价值规律的内容和形式范文

导语：如何才能写好一篇价值规律的内容和形式，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：艺术品流通；艺术品拍卖；艺术品信托

中图分类号：J124 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）012-000-01

一、艺术品流通的定义及方式

所谓艺术品流通，就是指以货币为媒介的艺术商品的交换活动和流动过程。随着社会发展演变，原本观赏价值和收藏价值突出的艺术品日益显露出它在投资界的地位，但艺术品只有在流通中才产生货币价值，艺术品流通的重要途径有三种：艺术品拍卖、艺术品质押融资、艺术品信托。

二、艺术品流通的特征

艺术生产和艺术消费是艺术流通不可或缺的两个环节，艺术品流通有其独特的特征。

（一）艺术生产是艺术消费的前提

没有艺术生产，就没有艺术消费的对象，艺术生产的内容和形式规定着艺术消费的内容和形式。艺术家作为艺术生产者，自身有着丰厚的艺术涵养，可以从事艺术创作，生产艺术品；艺术消费者对于艺术品有需求，却不能自行生产出来，只能在艺术品市场中进行购买，通过付出一定的报酬来获取艺术家的劳动成果。

（二）货币是艺术品的交易媒介

消费者在市场中获得商品，需要付出一定的报酬，这种报酬表现为货币，艺术市场是建立在艺术品的交换的基础之上，货币是现代艺术市场的交易媒介。

（三）艺术品流通遵循价值规律

商品在市场流通中都遵循价值规律，价格围绕价值上下波动。艺术品不同于一般的消费品，其价值只是艺术品价格的内在依据和内部因素，价格不一定能完全代表它的艺术价值，一件艺术品表现出的商业价值与内在的艺术价值是一件艺术商品的共同属性，两者经常处在变动之中。从长期来看，在艺术品流通的过程中，价格的此消彼长总是相互抵消并且趋于价值。

三、艺术品流通的问题

（一）缺乏诚信

艺术品拍卖市场起步晚，市场信用缺失，阻碍了艺术品流通得健康发展。现阶段的国内拍卖市场盛行炒作之风，价格虚高。消费者对于艺术品的认识不够专业，大多依靠业内人士对艺术品的评估，但是中国艺术品鉴别机构大多不够成熟，很多专家只是储备不够，甚至因为一己私利，向消费者传递虚假信息。这种乱象破坏了艺术品市场的正常经营，长此以往，不利于艺术品流通市场的发展。

（二）专业法律不够完善，政府监督管理亟须加强

国内的艺术品质押融资主要是典当和信托，由于起步时间短，其市场体系和制度构建尚不完善。且相关的法律制度不够完善，艺术品质押融资主要是典当和信托很难寻求法律与政府的支持与保护，各银行、证券等金融机构对于艺术品的投资业务也因为法律的欠缺发展缓慢，而艺术品投资往往涉及大量的资金交易，这就迫使艺术品流通市场的大量融资需求只能以地下和民间方式解决，这使艺术品流通的发展受到很大限制。

四、完善艺术品流通机制

藏之有道，献之有益，这是艺术品流通的最终意义。为了艺术品流通的健康发展，需要采取相应的措施规范艺术品流通。

（一）完善相关的法律制度以及行业规范

中国的艺术品市场还属于新兴市场，它不像西方的艺术品市场那样经历过百年的发展，成熟、稳定、合理，国家应该积极制定相关法律法规，从法律层面给艺术品流通以保障。同样，对艺术品信息进行公开化、透明化，逐步推广当代艺术品身份证制度，建立艺术品数据库，形成艺术品市场行业规范。公开销售的的艺术品，通过组织专家鉴定、原创作家保证正品等方式，确保登记作品的真实性以及来源的合法性。艺术品拍卖市场中的参与企业，要树立诚信意识，在法律和行业原则的规范内进行拍卖活动，表彰守信企业，惩戒失信企业，完善艺术品流通管理体系。

（二）加强艺术中介监督管理

艺术中介是指那些专门从事艺术流通或买卖的中介机构。在艺术市场中，艺术中介的作用、组织结构、管理模式随着艺术品市场的发展变得越来越重要。如果没有中介的管理机制艺术家们需要花费大量的时间、精力来解决艺术品的销售问题，对于自己的作品的定价往往会与市场的实际价格相差甚远，这样会造成艺术家和消费者双方的利益都会受损。对于大部分的消费者，他们由于自身专业知识的欠缺，需要依靠中介提供大量的信息以及市场经验，并通过评判中介机构过往的销售案例来评估该机构的公信度，据此来得出自己的购买标准。可以说，艺术品流通的成功的不全取决于中介制度，但中介制度却是其成功不可或缺的条件。

（三）建立合理的融资渠道

政府鼓励正规金融机构介入艺术品质押融资市场，为急需资金的艺术品流通的参与者提供资金支持，促进艺术品流通发展。市场经济由其自身的缺陷和弱点，极易造成资源浪费，行业内部炒作哄抬艺术品价格，消费投资者跟风，形成价格泡沫。政府在艺术品流通市场中，应发挥重要的作用，如规范典当和信托行业，杜绝乱收费及费用太高的现象，提供信用担保，为民间融资便捷渠道。

五、小结

艺术品想要变成流通的货币只有通过艺术市场中的交易活动来实现。艺术品生产者创作出的作品，通过艺术品市场，流通到消费者手中，完成交易过程，艺术家从中获得收益，为其自身的再创作提供了物质保障，艺术欣赏者可以获得精神享受，艺术投资者可以通过艺术品投资获得自身利益，政府在艺术品流通过程中，需发挥监督管理作用，促使艺术品市场健康发展，提升我国文化软实力。

参考文献：

[1]耿纪鹏，郑小红，龚珍旭.关于艺术流通的思考[J].青春岁月，2014（2）：99.

[2]郑翼村.中国艺术品拍卖行业发展的SWTO分析[D].厦门：厦门大学，2007.

[3]谢恬，赵鲲鹏.艺术品交易中物联网的解决方案探讨[J].商业时代.2011（12）.

[4]西沐.中国艺术品质押融资现状与模式[J].中国美术，2014（1）：139-143.

[5]刘翔宇.中国当代艺术品交易机制研究[D].山东大学2012.

[6]陈魁.艺术品的流通方式[EB/OL].：羊城晚报，2013-9-13.

[7]唐祥云.我国艺术品拍卖市场风险分析及对策研究[D].上海：华东师范大学，2008.

篇2

论文摘要:学术界对大众文化及其批判的研究经久不衰。然而，对大众文化的批判，除了学理阐释、认知之外，还应通过这种批判促进大众文化的发展与创新。大众文化批判不仅应关注解构层面，关注建构层面的创新也是大众文化批判的应有之义。大众文化发展至今需要发展和创新。对大众文化的超越、增强文化的批判功能、增进大众文化的文化自觉与自律等是实现大众文化的创新重要路径。

自法兰克福学派开展大众文化批判以来，中外学术界对大众文化的关注、对大众文化批判的研究似乎从未有过“降温”的势头，一直是现代文化哲学研究视阂内生命力持久的增长点。对于中国学人而言，虽然大众文化批判及其各种学术理念是“舶来品”，但国内学术界对其认同、接纳、推进的程度之高、参与人数之多，其他诸多研究领域或许无法与之比肩。大众文化批判理研究的持续高涨，一方面说明了学术界对社会思潮的主动回应;另一方面，则反衬出大众文化值研究的学术价值意义。无论是法兰克福学派的历论家，还是国内学术界相关领域的各层次学人，均对大众文化的批判表现为较为深刻理性的思索，并非是一种怨恨与愤愚，亦非对文化现象的简单批评与斥责，而是通过自己的理论表达，解析大众文化的优劣长短。笔者认为，促进大众文化批判研究走向深人，使大众文化批判获得真正意义上的社会效益，大众文化创新是终极目的。大众文化需要通过批判形成深层次认知，但更需要通过大众文化批判，降解大众文化的消极效应，建构新型的、富有时代特色的大众文化;大众文化批判既应立足于解构，也必须走向建构。

众所周知，大众文化是后工业化社会的产物。现代化大众传媒的发达，技术力量的无比强大，使文化不再是精英们书斋里评头品足的客体，成为普通平民百姓可以随时参与的平常活动，甚至是日常生活的一部分。某种意义上讲，时下大行其道的大众文化似可视为走下“圣坛”的文化—一种流行的、无孔不人的文化。然而，与之相伴随的是，“高雅文化与大众文化，纯文学与通俗文学的距离正在消失。正如学者们所垢病的，大众文化远离高雅，过分世俗化、过分强调迎合各种所谓“大众需求”，“喜闻乐见”得以空前强化，文化自身的批判功能逐步弱化，直接影响到文化的创新功能，终极关怀和审美追求遭遇冷落，大众文化的各种消极作用日益彰显，很大程度上制约了文化的进步。因此，大众文化批判不仅肩负着批判、抨击负面、消极影响的使命，还应通过批判实现建构，促进大众文化的创新。

“商品的普遍性、享乐的合理性、社会的世俗化、文化的多元化为中国大众文化的发展提供了适宜的文化生态环境。上个世纪末叶中国学者如是说。十几年过去了，今天的文化生态和“社会土壤”与以往别若天渊(如网络、手机等电子媒介的介人)，更适合大众文化生长、繁殖，内容、形式多样化、多元化前所未有，特别是现代化传播媒介推波助澜，大众文化及其发达繁盛程度令人眼花缭乱。诚然，大众文化之所以能够借助现代化传播媒介畅行无阻，众所周知的原因在于大众文化的商品属性，在于大众文化的消费性。庞大的文化市场需求，顺应价值规律的追逐利润最大化，促进了商品文化和文化商品的极度扩张。经济杠杆、利润趋势，使文化产品的生产者、传播者“经济人”特征毫无遮掩。对“经济人”、市场、利润、商品、消费、娱乐等要素的探讨，又离不开阿多尔诺提出的“文化工业”(ure in-dustry)的概念。在内容和形式上，大众文化很大程度上是“文化工业”的产品，“文化工业的产品到处都被使用社会上所有的人都接受文化工业品的影响。

大众文化的宽泛的受众性，“文化工业”—一种学者们称之为“娱乐工业体系”的“工业”—扮演着无可替代的角色，是五花八门的“文化工业”产品满足了受众的需要，并不断拓宽市场，“推陈出新”。“文化工业”制造的文化“关心的不是文化、艺术的审美、批判、人文关怀的功能，而是把为人们提供娱乐和消遣作为白已存在的宗旨。”闭娱乐本身没有过错，人们忧虑的是，当娱乐遮蔽了文化的真实价值时，大众文化随之流失了文化的思想厚度，平面化势头加强，各种短暂愉悦消解了对各种严肃命题的思索。消费、娱乐取代了文化本身所应有的批判与反思，所谓大众文化只不过是文化产品生产者，换花样地让大众追随其后，“花色品种”不断翻新的过程。尼采也曾不无忧虑地认为:“今日社会之弊在少数之优越者为多数之劣者所牵制”学术界对大众文化造成的种种负面效应口诛笔伐，盖出于此。

笔者主张将大众文化的批判与大众文化创新联系在一起，创新的前提是对众文化批判的深层次问题予以剖析。人们对大众文化负面效应的口诛笔伐，多集中于现象、背景层面，对于大众文化的生产者议论相对不多。笔者认为，大众文化批判的研究对象首先是大众文化的生产者、传播者，其次才是消费者。大众文化的属性决定了大众文化及其产品、商品的生产者、制造者以趋利为目的。大众文化的商业化造就了文化商人与消费者之间的关系。前者以盈利为目的，后者总是希望获得物美价廉的产品、商品，这种“牢不可破”的关系，维持着一个庞大的、循环往复的市场，既是买方市场，也是卖方市场，只不过时有此消彼长。但无论如何，大众文化产品、商品的“质量”、生产目的掌控在生产者—文化商手中。因此，对大众文化的种种负面影响、各种弊端，真正实现“源头治理”，必须关注大众文化的生产者、制造商。生产者、制造商可以遵循市场规律和规则，但必须强调的是，文化市场是一个特殊的市场，追求利益最大化亦不应忘记对公众的教化、引导，尤其是对大众心灵的影响，不能忽视对真善美的张扬。比较其他产业、市场，大众文化及其产品的生产者、制造商，肩负更多的社会责任，应尽更多的道德义务。

毋庸置疑，结合大众文化批判研讨文化创新早已不是原创性学术命题。但问题在于，如何从大众文化批判的视角研究大众文化创新，却尚未达成共识。笔者认为，大众文化时代的大众文化创新应侧重如下几方面问题:

第一，超越性。通过文化批判反思文化创新，首先应关注的是对现有大众文化的超越，即创新是超越基础上的创新。批判与超越既是因果关系，又相辅相成。超越本身是批判的目的性结果之一，因此，批判与超越之间存在不可分割的联系。文化本身对物质生活具有超越性，主要是作为一种精神性存在，实现对现有大众文化的超越，从学理意义视角审视，也可视为文化回归自身的最佳路径。从形式上看，大众文化似乎满足了受众的各种文化娱乐需求。扑面而来的“时尚”、“星”及其“星族”，让受众表面上始终处于“辞旧迎新”的兴奋状态中。然而，大众文化的种种表象不仅遮蔽了文化应有批判性、教化性，也使大众文化除了带给受众感官愉悦之外，许多功能完全被商品化、市场占有率所销蚀。人们对大众文化的批评、批判主要集中在这些方面。所以，讨论大众文化创新时，对现有的大众文化进行超越是必要的前提条件，否则，创新会流于空谈。唯有超越了大众文化的“文化工业”属性—即人们所议论的批量次复制、类似生产线似的齐一化、形式花样翻新，内容和意义的同质化等问题—才能实现真正意义的大众文化创新。 倡导对大众文化的超越并非意味着对现存大众文化的否定和颠覆，也不可能彻底否定和颠覆。大众文化批判本身也是一种超越、一种清理，或者说通过文化的批判，最终目的是实现超越，而不是否定和颠覆。建构新型的大众文化，实现大众文化创新，当为大众文化批判的要义之一。此处所议超越，包括了重构与建构。重构的意义在于清理大众文化中消极因素，为大众文化注人新的内涵;建构则旨在以新的文化理念、积极向上的价值观指导、规范新型大众文化建设。具体而言，大众文化创新必须超越肤浅、平庸、平面、过于感性等属性，建构厚重、理性、深邃为特质的新世纪大众文化。我们认为，真正意义上的创新型大众文化，应是一道真正跳“内容”丰富的“文化大餐”，不仅有娱乐型文化快餐，也为大众提供思想深邃的精英文化与高雅文化，真正使各层次受众“各取所需”。社会与文化始终处于发展变化之中，并一定遵从着由低级向高级迈进的逻辑。通过对现实大众文化的超越实现创新，是对大众文化发展进步的促进，使新型的大众文化超越现有大众文化，进人新的发展阶段。

第二，强化文化的批判性特质。大众文化的商业化、平面化、平庸化、娱乐性等特质降解了文化的批判功能，因此，研讨大众文化批判基础之上的大众文化创新，必须强化文化的批判性特质。大众文化始终以受众提供越来越多的消遣和娱乐为己任，无穷尽的大众文化及其产品、商品，表面上使人放松神经的同时，也在潜移默化中远离现实世界，滋生逃避现实、遁世主义不可避免。《启蒙辩证法》曾尖锐地指出:“享乐意味着全身心的放松，头脑中什么也不思念，忘记了一切痛苦和忧伤……实际上，享乐是一种逃避，但是不像人们所主张的逃避恶劣的现实，而是逃避对现实的恶劣思想进行反抗。娱乐消遣作品所许诺的解放，是摆脱思想的解放，而不是摆脱消极东西的解放。由此可知，研讨大众文化创新必须强调、增强文化的批判意识—对大众文化的种种伴生物:遁世主义、逃避现实等予以批评与批判，避免大众文化“向物化投降”，进而增进文化内涵中的积极意义，使大众文化实现创真正意义的新型，成为引领人们积极向上的文化。

现实生活中的文化的批判功能既是哲学上的扬弃，也直接表现为对真善美与假丑恶的辨析，以及对各种价值观的理性甄别。今天的大众文化感性内容远远大于理性认知，“游戏”、“玩乐”似的消遣，“润物细无声”地消磨着受众对文化所承载价值观的理性辨析能力。因此，强化文化的批判功能，在大众文化中注入更多的理性思维是大众文化创新的重要内容。当然，强调大众文化创新及其理性内容的增加，绝非意味着让每一位受众都潜心咀嚼经典名著，绝非意味着让更多的人沉酒古典，冷落流行。关键在于，强化文化的批判功能在于增强受众的鉴别、分析意识。唯此，大众文化创新才有实在意义。

第三，增强大众文化的文化自觉与自律意识。大众文化发展过程中诸多不尽如人意之处，。大众文化创新离不开文化的自觉与自律，即大众文化创新应通过文化上的自觉与自律达到目的。关于文化自觉，先生早在上个世纪末即对“文化自觉”下过经典定义:“文化自觉，意思是生活在既定文化之中的人，对文化要有‘自知之明’.....。大众文化创新纵然有各种路径，但原点一定是“自知之明”。结合本文所论大众文化创新，文化自觉应处处彰显“自知之明”，大众文化既没有必要屈从西方强势文化，也没有必要对外来先进文化一概弃之。费先生从“自知之明”阐释文化自觉，也等于提醒了文化自省的重要性。大众文化创新有赖于文化的自觉与自省，有赖于人们辩证地反思大众文化的定位与发展，避免文化误读。时下大众文化屡遭批评，从一个侧面反映出文化自觉的缺失。因此，建构创新型大众文化，自省的、“自知之明”的文化自觉不可或缺。

篇3

一、关于合同的概念

合同概念的探讨是统一合同法的制订首先应解决的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确统一合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生活的各个方面和各个领域，我国需要首先考虑统一合同法中的合同概念是什么？它应当包括哪些合同、规范哪些合同关系？

目前，我国理论界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观点：一是广义的合同概念。此种观点认为，合同是指以确定各种权利与义务为内容的协议。换言之，只要是当事人之间达成的确定权利义务的协议均为合同，不管它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观点认为，合同专指民法上的合同，“合同（契约）是当事人之间确立、变更、终止民事权利义务关系意思表示一致的法律行为”。〔2 〕因此，凡是以确定民事权利和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严格区分。三是最狭义的合同概念，此种观点认为，《民法通则》第85条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，并非认为合同统指所有民法上的合同。此处所称的“民事关系”应仅指债权债务关系。因为《民法通则》将合同规定在“债权”一节，且明定合同为发生债的原因（第84条）；我国民法不承认有所谓“物权行为”；在我国法律中非发生债权和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。〔3〕因此合同只能是债权合同。〔4〕

我们认为，讨论合同的概念首先应当明确合同主要是反映交易的法的形式。〔5〕正如马克思所指出的， “这种通过交换和在交换中才产生的实际关系，后来获得了契约这样的法的形式”。〔6 〕所谓交易乃是指独立的、平等的市场主体就其所有的财产或利益进行的交换。交易包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律形式就是合同。如果将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的交易关系的形式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对交易关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成使用广义的合同概念。尤其应当看到，如果在统一合同法中采纳广义的合同概念，则根本不能确定该法特定的规范对象和内容，统一合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观点将合同仅限于债权合同，认为合同只是发生债权债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采纳此概念将会严格限制统一合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以受到合同法的调整。具体来说，第一，在我国现行立法和司法实践中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地使用权出让合同、承包合同等，并非债权合同。由于这些合同旨在设立、变更、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实践虽不承认物权合同的概念，但许多学者也认为这些合同确实具有不同于一般债权合同的特点。〔7 〕假如因为这些合同非为债权合同而不应作为合同对待，且不应受统一合同法调整，显然是不妥当的。因为这些合同本质上仍然是反映交易关系的，理所当然应受到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债权合同。早在1892年，德国学者孔兹（Kun-ze）就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为（如合伙合同）则称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于一般契约行为的特点。〔8〕我们认为，合伙合同、 联营合同等不同于一般的债权合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债权债务关系，而在于确定共同投资、经营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上仍然是反映交易关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，随着社会经济生活的发展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必须扩大民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债权合同的范畴。多年来，我国司法实践坚持认为承包合同应适用合同法的规则（已被实践证明是可行的、必需的），足以说明了这一问题。

总之，我们认为，《民法通则》第58条关于“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议”的规定，实际上是采纳了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。统一合同法应继续采纳这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权利义务为内容的协议纳入统一合同法规范的对象之中。

二、关于合同自由原则

所谓合同自由，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对人、选择合同内容、变更和解除合同、确定合同方式等方面的自由。在西方国家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原则。然而，我国合同立法是否已经采纳或应当采纳这一原则，学者对此曾有不同看法。

应当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性计划的管理和对经济的过多的行政干预，合同法律制度中一直强调以计划原则为主，合同自由原则基本上被摒弃。1981年的《经济合同法》虽强调当事人在订立合同中应遵循自愿、平等、协商互利原则，但该法仍强调合同在订立、履行、变更、解除等许多方面都必须遵守国家计划，或接受国家行政机关的干预。可见，该法并未真正体现合同自由原则。据此，我国许多合同法教科书也只承认自愿和协商一致原则，而不承认合同自由原则。〔9〕

我们认为，统一合同法中应明确确认合同自由原则，并将其充分体现在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原则尽管体现了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部内容。合同自由不仅仅体现在合同的订立方面，而且还应当体现在合同的内容和形式的确定、合同的变更和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。

为什么我国统一合同法应将合同自由作为一项基本原则？我们认为，确立合同自由原则是巩固改革成果，发展市场经济的根本需要。改革以来，随着指令性计划的适用范围的缩小，企业自的扩大，当事人所享有的合同自由也日益受到尊重。1993年，立法机关修改原《经济合同法》，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩大当事人合同自由方面的成果。例如，修改后的《经济合同法》对原《经济合同法》涉及计划的10个条文删除了大部分条文中关于计划的规定，仅保留2 条关于计划的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必须遵守国家的法律，必须符合国家政策和计划的要求”改为“订立经济合同，必须遵守国家的法律、行政法规”，将原第七条关于“违反法律和国家政策、计划的合同”为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同”为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将计划原则作为其基本原则。为了减少政府对合同关系的不必要干预，修改后的《经济合同法》也尽量减少了政府对合同干预的权力。可见，《经济合同法》修改的基本宗旨之一即在于扩大合同当事人所享有的合同自由。这显然是改革和发展市场经济所必须的。发展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自由，当事人所享有的合同自由越充分，市场主体的能动性和自主性越强，则交易将越活跃，市场也将随之得到发展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自由是市场经济条件下交易关系发展的基础和必备条件，而以调整交易关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最基本的原则。可以这样说，检验统一的合同法是否反映了我国市场经济现实需要的一个重要标准在于是否在内容上确认了合同自由原则。

合同自由作为合同法上一项最基本的原则，应该在整个合同法规范和制度中得到体现，统一合同法贯彻合同自由原则，重点应解决如下问题：第一，在合同的成立和效力的认定方面，应尽量减少政府的行政干预。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效力的权力，对行政机关监督检查合同的权力也应作严格限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自由。第二，在合同内容的确定方面，应充分尊重当事人的意志自由，除了一些依据法律的规定和合同的性质决定所必须具备的条款以外，不能因为合同中不具备某些条款（如违约责任条款等），便简单地宣告合同无效。第三，在合同形式的确定方面，除了那些依据法律规定需要审批、登记的合同必须采取书面形式以外，对口头合同的效力不应一概予以否认。只要当事人能够举证证明合同关系的存在和具体的合同内容，或者双方都承认合同关系及其内容的存在，则应当确认该口头合同的效力。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时约定合同解除权，在合同生效后，如果出现了约定的解除条件，允许享有解除权的一方通过行使约定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，应当充分尊重当事人约定的违约金和损害赔偿条款的效力。如果约定的违约金与法定违约金不符，只要约定的数额并不是过高或过低，则应认为该约定有效。

三、关于合同的相对性

与合同的概念和合同自由原则联系在一起的是合同的相对性规则。合同作为当事人之间设立、变更或终止民事权利义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规则。

所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方基于合同提出请求或提讼。与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼，也不应承担合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权利。

统一合同法中是否应当强调合同的相对性规则，这是一个值得探讨的问题。许多学者对这一规则的重要性提出了怀疑，因为这一规则已经受到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效力，能够使合同债权对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的发展，许多国家的法律和判例为保护消费者的利益，扩大了合同关系对第三人的保护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人（如产品使用人、占有人等）承担担保义务和责任。如德国法中的“附保护第三人的契约”、法国法中的“直接诉权”制度、美国法中的“担保责任”的，都已突破了合同相对性规则。那么，合同相对性作为一项重要规则是否有必要在合同法中予以确认，确实值得探讨。我们认为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自由原则决定的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债权的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债权与物权的一项区分标准，而且在此基础上形成了债权法与物权法的一些重要规则。例如，债权法中有关债的设立、变更、移转制度均应适用债的相对性规则，而物权法中的登记制度，物上请求权等制度是建立在物权的绝对性基础上的。可见，不理解债权的相对性，也就不可能理解债权法与物权法的各自特点及内在体系。

尤其应当看到，合同债权的相对性与物权的绝对性，决定了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债权乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性”（Sozia-loypisch offenkundig keig）， 尤其是权利的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权利人只能受到合同法的保护。而物权作为一种绝对权，能够而且必须借助于侵权法的保护才能实现，所以物权乃是侵权法的保障对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证基础上，形成了自身的内容和体系。如果否定合同相对性将对民法的内在体系构成威胁。

从我国司法实践来看，确有必要强调合同相对性规则。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规则常常未得到严格遵守。例如，某些地方法院因受地方保护主义影响，为保护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其代替债务人履行债务或承担违约责任。所以强调合同相对性规则，对于司法实践中正确确定责任主体，依法处理合同纠纷，十分必要。

我们认为，在统一合同法中确认合同相对性，首先应当认识到合同相对性规则作为合同法的重要内容，在整个合同法中均应得到体现，从这一意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原则。然而，由于合同相对性并不是一种抽象的准则，而是规范交易活动的极为重要的具体的行为准则，从而与原则又有区别。那么，统一合同法应确立哪些具体的合同相对性规则？我们认为至少应当包括以下规则：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。第三，任何合同当事人未征得第三人的同意，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为负责。第五，在因第三人的行为造成合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债权人承担违约责任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人代替债务人履行债务，因第三人的过错造成债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债权人承担违约责任。

四、关于合同正义原则

制定一部21世纪的统一合同法，不仅仅应适应市场经济的发展需要，确认合同自由原则，同时，也应根据合同法的发展趋势，在借鉴发达国家和地区的先进的立法经验和判例学说的基础上，确认合同正义原则。

所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观点，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。〔10〕这一观点实际上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽不无道理，但对合同正义的内容的理解未免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和道德观念的集中体现，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还应当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的原则是一种公平的协议或契约的结果。〔11〕所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的基础上缔约和履约，合同的内容应体现公平和诚实信用原则的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权利而损害另一方利益。

合同正义原则本身是对合同自由原则的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观点，合同自由本身意味着正义或公正。换言之，自由意志可以自然导向公正。然而，自本世纪以来，合同自由原则在实践中并未能充分体现合同正义的要求，这一原则要求充分尊重当事人的意志，而不考虑当事人之间因经济实力和地位的差异所造成的经济强制问题，从而产生了许多不公正现象，如许多垄断组织和大公司借助于标准合同损害经济上处于弱者地位的消费者利益，企业主（雇主）常常利用其优越地位强迫雇员接受苛刻的条件。可见，合同自由原则需要通过合同正义原则加以限制，才能发挥合同自由原则的应有作用。

维护合同正义本质上也是交易关系本质需要在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用，民事主体在从事商品交换活动中，应该是平等的、互利的，当其财产利益受到损害时，应当得到同等价值的补偿。我国统一合同法确认合同正义原则，就是要保障合同体现出公平、等价有偿、诚实信用的要求。同时，维护合同正义也旨在协调不同的交易者之间的利益冲突，协调交易者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，协调生产者和消费者之间的利益冲突，从而维护交易的正常秩序。我们认为，统一合同法对合同正义原则的确认和维护应具体体现在如下几个方面：

第一，对标准合同的成立、生效、解释等规则作出明确规定，从而对标准合同的运用实行监控，防止经济实力强大的一方或处于经济上垄断地位的一方利用标准合同损害经济上弱小的广大消费者和顾客的利益。许多国家立法都规定标准合同条款的制订人应将合同内容以各种方式提请相对人注意，对标准合同应作不利于条款制作人的解释等，这些规则是值得借鉴的。

第二，对免责条款的运用应作出规范。从实践来看，免责条款极易被一些经济实力强大的，或订约时处于优越地位的一方所利用，成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。统一合同法中应明确规定负责条款的有效条件及解释等规则，从而保障免责条款的公正性。

第三，禁止滥用权利。依据诚实信用的要求，禁止滥用权利的规则不仅仅应适用于物权法等领域，而且在合同法中也应得到体现，从而防止当事人一方利用经济上的强制，生活上的迫切需要及各种从属关系等，而滥用合同自由。

第四，维护等价和公平原则。统一合同法应在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规则。当然对显失公平的构成要件和判断标准应有明确的规定，防止这一规则在适用中被任意解释。这里也涉及到统一合同法是否应当确认对价的规则问题。我们认为，统一合同法原则上应要求当事人遵守等价有偿的原则，但不宜要求双方所承担的履行义务在经济上具有相当的价值。因为当事人双方之间的履行和对待履行不可能在客观上完全等值，对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来决定。当事人从合同中享受的权利与其所承担的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当，就足以认为客观上是等价的。同时，从主观上看，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，如果当事人自愿接受，也是一种对价。因此，对价的标准在很多情况下可由当事人自己决定，当然，统一合同法应当要求当事人遵守等价和公平原则，以避免出现显失公平现象。

五、关于合同的成立与合同的生效

所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘束力，也就是通常所说的法律效力。我国《经济合同法》第9 条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”，从表面上看，这一规定将合同的成立问题单独作出规定，从而使合同的成立与生效作出了区分。实际上并非如此，该法第6 条规定：“经济合同法依法成立，即具有法律约束力”，这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实践来看，基本上没有区分合同的成立和生效问题，那么，统一合同法中是否应区分合同的成立和生效，确实值得探讨。

应当看到，合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。

我们认为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。〔12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于：

第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力不足的问题。

第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点原因，我们认为，我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。

第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生效是十分重要的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问题，如《经济合同法》第3条规定：“经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式”， 《涉外经济合同法》第7 条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。我们认为，对此应作具体分析，如果依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。如果形式要件只是影响到合同的效力问题，那么不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。

第四，从国家主动干预方面来看。对于许多无效合同因为其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干预。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。所以，即便合同的内容不完备、条件不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，那么也认为这种合同已成立，国家不应当也无必要进行主动干预。

六、关于合同订立的基本规则的确定

合同订立制度包含了许多直接规范交易过程的规则，但其中最重要的规则是有关确定承诺生效时间的规则，在这方面两大法系采取了截然不同的观点。

根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立，此种观点称为到达主义或送信主义。如德国民法典第130条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时， 意思表示以通知到相对人时发生效力。英美法则认为，承诺的意思以邮件、电报表示者，除非要约人和承诺人另有约定，否则承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效力。这一规则称为送信主义或发信主义，在美国常被为“信筒规则（Mailbox Rule）”。

两种规则的主要区别在于确定合同成立的时间的标准不同。根据送达主义，要约人只有在收到承诺人的承诺通知时，承诺才能生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的原因，而导致承诺通知的丢失或延误，一律由承诺人承担相应后果。同时因承诺通知的丢失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电局，则承诺生效。不论要约人是否收到，都应受到承诺拘束。〔13〕至于承诺的通知，因邮局或电报局的原因而发生丢失或延误，则应由要约人负责。由于这一区别，也决定了在承诺的撤回方面的区别。这就是说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只要撤回的通知先于或同时到达于要约人，则撤回有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已生效（如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒，承诺就已生效），承诺人不可能撤回其承诺。〔14〕

比较两大法系的规则，可见它们是各有利弊的。根据英美法的规则，承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信局，合同便已成立，这样合同成立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成交易的迅速达成。同时，这一规则可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损害要约人的利益。然而根据这一规则，要约人在未能实际控制、不能了解承诺内容的情况下，就要受承诺的拘束，特别是要对承诺的丢失或延误承担责任，这对于要约人未免过于苛刻，且不利于维护交易的安全。而大陆法的规则正好克服了这一缺陷。不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出承诺信件之后，利用市场行情和物价的变化，而从事投机行为，如发出承诺信件之后，见市场价格上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义也存在弊端。

我国统一合同法在合同的订立制度中，究竟应采纳哪一种观点，值得研究。我们认为，对这两种观点作出选择，是确定合同订立制度的基本内容和体系首先要解决的问题。因为确定承诺生效时间的标准与要约和承诺的基本概念和性质等都有密切的联系。

我们认为，我国统一合同法应采用大陆法的规则。其理由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的概念和基本理论方面，主要采纳了大陆法系的传统规则，而并没有借鉴英美法的经验。例如，英美法的送信主义与英美法采用将一般要约视为虚盘的概念有关。也就是说，英美法认为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘束是很少的。因此，英美法对承诺生效时间采取送信主义，目的是以此来平衡要约人与受要约人之间的利益关系。〔15〕而我国司法实践一向坚持要约之拘束力，禁止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采纳了大陆法的要约概念，据此也必须采用到达主义，而不是送信主义才能够有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二，我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确规定，但有关规定也体现了到达主义的内容。例如，1984年《工矿产品供销合同条例》第42条：“本条例所指日期，除已有明确规定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准；邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准”。第三，《联合国国际货物销售合同公约》第18条第2 款规定：“接受发价于表示同意的通知送达发价人时生效。如果表示同意的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理时间内，未曾送达发价人，接受就成为无效”。鉴于我国已加入该公约，而该公约又采取了到达主义的规定，因此统一合同法中采纳到达主义是十分必要的。

一旦确立了到达主义的规则，那么与到达主义密切联系在一起的有关要约和承诺的规则，如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等，也应当相应地被采纳。至于有一些与到达主义没有密切联系的规则，即便为英美法所广泛采用，只要是合理的，也可以为我国统一合同法所借鉴。例如，在承诺改变了要约的非实质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，应认为承诺已经生效。这一规则尽管已为英美法所采用，〔16〕但因其有利于鼓励交易、促进交易的迅速达成，且与送信主义无直接联系，因此可以为我国立法所借鉴。

七、关于无效合同的范围

所谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不能发生法律行为效力的合同。关于无效合同的范围，我国《民法通则》第58条列举了以下几种，即：（1）无民事行为能力人所订立的合同；（2）限制民事行为能力人依法不能订立的合同；（3）当事人一方具有欺诈、 胁迫和乘人之危的合同；（4）双方恶意串通的合同；（5）违反法律或者社会公益的合同；（6）违反国家指令性计划的合同；（7）以合法形式掩盖非法目的的合同。我国现行《经济合同法》第七条第三款规定，人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩大了无效合同的范围，将一些可撤销的合同（如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同）规定为无效合同，同时将一些效力待定的合同（如限制行为能力人未经允许而订立的合同）也规定为无效合同。可见，我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。

统一合同法关于无效合同的确定，是应当继续沿用现行立法的规定，还是应当重新确定无效合同的范围，确实是值得研讨的重大问题。应当看到，现行立法扩大无效合同的范围强调了国家对合同的干预以及对一些不法行为（如欺诈、胁迫等）的行为人的制裁。然而，由于对无效合同的范围规定的过宽，使一些不应当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实践中不适当地扩大无效合同的范围，以至于实践中无效合同的数量已达到惊人程度。据学者统计，无效合同约占合同总量的10％至15％。〔17〕这些状况确已产生了一些不应有的消极作用，具体表现在：第一，造成财产不必要的损失和浪费。因为合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原则在当事人之间产生相互返还已经履行的财产或赔偿损失的责任。相互返还财产不仅是意味着当事人为履行已经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且因为这种相互返还还将会增加不必要的返还费用，从而造成财产的损失和浪费。第二，不利于尊重和保护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同，尽管也具有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护交易安全出发，应将此类合同作为可撤销的合同对待，由受害人自己去撤销的要求。如当事人不愿意提出撤销的要求，则法律应当尊重受害人的请求，而不必加以干预。第三，不利于鼓励交易。合同法的重要目标在于尽可能地促成交易，而不是消灭交易，只有促进交易，才能促进社会财富的增长和经济的发展，而过多的宣告合同无效，将导致一些本来不应当被消灭的交易被消灭，从而不符合鼓励交易的原则。

正式由于上述原因，我们认为现行立法关于无效合同的规定应作出适当的修改。修改的目标应当是明确界定无效合同的内容，适当缩小无效合同的范围，从而消除无效合同制度所产生的消极作用。

我们认为，无效合同的范围原则上应限定在违反法律和公共利益的合同之内。所谓违反法律是指违反了现行法律、行政法规的禁止性规定。对于违反非禁止性规定及一般行政管理规定的合同，不应宣告合同无效。〔18〕在实践中存在的将违反任何“红头文件”的合同均作为无效合同对待的作法是极不妥当的。因为将各个地方所制订的各种文件均作为确认合同效力所依据的法律法规来对待，“势必造成交易中禁例如林，民事活动中处处陷阱，行政干预法力无边，当事人寸步难行的局面。”〔19〕所谓违反公共利益的合同，是指违公共秩序、善良风俗的合同，如违反公共道德和伦理观念，限制人身自由和有损人格等方面的合同。一般认为，规避法律当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。