个国家，而分别适用不同国家的法律，给遗产的执行带来不便和困难。

二、我国法定继承制度的区际法律冲突

法定继承，又称为无遗嘱继承，是指由法律直接规定继承人的范围、继承顺序和遗产分配原则等的一种继承方式。⑥法定继承主要有两个显著特征：法定性和强行性。所谓法定性，是指法定继承的继承人、继承人的继承顺序、继承人的应继份额、遗产的分配原则都是由法律直接规定的，而不是由被继承人决定的。所谓强行性，是指法律关于法定继承的规范为强行性规范，不得任意排除其适用。⑦在我国四个法域中，法定继承问题上的立法与实践是不尽相同的，继承人的范围、继承人的顺序、代位继承、应继承份额、继承权的丧失和继承权的放弃等方面都存在极大差异，而在法定继承的法律适用方面尽管存在着属人法规定的差异，台湾地区的属人法是指被继承人所属国法，香港特别行政区是指被继承人的住所地法，澳门特别行政区一般是指被继承人常居地法，⑧大陆地区是指被继承人死亡时经常居所地法。但是，最大的冲突主要表现在对于同一制还是区别制的采用上。

（一）大陆地区有关涉外法定继承法律适用的规定

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”由此可见，中国大陆地区在法定继承的法律适用方面采取的是区别制，将遗产区分为动产与不动产，分别确定继承的准据法，即动产适用被继承人死亡时的经常居所地法，不动产则适用不动产所在地法。

（二）香港特别行政区有关涉外法定继承法律适用的规定

香港特别行政区的继承法主要由单行成文法规组成，包括《遗嘱条例》、《无遗嘱者遗产条例》、《遗产承办条例》等。对于涉外法定继承的法律适用，香港特别行政区采用区别制，将财产分为动产和不动产两大类。对于动产的继承适用被继承人住所地法，对于不动产的继承适用不动产所在地法。

（三）澳门特别行政区有关涉外法定继承法律适用的规定

《澳门特别行政区民法典》第59条规定：“继承受被继承人死亡时之属人法所规范；该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。”由此可见，澳门特别行政区对于法定继承采用的是同一制，即不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体同一适用属人法。

（四）台湾地区有关涉外法定继承法律适用的规定

台湾地区对于涉外法定继承采用同一制，其“涉外民事法律适用法”第58条规定：“继承依被继承人死亡时的本国法。”台湾地区对于遗产是动产或是不动产不作区分，同一适用被继承人属人法。

三、我国遗嘱继承制度的区际法律冲突

遗嘱继承，是指按照遗嘱人生前所立的遗嘱来确定遗产的继承人和处理遗产的一种继承方式。在这种继承方式中，继承人的范围、继承顺序、继承份额、遗产管理等事项都可由被继承人在遗嘱中指定。因此，遗嘱继承也被称为指定继承。⑨遗嘱人通过遗嘱处分其财产，有两种基本情况：一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后遗产由哪些法定继承人继承，或规定各法定继承人的继承份额。在这种情况下，法定继承人依照遗嘱的规定继承遗产，称为遗嘱继承；另一种情况是通过遗嘱规定在其死亡后将其财产的全部或一部分赠给国家或者法定继承人以外的个人或组织，即遗赠。⑩我国四个法域关于遗嘱形式、遗嘱继承人的范围、遗嘱能力、遗嘱的内容、遗嘱的变更和撤销等问题的规定皆存在一定差异，但是对于法律适用最大的冲突仍是对于同一制抑或区别制的采用。由于遗嘱继承的发生根据不仅是被继承人死亡的事实，还有被继承人立有合法遗嘱的事实。因此，与法定继承不同，遗嘱继承与立遗嘱地也有密切联系，除了被继承人国籍、住所及遗产所在地外，遗嘱继承法律选择的标准还包括行为地。而且，在发生法律冲突方面，除了继承关系当事人的权利、义务的确定以外，遗嘱继承还涉及立遗嘱能力、遗嘱形式等方面的法律冲突。因此，遗嘱继承有着比法定继承更广的法律选择范围。

（一）大陆地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定

《中华人民共和国继承法》第36条规定：“中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”继承法司法解释规定，继承法第36条既适用法定继承也适用遗嘱继承。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第32条规定：“遗嘱方式，符合遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律、国籍国法律或者遗嘱行为地法律的，遗嘱均为成立。”第33条规定：“遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。”由此可以看出，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》改变了以前的遗嘱继承采用的区别制，而采用同一制，且采用多重准据法原则以尽量使遗嘱有效。

（二）香港特别行政区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定

在香港特别行政区，对于遗嘱继承的冲突规则和准据法遵循国际上的一般趋势，采用多重准据法原则，以尽量使遗嘱得以有效执行。香港特别行政区1970年的《遗嘱条例》第24条规定：“遗嘱如按立遗嘱地的法律订立，或按惯常居所地的法律设立，或依遗嘱人立遗嘱时或死亡时的本国法设立，均属有效。”第25条规定：“在不妨碍前条规定的基本法律适用的原则下，凡依下述法律规定的遗嘱订立方式订立的遗嘱也应该视为有效：如果遗嘱人在船上或者飞机上，依照该船只或该飞机注册地的国内法订立的遗嘱；如果遗嘱涉及不动产处置，遗嘱的订立符合财产所在地法；如果涉及撤销原遗嘱或其部分条款，而原来订立的遗嘱为正确签署，则依撤销遗嘱所适用的法律订立的遗嘱也视为有效。”香港特别行政区的具体法律规定来源于英国，法律形式也受英国的影响，判例与法律相互引证。英国采用区别制的冲突规范，即不动产的遗嘱方式依不动产所在地法，动产遗嘱依遗嘱人死亡时住所地法。所以，香港特别行政区对于遗嘱继承是采用区别制的冲突规范。

（三）澳门特别行政区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定

根据《澳门特别行政区民法典》第59、60、61、62条的规定，B11澳门特别行政区对于被继承人的处分能力、处分之解释、处分方式以及遗嘱执行人权力均受被继承人死亡时之属人法所规范。由此可见，澳门特别行政区关于涉外遗嘱继承的冲突规则依然采取同一制。

（四）台湾地区有关涉外遗嘱继承法律适用的规定

台湾地区的“涉外民事法律适用法”第60条规定：“遗嘱之成立要件及效力，依成立时遗嘱人之本国法。遗嘱的撤销依撤销时遗嘱人的本国法。”第61条规定：“遗嘱及其撤回之方式，除依前条所定应适用之法律外，亦得依下列任一法律为之：一、遗嘱之订立地法；二、遗嘱人死亡时之住所地法；三、遗嘱有关不动产者，该不动产之所在地法。”从上述规定可以看出，台湾地区有关涉外遗嘱继承的冲突规则采取的是同一制，但为了尽量使遗嘱有效，对于依不动产所在地法给予了尊重。

四、我国遗赠制度的区际法律冲突

遗赠，是指公民以遗嘱的方式将其个人财产赠与国家、集体或者法定继承人以外的公民，而于其死亡后才发生法律效力的民事行为。B12遗赠也是通过遗嘱进行继承，但由于对遗嘱继承人的范围规定不一，许多国家和地区将遗嘱继承与遗赠区分开来。现代国家对于遗嘱继承和遗赠的立法模式主要有以下四种：第一，以遗嘱指定继受遗产的人与遗嘱人的关系为标准，二者互为法定继承人的为遗嘱继承，二者不属于法定继承人的则为遗赠。第二，以遗产是否包括遗产义务来区分，包括遗产权利和遗产义务的为遗嘱继承，只包括遗产权利的为遗赠。第三，以遗嘱所指定由某人继承的遗产是否为特定财物为标准，遗嘱继承不是特定财物而是一定份额，遗赠则是特定财物。第四，不区分遗嘱继承与遗赠，凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式指定给他人继受的都称之为遗嘱。B13由于对遗赠的界定和立法模式不同，造成了我国四地遗赠制度的法律冲突。

（一）大陆地区有关涉外遗赠法律适用的规定

大陆地区是根据上述第一种立法模式来区分遗赠和遗嘱继承的，如果遗产受遗赠人是法定继承人则为遗嘱继承，如果遗产受遗赠人是法定继承人以外的人则为遗赠。大陆地区对于有关涉外遗赠的法律适用并没有明确规定，实践上一般适用涉外遗嘱继承的规定，亦是采用同一制。

（二）香港特别行政区有关涉外遗赠法律适用的规定

香港特别行政区并无严格意义上的独立的遗赠制度，遗嘱继承和遗赠并没用区分，而是统一适用。因为香港特别行政区采取的是间接继承制度，也就是说，在遗产继承前，必须先将遗产用于清偿被继承人的债务和缴纳税款，如果有剩余才能将剩余遗产交付继承人或受遗赠人，因此，不论是继承人还是受遗赠人，接收的都是纯粹的积极财产。香港特别行政区对于遗赠和遗嘱继承一样，都是采用区别制的冲突规范，即不动产的遗赠依不动产所在地法，动产遗赠依遗嘱人死亡时住所地法。

（三）澳门特别行政区有关涉外遗赠法律适用的规定

澳门特别行政区没用明确规定遗赠的概念，但规定了受遗赠人的概念。《澳门特别行政区民法典》第1870条规定：“第一，继受人分为继承人及受遗赠人。第二，继承死者之全部财产或其中某一份额之人，称为继承人；继承死者之特定财产或有价物之人，称为受遗赠人。第三，继承死者剩余且无明确指明之财产之人，视为继承人。第四，用益权人视为受遗赠人，即使其权利范围覆盖全部财产。第五，遗嘱人对继受人身份之分类，并不能使继受人获得与以上各款规定相抵触之继承人或受遗赠人之身份。”由此可见，澳门特别行政区是按照上述第三种分类方式来区分的。澳门特别行政区对于有关涉外遗赠的法律适用，亦是和法定继承与遗嘱继承一样采取同一制，适用被继承人死亡时之属人法。

（四）台湾地区有关涉外遗赠法律适用的规定

台湾地区对遗赠主要是依据受遗赠人是否无偿取得财产利益来区分，如果是对被继承人遗产权利与义务概括承受就是遗嘱继承，若是无偿取得财产上的利益就是遗赠。由此可见，台湾地区是按照上述第二种分类方法来区分遗嘱继承与遗赠的。台湾地区对于有关涉外遗赠的法律适用并没用明确规定，一般是和涉外遗嘱继承的法律适用一样采取同一制。

五、我国区际继承法律冲突的协调

综上所述，我国大陆、香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的继承冲突规范尽管存在许多差异，但最为主要的差异则是对同一制还是区别制的采用。澳门特别行政区和台湾地区主要采用同一制，不管是动产还是不动产都适用属人法。香港特别行政区主要是采用区别制，对动产的继承与不动产的继承加以区分，分别适用属人法与遗产所在地法。大陆地区对于法定继承采用区别制，而对于遗嘱继承和遗赠采用同一制。四地继承冲突规范的差异对解决四地的继承纠纷造成了阻碍，因此，解决中国区际继承法律冲突就成为了必须正视的问题。

我国继承的区际法律冲突是特定历史条件下的产物，在四地政治、经济、文化、道德各方面相互交流、影响、渗透、融合的过程中，这种冲突将会逐渐减少，直至完全消失。但这是一个十分漫长的过程，当务之急是如何协调这种法律冲突。世界上许多国家都存在区际法律冲突的问题，这些国家在解决区际法律冲突方面积累了丰富的实践经验，对我国解决区际继承法律冲突有一定的借鉴价值。概括而言，解决区际法律冲突主要有以下几种方法：第一，制定区际统一实体法；第二，制定全国统一的区际冲突法；第三，各法域自行制定各自的区际冲突法；第四，类推适用国际私法规范解决区际法律冲突；第五，直接适用国际私法规范解决区际法律冲突。B14就目前而言，对于中国继承制度区际法律冲突问题，四地都类推适用各自的国际私法规则来解决。然而，四地解决继承法律冲突的国际私法规范也不尽完备。笔者认为，四地应当在充分协商和协调的基础上，制定全国统一的区际冲突法，当然，这是一个比较漫长而艰巨的任务。因此，笔者认为，正如我国大陆和台湾地区签订的一系列两岸协议是两岸关系和平发展法治化的主要形式一样，B15解决区际法律冲突目前比较可行的方法是四地签订协议加以协调。遗产继承如果只适用一个地区的法律，各继承人利益一般能有效取得平衡。如果将遗产继承分割适用数个地区的法律，其叠加效果可能会使部分继承人获得其中任何一个法律都没有允诺的继承利益，而使另一部分继承人相应地失去或许应得的继承利益，使得遗产分配偏离公正轨道。B16笔者认为，在协议中应明确采用同一制而放弃区别制，理由主要有以下几个方面：

第一，继承关系虽然涉及财产所有权的转移、取得、丧失等问题，但这并不是继承关系的实质问题。继承中的财产权和一般的财产所有权是不一样的，所有权和继承也是两种完全不同的法律关系，确定所有权关系的准据法时，继承中的财产所有权从来是被作为例外对待的。这种例外就是对继承中的财产所有权承认被继承人属人法的适用效力。

第二，继承一般是存在于近亲属之间的法律关系，以被继承人与继承人之间的亲属关系为前提。对自然人而言，他们之间是否具有亲属关系、亲属关系状况如何等，只有自然人的属人法才最有资格判定和规范。因此，对被继承人而言，他的哪些亲属应继承他的遗产，各亲属应按怎样的顺序继承，各亲属应继承多少等，也只有被继承人的属人法来规定才最为合适。

第三，同一制使继承关系作为一个整体，受一个法律调整，使法律对法律关系的协调一致，避免了适用多个法律的繁琐以及多个法律内容不一致给当事人利益造成的损害。

第四，采用同一制更符合国际趋势。第十六届海牙国际私法会议上通过了《死者继承法律适用公约》，这是海牙国际私法会议近20年努力的结果，也是整个国际私法统一化运动成果的又一重要表现。B17在这个公约里面即采用同一制，若我国采用同一制就可以和国际接轨。

在协调继承制度的具体冲突方面，笔者认为应当明确以下两个问题：一是法定继承的法律适用。法定继承的法律适用应当持同一制，即不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用被继承人死亡时的惯常居所地法。

二是遗嘱继承的法律适用。澳门特别行政区和台湾地区都是采用同一制，即无论是动产还是不动产都适用属人法，而在大陆地区和香港特别行政区则是采用区别制和多重准据法原则，以尽量使遗嘱有效。在遗嘱的法律适用问题上，由于遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的内容和效力等各自具有不同的性质，所以对不同方面的问题应分别规定不同的法律适用规则。

第一，遗嘱能力的法律适用。

根据冲突法的一般理论，人的能力依其属人法。具体应用到遗嘱能力上，立遗嘱人的立遗嘱能力应以其惯常居所地法为准。B18但仅有此项规定尚不完善，因为人的惯常居所是很容易变更的，有时还会出现惯常居所冲突的现象，并且经常遇到根据其惯常居所地无遗嘱能力，而根据立遗嘱地法有遗嘱能力的现象。现在的国际趋势是尽量使遗嘱有效，笔者认为可以采取以下方式：一是如立遗嘱地法认为有能力，则认为其有遗嘱能力。二是如立遗嘱人立遗嘱时的惯常居所地法认为有立遗嘱能力，而后来的惯常居所地法认为无能力，则适用立遗嘱时的惯常居所地法。三是如立遗嘱时惯常居所地法认为无能力，而最后惯常居所地法认为有能力，则适用最后惯常居所地法。四是如根据原惯常居所地法他本有能力但未立遗嘱，后来的惯常居所地法认为他尚无立遗嘱能力，则他在先取得的此种立遗嘱能力不能保留。

第二，遗嘱方式的法律适用。

对遗嘱方式的法律适用，四地既有采用同一制，即动产和不动产都适用属人法的，也有采用区别制，即动产继承适用被继承人住所地法，不动产继承适用不动产所在地法的。当今国际私法发展的趋势对遗嘱方式的准据法的规定越来越灵活。因此，对于中国区际继承中遗嘱方式准据法的选择，不应该拘泥于一种或者两种方式，不能因遗嘱的形式要件而影响遗嘱的成立。对此，我们可以规定如下：遗嘱方式可依下列任一法律：一是遗嘱人立遗嘱地法；二是遗嘱人死亡时住所地法；三是遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法；四是财产所在地法。

第三，遗嘱内容和效力的法律适用。

对于遗嘱的内容和效力所应适用的法律，现在国际趋势是允许遗嘱人在一定条件下自己直接指定遗嘱所适用的法律，即实行有限制的遗嘱人意思自治。因此，我们可以规定：遗嘱的内容和效力依遗嘱人死亡时的住所地法；也可以适用立遗嘱人明示选择的法律，但其所选法律仅限于其立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。

第四，遗嘱解释的法律适用。

由于我国四地的法律语言不同，关于遗嘱解释有时也会产生法律冲突。对于一般人来说，立遗嘱时的惯常居所地法是其立遗嘱时最熟悉的法律。因此，我们可以规定：遗嘱的解释应适用遗嘱人立遗嘱时的惯常居所地法。

第五，遗嘱变更和撤销的法律适用。

遗嘱的变更和撤销主要涉及变更和撤销遗嘱的能力及变更和撤销遗嘱的方式两方面的问题，对此我们可以规定：遗嘱的变更和撤销，依撤销时遗嘱人住所地法。

第六，遗赠的法律适用。笔者认为，遗赠应采取与遗嘱继承一样的冲突规则，尽量使遗赠有效并且采用同一制，适用被继承人属人法。

A Comparison of Conflicts of Laws on Inter-regional Inheritance in China

——A Unitary System or A Scission System

MEI Ao

Abstract:Application of law is one of the conflicts as to China’s inter-regional inheritance laws. The major difference lies in whether to adopt the unitary system or the scission system, which is a barrier to solve inter-regional inheritance disputes in China. Based on comparison of conflicts in inter-regional inheritance laws, this paper suggests that the four jurisdictions should conclude an agreement and adopt the unitary system so as to coordinate and solve the conflicts of inter-regional inheritance law.

Key words:conflicts in inter-regional laws; inheritance; the unitary system; the scission system

① 参见杨震、王歌雅：《继承权向所有权转化探究》，载《学习与探索》2002年第6期；王歌雅：《俄罗斯联邦继承法的私权守望与价值追求》，载《俄罗斯中亚东欧研究》2009年第5期；沈涓：《冲突法及其价值导向》，中国政法大学出版社2002年版，第258页。

② 张学仁：《香港法概论》，武汉大学出版社1997年版，第13页。

③ 陈苇、宋豫：《中国大陆与港、澳、台继承法比较研究》，群众出版社2007年版，第467页。

④ 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第498页。

⑤ 刘想树：《国际私法基本问题研究》，法律出版社2001年版，第352页。

⑥ 马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第918页。

⑦ 郭明瑞等：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版，第61页。

⑧ 参见《澳门特别行政区民法典》第30条规定（属人法之确定）：一、属人法即个人之常居地法。二、个人实际且固定之生活中心之所在地视为个人之常居地。三、为着以上各款之效力，以澳门特别行政区为常居地并不取决于任何行政手续，但推定有权领取澳门特别行政区居民身份证之人为澳门特别行政区之常居民。四、如个人之常居地多于一地，而其中之一为澳门特别行政区，则以澳门特别行政区之法律为属人法。五、如无常居地，则以与个人生活有较密切联系地法为属人法。六、然而，按表意人国籍国法在该国作出之法律行为，在澳门特别行政区予以承认，只要该法律认为本身为准据法。七、如表意人所属国籍国有多个法制共存，而表意人之常居地在该国，且该常居地之法律认为本身为规范有关关系之准据法，则不适用上款之规定。

⑨ 刘文：《继承法比较研究》，中国人民公安大学出版社2004年版，第168页。

⑩ 赵生祥主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第285页。

B11 参见《澳门特别行政区民法典》第59条（准据法）：继承受被继承人死亡时之属人法所规范；该法亦为确定遗产管理人及遗嘱执行人权力之准据法。第60条（处分能力）：一、作出、变更或废止死因处分之能力，以及因处分人年龄而在处分上所要求之特别方式，受处分人作出意思表示时之属人法规范。二、在作出处分后取得新属人法之人，保留按前属人法规定废止有关处分之必要能力。第61条（处分之解释；意思之欠缺及瑕疵）：下列者由被继承人作出意思表示时之属人法规范：a） 有关条款及处分之解释，但明确指出或暗示由另一法律规范者除外；b） 意思之欠缺及瑕疵；c） 可否订立共同遗嘱或继承合同，但不影响在继承合同上适用第51条及第52条之规定。第62条（方式）：一、死因处分以及其废止或变更，如其方式符合订立行为地法之规定，或符合被继承人作出意思表示时或死亡时之属人法之规定，又或符合订立行为地法之冲突规范所援引法律之规定者，均为有效。二、然而，如被继承人作出意思表示时之属人法规定即使行为在外地作出，仍须遵守特定方式，否则无效或不产生效力者，须遵守之。

B12 马忆南：《婚姻家庭继承法学》，北京大学出版社2007年版，第244页。

B13 前引③，第298页。

B14 参见张淑钿：《英国区际民事管辖权冲突的协调模式及对我国的启示》，载《北方法学》2009年第4期。

B15 杜力夫：《论两岸和平发展的法治化形式》，载《福建师范大学学报（哲学社会科学版）》2011年第5期。

B16 宋晓：《同一制与区别制的对立及解释》，载《中国法学》2011年第6期。

篇3

栗辛与栗林、栗浩、栗丽均为被继承人栗某的子女。栗某生前立有一份代书遗嘱，该遗嘱系栗某的孙女即栗辛之女栗之代书，有栗某本人的签名。该代书遗嘱的内容是将栗某生前所有的房屋由栗辛继承。遗嘱之后附有两位见证人对此遗嘱的见证书和栗某对涉案房屋在其去世后由栗辛继承的谈话记录，谈话记录也是由栗某的孙女栗之代书，有栗某本人签名。

在栗某去世后，栗辛以该代书遗嘱所载内容为由，主张继承案涉房屋，而栗林、栗浩、栗丽认为该代书遗嘱不符合法定要求，主张遗嘱无效，按照法定继承方式继承贾某遗产。

来一点家法：

由孙女作为代书人或者见证人的代书遗嘱是否具有法律效力？

律师分析：

依照《继承法》的基本理论，按照遗嘱书写主体是否为遗嘱人本人，遗嘱可以分为自书遗嘱和代书遗嘱两类。自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写并签名和注明时间的遗嘱。代书遗嘱是由两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明日期，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名的遗嘱。《继承法》第十七条第三款明确规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”第十八条规定：“下列人员不能作为遗嘱见证人：……（三）与继承人、受遗赠人有利害关系的人。”据此可知，案涉代书遗嘱的代书人栗之系栗辛之女，与其有直接利害关系，不能作为遗嘱见证人，案涉见证虽表明该遗嘱书有两位见证人但他们均没有代书，因此案涉代书遗嘱并不符合代书遗嘱的上述形式要件。

遗嘱的形式，就是遗嘱人处分自己财产的意思的表示方式。立遗嘱是要式民事法律行为，遗嘱形式必须符合法律规定，才能产生法律效力。我国现行遗嘱形式及其效力规则主要规定在《继承法》和《继承法意见》中。《继承法》对于遗嘱的形式予以明确规定的立法本意在于充分保证遗嘱真实，以维护遗嘱自由原则。

具体而言，遗嘱形式遵循严格法定主义的法理依据在于：一方面，遗嘱毕竟是立遗嘱人对其财产的终意处分，且在其死后才能得以执行，因此，为了确保其真实性和严肃性，法律必要对遗嘱设以严格的要式性要求，来最大限度地防止他人伪造、篡改遗嘱内容。比如，自书遗嘱的内容须为被继承人亲笔书写，这样就比较容易识别遗嘱书写的主体，伪造自书遗嘱的难度就比较大。并且，自书遗嘱由遗嘱人自己书写，更能体现遗嘱人的真实意思。代书遗嘱是由他人书写，立遗嘱人虽有签名，但其意思表示要通过他人的代书来表达，其表达个人意愿的自由度会有所降低，如果没有其他形式要件的约束，立遗嘱人在他人胁迫或诱导下签名或者他人伪造遗嘱的情形就容易发生。另一方面，《继承法》对于代书遗嘱的形式要求虽然严格，但是并非苛刻，并不需要立遗嘱人付出太大代价即可以实现。即立遗嘱人意图通过代书遗嘱的形式来处分其身后的财产，只须找到两个以上的无利害关系的人来见证并由其中一人代书即可。如果这一相对简单的形式要求都无法满足，该代书遗嘱是否能够反映立遗嘱人的真实意图就值得怀疑，遗嘱的真实性和客观性就不易得到保证，遗嘱自由原则也就会落空。因此，有必要对《继承法》关于代书遗嘱法定形式要件的要求予以从严掌握，对违反法定形式要件的代书遗嘱，不宜认定为有效。

综上所述，本案中贾辛的诉讼请求不能得到法院支持，贾某的遗产将按照法定继承的方式进行继承。

篇4

继承法律关系是与人们生活息息相关的重要法律关系。近年来随着我国改革开放不断深入，继承法律关系也发生着改变，特别是涉外因素的加入，使得涉外继承纠纷近年来激增，处理这类涉外继承纠纷也十分复杂。

我国一直很重视涉外继承问题的处理。《继承法》，《民法通则》都对涉外继承做出了规定；然而随着涉外继承纠纷案件的不断增多，我国继承法律中的漏洞一一暴露出来，这些问题使得我们迫切地需要新的立法来补足。《涉外民事法律关系适用法》的实施填补了我国在涉外继承法律关系中的许多空白，使我国涉外继承法律关系得到统一。

本文中作者将从涉外继承的概念出发，讨论《继承法》、《民法通则》、《涉外民事法律关系适用法》三者对涉外继承的规定并对他们进行比较。最后将通过案例着重讨论《涉外民事法律关系适用法》实施对于涉外继承关系的影响。

一.涉外继承法律关系概述

1.涉外继承的概念

涉外继承，是指继承关系的构成要素中有一个或几个涉及国外因素的继承，即有涉外因素的继承就是涉外继承。①

2.涉外继承法律关系的特征

第一，涉外继承法律关系当事人或者被继承财产或者事实发生地中至少有一个要有涉外因素。

第二，涉外继承主要是通过国际私法的冲突规范进行间接调整。

第三，涉外继承案件实行专属管辖。我国涉外继承案件由不动产所在地法院、被继承人死亡时住所地法院、主要遗产所在地法院专属管辖。②

二.《涉外民事法律关系适用法》实施之前我国对于涉外继承关系的调整

在《涉外民事法律关系适用法》实施之前，调整涉外继承关系的法律主要有《继承法》以及《民法通则》。

1.《继承法》、《民法通则》对于涉外继承规定之比较

《继承法》、《民法通则》均对涉外继承做出了规定，两者有许多区别。

第一，从继承的种类来看。按照继承是否依照被继承人意愿，可将其分为法定继承和遗嘱继承。对于两法所指的继承的种类，《继承法》没有规定；《民法通则》则指明是法定继承。

第二，从对住所地的规定上看，前者只是笼统的规定为"被继承人的住所地"，但依据最高人民法院的司法解释，被继承人住所地法系指被继承人生前最后住所地法③；后者则加了限制性词语，规定为"被继承人死亡时住所地"。

第三， 从适用范围上看，前者只规定了主体涉外和标的物涉外两种情况，对法律事实涉外的情况未规定；而后者包括了这种情况。

2.《涉外民事法律关系适用法》实施之前我国立法的不足

首先，我国立法中没有规定涉外遗嘱继承的法律适用规则。《继承法》未提及所规定的继承的类型；而《民法通则》则只对于法定继承进行了规定。

其次，我国法律未规定两者存在冲突时的效力问题。如果依据"特别法优于一般法"的规则，应该优先适用《继承法》。如果依据"新法优于旧法"的规则，则应该优先适用《民法通则》。这些冲突在司法实践中究竟如何处理也是《继承法》和《民法通则》未能解决的问题。④

三.《涉外民事法律关系适用法》的实施对于我国涉外继承法律关系的影响

1.《涉外民事法律关系适用法》与之前立法之比较

第一，《涉外民事关系法律适用法》区分法定继承和遗嘱继承两种继承方式。

《民法通则》及《继承法》没有明确法定继承还是遗嘱继承。《涉外民事法律关系适用法》第31条规定的是法定继承所适用的法律，第32条和第33条规定遗嘱继承所适用的法律。在该两条中，又将遗嘱继承区分为遗嘱方式应适用的法律和判断遗嘱效力应适用的法律。

第二，《涉外民事关系法律适用法》对遗产管理等事项应适用的法律进行了规定。

《涉外民事关系法律适用法》第34条规定："遗产管理等事项，适用遗产所在地的法律。"对涉外遗产管理的问题，我国之前的法律中没有明确规定。随着涉外继承中遗产价值的巨大化和遗产本身内容的复杂化，遗产管理法律适用是现实中亟待解决的问题。

第三，《涉外民事关系法律适用法》对无人继承的遗产的规定在内涵和外延上均予以了扩大。

《涉外民事关系法律适用法》相对于《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第191条规定的改变在于：在主体上并没有限定；其次，对无人继承遗产的遗留地点没有强制性的要求；第三，对法律适用问题，并非直接适用我国法律，而适用被继承人死亡时遗产所在地法律。

2.《涉外民事法律关系适用法》的实施对于涉外继承案件的影响

讨论《涉外民事法律关系适用法》对于涉外继承案件之影响，我们不妨举一个案例进行分析⑤：

张某和程某于1960年在广东登记结婚，婚后育有两个女儿。1963年，张某赴香港定居。1983年5月，张某在香港开设"张记毛织公司"。1984年10月张某与梁某代表该公司与广东某地针织厂签订来料加工合同，规定由该公司向针织厂提供借用的制衣设备共134台，原总价值为42万港元，在合同履行期间，梁某收到针织厂付给"张记毛织公司"应得收益的一部分，合计人民币19440元。1985年12月，张某在香港立下遗嘱，将其所有财产遗赠给梁某。梁某在香港按照香港法律制作了接受遗赠的声明书。1986年初，张某在香港去世。1986年3月，程某及其两个女儿在广东某地人民法院，要求判定张所立遗嘱无效并继承张锦生的所有财产。

当年的受案人民法院认为：根据中国法律，张某在香港和在广东某地所有的财产，是张某在与其妻程某婚姻关系存续期间取得的，属于他们夫妻二人的共有财产；张某在香港所立遗嘱，根据中国法律规定，只能处分属于其本人所有的财产，即夫妻共同财产的1/2。而不得处分属于其妻子程某所有的那一部分财产。

笔者认为，本案发生之时调整涉外继承法律关系的法律只有《继承法》，该法未对遗嘱继承做出规定，当年判案法院认为依中国法，张某无权处分不属于他的那部分财产，等于判定了张在香港所立遗嘱无效。而若依据新颁发的《涉外民事法律关系适用法》之规定：遗嘱效力，适用遗嘱人立遗嘱时或者死亡时经常居所地法律或者国籍国法律。即有关遗嘱效力的事项应该适用香港法。可见，按照《涉外民事法律关系适用法》与按照《继承法》审理该案的话，结果会有很大不同。

总的来说，《涉外民事关系法律适用法》实施后对涉外继承案件的影响主要体现在以下几个方面。首先，该法明确规定了遗嘱方式及遗嘱效力判断可以适用的法律，涉及到涉外遗嘱问题时，可以根据该法来确定设立遗嘱方式以及遗嘱的效力。

第二，对遗产管理等事项也有了明确的法律适用指向，有利于遗产管理事项该项法律业务的扩大和实施，规避涉外法律风险。

最后，《涉外民事法律关系适用法》解决了与之前立法冲突时的效力问题，即发生法律适用冲突时，优先适用《涉外民事法律关系适用法》。⑥

注释：

①孟昱妍著 《论涉外继承的相关法律问题》 经营管理者杂志 2010年第8期

②《民事诉讼法》第34条第3款规定：因继承遗产纠纷提讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖

③《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第63条

④张文显著 《法理学》 北京大学出版社 2007年版

篇5

小利的父亲早逝，一直和妈妈相依为命。从读书时的奖学金到工作后的工资、奖金等，妈妈都以小利的名义存进了银行。

前年年初，小利带男朋友回家，却遭到妈妈的反对。但小利执意要和男朋友在一起，母女关系开始出现裂痕。去年年初，小利为了筹备婚礼，想取出由妈妈保管的22万余元存款。结果却令她大吃一惊，妈妈竟然在几个月内分批将这笔存款全部取走。

在沟通无果的情况下，小利只得将妈妈告上法庭。庭审中，小利表示，为报答养育之恩，自愿给付妈妈5万元，但要求其返还17万余元。妈妈辩称，22万余元中包含了亲戚给小利的压岁钱、自己的退休工资结余、小利每月交出的生活费、保险合同到期给付金等。因此，22万余元包含了自己和小利的收入，且其中属于小利的款项，小利已赠与了自己。后因纠纷，小利的男友将自己打伤，故上述款项已被自己用于购买冬虫夏草、助听器及其他开销。

法院经审理作出判决：被告应返还原告17万余元。

本案从法律关系上讲属于保管关系的纠纷。本案争议的这笔存款，无论其来源是由什么费用构成，它以小利的名义存在银行，属于小利所有是小利和其母亲事先达成的共识。小利的母亲只是这笔钱的保管人。

依照《中华人民共和国合同法》第三百七十六条的规定，在保管期间寄存人可以随时领取保管物，保管人不仅无权擅自处分保管物，而且有义务按寄存人要求返还保管物。因此，小利的妈妈拒绝返还这笔存款是不合法的。当然，小利作为该笔存款的所有人，对该笔款项有处分权，她主动表示从中给付5万元给妈妈是应该给予认可的。所以，法院判决支持小利的诉讼请求，由被告返还原告17万余元是合理的。

存入岳母账户的钱应该归谁

刘某与秦某原系夫妻。2008年至2011年，妻子秦某到美国务工，两地分离让夫妻关系产生裂痕，2012年刘某、秦某离婚了。2010年，妻子秦某回国探亲时曾带回2万美元，夫妻二人用岳母的身份证开户，将钱存入银行，随后秦某将存单交给了自己母亲，期满后其母亲将本金及利息取出。离婚诉讼中，刘某坚称这2万美元只是因为当时夫妻闹矛盾，暂交岳母保管，为原夫妻共同财产，应分得其中一半，而秦某则认为这钱是夫妻二人赠送给母亲的。为此，离婚后刘某向法院，称其岳母取走该款属于不当得利，要求其返还其中的一半，即1万美元。其岳母辩称，刘某夫妻曾讲明该款归她养老使用，应属赠与。

后法院经审理判决驳回了刘某的诉请。

本案争议的焦点是刘某与秦某在夫妻关系存续期间以秦某母亲的名义存入银行，并交给秦某的母亲保管的这笔款项，其性质是赠与还是代为保管。这笔款项是秦某在与刘某夫妻关系存续期间的收入，按照我国《婚姻法》的规定应当属于刘某与秦某共有的财产是不错的，但如果他们当时将它交给秦某母亲的行为是赠与，该笔存款的所有权就转移了，刘某就无权主张获得其中的一半；但如果他们当时仅是交给秦某母亲代为保管，秦某母亲就有返还的义务。

那么，究竟应该认定是赠与还是保管呢？本案的双方当事人均不能提供充分的证据证明当时的情况。那么，就只有按照“谁主张、谁举证”的证明规则来处理本案。本案的原告（即主张人）是刘某，当证据不足时应由刘某承担败诉的后果。再加上当时这笔款项存入银行的时候就是以秦某母亲的名义存入的事实，法院应当判决驳回刘某的诉讼请求。

继女取走继父存款，是否应该归还

蔡先生和小雯是继父女关系，蔡先生与小雯的妈妈左女士结婚时，小雯刚两岁。去年1月，蔡先生与左女士因感情不和协议离婚，约定双方名下的存款及生活用品归各自所有。去年6月，蔡先生发现在自己离婚后的住院期间，小雯将其家里的银行存款单拿走，取走了其名下的166万余元存款。蔡先生认为，小雯未经自己的许可而私自将自己的银行存款取走，侵犯了他的财产所有权，于是蔡先生将小雯告到法院，要求小雯归还银行存款166万余元及利息。

庭审中，小雯称自己取走的166万余元存款系继父蔡先生赠与自己的。小雯说：“我作为他的女儿，和他生活了20多年，感情一直很好，后来我因为身患严重疾病，作为父亲的他为了我将来的生活及治疗考虑，就给我存款100多万元，该钱一直由我保管，也是我设的密码，我经过了父亲的同意才将钱转到自己的银行账户内。”同时，小雯称根据相关证据，蔡先生对于赠与自己的财产是认可的，因此蔡先生编造各种理由予以反悔，索要争议的存款没有法律依据。

本案中小雯取走的存款是其继父蔡先生赠与小雯，并已经由小雯保管的钱款，对这一事实原告蔡先生并没有否定。所以，这个案件实际上是蔡先生对先前的赠与行为反悔，要求撤销的案件。按照我国《合同法》的规定，赠与合同的撤销有以下两种情况：

任意撤销。赠与合同的任意撤销是指在赠与财产的权利转移之前，由赠与人依其意思任意撤销赠与合同。但在具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同和经过公证的赠与合同中，赠与人不得任意撤销赠与合同。

法定撤销。赠与合同中，赠与财产的权利转移之后，赠与人即丧失了任意撤销赠与合同的权利，但在以下条件具备时，赠与人仍可享有撤销赠与合同的法定权利，即受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属的，受赠人对赠与人有扶养义务而不履行的，受赠人不履行赠与合同约定的义务的。

本案显然不符合这几类情况，因此法院应当依法判决驳回蔡先生的诉讼请求。

老人去世前他人取走的存款，

继承人能否要回

文秀今年刚四岁，不幸的是，2011年，文秀的母亲因病去世了，没过几个月，文秀的外婆也因病去世了。由于文秀的母亲是独生女，而文秀的外公也早几年就已经去世了，所以，文秀就成了外婆唯一的直系血亲，拥有了法定继承权。文秀的外婆家境富裕，除了拥有房产之外，银行账户内还有共计人民币386万元的巨额存款。为了治病，文秀的外婆在生病期间陆续从银行取出了80余万元，并且立下字据就自己后事的处理及房产问题做了安排，但没有涉及到其他的财产。在文秀外婆病重期间，主要是她的姐姐和弟弟两人在照料，身份证和银行存折也是交给两位老人保管。

文秀外婆去世后，文秀的父亲找到两位老人，要求作为文秀的法定人继承遗产，却意外发现两位老人在文秀外婆病重期间，从银行取走了270余万元。目前，银行账户中只留下了30万元左右的存款，两位老人只同意这30万元作为遗产由文秀继承。为了维权，文秀将两位老人告上了法院。

最终，法院经审理判决确认了文秀的继承权，并判决两名被告返还已经取走的存款。

本案被继承人生前没有立有遗嘱处分自己的遗产，其遗产应当按照法定继承的规定来处理。按照我国《继承法》的规定，法定继承是按照继承顺序，先由第一顺序的继承人继承，在没有第一顺序继承人继承时才由第二顺序的继承人继承。第一顺序的法定继承人包括：配偶、子女、父母；第二顺序的法定继承人包括：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

篇6

口头遗嘱不是继承条件

27岁的小赵打小儿长在爷爷膝下，是赵家老爷子最疼爱的长孙。2016年2月，小赵找到了对象准备结婚，赵老爷子喜上眉梢，一高兴就说，要把自己名下一套房产过户给小赵当结婚礼物。

可是不久，老人家却突发脑溢血撒手而去了，小赵的婚礼也因此推迟。

过了一段时间，小赵和未婚妻打算重新筹办婚礼的事儿，想把爷爷的房子过户到自己名下。他到不动产登记大厅一打听，却发现想继承爷爷的房产还很难。

“要直接过户给我，需要有书面的遗嘱。可我们没书面遗嘱啊。”小赵很烦恼。

为了这事儿，小赵和未婚妻小黄折腾了3个星期。小黄打听到了“口头遗嘱”的说法，以为见到了一线曙光。他们没想到的是，由于“口头遗嘱”认定太难，再加上《继承法》本身规定口头遗嘱是在危急情况下立的才有效、继承人不能作为见证人等因素，“口头遗嘱”不能成为小赵继承爷爷房产的条件。

孙辈不是继承人

“拖到现在才想起过户，一是因为爷爷刚走我们没心情办这事儿；二是有消息说以后房产作为遗产继承不用公证了，省事省钱。”小赵说。

以前，继承房产要走公证手续，办起来很麻烦。根据2016年1月1日开始实施的《不动产登记暂行条例实施规则》，“因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。”

这样一看，能够绕过公证，流程确实变简单了。但小赵要继承房产最大的问题，却在别处。

无奈的小赵只得求助于当律师的同学，没想到同学给他的回答让他大跌眼镜――小赵根本不算继承人。爷爷留给他的房产，即使留下了书面文字，也只能算“遗赠”。

在《继承法》中约定，遗产按照顺序继承，第一顺序包括配偶、子女和父母，第二顺序包括兄弟姐妹、祖父母和外祖父母。这其中，没有涉及孙辈。

“也就是说，这房子我奶奶、我爸、姑姑、我太爷爷太奶奶、小爷爷，甚至我家曾祖都能继承，但是就我们这孙辈儿不能继承。”查到法条后，小赵蒙了，“这不通常理啊，这是为什么？”

想得房产还得倒手一次

无奈的小赵联系了报社，希望通过报社帮助支招。记者了解情况后发现，小赵要想获得爷爷留下的房产，需要由小赵的父亲先继承，再转让给他。

首先，爷爷这套房产需要明确只归爷爷所有。虽然房产证上只有爷爷的名字，但仍旧要确认是否为婚后财产，奶奶是否持有房产的一部分。否则，这套房屋走遗产继承即使能给小赵，小赵也顶多只能继承爷爷的份额。

按照小赵的回忆，这套房应该是奶奶故去以后，爷爷用老房子拆迁款购买的。所以这套房可以视作只归爷爷所有。

如果要小赵的父亲先继承房产，则需要提供小赵奶奶的亡故证明，以及小赵的姑姑、叔叔们放弃继承的声明。在这套房过户给小赵父亲之后，再由父亲以赠与或者交易的方式，将房产转到小赵名下。和直接继承不一样的是，如果接受赠与或者通过交易完成过户，小赵必须有购房资格。而继承房产不需要继承人有购房资格。

专家观点 ：隔代遗赠需过三关

针对小赵的案例，记者联系了中华遗嘱库管委会主任陈凯。他表示，祖辈想要把财产顺利传承给孙辈，其难度远远超过一般人的理解，需要“过三关”。

第一关是遗嘱关。因为《继承法》并未把孙子女、外孙子女列入继承人范围，因此，孙辈继承财产只能通过订立遗嘱的方式进行遗赠。

第二关是主动关。配偶、父母、子女作为法定继承人，按法律规定只要他们没有放弃继承，就视为同意接受继承。而孙辈不是法定继承人，法律上要求他们主动做出接受继承的意思表示，否则就视为放弃继承。按照此前的案例，中A遗嘱库在为继承人提取遗嘱的时候，都会询问并记录继承人是否同意接受继承，并需要为当事人保存证据。

篇7

第二条　提存公证是公证处依照法定条件和程序，对债务人或坦保人为债权人的利益而交付的债之标的物或担保物(合担保物的替代物)进行寄托、保管，并在条件成就时交付债权人的活动。为履行清偿义务成担保义务而向公证处申请提存的人为提存人。提存之债的债权人为提存受领人。

第三条　以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力。

以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代等他担保形式的法律效力。

不符合法定条件的提存或提存人取回提存标的的，不具有提存公证的法律效力。

第四条　提存公证由债务履行地的公证处管辖。

以担保为目的的提存公证或在债务履行地申办提存公证有困难的，可由担保人住所地或债务人住所地的公证处管辖。

第五条　债务清偿期限届至，有下列情况之一使债务人无法按时给付的，公证处可以根据债务人申请依法办理提存：

(一)债权人无正当理由拒绝或延迟受领债之标的的；

(二)债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的；

(三)债权人不清、地址不详，或失踪、死亡(消灭)其继承人不清，或无行为能力其法定人不清的。

第六条　有下列情况之一的，公证处可以根据当事人申请办理提存公证：

(一)债的双方在合同(协议)中约定以提存方式给付的；

(二)为了保护债权人利益，保证人、抵押人成质权人请求将担保物(金)或其替代物提存的；

当事人中办前款所列提存公证，必须列明提存物给付条件，公证处应按提存人所附条件给付提存标的物。

第七条下列标的物可以提存：

(一)货币；

(二)有价证券、票据、提单、权利证书；

(三)贵重物品；

(四)担保物(金)或其替代物；

(五)其他适宜提存的标的物。

第八条　公证处应当在指定银行设立提存账户，并置备保管有价证券、贵重物品的专用设备或租用银行的保险箱。

第九条　提存申请人应当填写公证申请表，并提交下列材料：

(一)申请人的身份证明；法人应提交法人资格证明和法定代表人身份证明，法定人应提交与被人关系的证明，委托人应提交授权委托书；

(二)合同(协议)、担保书、赠与书、司法文书、行政决定等据以履行义务的依据，

(三)存在本规则第五条或第六条规定情况的有关证明材料；

(四)提存受领人姓名(名称)、地址、邮编、联系电话等； 　．(五)提存标的物种类、质量、数量、价值的明细表；

(六)公证员认为应当提交的其他材料。

第十条　符合下列条件的申请，公证处应当受理；

(一)申请人对提存受领人负有清偿或担保义务；

(二)具有本规则第五条或第六条规定的情况；

(三)申请事项属于本公证处管辖，

(四)本规则第九条规定的材料基本齐全。

公证处应在收到申请之日起三日内作出爱理成不予受理的决定。不予受理的，公证处应当告知申请人对不予受理不服的复议程序。

第十一条　公证人员应按《公证程序规则(试行)》第二十四条规定制作谈话笔录，记录下列内容：

(一)提存理由和相关事实(如无法给付债的标的物的事由和经过)；

(二)有关提存受领人的详细情况；

(三)提存标的物的详细情况；

(四)提存人所作的特别说明等。

第十二条　公证员应当按《公证程序规则(试行)》第二十三条规定，审查下列内容：

(一)本规则第九条所列材料是否齐全，内容是否属实；

(二)提存人的行为能力和清偿依据；

(三)申请提存之债的真实性、合法性；

(四)请求提存的原因和事实是否属实；

(五)提存标的物与债的标的是否相符，是否适宜提存；

(六)提存标的物是否需要采取特殊的处理或保管措施。

第十三条符合下列条件的，公证处应当予以提存：

(一)提存人具有行为能力，意思表示真实；

(二)提存之债真实、合法；

(三)符合本规则第五条或第六条以及第七条规定条件；

(四)提存标的与债的标的相符。

提存标的与债的标的不符或在提存时难以判明两者是否相符的，公证处应告知提存人如提存受领人因此原因拒绝受领提存物则不能产生提存的效力。提存人仍要求提存的，公证处可以办理提存公证，并记载上述条件。

不符合前两款规定的，公证处应当拒绝办理提存公证，并告知申请人对拒绝公证不服的复议程序。

第十四条　公证处应当验收提存标的物并登记存档。对不能提交公证处的提存物，公证处应当派公证员到现场实地验收。验收时，提存申请人（或其人）应当在场，公证员应制作验收笔录。

验收笔录应当记录验收的时间、地点、方式、参加人员、物品的数量、种类、规格、价值以及存放地点、保管环境等内容。验收笔录应交提存人核对。公证员、提存人及其他参与人员应当在验收笔录上签名。

对难以验收的提存标的物，公证处可予以证据保全，并在公证笔录和公证书中注明。

经验收的提存标的物，公证处应当采用封存、委托代管等必要的保管措施。

对易腐易烂易燃易爆等物品，公证处应当在保全证据后，由债务人拍卖或变卖，提存其价款。

第十五条　对提存的贵重物品、有价证券、不动产或其他物品的价值难以确定的，公证处可以聘请专业机构或人员进行估价。

第十六条　提存货币的，以现金、支票交付公证处的日期或提存款划入公证处提存账户的周期为提存日期。

提存的物品需要验收的，以公证处验收合格的日期为提存日期。

提存的有价证券、提单、权利证书或无需验收的物品，以实际交付公证处的日期为提存日期。

第十七条　公证处应当从提存之日起三日内出具提存公证书。提存之债从提存之日即告清偿。

第十八条　提存人应将提存事实及时通知提存受领人。

以清偿为目的的提存或提存人通知有困难的，公证处应自提存之曰起七日内，以书面形式通知提存受领人，告知其领取提存物的时间、期限、地点、方法。

提存受领人不清或下落不明、地址不详无法送达通知的，公证处应自提存之曰起六十日内，以公告方式通知。公告应刊登在国家或债权人在国内住所地的法制报刊上，公告应在一个月内在同一报刊刊登三次。

第十九条　公证处有保管提存标的物的权利和义务。公证处应当采取适当的方法妥善保管提存标的，以防毁损；变质或灭失。

对不宜保存的、提存受领人到期不领取或超过保管期限的提存物品，公证处可以拍卖，保存其价款。

第三十条　下列物品的保管期限为六个月：

(一)不适于长期保管或长期保管将损害其价值的；

(二)六个月的保管费用超过物品价值5％的。

第二十一条　从提存之日起，超过二十年无人领取的提存标的物，视为无主财产；公证处应在扣除提存费用后将其余额上缴国库。

第二十二条　提存物在提存期间所产生的孳息归提存受领人所有，提存人取回提存物的，孳息归提存人所有。

提存的存款单、有价证券、奖券需要领息、承兑、领奖的，公证处应当代为承兑或领取，所获得的本金和孳息在不改变用途的前提下，按不损害提存受领人利益的原则处理。无法按原用途使用的，应以货币形式存入提存账户。

定期存款到期的，原则上按原来期限将本金和利息一并转存。股息红利除用于支付有关的费用外，剩余部分应当存入提存专用账户。

提存的不动产或其他物品的收益，除用于维护费用外剩余部分应当存入提存账户。

第二十三条　公证处应当按照当事人约定或法定的条件给付提存标的。本规则第六条第一项规定的以对待给付为条件的提存，在提存受领人未为对待给付之前，公证处不得给付提存标的物。

提存受领人领取提存标的物时，应提供身份证明、提存通知书或公告，以及有关债权的证明，并承担因提存所支出的费用。提存受领人负有对待给付义务的，应提供履行对待给付义务的证明。委托他人代领的，还应提供有效的授权委托书。由其继承人领取的，应当提交继承公证书或其他有效的法律文书。

第二十四条　因债权的转让、抵销等原因需要由第三人领取提存标的物的，该第三入应当提供已取得提存之债债权的有效法律文书。

第二十五条　除当事人另有约定外，提存费用由提存受领人承担。

提存费用包括：提存公证费、公告费、邮电费、保管费、评估鉴定费、代管费、拍卖变卖费、保险费。以及为保管、处理、运输提存标的物所支出的其他费用。

提存受领人未支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的物。

第二十六条　提存入可以凭人民法院生效的判决、裁定或提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。

提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权的，提存人得取回提存物。

提存人取回提存物的，视为未提存。因此产生的费用由提存人承担。提存人末支付提存费用前，公证处有权留置价值相当的提存标的。

第二十七条　公证处不得挪用提存标的。公证处或公证人员挪用提存标的的，除应负相应的赔偿责任外，对直接责任人员要追究行政或刑事责任。

提存期间，提存物毁损灭失的风险责任由提存受领人负担；但因公证处过错造成毁损、灭失的，公证处负有赔偿责任。

公民、法人以不正当手段骗取提存标的的，负有赔偿责任；构成犯罪的；依法追究刑事责任。

公证处未按法定或当事人约定条件给付提存标的给当事人造成损失的，公证处负有连带赔偿责任。

第二十八条　符合法定或当事人约定的给付条件，公证处拒绝给付的，由其主管的司法行政机关责令限期给付；给当事人造成损失的，公证处负有赔偿责任。

根据人民法院、仲裁机构的裁决或司法行政机关决定给付的，由此产生的法律后果由作出决定的机构承担。

第二十九条　司法机关或行政机关因执行公务而申办提存公证的，参照本规则办理。

监护人、遗产管理人为保护被监护人、继承人利益，请求将所监护或管理的财产提存的，参照本规则办理。

遗嘱人或赠与人为保护遗嘱受益人或未成年的受赠人利益，请求将遗嘱所处分的财产或赠与财产提存的，参照本规则办理。

篇8

根据《中华人民共和国公证程序规则》第十八条:自然人、法人或者其他组织申请办理公证，应当提交下列材料: ( 一) 自然人的身份证明，法人的资格证明及其法定代表人的身份证明，其他组织的资格证明及其负责人的身份证明; ( 二) 委托他人代为申请的，人须提交当事人的授权委托书，法定人或者其他人须提交有权的证明; ( 三) 申请公证的文书; ( 四) 申请公证的事项的证明材料，涉及财产关系的须提交有关财产权利证明; ( 五) 与申请公证的事项有关的其他材料。

由于保管箱的财务产清点为合法继承不可缺少的步骤，笔者在办理该类证据公证时，要求当事人提交以下材料: 1、保管箱承租人的死亡证明; 2、保管箱承租人的身份证明( 如户口已经注销则需提供户口注销证明) ; 3、保管箱租赁协议( 或保管箱的相关信息) ; 4、申请人的身份证明; 5、申请人与保管箱承租人的亲属关系证明的证明材料。以上材料经办证人员审核符合《中华人民共和国公证程序规则》第十九条要求后才受理该证据保全公证申请。

二、谈话笔录的制作

根据笔者经验，保管箱财产的清点谈话笔录中应当记录以下几个要点: 1、证据保全的原因; 2、证据保全的事项内容( 种类、名称、数量、现状) ; 证据保全的目的、用途; 4、证据保全的方式、方法; 5、证据保全所需要证明的事实; 6、申请人与保管箱承租人之间的关系; 7、申请人的父父母、配偶、子女情况; 8、是否所有继承人均到开具保管箱的现场? 对于谈话笔录中的告之事项，笔者有以下总结: 1、因证据保全现场的客观因素上的局限性，使证据保全公证无法反映全部真实情况，由此可能会影响证据的证明效力; 2、保全证据公证不能确认权利的效力，如果被保全的证据产生侵犯他人权利的后果，应当由申请人自行承担责任; 3、当事人申请办理保全证据公证的事实应当真实、无误，合法，否则将导致公证书的证明效力出现瑕疵或无效; 4、被申请保全证据的行为不得危害社会公共利益。根据《公证法》第四十四条规定，当事人以及其他个人或者组织提供虚假证明材料，骗取公证书给他人造成损失的，依法承担民事责任; 违反治安管理的，依法给予治安管理处罚的; 构成犯罪，依法追究刑事责任。

三、清点财产的归类

保管箱内财产的清点涉及继承遗产的认定，其清点范围要求更为精确，这也涉及到保管箱内财产的归类，需要进行记载的物品可分一下几类: ( 一) 财产性物品: 金银首饰、古玩字画、金银砖、金银条、珠宝、玉器、外币及非流通性纪念币、邮票、及其他有价物品等;( 二) 有法律意义的文书: 如各类合同( 协议) 、欠条、借条、遗嘱; ( 三) 物权凭证: 房产证、机动车驾驶证、股权证; ( 四) 其他可能产生民事法律后果的物品: 如钥匙、印章、印鉴。

四、保管箱财产的清点方式

采取何种方式清点财产，事先应征询当事人的意见。通常情况下是采用拍照、录像的方式进行。清点保管箱财产的拍照、录像由当事人自己对所清点的财产逐一进行，公证人员进行现场监督。在拍照、录像清点的物品时，首先应将财产进行分类拍摄，接着还需要对不同财产单个进行拍摄，以同归照片形式对被清点财产本身的性质做更进一步固定。这样做的目的是:箱内物品的具体品名及数量是与继承申请人一同认定继承遗产标的价值的重要依据。物品清单若制作简易就需要通过照片及摄像内容进行补充。当事人拍照、录像使用的相机和摄像机等器材应由公证机构提供并在使用前由公证员对相机做情节性检查，校对时间和日期。照片冲洗后，一并附在公证书后。

五、现场记录的制作

篇9

内容提要:作为继承客体的遗产，其范围的确定不仅涉及被继承人及遗产债权人的利益，且关乎其他继承制度的设计。囿于当时立法环境和立法技术，现行法关于遗产范围的规定不能反映现实之需，与公众继承习惯亦不相符。借鉴他国立法经验，尊重民情，重塑我国遗产范围制度。

考察继承法的发展史不难发现，各国的继承制度无不经历了一个从身份与财产的混合继承到财产继承的发展过程。作为继承客体的遗产，其范围的演化也经历了身份权日渐式微与财产权日益扩张的过程［1］。通说认为，遗产，是指被继承人死亡时遗留下的个人财产。具体而言，遗产概念又有狭义和广义之分:狭义的遗产仅指积极财产；广义的遗产概念不仅包括积极财产而且还包括消极财产［2］。在民法理论上，财产权利被称为积极财产，财产义务被称为消极财产。

遗产具有以下法律特征:

第一，遗产具有特定的时间性。也就是说，在公民死亡前，其拥有的一切财产属于个人所有财产。只有在公民死亡后，其遗留的个人所有财产才转化为遗产。任何人都无权提出“继承”生存公民的财产要求，否则，构成对公民个人财产的侵害。

第二，遗产具有财产性。依现代继承法理念，继承人仅对被继承人遗留下的财产或财产性权利享有继承权。而所谓的财产性权利，“通常谓以有金钱上之利益为标的的权利”［3］，简单说来，就是指在正常的情况下可以具体量化以金钱价值出让或转变为金钱的权利［4］。

第三，遗产具有内容上的限定性。专属于被继承人人身之权利或基于某种身份关系的存在而存在的财产不能作为遗产。也就是说，遗产仅仅是指依法能够转移给他人的财产（有些财产依其性质并非不可转让和继承，但由于经济政策上的原因被法律禁止继承。(参见张玉敏：《继承法律制度研究》，北京：法律出版社1998年版，第39页。)

第四，遗产具有范围上的专属性。能够作为遗产转移给他人的财产必须是被继承人的个人财产，即不能将不属于被继承人的财产作为遗产处理，否则，构成对他人财产权利的侵害。所以，继承开始后，应首先将被继承人的财产从共同财产中剥离出来，属于被继承人的部分，才是继承的客体。

一、外国之遗产范围制度

遗产是财产继承法律制度中至关重要、不可或缺的一个因素。纵观各国立法例，对于遗产范围的界定有三种方式。其一是列举式，即具体列举出遗产包括的范围，明定可以继承的外延；其二是排除式，即以例外规定的方法将不能继承的财产排除出遗产的范围，未被排除者当然归属于遗产；其三是采用列举式与排除式相结合的方法，即既列举可遗产的财产范围，又规定不能列入遗产的例外情状。

（一）大陆法系国家之遗产范围制度

1。德国

德国继承法关于遗产范围的表述非常简略，它的遗产指“全部权利”。此外，根据《德国民法典》第2050条至2056条的规定，应结算的赠与财产按其价值计入遗产内。主要包括:被继承人生前作为嫁妆而赠与继承人的财物（以赠与时未另作规定者为限）；以应作为收入使用而给与的补助费以及供职业培训之用的费用，超出与被继承人财产状况相应的范围；其他生前赠与，被继承人指示应予结算的等情形。

2。法国

法国对继承标的采信的是法律地位说，其遗产范围既包括“积极财产”，也包括“消极财产”。此外，法国民法典对应于结算的遗产范围规定得也比较广，除赠与时明示以应继承份以外的特殊权益给与者，或赠与人免除返还者外，均应视为遗产予以结算，但通常的供养、教育、学习技艺的费用、普通服装的费用，婚礼及平常用品所支付的费用不予结算。继承人承诺放弃继承，对被继承人生前有权处分的赠与不予结算。

3。瑞士

瑞士继承法中的遗产既包括“积极财产”（各种财产及财产权），也包括债务。遗产的结算范围包括嫁资、结婚费用、财产转让或债务免除的名义交付与直系卑血亲的全部财产、被继承人为子女的教育或职业培训所支出的超过普通程度的费用（但证明被继承人有其他意思表示的除外）。

4。日本

日本遗产的内涵采广义说，不仅包括积极财产而且还包括消极财产，以及祭祀身份。

5。俄罗斯

从俄罗斯民法典继承编的规定来看，遗产既包括财产权利，也包括财产义务。该法典采取了概括规定和排除式的立法方式，确定了遗产的范围。一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产构成，”另一方面同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利义务不构成遗产。”

（二）英美法系国家之遗产范围制度

英美法系国家一般实行间接继承制度，间接继承制度中的“遗产”只能是“积极财产”

（三）外国遗产范围制度之评析

关于遗产的范围，大陆法系国家与英美法系国家的法律规定明显不同。大陆法系国家多秉承罗马法上的“总括继承原则”，在继承立法中将被继承人所遗留的各种权利和义务均纳入遗产的范畴，并将其区分为积极财产即财产权利，和消极财产即债务两大类。而英美法系国家由于在遗产继承中实行遗产信托制度，被继承人生前所负债务不属于遗产，被继承人所遗留的财产首先扣除其债务，其余部分才交付继承人，用于遗嘱继承或法定继承，因而遗产只包括财产权利，而不包括债务。

就遗产中的财产权利而言，大陆法系和英美法系国家的法律规定大体相同，其范围主要包括:

1。物权

包括被继承人的个人财产所有权、被继承人享有的用益物权等。不论物之所在地如何，均可以由继承人继承。

被继承人的个人财产所有权所包括的范围十分广泛。如《德国民法典》规定的财产所有权的客体包括土地及其附着于土地的定着物如房屋、动产等；《法国民法典》所确认的财产所有权是指对物完全按个人意愿使用及处分的权利，包括动产、不动产，并得扩张至该物因天然或人为而产生或附加之物；

被继承人享有的用益物权一般包括地上权、地役权、典权和用益权等。对于地上权、地役权、典权，各国法均将其列入遗产范围，但对于用益权，通常规定不得作为遗产继承［5］。如《法国民法典》第617条明确规定:“用益权因下列原因消灭:用益权人自然死亡及民事上死亡；约定的用益权的期限届满；用益权与所有权人两种资格合并或集中于一人；30年不行使用益权；作为用益权客体之物全部消灭。”依此规定，用益权人死亡，其享有的用益权便随之消灭，不得由其继承人作为遗产加以继承。《德国民法典》第1059条规定:“用益权不得转让。”同时，该法第1061条规定:“用益权因用益权人死亡而消灭。”显然，用益权不能作为遗产由继承人继承。

2。占有

古日尔曼法的占有，不仅仅是单纯事实上的支配，同时含有权原，占有是权利的外衣，从而对于继承财产之占有，不问继承人现实的继承财产与否，当然转移于继承人（“死者予生者以占有”）［6］。《德国民法典》和《瑞士民法典》对占有成为遗产问题均加以明确的规定。在日本民法关于此点未为规定，学说存有争论，但判例原则上承认与《德国民法典》相同之结论（日本大正四年十二月二十八日大判）［7］。

3。债权

被继承人生前所产生的债权，包括因之而产生的从权利，如抗辩权、请求权等，除非与被继承人人身密切相关，必须由被继承人亲自享有者外，一般都可以作为遗产由继承人继承。各国继承法规的制度设计也体现了这一立法思想。

4。知识产权中的财产权利

知识产权既有财产权属性，又有不属于财产权内容的与知识产权权利人的人身不可分离的权利属性。从各国继承法的规定不难看出，被继承人生前取得的知识产权（著作权、专利权、商标权等）中的财产权可以作为遗产加以继承，但与之相关的具有人身性质的人身权利如署名权、修改权等不得纳入遗产的范畴。

5。有价证券上载有的权利

因有价证券的种类不同，其上所载有的权利的性质也有区别。如债券之上的权利属于债权，当然可以继承；而股票或股东权益证上的权利既不属于债权，也不属于物权，对于此类权利，大多数国家规定被继承人生前作为无限公司股东或两合公司的无限责任股东所享有的股东权不得继承。

大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身依附性的个人债务。

6。被继承人生前的特别赠与

（1）归扣制度的源起

在共同继承中，为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。该制度被称之为归扣制度。

归扣是现代继承法中的重要制度。从渊源上看，它是古罗马法官为了公正地调节各个继承人应得遗产份额从而真正体现法律的公平和平衡所作的一项规定:一方面允许脱离家长权的子女等回到生父家继承其父遗产；另一方面又要求他们将脱离家长权期限间的劳动所得或接受的赠与，“加入”到其父的遗产中去与其他继承人共同分配。可见罗马民法中“加入”制度的实质是将所有直系晚辈血亲的财产都计入遗产范围内，让全体继承人在平等条件下分配遗产。显然，这种财产制度的产生是罗马民法对平等、平衡、公平、理想的一种法的观念和价值观念的追求，但恰恰是这种对法学理念的追求，体现出“罗马人在衡平原则和正义上诸方面造诣颇深”。而为后世继受沿用。正如美国法学家艾伦·沃森说的那样“由于罗马法的一切方面都富有最高的理性与衡平，在欧洲的法庭上往往为正义和衡平的例证，而被正式利用，而且最终也是被当作法律接受的。即使现在，我们中大多数人仍然认为它是载着力量和权威的法律规则。”［8］我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，其实质就是归扣制度［9］。

（2）归扣的运行规则

比较前述之立法例，可以看出归扣一般应遵循以下之共同规则:

第一，归扣须以共同继承人的存在为前提且共同继承人中有人受有生前赠与。

我们知道，共同继承是继承中一种极为重要的类型，且为当今各国法定继承的主要形态。在法定继承开始后，单独继承的情况极少，同一法定顺序数个继承人共同继承的情形最为常见。在共同继承法律关系中，除对外具有普通继承关系的对世权利以外，对内还涉及各共同继承人之间的权利义务。这种法律关系内容的体现，要求在程度上确定数个继承人中哪些可能继承或不能继承，哪些人继承或少继承；而这整个程序中所需要保障的实体，即共同继承关系的权利义务内容，是继承法理论中最有意义和值得研究的理论，也是司法实践中最常见的遗产继承纠纷。

共同继承权同普通继承权一样，客观意义上是自然人成为实质继承人的一种资格，该资格是法律赋予的，除了法律规定的特殊事由外，任何人不得剥夺这一资格。正如其权利能力一样，它为继承人将来参与遗产继承提供了客观的、现实的可能性，这就是继承所含的期待权的意义。这种期待继承的权利，在客观上继承权的归属发生争议时，其极容易成为确认之诉的标的，比如:共同继承人之中有可能因有接受过被继承人生前的赠与，导致其他共同继承人继承期待权的效力减弱，期待地位下降，以致最终使继承既得权益受到明显损害，出现与公平相悖的结局。归扣制度的确立，切实地保障了继承中这种重要的期待权利，为继承权的实现提供了重要保障。

第二，是否应予以归扣及归扣的具体方法，以被继承人的意思为准。

在不违反法律强行性规定的情况下，被继承人有完全处分自己财产的自由，可要求进行归扣或免除归扣。

第三，归扣义务人及权利人，原则上限于共同继承人之间。放弃继承权的人和遗产债权人及受赠人无请求归扣之权利。

归扣权利人是指在共同继承民事法律关系中，享有归扣权利的共同继承人。作为民事法律关系的权利当事人，归扣权利主体范围的确定以维持共同继承人之间分割遗产的公平为出发点。因此，只要有继承人受有被继承人生前的特种赠与，其他共同继承人（包括代位继承人），都有权请求归扣。这其中无论其是否受到过赠与或受到过多少赠与，均为归扣权利人，甚至，若全体共同继承人皆为受过特种赠与，则全体共同继承人皆为归扣权利人，亦皆为归扣义务人。

归扣义务人是指在共同继承民事法律关系中，承担归扣义务的民事当事人。具体而言，指从被继承人处受有特种赠与的继承人。归扣义务人的义务前提表现为已从继承人处受有特种赠与，义务方式则表现为分割遗产时将从其应继份中扣除已受赠数额。

第四，归扣的财产范围多数国家规定为生前特种赠与。

第五，赠与物价额超过受赠人之应继份部分，除损害了其他继承人的特留份以外，无须再返还。

各国关于归扣制度规定的不同之处主要体现在:

第一，应予归扣的财产范围方面，有的国家仅规定为生前赠与，如法、德等，有的国家则将遗赠也列入归扣的对象，如日本。按照当前的立法趋势来看，大多数国家仅规定应将生前赠与加以扣除。同时各国规定的应予归扣和无须归扣的财产种类也有所不同。

第二，在归扣义务人方面，有的国家规定一切继承人都应负归扣义务，如法、意，而有些国家规定只有被继承人之直系血亲卑亲属才为归扣的法定义务人，如德国、瑞士。

第三，在归扣的方式上有两种立法主义:其一，除被继承人明示以先取份和免除返还外，不得保留赠与物。这种做法可以溯源至罗马法，这种需要所有权转移的做法被称作现物归还主义；其二，被继承人生前赠与者应存留于继承人，但应扣除其价额，这被称作价额归还主义或充当计算主义。近现代民法绝大部分采取价额归还主义。其原因大概在于生前赠与历经数年，财产或许已经几易其主或毁损灭失，如此一来，则或许财产现物返还已不可能，或者返还很困难，如硬要返还将会造成整个社会财产秩序的混乱。

第四，在计算赠与物价值的时间标准上，有的以继承开始时赠与物的价值为准，有的以赠与时的价值为准。

大陆法系国家遗产中的“消极财产”，主要指的是被继承人生前负担的债务。这部分债务大体包括两个部分:一是公法上的债务，如被继承人生前所欠的国家税款、罚款、罚金等；二是私法上的债务，即被继承人在生前于民事交往过程中所生的，不具有人身性质的个人债务。

二、我国继承法之遗产范围制度

（一）我国现行法之遗产范围制度

《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第3条:“遗产是公民死亡时遗留的合法财产，包括:

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；

（三）公民的树木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、图书资料；

（五）法律允许公民所有的生产资料；

（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；

（七）公民的其他合法财产。”

第4条:个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》（以下简称《继承法意见》）第3条:公民可继承的其他合法财产包括有价证券和履行标的为财物的债权等。

第4条:承包人死亡时尚未取得承包收益的，可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者按接承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。

《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第76条:自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。

（二）我国遗产范围制度之评析

我国现行《继承法》以列举的方式明确了属于遗产的个人财产的范围，包括法律允许公民所有的生产资料和其他合法财产都属于遗产，而将消极财产排斥在外。值得注意的是，2005年修订的《公司法》新增了关于死亡股东的继承人继承股东资格的规定，确立了股权的遗产地位。这一立法，反映了社会现实的需要，破除了区分股权中的人身权和财产权的“两分法”的错误观点［10］。

三、我国遗产范围制度缺憾之审视

遗产的界定，不仅直接涉及遗产清偿能力及特定债权能否受偿，且关乎其他继承制度的设计。就现行法之规定而言，遗产范围的定位不能反映现实。

（一）不利于法的实施

1985年，我国正处于改革开放的初期，社会生产力发展水平并不是很高，人民的生活水平较低，继承法的目的也仅局限于家庭生产职能的延续和保证家庭成员最基本的生活需要，实现家庭养老育幼的功能。根据现行《继承法》第3条的规定，可以看出遗产的范围存在着财产类型的严重缺失。当时的遗产大多指公民的生活资料，如:房屋、林木和生活用品等等。现在，公民的个人合法财产大大增加，与继承法通过时的情况已有很大的不同。如商标权，现在可为个人所有；各种有价证券也已成为公民重要的财产类型。《宪法》明确保护公民的私有财产，公民所有的生产资料也极少限制。尽管《继承法》有兜底性的“法律允许公民所有的生产资料”和“公民的其他合法财产”属于遗产的规定，但显然与法律的明确性、稳定性相悖，不利于法律的正确实施。

（二）与民情不符

我国长期存在“继承”和“分家析产”不分的习惯，其实质就是重要财产要在儿子之间平均分配。如若长子结婚时已从父母处得到房子，而次子尚未结婚的，父母死亡时长子便不可能与次子同样分得遗产份额。在我国现阶段，为贯彻继承法中有关权利平等的原则，维护继承人之间的公平，有必要在立法上承认归扣制度，以真正实现民法的价值与功能。

作为一种体现平等原则的民法制度，归扣的主要法理特征表现在其继承权性质之中。同所有的继承制度一样，归扣也是一种继承权利的体现。继承权是一种财产权，它实现的是被继承人的财产所有权的转移，这种转移是财产所有权一种合法的延伸或继续，而这种延续的实质，就是公平。公平与平等是民法调整的一切财产关系的共性，我国现行《继承法》第9条也明确将平等规定于其中。如若继承权利的实现不能以平等作为核心，那么该权利将无实现的实体可能性。由于归扣的基本宗旨和功能均在于维护继承人之间分配遗产的公平，让每个有权参与继承的人完整充分地实现其继承权利，不致因被继承人的财产因时间前后的多次分割而部分剥夺或削弱某些继承人的权利资格，造成实际上的不平等。因此，归扣制度作为遗产分配制度上的有效“补救措施”，使得继承权的实质得以更完整地体现。

（三）以列举的方式将难以穷尽遗产的范围

我国继承法对遗产范围的界定采用的是概括规定与列举并用的立法方式，此种立法技术，是与立法当时我国公民生活水平不高，私有财产较少的社会现实相适应的。但自改革开放以来，随着人们所享有的物质资料的范围日益扩大，新的财产类型不断出现，以列举的方式将难以穷尽遗产的范围。

（四）对遗产债权人的权益保障不力

我国继承法不承认遗产的非法人财团的主体地位。被继承人死亡后，遗产的所有权就归继承人享有。如果继承人是一人，则该继承人单独享有遗产的所有权；如果是数人，则继承人对遗产享有共同共有权。照此逻辑推理，即承认单独享有所有权，当然可以任意处分该遗产；即使享有共同共有权，继承人之间也可以随时进行分割。继承人作为所有权人，没有义务考虑遗产上债权人的利益，自然也就没有通知债权人的义务。在死者的债权人难以知悉遗产具体状况的情况下，继承人享有权利却不承担相应的义务，债权人的保护情况可想而知。

四、我国遗产范围制度之重构及设计依据

（一）遗产范围之制度设计

笔者认为，对遗产范围的规定应采用概括规定与排除式相结合的立法方式，即一方面从正面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产权利构成”，另一方面，同时规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利不能构成遗产”。同时，应采用归扣制度，扩大实质意义上的遗产的范围。

综上，我国遗产的外延应做如下界定:遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产及财产权利，与自然人紧密联系不可分割的权利除外。主要包括:

1。被继承人遗留的物权；

包括所有权、用益物权、担保物权和占有。

2。被继承人遗留的债权；

3。被继承人遗留的知识产权中的财产权益；

4。被继承人遗留的有价证券上载有的权利；

5。被继承人遗留的股权和合伙权益中的财产权益；

6。被继承人生前的特种赠与；

（1）发生归扣的条件

1）须为共同继承人；

2）须于生前受有特别赠与；

3）须无扣除之免除情形；

（2）归扣的主体

为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人。

（3）归扣的客体

包括工资、薪金、股票、利息、股息、个体经营户的生产经营所得、劳务报酬、稿费、保险费、因侵权造成伤害的损赔费、财产租赁所得、财产转让所得等。

下列开支可列入无须归扣的财产:低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支；为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支。

除有害于其他继承人之特留份外超过应继份之部分，继承人无须归还。

（4）归扣的方法与赠与之价值算定

我国宜采充当计算主义，赠与之价值以赠与时价值计算。

（5）法律责任

继承人如不提交死者生前的赠与财产，可视下列情况处理:

1）如相应遗产分割时，无其份额或份额不足则依法责令受赠与人执行返还或提交返还多余财产部分；

2）对于继承人对被继承人及其他继承人的人身、财产和名誉恶意犯罪而判超6个月以上的，虚假的、篡改的遗嘱而判有罪的及其配偶履行抚养义务的，应剥夺其继承权，有扣还义务的并责令其执行返还义务。

7。被继承人遗留的其他合法财产及权利。

（二）遗产范围制度设计之依据

1。关于“自然人”概念的采用

我国现行《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。从形式上看，似乎“公民”和“自然人”概念等同，而实质上二者在内涵和外延上都不相同。在外延上，公民是指具有中国国籍的，不分民族、种族、性别、、财产状况等都是中国公民；自然人则是指一切具有自然生命形式的，其范围不仅包括中国公民，而且还包括外国公民和无国籍人。在内涵上，公民使用在公法领域，表示一个人所拥有的政治权利或宪法权利；而自然人使用在私法领域，表示一个人所拥有的民事权利。将公民作为私法概念，反映了我国民事生活的某种程度的封闭性，是我国计划体制下国家事务与私人事务不分的产物。随着市场经济体制的建立和逐步完善，确立自然人的民事性质，将有助于我国市民社会的真正发展。

2。关于遗产的性质

（1）从民众对遗产概念的理解来看，在现实中，老百姓对遗产的理解大都局限于财产上的权利。法律源于生活，最终运用于生活，法律要实现和社会生活的良性互动，不能用一些不通俗的法律概念造成人为的法律障碍，影响法律的正确实施。

（2）从现行法律的规定来看，我国现行《继承法》第3条明确列举了作为遗产的类型，都是财产权利而非财产义务，此外，继承法的其他条款在使用“遗产”这一法律概念时，也全部是在积极财产意义上使用的。

（3）从比较法的角度来看，其他国家的继承法也大多在积极意义上使用遗产这个概念。如《德国民法典》第1992条第1款明确规定:“人死亡时，他的财产作为一个整体转移于另一个人或数人。”而《德国民法典》意义上的财产只是一个人对所有的全部权利的综合标志，是权利的总和，并不包括一个人的债务，《德国民法典》此处的财产应理解为和“遗产”同义，显然是在积极意义上使用的。《澳门民法典》第1907条规定，遗产包括:以直接交换方式取代遗产中某些财产之财产；转让遗产中之财产所得之价金；以遗产中之金钱或有价物取得之财产；分割遗产前所收到之孳息。

3。关于遗产的外延

（1）关于用益物权

用益物权是一种限制物权，是指在他人之物上设立的，以使用、收益为目的的物权。为实现用益物权的财产性，必须承认用益物权的可继承性。随着物权法的制定，用益物权的完善，用益物权的可继承性应被立法所承认。

此外，解决用益物权可继承性的另一关键是理顺因继承而取得用益物权的程序。这需要区分继承用益物权与因继承而获得用益物权两个阶段对待。按照当然继承原则，被继承人死亡时，遗产即转移至继承人共同共有，这种共有状态可能被维持或分割，在我国用益物权一般需要经过推定的程序才能取得，即承认可以依照继承取得用益物权，但是继承人取得权利后应该依法补办法定的程序，在未经许可之前，继承人也不得转让该权利。在某些情况下，继承人的权利可能会被溯及继承开始而取消。如用益物权人的继承不符合标准，所以尽管继承已经发生，但是可以被依法溯及既往地取消其权利［6］。

（2）关于占有

占有是一种人对物的管领事实，是物权制度中不可或缺的一个组成部分。马克思说:“私有财产的真正基础即占有，是一个事实，是一个不可辩解的事实，而不是权利。只是由于社会赋予实际占有以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，才具有私有财产的性质。”［11］承认占有可以成为遗产，对于稳定现实经济秩序，保护交易安全，促进民事流转，发挥继承回复请求权制度的作用等方面具有重要作用。

第一，按照所有权、他物权制度的逻辑，对社会的现实占有关系，必须先查明其是否享有所有权或他物权，然后才按照法律的相关规定予以保护。这显然不符合经济、效率的原则，有时甚至难以办到。占有制度则不同，它首先假定现实的占有即为本权的占有，仅为其中少数发生争议的占有关系加以确认、辨识，并因此而做出相应的调整。因而十分有利于现实占有关系，达到维护社会经济秩序的目的。

第二，在现实的商品交易中，商品的占有人就一般而论即被视为有权处分商品之人，按照这种处分获得商品所有权的占有人，只要没有恶意即可受到占有制度的保护，而不至于担心交易的标的受到追及，从而提高经济效率，促进商品经济的发展［12］。

第三，按照通说，继承人欲行使继承回复请求权，必须承担被继承人生前对于诉争物形成占有这一事实的证明责任，而占有遗产的他人欲免除自己的法律责任，则必须证明自己享有遗产的合法权源。而之所以继承人只需证明被继承人生前占有遗产这一事实的原因在于，占有照样可构成遗产，并可以自动为继承人继承，由此继承人享有正当的诉之利益，是适格的当事人［6］。

（3）关于被继承人遗留的债权

债权是民事法律关系中一方当事人享有的请求他方当事人为一定行为或不为一定行为的权利。除必须由被继承人亲自享有者外，无论是现实的债权，还是基于物权和债权而产生的形成权、抗辩权、请求权等，原则上都可以作为遗产由继承人继承。

（4）关于股东权

股东权是否纳入遗产的范畴，一直是大家争论的问题之一。2005年10月27日修订并公布的《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格。但是，公司章程另有规定的除外。”通过这一规定我们不难看出，立法者将股东权视为财产权，故自然人股东死亡之后，股权得成为可继承的遗产。就正面观之，股份的财产性决定其可以作为遗产。

就反面观之，股东权不是传统民法意义上的人身权，能够满足其作为遗产的限制性要求［13］。具体理由如下:其一，股东权不是人格权。所谓人格权，是法律赋予民事主体的，作为一个独立的法律人格所必须享有的，且与其主体人身不可分离的权利。人格权的特征之一就在于它是每个人都可自然享有的，并且是与生俱来的，与主体人身须臾不可分离的权利［12］。相比较而言，股东权并非以权利人自身的人格利益为标的，也并非不得让与或抛弃，因此，股东权在性质上不是人格权。其二，股东权不是身份权。所谓身份权，是指基于民事主体的特定身份而产生的人身权利。即某一主体因特定行为或特定关系而取得某种特定身份时，它才能享有身份权［12］。股东权不是因股东身份而产生的权利，是因出资拥有公司的股份后所产生的权利。拥有股份、取得股东身份和享有股东权是同时发生的，而不是先有了股东身份而后才产生股东权。因此，股东权在性质上不是身份权。其三，股东权的社员权性质也难以推导出股权是人身权。因为近代私法上的团体主要依社员意思组成，因此，社员权的发生归根取决于个人意思，社员权仍然属于私权。但是，社员权只与社员的资格有联系而与社员个人的人身无关。因此，不能认为社员权为人身权［14］。

明确了股东权的可继承性，我们还必须注意到，有限公司毕竟是人合公司，应尊重其他股东选择合作伙伴的权利，故《公司法》允许公司章程作出另外的规定。

（5）关于被继承人生前的一般赠与

第一，关于归扣的适用范围。

从归扣制度渊源来看，其主要适用于数个继承人共同继承。然而，所谓的共同继承不仅包括数个法定继承人的共同继承，而且也包括数个遗嘱继承人的共同继承，而且也包括数个法定继承人与数个遗嘱继承人的共同继承。对于第一种情形，学者们并无疑义（详见本文第一部分之相关阐释）。而对于后两种情形，目前学界论及甚少，故有必要作一梳理。

数个遗嘱继承人共同继承的情形虽不常见，但也不能忽视对其的研究。我们知道，遗嘱继承人既有属于同一继承顺序的，也有属于不同顺序的。前者实质上为法定继承人中的共同继承，易于理解。那么，不同法定继承顺序的法定继承人在依被继承人意思而形成共同继承时，对于他们生前基于赠与而取得的财产，有无归扣的必要?在此情形下，不必要进行归扣。其原因在于，法律对不同继承顺序的规定是基于血缘关系的亲疏远近而确定的。血缘关系较近的，其继承顺位则愈前；反之，则愈后。更为重要的是，不同继承顺序的法定继承人的权利义务亦不相同。顺位靠前的，与被继承人的权利义务联系密切，这就注定了被继承人生前对其的关心与照顾往往多于顺位靠后的继承人，此时，对他们的生前特殊赠与也就顺理成章，不足为怪。所以，若依被继承人的遗嘱，不同顺序的法定继承人共同继承时，对先顺序的法定继承人基于特殊赠与而取得的财产进行归扣，虽基于公平但势必会违背被继承人的生前意愿。

所谓法定继承人与遗嘱继承人的共同继承，实际上，也就是不同法定继承顺序之间的共同继承。这是因为遗嘱继承人是在法定继承人中由被继承人用遗嘱的方式加以指定而形成的。当然，法定继承人为继承人序列时，同一顺序的法定继承人中不存在用遗嘱的指定，但存有对遗产份额指定的情形。依前述同样的理由，后顺序的法定继承人无论在实行亲等制或亲系制的立法体例中，与被继承人的联系均较为疏远，故被继承人对先顺序的法定继承人予以特别赠与的财产若让后顺序的法定继承人（即遗嘱继承人）参与继承时进行归扣，无疑会有失公平，所以，此情形也不宜进行归扣。另一种情形，若被继承人生前已给与遗嘱继承人特别赠与，在与法定继承人共同继承时，是否也应当归扣?笔者认为，此种情形应当进行。这是因为，依遗嘱继承人与被继承人的血缘关系而言，遗嘱继承人往往与被继承人的血缘关系较远，也意味着，他们之间的权利义务联系亦不密切。在遗嘱继承人事先通过特别赠与取得被继承人的财产的情形下，又以遗嘱方式让其通过规定的顺序分割遗产，无疑会使其获得双重利益，从而也就造成了法定继承人与遗嘱继承人之间的实质不公平，所以，为了矫正此现象，惟一办法就是对遗嘱继承人已取得的财产进行归扣。与之相同的立法，最典型的莫过于德国民法第2052条规定，被继承人已指定直系卑亲属作为继承人继承其作为法定继承人将获得的财产的，或被继承人已以其相互间处于法定继份相同的关系的方式指定其应继份的，如无其他规定，应认为直系卑亲属应依法负补偿的义务，除非被继承人生前有反对归扣的意思表示［15］。

第二，关于归扣的主体。

归扣之义务人为受有此特种赠与之继承人，考虑到法律体系的完整与协调性，应为现行《民法通则》规定的享有法定继承权的继承人，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母和外祖父母等。

第三，关于归扣的客体。

1）归扣客体的类型

通常，归扣的标的物可以分为两类:一类限于特殊赠与，即仅对于法律所明确列举的赠与实行归扣，如德国；二是包括遗产或赠与，如日本。我国法律确认归扣的标的物应限于生前特种赠与，不应包括遗赠。因为，在我国现行继承制度中，遗赠是指以遗嘱的形式将个人财产赠给国家、集体或法定继承人以外的人。而归扣制度只适用于共同继承之中，只能从受有财产的共同继承人处归扣，对共同继承人之外的人不能实行归扣，因此，作为法定继承人之外的遗赠受与人所得之遗赠的财产，不作为归扣标的物。

2）归扣客体的范围

正确确定归扣客体范围，首先必须坚持被继承人生前意愿优先的原则。按照这一原则，不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围，而且不应该扩大归扣的范围，以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次按照传统习惯及现实国情确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分家、营业时给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其殊赠与是归扣的客体较容易理解，需要讨论的是超出正常限度的教育培训开支，我国宪法赋予了公民的义务教育权，因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅不能视为遗产预支，还应该是父母的法定义务。然而为公平起见，超出法定义务的限度，特别是因出国、加入贵族学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。

考虑到社会习俗、死者的经济与社会状况、赠与财产的用途等多方面的因素，低经济价值的赠与；为扶养未成年子女及配偶、父母或其他继承人所作的开支，以及为负担家庭生活所作的开支；为子女结婚及安家立业所做的一般性开支或礼品；为子女接受义务教育所做的开支等可列入无须归扣的财产。

篇10

【关键词】房产继承；公证；法律制度

一、继承公证的涵义与特征

依据《中华人民共和国公证法》第二条的规定，公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。继承公证是指公证机构根据法律的规定和继承人的申请，依法证明继承人的继承行为真实性、合法性的活动。继承公证程序法律制度应具有如下特征：第一、针对性。继承公证程序法律制度是专门用来对应继承公证活动中的特殊需要而成立的。它除了应当遵循公证的一般程序规则之外，还充分考虑到了继承公证的特殊性，通过制定统一的继承公证程序规则，规范各种不同类型的继承公证办理过程。第二、关联性。继承公证程序法律制度必然是与其他公证程序制度密切关联的。继承公证程序法律制度中的每一项规则彼此之间也是关联的。详细而具体的规定对公证的办理和预防继承人与非继承人之间、继承人之间的争议提供有效的依据。第三、保障性。继承公证程序法律制度可以有效的保障公证员在办理特定的继承公证过程中，出具合乎法律标准的证明文书。并能防止公证员陷入《刑法》第二百二十九条第三款所设定的罪名“出具证明文件重大失实罪”的风险。继承公证程序法律制度的存在和完善将有助于完善宏观的公证制度和法治发展。

二、完善我国房产继承公证程序法律制度的措施

1、我国房产继承公证的现状分析

我国《继承法》第3条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；……”在遗产继承公证中，房屋遗产的继承公证是最常见的一种，随着社会的发展，房产的价值在家庭财产中所占的比重越来越。继承人对房屋遗产也是最重视的，所以处理好房屋遗产的继承公证就显得十分重要了。由于历史的原因，我国的房产登记比较混乱，形成了各种类型的房声并存的现象，而房屋管理部门对不同类型房产的处理也不一样，如在房屋转让变更登记时，房产管理部门对“房改房”转让时要求夫妻双方必须共向到场签字，而对于商品房、“二手房”等房产转让时则只需房屋所有权证上登记的人到场即可，不必征求其配偶的同意。法律法规对此的界定也不十分明确，这就给公证机构如何认定房屋是属于被继承人一人所有还是被继承人与其配偶共有，也即对认定被继承人的遗产增加了困难，

2、我国房产继承公证程序法律制度的措施

（1）建立催告权制度

目前我国公证机构缺乏具体的保护债权人利益的程序规定，在现有的条件下，即使继承人明示有债务存在，公证机构也只能做到在询问时对公证当事人进行法律权利义务告知。继承人继承的遗产首先只能用于清偿债务，然后写入询问笔录。在国外，有些国家和地区采用由公证机构发出公示催告，催促未明债权人在一定期限内前来公证机构报明债权，以便清偿债务。我国台湾民法也规定了报明债权的公示期限、程序和相应的法律权利义务等，在公示期满后，公证机构再根据债务清偿情况出具继承公证书，最大限度地保护了债权人的利益。所以我国房产公证如果能在立法上赋予公证机构公示催告权，不仅能保障债权人的利益，而且可以避免遗漏继承人，还可以解决继承公证实务中所面临的诸多难题。如果公证机构拥有了公示催告权，公证的职能作用将进一步得以发挥，作为继承的前置性审查程序，公证机构对继承人权益的保护、对债权人权益的保护、对整个社会的关系理顺和平衡，必将作出重大贡献。

（2）调查权和核实权的建议

按目前的操作模式，公证员承办继承类公证的工作量和执业风险是极大的。公证员承办房产继承公证时既要进行形式审查又要进行实质审查。在目前缺乏立法保障，公证员没有调查权，核实权又难以得到充分的行使的条件下，如果让公证员承担实质审查的法律责任，这对公证员是显失公平的。在实际工作中，公证员会遇到各种各样的情况，我国的房产登记比较混乱，形成了各种类型的房声并存的现象，目前每个公证执业机构的执业环境也不尽相同。有的公证执业机构有着良好的设备配置，如引进公证行业软件，身份证查询系统等，利用各种先进科技设备进行公证风险防御。有的公证执业机构执业工具明显落后，而依靠公证员的肉眼对一些伪造的证据进行识别是靠不住的。这些问题的存在不仅关系到公证的公信力，同时又关系到执业公证员自身的权益。公证法第二十二条规定：“公证员应当遵纪守法，烙守职业道德，依法履行公证职责，保守执业秘密。”公证法第四十三条规定：“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。”可见，法律赋予我们的权力小，要求我们承担的责任却大。如果将公证的调查核实程序分离出来，一方面势必减轻公证员的工作负担和心理负担，有利于其集中精力于设计最佳公证方案、最有效地指导公证当事人收集证据，配合公证的办理、势必将公证员从繁重的工作压力中释放出来，用心做以前无瑕顾及的理论研究，出成果，再用来指导实际工作。如果这样，不仅能不断推动我国的公证制度的完善，而且又引导了我国公证事业的科学发展。另一方面，内设这样一个专职部门，有利于培养公证机构的技术人材，有利于对高科技的利用，有利于公证机构防范执业风险。

（3）提高公证人员职业道德

让公证员接受法律职业道德教育和进行职业培训是提高公证员素质的重要途径。公证员在办理继承公证时所应有的心态。在办理继承公证过程中，公证员精神要理性，态度需和气。因为继承公证是涉及财产或权益的公证事项，有时会出现相当复杂的情况。一方面，继承所规定的各种法律关系都有可能出现：遗嘱继承、法定继承；法定继承中又可能出现转继承、代位继承。另一方面被继承人可能有比较复杂的亲属关系：有几次婚姻的、有继子女形成抚养关系的、有养子女的、有非婚生子女的等各种情形。面对错综复杂的关系，公证员不仅要迅速理清，而且要立即设计好公证方案，马上指导公证申请人收集各方面的证明材料。同时，公证员要学会对申请人给予充分的理解和应有的尊重。在继承公证中，并非所有的被继承人都是正常的寿终正寝，有些人是因为疾病和意外而逝世。有的被继承人是因为自杀、他杀、火灾、交通事故、医疗事故等原因而身亡的，这本身就给继承人带来很大的精神痛苦，而在办理继承公证中，我们又必须坚持“谁主张谁举证”的原则由公证申请人提供初步证明材料，这时很有可能继承人因为难以理解为什么要这么多证明材料而当场发火或到相关部门取证受阻时对公证处和公证员牢骚满腹。这时公证员在坚持原则的同时，要端正心态，不去计较申请人不当的言辞，更要帮助申请人疏导情绪，耐心地指导他们收集证据。

三、结语

继承公证是公证机构的常务性公证事务，量大面广，办理程序也较一般公证事务复杂。尤其是在房产遗产继承公证中，房产的来源多种多样，对房产所有权的归属很难认定，从而使确认被继承人的房屋遗产成为困难，这就需要公证人员有高度的责任心，同时在法律制度层面进行不断完善，才能真正促进我国房产继承公证工作的顺利进行。

参考文献：

[1]郭明瑞、房绍坤：《继承法》，法律出版社，2007