软件著作权的法律范文

导语：如何才能写好一篇软件著作权的法律，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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    1、未经着作权人同意而发表其软件作品的行为;

    2、将他人开发的软件当作自己的作品发表的行为;

    3、未经合作者同意,将合作开发的软件当作自己单独完成的作品发表的行为;

    4、在他人开发的软件上署名或者涂改他人开发的软件后署名的行为;

    5、未经软件着作权人或者合法受让者的同意而修改、翻译、注释其软件作品的行为;

    6、未经软件着作权人或者其合法受让者的同意而复制或者部分复制其软件作品的行为;

    7、未经软件着作权人或者其合法受让者的同意向任何第三方办理其软件的许可使用或者转让事宜行为。

    二、法律责任。行为人有上列行为的,应承担下列法律责任:

    1、 行政责任。由国家软件着作权行政部门给予没收非法所得、罚款等处罚。

    2、 民事责任。责令其停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失。计算机

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著作权登记，或称注册，或称履行手续，在著作权法律制度发展过程中的不同时期发挥过不同的作用。[1]著作权自作品创作完成之时产生，不需要履行任何手续，是国际通行的保护原则。同时，著作权登记又作为著作权人在行使权利时一种特定的需求，成为许多国家著作权法中的重要内容。各国通过对著作权登记的立法，建立起了以登记为核心的著作权自愿登记制度。

在国际法视野下，著作权登记不仅在各国国内法有重要地位，在国际法层面，特别是国际条约方面对著作权保护有非常重要的意义。本文试图从分析主要国际公约、各国著作权登记的立法特点入手，梳理我国著作权登记立法的现状与不足，探讨对我国著作权登记立法的启示，为完善我国著作权登记立法提供参考。

一、著作权登记制度的意义、作用

著作权作为无形财产，权利和权利载体是分离的，比其他绝对权利更容易受到侵害。著作权人无法通过其对“知识”的占有来实现其利益，必须仰仗法律的保障。[2]由于著作权是一种无形财产，在实践中常会出现权利状况难以判断，权利状态不清晰的情形，而登记、记录是最好的证明。

国家版权局在《关于〈作品自愿登记试行办法〉的通知》中明确指出，在著作权法实施过程中，很多作者提出希望将自己的作品在著作权行政管理机关登记，对其著作权有形式上的确定，以进一步明确著作权的归属，在发生著作权纠纷时也可作为初步证据。一些作品的使用单位也反映在使用过程中由于著作权归属不明确，容易造成著作权纠纷，如果能实行形式上的作品登记，将对作品的使用提供便利。鉴于上述情况，为维护作者和其他著作权人的权益，更有效地解决因著作权归属造成的著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，决定试行作品自愿登记制度，并《作品自愿登记试行办法》。

从通知的内容我们可以看出，著作权登记制度不是主动设计的，而是为了解决著作权法实施过程中作者和作品使用者有关创作的事实和使用的合法性问题产生的，用以登记记载和备查的制度，是著作权保护的必然出路，是规律的反映。

我国多年来的实践表明，通过著作权登记记载的有关作品创作和权利状态的原始信息和权利变动的信息，可以成为著作权人行使和维护权利时必要的初始证据，以及在权利发生冲突时提供判断有效的依据。著作权登记是著作权保护中不可或缺的基本制度。[3]

二、国际著作权法中的著作权登记立法分析

在国际法视野下，著作权自动产生不需要履行任何手续，已成为国际通行的保护原则。但各国通过建立著作权登记制度，给予著作权人以特定的法律利益，使著作权人的权利更容易得到法律的保护。

（一）主要国际公约的规定

1.著作权自动取得的国际公约——著作权的获得和实施不需要履行任何手续的国际公约

《伯尔尼公约》是世界上最大的保护版权的国际公约，也是参加国家最多的国际公约，目前有185个缔约国，明确规定作品自创作完成就获得著作权，不需要履行任何登记手续。不必注册、登记和提交样书，也不必加注版权标记。其第5条第2款对无手续原则的表示是，禁止一切妨碍“享有和行使”权利的手续。《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协定）和《伯尔尼公约》都规定版权的获得和实施不需要履行任何手续。TRIPS为国际版权保护提供了统一化和协调化的最低标准。

2.强制登记制度——允许各国要求包括登记在内的有关手续作为获得著作权的条件的国际公约

在国际法上，包含著作权登记条款的公约有很多，如《世界版权公约》《罗马公约》都要求作品履行一定的登记手续作为获得版权保护的前提，如《世界版权公约》允许各个缔约国要求包括登记、标注在内的有关手续作为获得版权的条件。

在相邻权登记领域，各个条约的规定也不完全相同。其中，《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（简称“罗马公约”）以及《保护录音制品制作者防止未经许可复制其录音制品日内瓦公约》（简称“日内瓦公约”）与《世界版权公约》类似，即允许各国施加包括登记、标注在内的一切手续。

（二）著作权国际保护视野下各国的著作权登记立法情况

从各国著作权立法的情况来看，有单独的著作权法的国家共有179个，占总数的91.8%；从各国著作权法中规定著作权登记的情况来看，目前可以查到的在著作权法中明确规定登记机构（含登记事项等）的国家共94个，包括巴西、埃及、法国、德国、印度、意大利、日本、俄罗斯、南非、韩国、英国、美国、澳大利亚等。[4]笔者拟分析美国、巴西、日本著作权法关于著作权登记的立法特点，为完善我国著作权登记立法提供参考。

1.美国著作权登记立法特点

美国著作权法以专门章节对著作权登记予以立法。其第四章规定了版权标记、交存与登记[5]，共有12个条文，其中与登记有关的条文规定了版权的一般登记、版权登记的申请、请求的登记与证书的颁发、登记与侵权诉讼、作为某些侵权救济之先决条件的登记等内容。

美国著作权法，不仅详细规定了版权登记申请应包括的具体内容，而且规定了版权登记的法律效力，明确了著作权登记的法律意义。依据规定，版权登记并非强制手续，也不是作品获得版权保护的前提。但该法在第411条和第412条规定，如果不将作品进行版权登记，如发生版权争端，权利人将在诉讼上面临种种不利。

关于美国著作权法的立法目的，美国第十巡回法院在1976年判定LaResolanaArchitects，PA，v.ClayRealtors一案中，认为著作权法的立法目的不仅仅在于保护作者的权利，还在于促进著作权登记，加强作品的知识产权保护，扩充国家国会图书馆馆藏。[6]

2.巴西著作权登记立法特点

巴西作为“金砖五国”的一员，属世界上有重要影响力的发展中国家。巴西著作权法对我国有较为重要的参考价值。《巴西著作权法（1998）》在《第二编智力作品》单元以专门章节第三章的形式，规定了作品登记的有关内容，即智力作品的登记。[7]巴西著作权法中与版权登记有关的条文有5条，规定了作品可以登记，并且明确版权的保护不以登记为条件及登记服务应该收费、转让作为旁注予以注明等内容，其他有关版权登记的具体内容和程序规定在具体的法令中。

通过巴西著作权法关于著作权登记的立法，我们可以看出巴西著作权法中关于版权登记是原则性规定，是制定具体条例或者规则的立法基础。巴西著作权法明确规定，登记不影响版权的效力，一定程度上阐明了登记的法律意义。有学者将其总结为巴西模式。

3.日本著作权登记立法特点

《日本著作权法（2010））》在第二章作者的权利第十节规定了登记制度，共有8条20款条文，规定了真名登记、首次发行或发表的登记、创作年月日的登记、出版权和邻接权的登记、登记手续、登记效力及关于计算机程序登记的特例等内容。[8]

从日本著作权法的登记制度设计可以看出，该法既規定了较为详细的登记程序，又规定了版权登记的具体内容和法律效力。在日本，除非有相反证据，登记记载的日期应当视为作品创作的日期和首次发表的日期。登记人应当被推定为该作品的作者。对著作权或相关权进行登记有助于对抗第三人的权利主张。

上述三种立法方式，各有不同特点，但其共同点是，都将著作权登记纳入著作权法中予以规定并实施，并在各自国家建立了著作权自愿登记制度。虽然各个国家著作权登记实施时间不尽相同，如美国已历经200余年，从最初的强制登记到现在的自愿登记，但“著作权登记”观念已随着著作权法的实施在各国深入人心，并在各国焕发出强大的生命力。

三、我国著作权登记立法现状及登记实践

近年来我国著作权登记数量屡创新高，各类作品的创新能力显著增强，但作为保护著作权人权利的基础性法律——《著作权法》中还没有关于著作权登记的相关内容，亟需在著作权法第三次修订中明确著作权登记的法律地位。

（一）著作权登记的实践

2018年，全国著作权登记总量达345.7338万件，相比2017年的274.765万件，同比增长25.83%。根据中国版权保护中心计算机软件著作权登记信息统计，2018年全国共完成计算机软件著作权登记110.4839万件，同比增长48.22%。

七年时间，我国著作权登记总量对比增长超过了近4倍，作品登记及计算机软件登记的数量变化都非常大，特别是计算机软件著作权登记，继2017年我国软件登记量（74.5387万件）跳跃式增长后，2018年我国软件登记数量再度大幅提升，一举突破100万件大关。从软件登记历史趋势来看，100万件的登记数量已较我国1992年实施软件著作权登记制度时，提升超过1万倍，特别是自2011年以来，我国已累计登记软件接近320万件，占到了近30年登记总量的91%，呈现出了跨越式增长的发展态势。

我国著作权登记总量，从2013年首次突破100万件，到2016年突破200万件大关，再到2018年超过300万件，著作权登记数量持续增长。这表明我国各类作品和软件的创造、创新能力极大提升，进入了快速发展的新阶段。

著作权人创新活力的迸发、创造、创新能力的提升，需要良好的版权保护环境的营造，登记热情的持续高涨需要著作权法的支持与肯定，需要法律明确著作权登记的法律地位，为保护权利人的创新成果提供法律支撑和制度保障。

（二）现行著作权登记存在的问题

我国有关著作权登记的法律层级不高，登记机构混乱是目前存在的主要问题。我国现行著作权法中没有版权登记的条文。有关版权登记的规定散见于一些行政法规、部门规章。如《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订），《计算机软件保护条例》（2013年修订），《出版管理条例》及《音像制品管理条例》；国家版权局1994年的《作品自愿登记试行办法》、2002年的《计算机软件著作权登记办法》、2010年的《著作权质权登记办法》及2011年11月国家版权局的《关于进一步规范作品登记程序等有关工作的通知》等。其中，《计算机软件保护条例》是国务院制定的行政法规，自2002年1月1日起施行。第七条规定，软件著作权人可以向国务院著作权行政管理部门认定的软件登记机构办理登记。软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明。《作品自愿登记试行办法》是国家版权局制定的部门规章，自1995年1月1日起生效。其第二条规定，作品实行自愿登记。作品无论是否登记，作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响。

上述零散的关于著作权登记的规定，使得著作权登记的实施只限于著作权行政管理部门，不为外界所了解，甚至有些神秘，也因此常常被忽视。[9]由于著作权法中没有关于版权登记的一般性规定，使得上述规定没有上位法的支撑而缺乏实质的法律依据。因此，亟须在著作权法中增加著作权登记的规定。

四、启示与借鉴

2019年5月，十三届全国政协第二十二次双周协商座谈会围绕著作权法的修订展开探讨，一些委员建议要坚持问题导向，建立著作权自愿登记制度、改革著作权集体管理制度等。考察分析、比较国际法视野下著作权登记的立法保护，可以为我国著作权登记立法的完善提出借鉴经验和有益参考。

1.著作权法的修订，需考虑著作权登记的国际保护

著作权法的修订，并非中国自身的事，也会影响到全球多数国家的利益，万众瞩目。[10]目前，可以查到的在著作权法中规定著作权登记的国家共有94个，占WIPO成员国总数的49.21%。在世界知识产权组织这一国际组织框架内，有近一半的国家著作权法都规定了著作权登记的相关内容，覆盖了从北美洲、南美洲到欧洲、亚洲等世界诸多区域。在这些国家中，日臻完善的版权法，长期的版权保护传统，使得著作权登记观念深入人心，人们创作出作品会自觉进行登记保护。伴随着全球一体化及我国经济实力的快速发展，越来越多的外国权利人，随着知识流通、聚散的全球化，为了实现和维护他们的利益，纷至沓来。我国包括著作权法在内的知识产权法治状况，是各国知识产权权利人的利益所在。[11]

在新时代背景下，版权国际规则变革的趋势不断加大，版权的国际化趋势明显加强。因此，我们要认真考虑国际法视野下，著作权登记对一国著作权法及国际交往与合作的意义和影响，积极主动参与国际版权规则的制定，切实维护我国的国家利益，捍卫我国著作权人的权利。

2.及时借鉴其他国家的著作权法，主动将著作权登记入法

著作权登记制度是美国著作权法首创的一项重要制度。美国1790年颁布《联邦版权法》，该法颁布两周以后，版权登记制度开始实行。《联邦版权法》规定作品的版权所有人，可以在版权有效期内，向美国版权局登记自己的作品，使其有官方记录，从而在更大范围内保护自己的版权。[12]由此，美国根据版权登记作品建立了巨大的作品数据库并助力美国版权产业发展取得骄人成绩。

刘春田老师认为，著作权法的这次修订，没有来自外部的压力，根本动力来自我国自身技术进步和经济社会的发展，来自国情的巨大变迁，来自社会实践和司法实践的迫切要求。所谓国情变化，也包括来自国际环境的深刻变化和国际社会知识产权体系对我们的期待与要求。[13]

统计数据显示，2014-2017年全国三大知识产权法院著作权纠纷案件最多，达到10338件，占所有知识产权案件的58.89%。司法实践迫切需要解决著作权纠纷，迫切需要著作权权属的证明。因此，在著作权法第三次修订之际，及时、有选OPwmbvHP317aR49UtjHqLiKTPemknGihkrOg38oBaGo=择地借鉴其他国家著作权登记的立法经验，主动将登记入法，加强作品的版权保护是亟须解决的问题。

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著作权起源于科技的发展，科技的发展推动着著作权的立法创新。云计算既不是对著作权保护的第一次挑战，也不会是最后一次。在云计算时代，由于技术的便利导致著作权人处于极为脆弱的状态，需通过著作权法作进一步的规范。然而，法律若是对于著作权进行周全的保护，又可能约束科技的发展，限制公众合理使用的空间。在我国著作权法第三次修改中，须认知其间的利益平衡，在保护权利人利益、维护云计算发展及公众合理使用等方面作出均衡考虑。

关键词：

云计算 网络服务提供者 “避风港原则”

近年来，云计算的应用对现有法律制度造成了若干的冲击，尤其是在著作权法方面。2011年8月，美国法院在[1]一案中，判决网络服务提供者并无监控使用者侵权行为的义务，使得美国国会在2011年底提出《终止网络盗版法案》（Stop Online Piracy Act， SOPA）与《保护知识产权法案》（Protect IP Act， PIPA）等两个草案，要求网络服务提供者负有监控义务，对其使用者行为负责。两个法案一经推出，便引起了包括google、facebook、twitter等网络巨头及广大网络用户的强烈抵制。目前，虽然两个立法暂缓，但未来应会再度复出，可见与云计算相关的著作权保护问题将会越演越烈。现阶段，我国虽没有出现与云计算相关的著作权纠纷，但作为全球重要的计算机硬件产品供应基地，我国将难以置身于云计算的浪潮之外。为此，下文将结合云计算的技术特点，讨论在云计算环境中传统著作权保护制度能否被撼动、云计算服务提供者应承担怎样的著作权责任、我国《著作权法》在第三次修改中应做如何之应对。

一、人云亦云：何为云计算？

在技术方面，云计算并非全新概念。所谓的“云”即指网络，云计算简言之可称为网络计算。目前学界对云计算的概念众说纷纭、莫衷一是。[2]较为权威的定义源自美国国家标准与技术研究院（NIST），云计算是一种利用互联网实现随时随地、按需、便捷地访问共享资源池（如计算设施、存储设备、应用程序等）的计算模式。其特征可概括为弹、资源池、按需服务、服务计费、泛在接入等。[3]云计算所带来的是这样一种场景：由谷歌、IBM、亚马逊等专业的网络公司搭建计算机储存、运算平台，用户只要借助浏览器就可以快捷地访问其资源，把“云”作为其资料储存与应用服务的中心。由于各种原因，人们会有几个不同的电子邮箱。为了查看这些不同邮箱的邮件，需繁琐地登录和输入不同的用户名以及密码。谷歌基于云计算开发的Gmail邮件服务很好地解决了这个问题，其通过整合多个符合一定标准的电子邮件系统，允许用户直接在Gmail的收件箱中收取来自各个邮箱中的邮件。

在商业方面，云计算的服务模式主要有三种：基础设施即服务（Infrastructure-as-a- Service，以下简称“IaaS”）、平台即服务（Platform-as-a- Service，以下简称“PaaS”）、软件即服务（Software-as-a-Service，以下简称“SaaS”）。[4]IaaS，指的是使用者可透过向云计算服务提供者租用的方式，使用处理器、储存容量、网络等基础的运算资源，不需自行购买硬件及基础设施。PaaS，指用户直接租用云计算服务提供者的程序开发平台和操作系统平台，借由其专业的服务器来进行运算及储存，让各地的开发人员能同时透过平台来撰写程序、开发软件。SaaS，指的是云计算服务提供者透过网络提供商使用软件的服务。与传统的软件使用相比，SaaS不仅减少或取消了软件的授权费用，且服务商将应用软件部署在同一的服务器上，免除了最终用户的服务器硬件、网络设备和软件升级维护的支出。

在法律方面，美国近期发生的案件也说明，云计算作为一种独特的商业活动，其所涉及的案件分布在各法律领域。目前云计算的服务类型包括了美国《数字千年版权法》第512条（K）款（1）项中列举的仅提供缓存、信息储存空间、搜索以及链接等技术服务。此时，云计算服务提供者在网络信息交流中处于消极中立的地位，在用户利用其服务实施侵权行为的情况下，服务提供者主要承担间接责任或可援用“避风港原则”进行抗辩。同时，云计算服务还包括允许用户在线使用商业软件的服务，在这类型服务中，云计算服务提供者处于积极主动的地位，假如其所提供的软件没有合法来源，服务提供者就有可能处于侵权人的地位，承担直接侵权责任。综上所述，云计算服务实质上是时下主流的网络服务的综合模式，云计算服务提供者在本质上属于网络服务提供者。[5]

二、波诡云谲：云计算对传统著作权保护之挑战

从著作权法制发展的历史观察，著作权法的产生与发展一直与技术紧密关联。可以说，著作权的保护起源于科学技术发展，而著作权法制的演进与修正，亦与科学技术的进步息息相关。然而，与科学技术的进步相比，著作权法律制度未必能跟得上科学技术的脚步，以至于每一项新技术出现时，著作权法律制度便面临着这样那样的挑战。云计算的出现也不例外，其对传统著作权法的专有权利、授权合同、合理使用等制度带来了巨大的挑战。

（一）云计算引导著作权专有权利制度的革命。传统上，著作权法通过赋予权利人一系列著作财产权和著作人身权来达到维护权利人经济利益之目的。其中，发行权和出租权是著作权法中重要的财产权。在云计算时代，信息不再依附在书、光盘等有体的媒介上，而是储存在网络的虚拟空间中。消费者通过注册、付费、凭密码获得进入这个虚拟空间的资格，甚至密码还须经由特定的IP地址或捆绑的电子设备才能进入该虚拟空间，在付费期间获得对这些作品的使用权。这种方式的使用具有很大的节能环保的好处，因其避免了大量的光盘等介质对环境的危害。通过这种方式的应用和推广，不得不深思传统发行权和出租权在云计算服务中是否有存在的必要性。因云计算已使得传统著作权商品（如书、计算机软件光盘等）从所有权的让与转化为使用权的授权，消费者再也买不到这些作品的有体物所有权。对于这些作品，消费者也不再有绝对掌控权，而是在付费使用的期限内拥有法定的使用权。

（二）云计算促使著作权授权合同制度的改革。在以往的软件授权合同，权利人往往以特定的条款约束和监测用户的使用。例如微软在其Office2003软件协议中就列明：用户仅可在一台个人计算机或其他设备上安装和使用一个软件副本，并需拥有由微软提供的软件许可证，才能在网上获得升级软件的权利。在云计算中，由于软件的使用都是云计算服务提供者的服务器上进行的，因此相关软件有时须在服务提供者的服务器上进行复制方可运行，这种复制容易产生著作权法上的争议。在用户使用由服务提供者自身开发、拥有著作权的软件之情形下，产生著作权争议的机概率较小。因软件授权的相关规定通常已包含于授权合同中。但是，假如用户是使用第三方所提供的软件，且用户与该第三方的授权合同未专门针对云计算环境设立，则用户在使用该软件时在服务提供者服务器上的产生复制件，恐有侵犯著作权的嫌疑。因此，如何制定和完善计算机软件授权合同以适应云计算环境下的需要，有效降低著作权纠纷，不得不引起云计算业者的重视。

（三）云计算引发著作权合理使用制度的变革。在云计算等互联网技术兴起之后，著作权合理使用制度面临着重大的影响。一方面，著作权法上的作品与制品都会以数字化的形式在世界范围内传输。用户在任何时间和任何地点，只要通过手上的电子数码设备就可获得所要使用的作品与制品。如果任由这种方式泛滥，即使是个人性质的使用，也会颠覆权利人的市场。另一方面，为防止作品被非法使用，权利人开始采用技术措施，禁止使用者任意接触、复制、发行、传播和修改作品。应当说，在网络技术的环境下，对权利人采用的技术措施加以保护是必要的。然而，在云计算的环境下，提供服务的大多是技术实力雄厚的互联网公司，且服务都以网络的途径提供。一般用户付费之后连作品的原件或复制品都掌控不了，更不用谈如何去破解这类技术措施了。这种方式不仅限制了作品的使用方式，且使得公众原有的对于作品的合理使用空间，在云计算服务提供者强大的保护技术的控制下，完全不可能进行。

三、云霓之望：云计算与我国著作权法修改

当前，中国“云”可以说是异常火热，北京、上海、广州、重庆等城市相继推出了云计算发展的产业计划。因此，虽然云计算在我国引起的著作权纠纷尚未出现，但为保护著作权人的利益和推进云计算产业的发展，我国著作权法必须有所回应，及早为“云”筹谋。国家版权局于2012年3月公布了著作权法的第三次修改草案并征求公众意见。从著作权法修改草案的内容看，其一方面体现了立法者力求与时俱进的良苦用心，在很多方面做了一些突破性的规定；另一方面也存在许多模糊不清的地方，不能很好地应对云计算等新技术对著作权保护的挑战。

第一，在专有权利部分。草案重新对复制权进行了定义：复制权，即以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等任何方式将作品制作一份或者多份的权利。但对于“数字化等任何方式”的复制是否包括了“临时复制”，版权局在有关草案的修改说明中并未进行阐述。假如是包括“临时复制”，那么按照这一规定，任何云计算用户未经授权使用计算机软件，都会由于软件在运行过程中不可避免地进入服务提供者的服务器中构成复制，陷入著作权的侵权之虞。对此，笔者认为草案的规定不符合我国国情，不具备现实操作性。因为 “临时复制”仅仅是一种客观的技术现象，具有暂时性、附带性，没有独立的“经济价值”。[6]如在享受云计算的服务当中，用户每次在网上运行软件时，都不可避免地在服务提供者的服务器内产生“临时复制”，这种复制作为计算机处理数据过程中的一个中间环节，是用户在网上浏览作品时不自觉发生的，绝大多数用户根本没有意识到“临时复制”的存在。

第二，在合理使用制度部分。草案第40条沿袭了现行著作权法“规则主义”立法模式，规定了十二项合理使用的法定事由。这种模式的立法的最大弊端就是有可能排除一些应当属于合理使用的行为。随着科技的发展，人们对合理使用的认识与判断随时会改变，要在立法上囊括现实中各种合理使用的情形是不可能做到的。这一立法方法也暗示了立法者唯理建构主义的理想，其内在的逻辑是，立法者可以洞察现实社会的一切。这是一种凭借理性就能重构社会的立场，然而，它在近代的实施证明人类的理性是有限的，它保留了很多人类理性不及的领域。因此，建议我国立法采用“规则主义”与“因素主义”相结合的模式，在规定常见的合理使用法定事项的前提下，补充规定抽象的原则，让法院在个案中可做弹性认定。

第三，在“避风港原则”部分。草案第69条明确规定了提供纯技术服务的网络服务提供者不承担与著作权和相关权有关的审查义务，并概要规定了通知移除程序。这部分规定与《信息网络传播权保护条例》基本一致。至于有音乐界人士质疑的，网络服务提供者不承担审查义务是助长了盗版的气焰，笔者认为，不承担审查义务并不意味着网络侵权行为就会愈加猖獗，因为条文明确规定了“单纯技术服务”这个前提条件，如果任何网络服务提供者越过了这条红线，一旦涉及内容服务，那么第69条将不再适用。并且强求网络服务提供者具有审查义务，在目前的技术上也是不具备操作性的。如在案中，被告提供给用户免费的在线音乐储存空间，允许用户在该空间上存放成千上万首歌曲，如果要对每一首歌曲是否具有合法的授权进行核查，那么就连谷歌这种互联网巨头也是不可能完成的。另外，草案第69条对于“知道”一词的表述与《侵权责任法》第36条有所不同。《著作权法》修改草案采用的表述是“知道”或“应当知道”，而《侵权责任法》第36条采用的只是“知道”，这种表述不一的情况，容易导致司法实践中混淆，亟须从立法层面上予以解决。

在云计算时代，由于技术的便利导致著作权人处于极为脆弱的状态，需通过著作权法作进一步的规范。然而，法律若是对于著作权进行周全的保护，又可能约束科技的发展，限制公众合理使用的空间。因此，立法者须认知到其间的利益平衡，在保护权利人利益、维护科技发展以及公众合理使用等方面作出均衡的考虑。[8]此外，网络世界法律的执行还需与技术相呼应。劳伦斯・莱斯格教授提出“代码就是法律（code is law）”的概念。[8]他认为，在网络上要建立制度和规范，除政府工作外，网络上的程式建构本身在相当程度上就决定了网络的运作模式，从事网络相关工作的技术人员实质上就是网络的立法者，他们这么做除依循国家的法律之外，还受商业机制和约定俗成的规范影响。如果将“代码就是法律”的观念发挥到极致，就是借由代码本身来（下转第96页）（上接第88页）达到法律所要的目的与功效。现在处理网络上法律争议时，大多用外显的方式去处理，造成政府、企业或民众要应对这样的方式往往付出沉重的成本。实际上，有许多科技带来的保护问题在技术层面解决，可能会来得更直接与彻底，社会成本也较小，有些争议自然就不会发生。

基金项目：国家社科基金项目《侵害商标权判定标准研究》（10XFX0015）；西南政法大学2011年度研究生科研创新计划重点项目（2011XZYJS019）

参考文献：

[1] Capitol Records， Inc.v.MP3tunes， LLC， 07 Civ.9931 （S.D.N.Y.Aug.22， 2011）.

[2] 李乔，郑啸.云计算研究综述[J].计算机科学，2011（4）：44.

[3] David S.Barnhill.Cloud Computing and Stored Communications： Another Look at Quon v.Arch Wireless.26 Berkeley Tech.L.J.621.

[4] Michael Armbrust.A View of Cloud Computing.53 Communications of the ACM.58.

[5] 李雨峰，张惠彬.云计算环境下著作权的司法保护[J].人民司法，2012（17）：35.

[6] 王迁.网络环境中的著作权保护研究[M].北京：法律出版社，2010：76.

[7] 李雨峰.论著作权的宪法基础[J].法商研究，2006（4）：35.

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一、  关于计算机软件出租权

TRIPS协议第11条规定：“至少对于计算机程序及电影作品，成员应授权其作者或作者的合法继承人许可或禁止将其享有版权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租”。可见，TRIPS协议是把计算机软件著作权人的出租权作为一项独立的权利加以保护的。出租权作为版权法领域中的一项权利，对于保护著作权人的利益至关重要。若承认出租权在作品“首次转让”后穷竭，则著作权人就无法控制作品的再次出租，其经济利益也必然受到损害。鉴于此，一些国家已采取措施，在发行权之外另立一项“出租权”，允许著作权人对作品的出租加以控制。但是，一部分国家并不承认版权法中含有出租权，一方面是这些国家将“权利穷竭”的原理应用于计算机软件的出租，另一方面他们也认为，所出租的是属于有形物权，是利用有形物的方式，不应属于版权法规定的内容。实际上，从理论上讲，承认出租权可以由版权人享有，与销售权一次用尽原则并不矛盾。“出租”并没有把作品的载体投入流通之中，而是租后还要收回的。在这里，复制件作为“物”的所有人并没有改变，这与一批复制品经许可销售后，再行分销的情况是不同的，而与买到一本书之后，拿这本书去复制而从中营利的情况是相近的。所以，出租权作为版权中的一项，不应因作品复制件的一次销售而穷竭。此外，从计算机买卖合同的性质上来看，著作权人所出卖的客体其实可以分为两种，一是计算机软件的载体，即光盘、软盘和其他有形物质载体，二是计算机软件作品的使权。但是，著作权人附随于有形载体上所出卖的许可权仅仅是针对买受人的。也就是说，买受人无权再将该计算机软件许可（出租）给第三人使用，否则即超出了著作权人的授权范围。从这一点上来讲，著作权人也应当享有计算机软件的出租权。

目前，大多数国家对计算机软件的出租权作了明确保护。如：日本著作权法第26条以借贷权的形式承认了作者的租权，但仅适用于唱片、计算机程序、乐谱和除书籍、杂志、电影作品以外的其他作品。俄罗斯著作权法1993年修订时，就增加了作者的出租权：“作者享有以出租方式发行作品复制件的权利，而不受这些复制件所有权的制约。”即，任何一件作品的作者均有权出租自己的作品并获得报酬，他人若要出租作品则要取得作者的同意。法国和德国在修订著作权法时，都规定软件的著作权人享有出租软件的专有权利。这些规定，也正是TRIPS协议所要求的。我国作为TRIPS协议的成员国之一，也理应履行此项义务。但就目前我国的《著作权法》和《计算机软件保护条例》来说，均未对计算机软件的出租权做出明确的规定。为了更好地履行TRIPS协议，保护计算机软件著作权人的合法权益，建议从以下几 个方面来完善计算机软件的出租权：1.规定计算机软件出租权的权利享有人是软件的作者或作者的合法继承人；2.规定计算机软件出租权的对象是软件的原件或复制件；3.计算机软件出租权限于商业性出租。因为建立出租权制度的目的在于从经济上给予著作权人补偿，以求社会公正，并非是无限制的扩充著作权的效力，因此法律并不禁止计算机软件的善意租用。即，如果出租的主要对象是一台计算机，而其中附有该计算机运行而必备的计算机程序，则计算机软件出租权的适用就排除在外了。

二、  计算机软件保护的国民待遇原则TRIPS协议的第3条和第4条分别规定了

“国民待遇”原则和“最惠国待遇”原则。根据此原则，在著作权保护上要求给予世贸组织成员同本国国民一样的待遇，要求世贸组织成员赋予另一成员的利益、优惠、特权、豁免之类的待遇，必须立即无条件地给予其他成员。而目前，我国在软件保护方面采取的是主体待遇“双轨制”原则，即对外国的软件采用“超国民待遇”原则加以保护，具体体现在以下几个方面：

（一）计算机软件登记程序中的“超国民待遇”

TRIPS协议将计算机软件作为著作权的保护对象。TRIPS协议的第10条第l款规定，无论是以源程序还是目标程序所表达的计算机程序，都必须按伯尔尼公约所规定的文字作品予以保护。按伯尔尼公约规定，计算机软件同其他文学作品一样，采取自动保护主义，即软件作品一旦开发完成便应享有著作权，受到法律的保护，而不论其是否经过登记。我国著作权法虽将计算机软件列入受保护的范围，但《计算机软件保护条例》第44条规定，计算机软件登记是该条例提出软件权利纠纷行政处理或诉讼的前提。即：软件著作权登记虽然是取得软件著作权的前提，但却是软件著作权遭侵害时请求救济的前提。而且我国对本国的软件保护仅为25年，而《实施国际著作权条约的规定》中第7条却规定“外国计算机程序作为文学作品保护，可以不履行登记手续，保护期为该程序首次发表之年年底起50年。”由此就产生了外国人在软件保护可不经登记的超国民待遇。尽管最高人民法院后来所作的《关于深入贯彻lt；中华人民国著作权法gt；几个问题的通知》强调了关于计算机软件著作权纠纷之诉讼案的受理，不以该软件登记为前提。但是，它仍没有完全改变主体待遇双轨制的现状。

（二）计算机软件的出租权的“超国民待遇”TRIPS协议规定：对于计算机程序以及电影作品，各成员国法律规定应赋予其作者或作者的合法继承人许可或禁止出租作品原件或复制件的出租权。正如本文的第一部分所述，我国立法并未明确承认我国计算机软件的出租权，但《实施国际著作权条约的规定》第14条确认了外国作品的著作权人享有的出租权，从而直接引发了对不同主体的不同待遇。

这种“超国民待遇”原则造成了本国国民与外国人在计算机软件保护方面的不平等待遇。随着我国加入世贸组织，这种“超国民待遇”原则还将赋予同为世贸组织成员的我国的港、澳台的居民。这样一来，将有三部分享有高于国民待遇的本国国民，势必导致同一国家内著作权保护的不平衡。解决这一困难局面的惟一可行途径，应是修改我国的《著作权法》或《计算机软件保护条例》，以改变现行软件版权保护方面的差别待遇。

另外，“国民待遇”原则虽是知识产权公约的一项首要的原则，但它并非没有例外。根据TRIPS协议第3条（国民待遇原则）第2款规定：“允许各成员国在司法和行政程序上适用‘非国民待遇’原则，这就要求我们在规定计算机软件的司法和行政救济时，充分考虑我国的实际国情，有针对性地做出符合中国国情的法律规定，以维护我国的利益”。

三、计算机软件的类属

TRIPS协议第10条规定，无论是以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为伯尔尼公约1971年文本所指的文字作品给予保护。而我国的《著作权法》第3条将计算机软件作为和文字作品并行的一类作品进行保护的。这种立法方式，即把计算机软件纳入版权法之中，又使之处于版权法保护的范围之外，与国际上通行的将计算机软件作为普通文字作品来保护的惯例不符，从而也使我国计算机程序的保护与TRIPS协议规定的形式形成很大的差距。我国在计算机软件的保护上与普通文字作品的区别主要体现在以下几个方面上：

（一）保护的条件上。《著作权法》对文字作品实行自动保护原则，不需办理登记，而对计算机软件规定为，登记是权利纠纷行政处理或诉讼的前提，对于这一问题，本文的第二部分已有详细的论述。

（二）权利内容上。我国的《著作权法》第10条规定，作者享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获取报酬权。其中使用权包括以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利。这些权利应是文字作品的著作权人所应享有的权利。而《计算机软件保护条例》第9条规定：软件使用权，包括了复制、发行、修改、翻译、注释等使用方式，但没规定文字作品著作权人所享有的公开表演权、播放权。这对于网络环境下的以表演权或播放权来涵盖网络传输行为的方案来说，可能会成为一种障碍。为了更好地与TRIPS接轨，建议我们在修改立法时，也应扩展计算机软件著作权人的权利范围。赋予其文字作品著作权人权利。

（三）保护期限上。根据我国的《著作权法》第21条和第22条规定，作品的保护期限分为两种：一种是公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡之后50年，另一种是法人或非法人单位的作品，著作权（署名权除外）由法人或非法人单位享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作品首次发表之日起50年。《计算机软件保护条例》规定，软件开发者包括法人或非法人单位以及公民，根据TRIPS协议将计算机软件作为文字作品保护的要求，公民个人创作开发计算机软件并享有著作权的情况下，也应按上述保护期限对其进行保护。可实际上《计算机软件保护条例》规定的保护期是25年，软件著作权人可以申请续展25年，尽管这一期限可以达到50年，但是这―规定修正了著作权自动产生的原则，即软件发表满25年以后的著作权是否存在与否，完全取决于续展登记。另外，《计算机软件保护条例》只规定保护期自计算机软件发表之日起计算，没有明确未发表的软件的保护期。

我国的现行法律不仅将计算机软件作为与文字作品并列的一类作品，而且规定计算机软件包括计算机程序及有关的文档，它们在《计算机软件保护条例》中受到同等的法律保护。有人认为，将计算机程序及文档作为一个整体予以保护的效果有三：其一，符合计算机软件技术的发展趋势。其二，软件各创作者的利益均可得到充分的体现。其三，真正反映完成软件的科研过程的全貌。持否定意见学者则认为：文档本身应是“文字作品”，发达国家《著作权法》及TRIPS对程序保护要严于对“文字作品”的保护，因此，我国最好以“程序”代替目前“软件”作为受保护客体，这样更为准确。我们认为，为了保证著作权法的统一性，又能体现出计算机程序的特殊性，应将计算机程序作为文字作品的一个特殊类别予以规定。至于文档，则作为普通的文字作品加以保护。

四、软件著作权侵权损害赔偿的归责原则

侵犯软件著作权的损害赔偿，是追究著作权侵权行为最主要的民事责任形式之一。其核心是确定对造成软件著作权损害的行为人按何种原则归责，或按何种原则追究其民事赔偿责任。即责任是归责的结果，但归责只是为责任寻求依据，并不以责任成立为最终的目的。关于侵犯软件著作权行为的归责原则，我国相关法律未作明确的规定，因此学术界对此主张不一。有学者认为，侵犯知识产权乃是一般的侵权行为，主张适用过错责任原则。也有学者认为，该侵权行为具有多种属性，主张适用过错责任原则和无过错责任原则。还有学者认为，侵犯知识产权行为中含有特殊侵权行为的类型，主张在适用过错责任原则的基础上补充适用过错推定原则。我们暂且不论上述几种观点正确与否，让我们先研究一下TRIPS协议在这方面的规定。这是因为，侵犯软件著作权的行为与著作权的法律保护，都有显著的国际性，特别是我国加入世贸组织以后，更应承诺世贸组织的TRIPS协议各项规定。TRIPS协议在著作权侵权损害赔偿归责原则上的立场，对研究我国的这一问题，具有特殊重要的作用。

TRIPS协议第45条第1款规定：“对已知或有充分理由应知自己从事之活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之损失的损害赔偿费”。根据该款规定，不法行为人侵害著作权损害赔偿的条件，是行为人在实施不法行为时，知道或应当知道自己实施的行为属于侵犯他人知识产权的行为，即主观上有过错（故意或过失）。如果不知或不应知所实施的行为属侵权行为，即主观上无过错，就不承担损害赔偿的责任。由此可以看出，过错责任原则，是软件著作权损害赔偿的归责原则之一。另外，我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”可见，对软件著作权侵权损害赔偿采用过错责任的原则，具有国内法和国际法的依据。

TRIPS第45条第1款，属于强制性的条款，各国应以国内法加以确认。但由于过错责任原则是采用“谁主张，谁举证”，对权利人多有不便，特别是对于计算机软件的侵权来说，软件的复制过程简单、迅速，隐蔽。因此，权利人很难证明侵权人的主观过错，而侵权人却可以根据其实际行为并结合证据，证明自己无过错，这种做法比较公正合理。因此，有必要把过错推定原则确定为过错原则的补充原则。但应严格限制其适用范围，否则，将会在整个侵权责任中根本改变举证责任的方式，从而给加害人施加了过重的举证负担，不利于纠纷的合理解决。

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关键词：计算机软件；法律；保护方式

计算机软件是指计算机程序及有关文档。计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档特指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等。从法律角度说，计算机软件可以通过著作权、专利权以及商业秘密等不同方式来进行保护。

一、著作权保护

根据我国《著作权》第三条的规定，著作权法所保护的作品中包括计算机软件。根据《计算机软件保护条例》的相关规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档；同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；软件著作权人享有软件的发表权、著名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权以及应当享有的其他权利；软件中所包含的思想、处理过程、操作方法、数学概念等因素不受著作权保护。

1.著作权法保护计算机软件的内容。用著作权法保护计算机软件保护的是程序的表达，即代码。在这些代码中，具有独创性的表达，受到著作权法的保护。

2.著作权法保护计算机软件的特点。一是取得保护的法律程序简单。只要具有原创性并在有关机关进行了登记，就能获得保护；二是保护时间长，一般都在50年以上；三是保护全面。计算机软件作为著作的一种享有传统著作所享有的一切权利，诸如复制、翻译、改编、署名、保护作品完整权等经济权利和精神权利；四是著作权保护只延及作品的表达形式而不延及作品的思想。

3.侵权的判定方法。我国在《软件保护条例》第六条中明确了思想与表达两分的原则。正确合理地区分计算机软件的思想与表现的界限，不但涉及对某个软件是否侵权的判定，而且直接涉及在软件开发过程中如何做到既能吸收他人软件中的先进技术，又不致陷入版权纠纷，同时还能享有自主的版权。从更深的角度来讲，正确合理区分软件的思想与表现，关系到著作权法保护的基本宗旨，即通过保护软件版权所有者的合法权益，鼓励创作开发更多更先进的软件，促进技术和产业的健康发展。但在非机械性复制软件的情况下如何判断是否利用了软件中受保护的成分，在我国还没有形成系统的方法。

在适用思想与表达两分法上，美国法院的实践是最具研究价值的。美国法院通过多年的摸索，建立起“抽象―过滤―比较”三步法为核心的确定软件中受著作权保护的核心成分的方法。其具体做法如下：（1）抽象：将计算机程序从程序代码到程序的最终功能由具体到抽象分为几个层次。（2）过滤：所有不受著作权保护的成分将会被排除，包括：①由程序效率决定的成分；②由外界因素决定的成分；③从公有领域获取的成分。（3）比较：计算机程序按上述原则被过滤后，剩余的成分就是可受著作权保护的成分，可以与被诉侵权程序进行“实质性相似”比较。如果被诉侵权的程序抄袭了这些受保护成分的实质部分，即构成侵权。

4.作权保护计算机软件的弊端。对计算机软件保护50年并不能起到真正的法律应该起到的作用。因为作为法律规制的对象其本身应该具有权利义务配置的必要性，非稀缺资源就无以法律配置的必要，因此，这种保护方式是对法律资源的浪费。

制约了计算机软件进步和改进。以著作权法来保护软件，其必然结果是软件权利人享有权利人对传统作品所享有的“保持作品完整权”、“编辑权”和“演绎权”。按照这种权利配置，对于作为技术手段的软件来说，客观结果就是软件的使用者对于自己所购买来的“技术”著作没有权利进行商业目的的持续开发，也没有权利改进。这一方面不利于消费者使用软件，另外一方面，也不利于技术进步。而且，出于保护知识产权的目的，一些软件开发商并不公开自己软件的源代码，使意图改善的使用者都无从进行软件的改进。由于软件是作为作品来进行保护的，而作者自然不对自己的作品承担什么售后的责任，从而使软件开发商完全摆脱了本来应该承担的由于软件的开发失误和客观存在的缺陷给用户造成的损失赔偿责任。

二、专利保护

计算机软件中的“思想”、“内容”受到专利保护。中国专利局颁布的《专利审查指南》第九章，即“涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干问题”规定，如果发明专利申请只涉及计算机程序本身或者是仅仅记录在载体上的计算机程序，就其程序本身而言，不论它以何种形式出现，都属于智力活动的规则和方法。

1.计算机软件专利保护范围。中国专利局的《专利审查指南》表明：凡是为了解决技术问题，利用了技术手段且能够产生技术效果的发明，即使其就是一个计算机程序，就可授予专利权。专利保护并不关注发明的具体表达方式，所关注的是通过某种表达方式体现的“技术特征”。因此，只要其具有新的技术特征，而且这些特征不是平庸的和显而易见的，并且能够按照发明人的描述得以实现，即符合专利法规定的所谓“三性”要求，应当授予专利权。由此可知，只要计算机程序中所含的技术特征能够被清楚地加以描述，并且具有创造性和实用性，就可以获得专利保护。

2.著作权和专利保护计算机软件的比较。其一，对计算机软件保护采取专利保护方式克服了前述著作权保护的缺陷。由于专利保护的保护期较短，并且专利保护以交纳一定的费用为前提，降低了司法保护的成本。同时，一方面专利制度要求对技术的充分公开，另一方面，在后专利技术对于在先专利技术的开发和使用受到法定许可的保护，因此，有利于社会对于一种软件技术的持续开发利用，有利于避免垄断现象，促使权利人投入到不断的研究开发中去。

其二，一方面，对于软硬件结合和固化到硬件里的软件来说，专利保护更具有科学性和可行性。另一方面，对于实质上是数学算法的软件，采取版权保护的可行性也是有限的。

综上，笔者以为，对于计算机软件技术应采取以专利保护为主、版权保护为辅助的保护模式，软件保护从著作权到专利权的移转，是社会和市场选择的结果。

三、商业秘密保护

我国《反不正当竞争法》第10条规定：商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。计算机软件，可以通过商业秘密中技术信息秘密的方式受到保护。

1.商业秘密保护计算机软件的内容。技术信息秘密应包括以下的主要内容：计算机源程序、不同阶段的开发文档。计算机源程序和文档应包括用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。

2.对计算机软件商业秘密采取的保密措施。一是在企业管理层建立起保密的法律意识。在软件项目开发的初级阶段，企业的管理者就应向其内部工作人员告知商业秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，使员工及早树立起保密的意识。

二是建立项目开发档案，妥善保管立项论证报告、阶段性开发文档，包括立项、论证、编写、调试、测试、各阶段的软件版本及终极软件版本等技术文档资料。具体包括不同表现形式的文档，如开发前期参数定义、模块定义、变量的定义、各模块之间的相互关系的文档、源程序和目标代码、图表、框图。

三是加强文档的管理，如对文件进行编号、划分等级，配置必要的保密、防盗设备，确保秘密文件及其所处区域的安全等。

四是限定知情人员的范围，严格分工，将项目分解，只让其员工接触其必须完成任务的相关项目，总体方案由主要决策人员控制和把握。

五是在管理方式上，与掌握、接触商业秘密的关键人员如工程技术人员和管理人员签订保密协议和竞业禁止协议，明确这些人员的保密义务和泄密责任。

3.处理计算机软件商业秘密纠纷应注意的问题。由于软件本身具有的脆弱性、易复制性、载体易发生变化等特点，最好借助有经验且熟悉计算机软件的公证人员帮助，以提高证据的可信度。重点收集的证据有：（1）软件开发文档包括源程序和目标代码程序。（2）软件开发的原始文档，如安装程序、文件目录、过程名、变量名、数据流程图、程序框图等、系统调用的说明、测试报告、保密措施、签定的保密协议、竞业禁止协议、内部管理制度等。（3）有关请求损失赔偿的证据。通过这些证据说明计算机软件的商业秘密是如何体现出来的即其商业秘密的表现形式；掌握该软件商业秘密的人员范围；所涉及的人员对该软件商业秘密掌握的程度；软件开发人员的分工情况；侵权人以怎样的方法和手段实施了侵权行为。

利用商业秘密实现对计算机软件的保护，能够与著作权保护和专利保护构成一个全方位的立体保护模式，更有利于计算机软件权利人权利的实现。

四、小结

综上所述，在著作权、专利、商业秘密三种保护计算机软件的方式中，专利保护不仅可以较好地保护开发者、申请者的既得利益，而且因其严格审查并要求技术公开，既促进了计算机技术的进步，又避免了重复投资的情形，是最为有效也是最符合实际的做法。

参考文献：

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［2］ 许永盛.我国计算机软件的著作权法保护研究［J］.重庆大学学报（社会科学版），2004，（6）.

［3］ 姜孟升，考政揩.计算机软件的可专利性分析［J］；甘肃农业，2006，（2）.

［4］ 李维.浅析计算机软件的“自主知识产权”［J］.中国版权，2004，（1）.

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一、无形的著作权无法控制他人以有形的方式控制作品

“企业能否基于著作权而要求员工交出该软件作品的源代码”等同于“著作权人能否基于著作权而要求他人交出作品”。对这一问题，人们的争论由来已久，“高丽娅教案手稿遗失案”（下称“高丽娅案”）与“游戏米果网络技术（上海）有限公司诉离职员工案”（下称“米果案”）便是针对该问题做出回应的典型案例。然而，两个案件的审判结果却截然相反。在高丽娅案中，法院认为：“在知道或应当知道教案本身是教案作品的唯一载体的情况下，被告作为载体的所有权人对作品唯一载体的处分不仅会导致作品载体本身灭失，也会导致作品随之灭失。原告享有的教案作品著作权将无法实现，从而侵犯了原告享有的作品著作权”。而在米果案中，法院则认为：“拒不交出源代码及其相关文档的行为不属于《计算机软件保护条例》所规定的侵犯软件著作权的行为”，并最终驳回了米果公司基于著作权而要求员工返还软件源代码的诉讼请求。

上述两个案例的实质在于——著作权人是否可以控制他人以有形的方式占有作品，并要求他人放弃这种有形的占有。表面上看，作品与作品物质载体具有统一性，著作权的实现有赖于物质载体，但作品与有形载体本身在权利行使方面存在实质性差异。与物权不同，著作权人无权基于著作权而禁止他人有形占有作品的行为，更无权要求有形占有人返还已经持有的作品。理由如下：

1、著作权不属于支配权

权利客体的非物质属性是著作权乃至知识产权区别于物权的本质特征。物权的本质是“直接支配一定的物，并享受其利益的排他性权利”，即物权是权利人直接对于权利客体于法律所允许的范围内进行支配的权利。著作权则并非对权利客体的直接支配，它表现为权利人对作品的独占和专有。对于一般财产所有权而言，其客体为有形的动产或不动产，该类客体本身就构成权利的保护范围；而著作权是非物质形态的财产，具有公开性、公共性的特点，其权利人无法凭借民法上的“占有”的方法来控制它，其他人“占有”作品的行为不会妨害著作权人行使著作权。因此，著作权法完全没有必要将有形占有（持有）作品的行为划入需要规制的范围。著作权客体的非物质属性，决定了作品是专有权而非支配权，因而也决定了侵犯著作权的行为表现出很强的特殊性。

2、著作权人只能在权利范围内排斥他人利用

第三人对作品的利用是合法还是非法，是否构成本权与他权之间的界限，均有赖于法律做出的特别规定，以确定著作权的保护范围。在既定的保护范围内，权利人对自己的作品可以行使各种专有权利，超出这个范围，权利人无法排斥他人对作品的合法使用。因此，著作权的专有性只在法定范围内有效，它不仅表现为一种权项范围的界定，而且也表现为效力范围的限制。通观世界主要国家的著作权法律，著作权的范围基本集中于控制复制、发行、信息网络传播等将作品外在化过程，即著作权人可以自己或授权他人将作品附载到一定的物质载体上，从而获取利益；至于是何种物质载体，理论上可以是科学技术所能达到的一切形式。所以，单就作品而言，它是一种“抽象物”，它可以被认知，但决不能等同于它的物质表现形式。有形占有作品的行为并不属于著作权法所控制的行为。因此，有形占有作品的行为已经超出了法律所规定的著作权权利范围，并不构成著作权侵权。从更深层次来讲，著作权是对作品的专有使用权和禁止他人非法使用，当著作权人对作品的载体不享有物权的情况下，著作权人不得直接支配作品的物质载体。同理，对载体享有合法权利，并不意味着载体所有权人即为载体上作品的著作权人。这也就为什么《著作权法》第18条会规定美术等作品原件所有权的转移，不视为作品著作权的转移。

3、作品不具有追及力

有形财产占据一定的物质空间，很容易为人力所控制，因此才有追及的可能。人们对作品的利用并不是依据对其的支配，只要了解相关的信息，任何人均可利用，因此作品可以同时被多数人所利用。在此情况下，追及效力对于著作权没有意义，因为物权人追及客体是为了行使其权利而索回物体，作品本身不存在谁占有的问题，侵犯知识产权无需对作品进行控制，同理，排除侵权行为也不存在作品的返还，制止他人对作品的侵害一般表现为要求权利人停止侵害，在有侵害之虞时主张妨害预防以及要求废弃侵权产品。判定著作权侵权主要在于侵权人的行为是否侵害了权利人的“专有”，即只要妨害了著作权人对作品的独占实施就构成侵权。对于著作权的侵犯主要表现为剽窃、篡改、仿制和不正当使用，因此侵权行为作用于创造者的思想内容或思想表现形式，与作品的物质化载体无关。

二、有形的制度辅助无形的著作权

如前所述，与传统物权相比，著作权的保护方式有其独特性。如果企业不能转变观念，在尊重著作权特殊性基础上事先采取应对措施，那么，企业不仅不能在最大的范围内利用作品创造价值，甚至可能因此丧失对作品所享有的著作权。因此，企业应当重视结合自身企业和著作权特性建立相应的制度来避免不必要的损害。笔者认为，就软件作品而言，企业应当建立以下两种制度：

1、建立作品权利归属制度

在很多情况下，要区分法人作品、特殊职务作品和一般职务作品并非易事。根据《著作权法》的规定，这三种作品的权利归属和权利行使方式存在不少差异，如果企业与员工就著作权归属问题发生争议，无疑是企业不愿看到的。而且，员工在工作过程中所创作的作品往往都利用了企业的重要物质条件，并与企业的生产经营模式息息相关，具有很高的经济价值。如果著作权最终归员工所有，员工很有可能会以此要挟企业，或最终被竞争对手所利用，这非常不利于企业的正常发展。所以，建立行之有效的著作权归属制度是企业维护自身利益的首要途径。

《著作权法》关于职务作品著作权归属的规定并不属于法律强制性规定，允许当事人自由协商以约定的方式予以改变。因此，为了更好地管理自己的作品，企业可以与员工就职务作品的权利归属予以约定。具体而言，企业可以采取与员工签订协议或制定规章制度的方式将知识产权收归企业，并就职务作品的使用方式、物质奖励和精神奖励等进行约定。这种约定可以有效地避免以后因作品权利归属而发生纠纷，很好地维护企业的利益。

2、建立作品内部备案制度

建立作品内部备案制度有着极其重要的作用。一方面，作品内部备案制度有利于企业收集和保存与作品创作有关的所有原始资料，辅助确认企业对该作品所享有的著作权，并在作品唯一原件因各种因素而灭失或失去实际控制时，企业仍然能够通过已经保存的原始资料而迅速恢复该作品；另一方面，对原始资料的保存能够扩大企业的维权途径。

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【关键词】计算机软件 侵权 原因 对策

一、引言

你的电脑是否曾经提醒过你：您是盗版软件的受害者。但是对此提醒好像大部分的人都不以为然，甚至有的人觉得不仅不是受害者还是受益者。仔细计算一下你的电脑里的操作软件，有多少是盗版，盗版Windows XP、盗版杀毒软件、盗版Microsoft Office……因为你享受了廉价的盗版软件带来的便利。可是你有没有想过自己侵犯了软件企业的权益。

2005年9月，西宁某公司未经北京北大方正电子有限公司许可，在其营业场所内的一台兼容机上安装了盗版的方正软件系统。西宁某厂在其营业场所的激光照排机主控制电脑上安装了方正软件系统，据调查，该软件信息窗口处有使用胶版作业的记录。2006年2月21日，北京北大方正电子有限公司以西宁某公司、西宁某厂的上述行为严重侵犯该公司的著作权为由，向西宁市中级人民法院提讼，请求西宁某公司和某厂停止侵权、赔礼道歉并赔偿经济损失。

QQ的软件著作权是由腾讯控股有限公司所有，然而教师陈寿福对QQ做出的多项改动得到了许多用户的喜爱。这些改动包括拦截正版QQ的广告，但他却为了自己牟利而在珊瑚虫版上捆绑了其他网络公司的一些广告和垃圾信息。腾迅最早在2002年就曾指控陈寿福侵犯其软件著作权，并警告后者停止传播珊瑚虫QQ。而陈寿福也有所行动。他设计出一种非侵入性的软件补丁让自己的程序成为独立的软件，并能够在同一台电脑上与腾迅QQ并列运行。但到了2003年，他又开始对外提供珊瑚虫QQ。到了2006年，面对珊瑚虫QQ受欢迎程度呈有增无减的趋势，腾迅以侵犯其软件著作权为由将陈寿福告上法庭，并索赔人民币50万元（折合6.8万美元）。这场官司以腾迅胜诉告终，法院判陈寿福赔偿腾迅10万元，而后者也服从判决缴纳了赔款。而2007年8月初，腾迅向其总部所在的深圳警方报案，8月16日陈寿福被拘留。腾迅所称，陈寿福侵犯了腾迅的著作权并以此非法牟利。目前，此案还未有定论。

二、计算机软件侵权的原因分析

1、软件登记不被重视

按照我国颁布实施的《计算机软件保护条例》的规定，软件著作权登记采取自愿原则，登记与否不影响其开发完成的软件著作权产生和软件著作权的商业运作。由于登记并不影响实际权利的享有，故很多企业认为软件是否进行登记并不重要。然而，登记最大的作用就是对权利的公示性。而且由于软件著作权程序不同于传统的著作权，其存在方式是以虚拟数据存储于计算机中，易丢失，因此，企业应加强对软件著作权的登记工作，可以减轻在侵权诉讼中的权属举证责任，也可以减少不必要的管理需要，降低企业的运营成本。

一方面，软件登记机关在软件著作权登记的具体工作中，按照我国保护软件知识产权的法律、法规，并参照有关软件技术标准，针对在软件登记申请中的法律关系和技术状态出现的“显而易见”的问题进行必要的审查，努力做到将软件著作权纠纷隐患消除在萌芽状态，以减少软件著作权纠纷；另一方面,企业在遭遇软件著作权侵权的情况下，作为软件著作权的权利人，有举证证明权利所有的义务。在软件著作权没有登记的情况下，企业需要将软件独立研发的原始资料全部以及研发的最初时间等呈现出来才能证明自己系正当权利人。而有时由于时间问题或企业对资料保管上存在缺漏，导致软件开发的原始资料丢失，此时要主张自己是软件著作权人，就比较困难，从而导致侵权诉讼的败诉。而在已经进行了软件著作权登记的情况下，由于登记的公示性，登记记载的著作权人无需对权利所属再行举证，举证责任转由对方提供相反的证据，从而降低了诉讼风险。

2、合同约定不够明确

软件著作权使用许可合同是指软件著作权人在软件著作权保护期内授权他人在合同规定的条件、范围和时间内使用其软件，并通过这种授权而获得报酬的合同。许可使用方式主要包括：独占许可、独家许可、普通许可。企业在签订软件著作权使用许可合同中易忽略对使用方式、使用的权利范围进行明确约定。如企业原本意图签订独占许可合同，而未对使用方式进行明确约定，使得软件著作权人又将该软件许可他人使用，导致企业支付了软件使用费后所生产的产品不具有市场独立性，失去竞争优势。另外对于约定使用的权利范围不明确，由于现行法律规定，在软件著作权使用许可中，对于合同中未作约定的权利，被许可方不得使用，故在软件著作权许可使用合同中，应对被许可的权利进行列明，否则很容易在使用过程中造成权利受限或构成侵权。

3、实质性权利保护遭遇忽略

《计算机软件保护条例》第十条规定：本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或数学概念等。因此，软件著作权的保护并不能制止以不同方式表达同一构思的实质侵权。对于以不同方式表达同一构思的实质侵权如何保护，目前企业界尚不明了。特别是在目前利用反向工程获取软件结构一般不认定为侵犯软件著作权的情况下，为防止此类侵权，企业应将用于特定产品的软件与企业硬件产品相结合，申请专利保护，软件一旦与产品硬件结合，在产品申请专利的情况下，对于软件也就可以通过专利进行保护。如此，对软件就可以达到强保护的目的。

4、保密措施不够严密

软件反向工程是指将他人的目标代码程序利用反汇编、反编译软件使其还原为汇编代码的过程。虽然目前对于反向工程获取软件源代码的手段是否合法、合理问题理论界尚存在争论。但在我国司法实践中已经明确对于通过反向工程手段获得软件源代码的行为本身是不构成侵权的。但同时规定：“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。”这里实际指的是对软件作为商业秘密保护的阐述。但很多时候，企业软件通常作为产品推向市场，市场的公开化导致获取产品途径正当化，此时，要防止他人通过反向工程获取软件源代码的主要手段就只能通过技术加密行为来进行。我市目前软件企业产品推向公开化市场的并不多，主要是为特定企业定制软件，另外很多企业为自身生产的需要，也有自行开发的软件。对此，企业一要加强内部软件的保密度，尽量减少非正当途径获取软件的几率，同时也不能完全依赖于对软件的商业秘密保护。对于软件本身，更应当加强技术加密手段，即使在他人通过不正当途径获取软件时，增加其反向工程的难度，减少知识产权纠纷，降低企业软件开发投资风险。

5、法律保护亟待完善

目前对计算机软件保护模式主要包括专利保护、版权（著作权）、商业秘密保护、不正当竞争保护和商标保护。而在我国，主要通过《著作权法》实施对计算机软件的著作权保护，同时我国出台了专门的《计算机软件保护条例》，以专门立法的形式加强对计算机软件的保护。对于计算机软件的专利保护、商标保护，在我国的计算机软件保护体系中很少涉及。其中专利保护仅指我国专利局1993年的《专利审查指南》中的规定：涉及计算机程序本身或者数学方法本身的发明专利申请不能授予专利。同时又指出，如果一件含有计算机程序的发明专利申请的主题能够产生技术效果，构成一个完整的技术方案，就不能仅仅因为该专利申请含有计算机程序而不授予专利权。而商标保护是指软件产品商品化后通过注册商标防止盗版软件的发行、出售等。

三、计算机软件保护的对策

根据多宗计算机软件侵权案件的判例，再结合我国目前保护计算机软件各种法律的欠缺和不完善，在保护计算机软件方面应从以下方面注意。

1、重视软件登记，加强识别能力

软件使用包括企业自行研发的软件使用，也包括企业通过购买或被许可使用他人软件。对于企业自行研发的软件使用，需要注意的是，由于软件著作权的非唯一性，其他软件开发者通过独立研发可以研发出与权利人一致或基本相似的软件，两者之间的著作权并不冲突，可以同时并存。此时，企业要做好著作权备案登记工作或保存好原始开发资料，防止在使用过程中被他人指认侵权，做好软件登记工作，减少侵权诉讼风险。

对于企业购买他人软件使用过程中，主要是做好防盗版工作，如上所述，企业应通过正当途径购买软件，并保存好购买软件的正规发票。同时加强企业采购人员对正版和盗版软件的识别能力，降低企业经营风险。另外企业在签订软件许可使用合同中，应明确许可方式，签订保密条款，并明确被许可的权利范围、使用地域范围和使用期限，对于利用被许可软件再行开发出新成果的归属双方也可事先进行约定。

2、重视自我保护，加强软件加密

就企业软件管理而言，第一，加强对软件产品的保密工作，减少不必要人员的接触。第二，对于核心技术人员，因对于软件的基本原理、构思等并不受软件著作权的保护，因此，员工的流失必然存在对软件著作权实质侵权的威胁。因此，企业应尽量保证技术核心人员的稳定性。对其工作期间所开发的软件（包括自由开发软件）应明确约定归企业所有，并设立相应的奖励制度。

对于软件本身，第一，提高软件加密程度，增加反向工程获取软件源代码的难度；第二，对于能够与企业硬件产品结合的软件，尽量与产品一起申请专利保护。第三，对推向市场的软件产品申请注册商标，通过实施品牌战略加强对软件产品的保护。

3、重视法律维权，加强侵权举证

当企业不可避免地遭遇到计算机软件侵权纠纷时，如何适当地进行举证，成为诉讼胜败的关键点。企业遭遇侵权时，首先应当提供作为权利人的证据，软件著作权进行登记的重要性也就在这里体现了。由于登记的公示性，只要没有相反的证据，软件著作权的登记人就是理所当然的著作权人。对于没有登记的软件著作权，权利人可以提供软件源程序、软件首次开发完成的时间等证据证明自己是著作权人。其次，需要举证的就是侵权事实的存在。对于这一块举证，企业通常存在难度。因为一般侵权发生地都不在企业控制范围内，企业也没有相应的适当途径能够进入侵权地。对于盗版软件销售中侵权行为的取证，可采用三种方式。

公证取证方式，由权利人与公证机关工作人员一起作为购买者购买盗版软件，并就所购软件进行封存以及对整个购买过程进行公证。这样的公证，在民事侵权诉讼中，如果没有相反的证据，一般都能够得到确认。对于软件著作权侵权行为的公证取证中，应注意的是，由于计算机软件不同于其他著作权，通过一般的拍照、复制等公证保全方式有时并不能达到证据所应有的证明力，因此，在计算机侵权取证中，应尽量聘请专家或专业鉴定机构参与取证，增加证据的证明力；通过行政执法手段对侵权行为进行认定。在公证机关工作人员无法进入的侵权地，无法通过公证取证的方式进行证据收集，此时可通过版权局对侵权地进行查处，对于行政执法机构已经认定的侵权行为，在没有相反的证据情况下，法院都予以直接认定；申请法院进行证据保全，但申请证据保全一般应提供侵权存在的初步资料，否则法院一般不予采纳。

不难看出，打击软件侵权将是一项艰巨和长期的任务。除了集中打击行动之外，我们必须建立防控一体化的反侵权制度体系。

（注：本文为辽宁省软件产业发展中的知识产权法律问题研究项目；辽宁省教育厅人文社会科学研究项目，课题编号：20060367。）

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关键词： 计算机软件 著作权 认定

一、计算机软件著作权

（一）基本概念。

计算机软件著作权指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定，对软件作品享有的各项专有权利。属于民事权利，具备民事权利的共同特征。

（二）计算机软件著作权保护范围。

根据著作权法第五十三条和《计算机软件保护条例》第二条、第四条的规定，著作权法保护的计算机软件指计算机程序及有关文档。著作权法所称对计算机软件的保护，指计算机软件的著作权人或者其受让者依法享有著作权的各项权利。

1.计算机程序

《根据计算机软件保护条例》第三条第一款的规定，计算机程序指为了得到某种结果而由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化指令序列的符号化语句序列。同一程序的源程序文本和目标程序文本视为同一作品。这就是说：

（1）计算机程序可以在计算机等装置内执行；

（2）指令是构成程序的最小单位，程序由一系列指令组合，而指令指计算机完成一个基本操作的命令；

（3）程序有两种表达方式。第一种是目标程序，由计算机能接受的代码编写的二进制指令方式；第二种是源程序，用某种符号或语句编写的代码方式。

2.计算机软件的文档

根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机程序的文档指用自然语言或者形式化语言编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。文档一般表现为程序设计说明书、流程图、用户手册等。

二、侵犯计算机软件著作权的认定

计算机软件侵权行为的认定，实际指对发生争议的某一计算机程序与比照物的对比和鉴别。软件作品区别于一般文字或美术等作品，实践中常常表现为计算机程序的不唯一性。即两个运行结果酷似的计算机程序，或者两个计算机软件的源代码程序不相似或不完全相似，前者不一定构成软件侵权，而后者不一定不构成侵权。常见的侵犯计算机软件著作权罪的认定标准有以下几个方面：

（一）软件的界面问题。

界面的认定是对使用过程中的屏幕显示、功能、功能键、使用方法以往范例等进行对比，仔细对其普通文显和下拉、弹出菜单的方位、内容、选择项等进行对比。

（二）源代码。

计算机程序指为了得到某种结果而由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，包括源程序和目标程序。若两套软件的源代码都是基于同一种高级语言而编写的，认定为侵权的可能性大增。常见鉴别内容包括：

1.数据结构

数据结构是计算机存储、组织数据的方式。通常情况下，精心选择的数据结构可以带来更高的运行或者存储效率。数据结构往往同高效的检索算法和索引技术有关。数据结构中的元素数量、元素间的相互关系、逻辑结构等若相似或相同，那么其侵权的可能性就大增。

2.算法

算法是一系列解决问题的清晰指令，算法代表着用系统的方法描述解决问题的策略机制。对于同一个问题，不同程序会有不同的算法处理。对于是否采用相同的算法解决问题，成为判断是否侵权的重要手段之一。

3.用户接口

用户接口是系统和用户之间进行交互和信息交换的媒介，实现信息内部形式与人类可以接受形式之间的转换。软件接口一般有命令接口、程序接口、图形接口三种。若接口中变量的命名、数量、变量类型都相同的话，极有可能存在侵权的行为。

4.程序的结构、顺序和组织

SSO法则是认定软件侵权的重要方法之一。所谓SSO，即计算机软件的结构、顺序和组织。其中，结构就是程序的各个组成部分的构造及数据结构；顺序就是程序各部分在执行过程中的先后顺序；组织则是程序中各结构及顺序之间的宏观安排。SSO法则认为，虽然被告的程序与原告的程序代码完全不同，但二者的结构、顺序和组织相同或相近似，仍构成侵权。

（三）保护软件本身，但不保护其思想。

著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。“思想、表达二分”是著作权法的基本准则，同样适用于计算机软件著作权保护。新《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”通过思想、表达的划分，排除不受著作权法保护的“思想”，是认定侵权行为的主要阶段[1]。

但在司法实践中，由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”二重属性，确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。各种形式的计算机程序的编码即文字性成分都是思想的表达，应受到著作权法的保护；而程序的功能目标，通常认为属于思想领域，是不受著作权法保护的，这两部分的界限非常清晰，随后难点在于编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域，是仅通过编码与功能目标的划分难以规制的[2]。

三、计算机软件著作权保护现状

我国对计算机软件保护的立法工作起步较晚，立法经验少，给立法工作带来不少的困难。但是，正因为我们起步晚，其他国家在计算机软件立法中的成功经验，可供我们在制定我国软件保护法时予以借鉴，使得我们不走弯路或者少走弯路。1991年6月我国颁布《计算机软件保护条例》，对计算机软件的著作权保护问题做了全面、系统且操作性强的规定，中国保护知识产权的法律体系走向完备化。

据《计算机软件保护条例》规定，软件著作权人享有发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权等权利。软件著作权人可以许可或者转让他人行使部分著作权，并有权获得报酬。任何人在未经著作权人许可或者转让其权利的情况下行使以上权利，将构成侵害他人著作权的行为。

参考文献：

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内容提要: 以著作权许可合同禁止反向工程的实施和兼容软件的使用，已成为软件产业通行的商业策略。作为一种私人主导的权利配置方式，软件著作权许可合同虽然导致使用者承担了超出著作权法范围的义务，并引起了意定权利与法定权利的冲突，却有助于降低软件利用的交易成本，弥补著作权法对功能性作品保护的不足，并激励权利人选择能够发挥软件最大效用的商业模式。因而在竞争性市场条件下，应允许权利人以著作权许可合同实现私人造法，但在软件构成垄断且合同条款具有阻止其他软件进入市场的效果时，需引入反垄断法进行干预。

随着软件在网络时代的使用范围不断扩展，软件著作权人的收益方式逐步由软件买卖变为依靠软件带来的网络效应获利，收益方式的变化也给软件保护提出了新的要求。由于以保护文学艺术作品见长的著作权法对功能性作品的不适应，权利人试图依靠著作权许可来控制软件的使用方式和范围，以拆封合同、点击合同为代表的著作权许可合同，已成为私人控制软件利用的新手段。[1]权利人或扩张保护范围，或规避法定限制，并以技术措施控制许可渠道，让使用者负担超出著作权法要求的义务，使权利人得以克服著作权法在保护功能性作品上的模糊性。然而，额外的义务也导致了意定权利与法定权利的冲突，因此如何看待著作权许可合同对法定权利的“修改”，如何界定软件著作权许可合同的合法性，成为解决网络时代软件著作权制度困境的首要问题。随着我国软件产业的发展，相关纠纷逐渐增多，关于反向工程、第三方兼容等问题，不但涉及对著作权法的调整，更关系到软件产业的未来发展。对此问题，国内外的法律都无明确的答案。美国2010年的“MDY诉暴雪公司案”[2]的争议焦点之一即为著作权许可合同中超出著作权法范围的内容是否合法。我国2010年“腾讯公司诉奇虎公司”案中，奇虎公司针对腾讯公司QQ软件开发的“360隐私保护器”，旨在限制QQ软件除即时通讯外的功能，使腾讯公司的诸多商业模式无法实现。事实上，在QQ软件许可协议中，腾讯公司已禁止“任何借助本‘软件’发展与之有关的衍生产品、作品、服务、插件、外挂、兼容、互联等”。[3]但是，腾讯公司在起诉时并未以此支撑其禁止兼容策略的合法性，法院在判决中也未涉及相关问题。[4]腾讯公司对已有的合同条款弃而不用，在很大程度上说明立法缺失使市场主体对其行为的合法性无法确定并寻求法律救济。因此，为给软件产业的进一步健康发展提供制度上的保障，有必要在分析软件许可合同经济效果的基础上明确其在新技术时代的合法性。

一、私人造法的兴起：软件著作权许可合同的合法性争议

在商业软件普及之前，软件著作权许可合同并未突破著作财产权的限定，软件著作权的许可即著作财产权的许可，著作权法根据作品利用方式设定著作财产权类型，著作权许可合同则授权他人以著作权法确定的方式利用作品，两者之间并无冲突。上述关系的维持，得益于以下两个原因：（1）既有著作财产权类型已能满足软件著作权市场的需要。受技术条件所限，软件或固化于有形载体，或局限于特定范围，必须依赖有形载体实现传播。传播方式的有限性，使著作权许可合同仅需授权法定类型的一种或数种权利即可实现软件的交换价值。（2）著作权许可合同效力具有相对性，即使合同条款增加了特殊义务，也仅能约束存在合同关系的有限主体，并不会因影响不特定的第三人而导致交易效率的减损。

然而，随着软件产业的发展和传播技术的变革，软件利用范围和利用主体都得以不断扩张，著作权法的保护方式已捉襟见肘。具而言之有二：（1）从权利客体上看，文学艺术作品与功能性作品的界定方式不同。虽然软件中的源代码和目标代码作为“文字作品”已成共识，[5]但如何区分软件中的思想与表达却仍无明确标准。[6]而软件著作权人以各种方式禁止反向工程的实施，皆被认为有垄断思想的嫌疑。[7]著作权法在权利客体上的界定，仅能阻止最简单的侵权手段，即通过直接复制或抄袭的方式侵害软件著作权。而对于以反向工程获取软件创意和架构进行再创作，著作权法显然无能为力。（2）从权利类型上看，文学艺术作品与功能性作品的收益方式不同。文学艺术作品的收益方式主要是传播，使用者个人对作品的利用和欣赏基本不会影响权利人的收益；但功能性作品的收益方式则是利用，使用者对作品直接或间接利用都将影响权利人的收益。然而，由于著作权法一直针对文学艺术作品的保护设定权利，因此传播是权利覆盖的重点。如果不涉及公开传播，私人对作品的利用一般不受著作权法规制。软件作为功能性作品，除传播之外，个人使用范围的扩张和竞争性软件的开发，同样会影响权利人的收益。

鉴于上述原因，权利人试图通过许可合同突破著作权法预设的权利范围，对使用者施加额外的限制。[8]此举虽然旨在弥补著作权法的不足，但无疑超出了著作权法的限定。这表现在以下两个方面：（1）著作权许可合同突破了法定著作财产权的范围。通过技术措施，权利人得以控制任意接触软件的行为和渠道，这使权利人通过合同条款课加额外义务成为可能。任何人接触软件前，必须同意接受合同条款。这就保证了所有使用者都在权利人设定的条件下利用软件，降低了网络环境下的侵权风险，使权利人对软件拥有了超越著作权法的控制力。（2）著作权许可合同突破了合同效力相对性的限制。通过电子权利管理信息，著作权许可合同得以通过改进公示方式扩展受约束使用者的范围。著作权许可合同由私人拟定，其个性化条款会增加潜在缔约人的注意成本，而电子权利管理信息的合法化则改变了著作权许可合同的公示成本。在新类型的许可合同中，电子权利管理信息附着于软件内部，具有类似“版权页”的功能，任何接触软件的主体，皆能知悉权利人课加义务的内容。这种受法律保护的数字化公示方式，不会因软件的复制和传播而消失，所以极大缓解了意定权利带来的公示成本问题。即使是合法取得软件后的转让，受让人也只有在接受合同条款的条件下才能正常使用软件。

综上可知，由于技术措施和电子权利管理信息的合法化，著作权许可合同与著作财产权之间的制度分工已被打破。也就是说，著作权许可既可以约束不特定的第三人，也能够不受法定权利的限制来创设新权利，这使著作权许可合同在实质上具备了著作财产权的效力。[9]特别是在著作财产权无法满足权利人需要的情况下，著作权许可合同通过技术手段一方面降低了许可的协商和公示成本，另一方面排除了权利人所禁止的接触行为，实现了对软件近乎完全的控制。虽然著作权许可合同的相对性效力并未改变，但从合同约束的范围和方式来看，权利人能够以相对性效力之形行绝对效力之实。[10]有学者将此类著作权许可合同与民法中的“役权”进行类比，认为在他人已获得许可的软件上附设额外限制的做法可视为是一种新的役权。[11]也有学者将著作权许可突破合同相对性的现象视为权利人的“私人造法”。[12]具体而言，这种突破知识产权法定范围的现象，已导致了如下争议：（1）著作权许可合同导致的注意义务问题。在数字技术的帮助下，权利信息能够通过附着于作品的方式为他人获知，因此以公示成本为由坚持权利法定的立法依据已经受到动摇。然而，著作权许可合同产生的权利毕竟是意定之权，与法定权利相比，缺乏稳定性和社会认同感。法定权利源于立法过程中的取舍和博弈，体现的是已得到社会认同的法律关系和价值目标，并为社会主体提供了稳定的交易预期。著作权许可合同即使能够有效降低公示成本，其权利内容的特殊性也必然增加所有使用者的注意义务，毕竟意定权利的内容与法定权利相比明显缺乏显著性和类型化，特别是在权利内容超出著作权法规定的范畴时使用者在交易中承担的信息成本将更高。[13]而且在网络环境下，一方面软件的兼容性显得尤为重要，另一方面软件的交易模式也在不断更新。如果著作权许可合同对软件的利用方式施加过多限制，无论是软件的开发、交易抑或软件之间的改编、兼容，都将面临高昂的交易成本。（2）著作权许可合同引起的负外部性问题。著作权许可合同除提高了使用者的注意义务外，还导致软件的负外部性增加。许多学者认为，著作权法旨在实现一种精致的平衡。[14]为此，著作权法一方面通过积极赋权的方式，给予创作者或投资者以专有权，激励权利人实现对作品最有效率的利用；另一方面，通过消极赋权的方式，以合理使用、法定例外和“思想／表达二分法”等方式限制著作财产权的范围，相当于赋予公众特定的“使用权”。与著作权限制制度相反，著作权许可合同所附加的权利内容，阻止了法律针对市场失灵所设置的权利限制制度，取而代之的是将其自身成本转嫁给了社会公众。许多软件公司利用最终用户许可协议对使用者利用行为的限制，包含了诸多不受著作权法规制的内容。在使用范围上，最终用户许可协议不但限制软件使用权的转让次数，更要求受让人必须接受与使用者购买软件时所接受的协议相同的协议。在许可方式上，协议要求使用者不得对该软件实施任何形式的反向工程，甚至禁止使用者公开评论产品或擅自公布对产品的检测。[15]上述技术限制条款显然与著作权法中的权利穷竭原则相矛盾，对反向工程的限制与著作权合理使用相违背，禁止使用者评论和批判的做法甚至涉嫌对言论自由的侵犯。无论是权利穷竭、反向编译还是合理使用，都是著作权法为使作品惠及公众而设计的权利限制。缺少上述限制，社会公众既无法合理利用作品，也无法进行再创造，更无法从他人利用的评价中获得选择产品的信息，相反使用者还需要承担权利人通过合同附加的额外义务。

著作权许可合同功能的扩张，乃是意定权利的再分配与法定权利的初始分配之间的对抗。这种对抗一方面折射出权利人和使用者对传统著作财产权的不满，另一方面也显示出权利配置方式在面临新问题时的不足。虽然数字技术使著作权许可具备了诸多优势，但由于其与著作财产权之间日益彰显的矛盾，著作权许可合同的合法性仍受到广泛质疑，有待进一步的论证和说明。

二、权利配置的效率需求：软件著作权许可合同的合法性证明

（一）软件著作权许可合同的立法博弈

针对软件著作权许可合同的合法性问题，相关立法在软件产业最发达的美国早已展开。自1995年起，曾经起草《统一商法典》（U．C．C．）的美国国家统一州立法律委员会（NCCUSL）和美国法律研究会（ALI）就准备对《统一商法典》第二编货物买卖进行补充，试图将网络环境下的信息交易纳入其中。在立法过程中，由于受到来自消费者、图书馆和相关产业界的强烈批评，最后导致ALI退出。继续坚持立法的NCCUSL也改变了立法策略，不再主张将信息交易纳入《统一商法典》中，而是独自在1999年通过了《统一计算机信息交易法案》（UCITA），软件则被作为计算机信息的一种成为该法案规制的对象。然而，UCITA被认为过于偏向保护权利人的利益，至今只有两个州选择适用，甚至有的州专门出台了反UCI－TA的法案，旨在限制UCITA在本州的效力。[16]有鉴于此，ALI放弃了对广义上的信息交易进行立法的初衷，转而集中解决信息交易中争议最大的软件问题，并于2009年通过了《软件合同法通则》，旨在规制软件的许可、转让和接触等行为。

上述立法困境反映出软件产业的迫切诉求和立法进程的滞后：一方面权利人因制度缺陷而更为依赖合同，使著作权许可合同与著作权法的冲突日益加深；另一方面，立法者在法定权利与意定权利相冲突时也极为踌躇，既想发挥许可合同的功能以克服法定权利的不足，又害怕权利人的控制力过分扩张而打破立法平衡。虽然《软件合同法通则》的效果还有待检验，但1995年至今的立法尝试仍然提供了认定软件著作权许可合同合法性的不同标准。概而言之有四：（1）著作权法优先原则，即许可合同条款不得与著作权法相冲突，否则无效。事实上，《美国著作权法》第301条已有类似规定。由于与著作权法冲突一概无效受到权利人的批评，因此《软件合同法通则》放松了规制，仅规定合同条款违反著作权法中的强制性规范才视为无效。[17]（2）公共政策原则，即合同条款须符合著作权法的立法目标，维持以排他性权利激励创新与增进公共领域内信息传播之间的平衡。因此，法院应考量合同履行后所产生的效益。合同条款若违背基本公共政策，法院可宣告其无效。[18]（3）禁止显失公平原则，即合同条款不得在程序和内容上使一方承担过多的义务。禁止显失公平原则从程序上看主要针对格式合同缔约过程中使用者一方是否有机会了解合同条款的内容，以保证当事人真实意思的表达；从内容上看旨在防止优势一方以合同条款免除主要义务或片面增加对方风险。[19]（4）禁止权利滥用原则，即防止权利人违反著作权法的基本目标而不正当地扩张其权利。该原则来自针对功能性作品的判例，[20]如今被用作限制合同合法性的制度工具。

由上可见，立法者试图在最大限度上维持软件著作权许可合同的意思自治，允许权利人通过许可合同变更法定的权利客体和权利范围。对合法性的主要限制也意在保证各方意思表达的真实性，防止处于优势地位的权利人扭曲使用者的真实意思。然而，由于公共政策原则和禁止显失公平等原则过于模糊，导致上述界定标准在实践中难以操作，许多问题不得不以利益平衡等立法目标来进行解释。限制性条款的模糊性，说明法律对软件许可合同的合法性还没有一个准确的定位和结论，这也最终使得权利人和使用者都无法对合同的效力具有稳定的预期。为消除这种模糊性，必须将著作权许可合同的合法性问题放在软件产业的特殊商业模式和市场特征中分析，才能作出真正有利于软件产业发展的制度设计。

（二）软件著作权许可合同的制度功能和合法性基础

1．软件著作权许可合同的权利配置功能

软件著作权人通过许可合同构建软件的保护范围，乃是私人对法定权利的重新配置。权利配置旨在明确权利归属，使行为的收益和损害归于行为人承担。当权利客体价值增加时，通过权利配置可将客体利用的成本和收益“内部化”，激励权利人发挥权利客体的最大效用。在著作权领域，权利配置可分为初始分配和再分配。初始分配是以国家立法的形式将著作财产权赋予不同主体，再分配是权利人之间以自由协商的形式通过合同实现权利流转；初始分配属于法定的权利配置，再分配属于意定的权利配置。两者的目标皆在于通过降低交易成本实现权利客体效益的最大化。

从初始分配来看，法定著作财产权的优势在于以清晰的权利边界降低当事人的交易成本。著作财产权作为一种事前标准，以法律的形式公示权利范围，为各方提供了一个稳定的交易预期。[21]然而，法定著作财产权的效力优势，是以牺牲权利类型的丰富性为代价的。为将权利的界定和公示维持在一个公众能以较低成本理解、认识的程度上，法定权利只能以抽象化、标准化的方式存在，以保证交易的便捷。所谓抽象化，是指著作财产权的类型仅能涵盖作品最基本的利用方式，避免作品承载过多的财产权类型，保证使用者不会在权利内容的考量上耗费过多成本；所谓标准化，是指著作财产权的类型和内容不得随意创设，通过类型限制降低权利的公示成本。因此，著作财产权只能满足著作权市场的基本需要，而无法应对全部的交易情形。从再分配来看，软件著作权许可合同旨在弥补著作财产权标准化的局限。鉴于数字时代软件利用方式的多元性，传统著作财产权无法涵盖软件的特殊利用方式。著作权许可合同作为一种私人界定权利的手段，可根据具体情势的需要变更权利的初始配置，以发掘作品的最优利用方式。著作权许可合同的最大优势，在于其允许当事人基于特定交易目的和交易情势突破标准化的法定权利配置。这种私人权利配置方式乃是对法定权利界定和归属的“修正”，潜在的交易者因此须在软件权利类型的调查、评估和监督上增加额外的交易成本。申言之，从权利配置的角度看，软件著作权许可合同的本质是以私人主导权利配置的方式弥补法定权利在软件著作权市场中的不足，使交易主体根据具体情况有效调整权利安排。

2．软件著作权许可合同的合法性理论前提

软件著作权许可合同所实现的权利配置是否具有合法性，应看其是否使软件产生了比法定权利保护更高的效益。对著作权许可合同所创造效益的考察，不能仅参考其与著作权法的契合度，而应结合软件著作权市场中相关商业模式的交易成本。交易成本的变化关乎商业模式的创新，而商业模式中出现的新客体和利用方式，需要通过权利配置发挥效用。

从交易成本的角度出发，软件著作权许可合同的合法性可从以下两个方面得到证明。

（1）著作权许可合同与软件客体范围的界定。在权利客体界定问题上，软件著作权许可合同通过扩大客体范围来实现软件价值的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用。传统“思想／表达二分法”的意义，旨在共享思想的前提下鼓励独创的表达创新，因此法律只禁止表达的简单重复。对功能性作品而言，经济效用的发挥需要保护客体的工具性特征，因此传统界定标准无法保护软件的价值来源，需通过著作权许可合同来完善软件客体的界定。权利人以合同条款禁止反向工程，与立法和司法的规定不符。在立法上，虽然以技术措施禁止接触软件的合法性已得到广泛承认，但以实现软件兼容为目的的反向工程，一般被认定为技术措施的例外。[22]在司法上，法院认为，如果根据作品的性质需要通过复制来理解作品蕴含的思想，那么这种复制应被视为合理使用。[23]然而，无论是合理使用抑或技术措施例外，都是纠正市场失灵的制度工具，只有在交易成本过高以致阻碍作品正常传播时才适用，因此其判定要素除作品的性质外，还包括使用目的和性质、使用比例、对作品价值和潜在市场的影响三个要件，这样才能正确发挥上述限制制度解决市场失灵的功能。法院为承担维持软件的法定客体判定标准，显然过于关注作品性质这一要件，却忽略了作品的使用目的和对潜在市场的影响。[24]功能性作品的特殊性以及合理使用原则的适用，造成权利人因无法区分使用者“借鉴行为”的合法性而承担额外的监管成本。法律对合法反向工程的模糊界定，其他软件提供商借此在开发环节上得以节省大量开发成本，并损害了原软件经济价值的实现。权利人不得不在技术措施上投入成本，以自力救济的方式阻止使用者任意获取涉及软件功能的信息，同时也抵消了权利人研发、升级软件的经济诱因。有鉴于此，与其让权利人为保护源代码与使用者在技术上比拼，不如直接通过制度保护来降低交易成本。允许权利人通过合同对反向工程加以“概括禁止”，可以有效降低权利人禁止反向工程所耗费的技术和监管成本，最大限度保护了软件的功能价值。软件著作权许可合同在软件客体范围上的突破，旨在解决“思想／表达二分法”在保护软件创意和架构时的困难。既然著作权法的目的是解决公共产品造成的市场失灵，那么软件著作权许可合同也应该被允许用来纠正因著作权法的滞后性带来的市场失灵。作为一种权利再分配的手段，著作权许可合同通过改变法定的客体界定标准，使因著作权法保护不力导致的外部性转化为权利人的收益，以此激励权利人实现软件经济价值的最大化。

（2）著作权许可合同与软件权利类型的扩张。在权利类型设定问题上，软件著作权许可合同根据对特定利用方式和成本收益考量，确定符合利用效益最大化的权利范围。软件著作权许可合同对利用方式和范围的限定，乃是以格式化的许可方式扩张法定的著作财产权类型，这种私人创制的方式对软件著作权市场来说尤为重要。首先，在网络环境下，软件提供商将软件免费或低价提供已成为一种趋势。该商业模式旨在使权利人获得网络效应，一旦使用者形成规模，再通过开发和销售基于该软件的衍生品获取“延迟收益”。随着衍生品的丰富，改变使用习惯所付出的适应成本也将不断增加，导致使用者更为依赖该软件，从而保证权利人收益的稳定性。[25]通过延迟收益策略，软件著作权人释放部分权利的原因，仍然是出于对经济利益的考虑，只是该经济利益并非直接来源于软件的许可或销售，而是以一种间接的方式获取。同理，软件著作权人通过控制兼容软件的开发和传播，也能够帮助权利人实现网络效应。根据功能的互补性，软件可分为平台软件和应用软件，后者在前者的基础上实现其功能。[26]出于不同的竞争策略，权利人对平台软件的许可条款也会不同。如果权利人希望扩大软件的使用范围，一般会许可其他软件开发商获取其程序接口，允许他人为该平台提供应用软件；相反，如果权利人为保证软件服务的同一性或避免竞争性产品，也会通过许可条款禁止他人获取其程序接口，而选择自己开发兼容性的应用软件。[27]因此，任何依托软件著作权许可合同带来的商业模式创新，都需要法律承认相关条款的合法性。无论是出于延迟收益获得网络效益，抑或通过规模化取得竞争优势，权利人都需要通过著作权许可合同对软件的利用方式和范围进行限制，控制兼容性软件的开发和传播则是实现延迟收益的重要保证。软件著作权人既可选择开放应用程序接口，允许他人任意开发兼容软件；也可选择禁止他人接触接口，仅由自己开发或购买兼容软件；还可采取有限度的开放，由权利人选择特定的兼容软件开发商。承认通过著作权许可合同控制兼容软件传播的合法性，使权利人根据分散的市场信息作出最优选择，实现软件效用的最大化。其次，在技术措施的帮助下，权利人利用以著作权许可合同限制他人利用软件的范围，可以实现价格区分，[28]使权利人和使用者双方受益。对著作权人来说，价格区分使权利人得以对不同类型的主体分别定价，可以增加软件产品的收益；对使用者来说，价格区分可使商业用户支付较高价格，而个人用户支付较低价格，具有不同支付意愿的主体皆能在可承受的价格范围内利用软件。如果价格区分既可以增加著作权人的创作诱因，又不会增加无谓损失，那么法律应允许权利人以此提高交易双方的福利。[29]限制使用者利用软件范围的著作权许可合同的，功能即在于阻止不同类型的使用者之间相互开放软件的利用渠道，从而实现上述价格区分策略，这显然有助于提高网络环境下的软件效用。反之，如果否定相关合同条款的合法性，将导致权利人只能提供统一定价，使部分使用者支付更高的费用。[30]需要注意的是，私人创制的权利类型毕竟有别于标准化的法定权利，因而使用者信息成本的增加不可避免。然而，任何制度的变革都必然带来额外的交易成本，因此不能苛求著作权许可合同在不增加任何社会成本的条件下激励权利人发挥作品的效用，其经济意义应以额外收益激励额外投资，且该制度带来的收益增长足以弥补制度运行的成本。[31]一方面，在电子权利管理信息将公示的信息成本内部化由权利人自己承担后，他便不会创设公示成本较高的权利类型来影响交易；另一方面，即使当私人创制的权利类型过于繁杂时，市场会通过竞争淘汰缺乏效率的合同条款，而存留下来的条款会成为业内通行的交易模式，这种市场选择过程比起法定权利更能发挥市场的制度创新优势。综上所述，鉴于软件著作权许可合同在交易成本上的优势，不能仅因为其与著作权法的不一致而否定其合法性。著作权许可合同在软件开发的新兴商业模式上弥补了法定权利客体和类型的缺陷，有助于将著作权保护范围以外的利用价值纳入权利配置的范围内，并提高权利人和使用者双方的福利。 三、反垄断规则的引进：软件著作权许可合同的合法性限制

在肯定私人造法合法性的同时也必须注意，软件著作权许可合同在权利配置上的积极效果须以竞争性市场环境为基础。在竞争性市场中，由于其他竞争者的存在，权利人无法控制软件的定价权，因此价格与边际成本不会有太大的差距，允许权利人修正法定保护范围能够实现私人效益与社会效益的一致。一旦著作权人取得市场支配地位，就意味着竞争者被排除，对定价权的控制将使权利人主导的权利配置不再顾及社会效益，著作权许可合同即成为非法垄断的工具，从而损害使用者和社会公众的合法利益。与文学艺术作品相比较，功能性作品更易在市场中形成垄断，微软公司和苹果公司等软件提供商都曾经或正在因软件著作权许可合同中的相关条款在世界范围内遭受反垄断审查，反垄断法和权利滥用原则在著作权领域的首次适用也皆发生在与软件相关的案件上。[32]同时，相比著作权法和合同法在合法性限制上的模糊性，反垄断法已在这一问题上积累了相当的判例。概言之，反垄断法对软件著作权许可合同合法性的限制，旨在使权利人的私人造法在竞争性市场环境下发挥积极作用，并阻止权利人利用垄断地位滥用著作权许可。

反垄断法在软件著作权许可合同上的适用，与软件著作权市场的下述特点相关：（1）软件作为无体物，在创作上的固定成本较高而传播上的边际成本较低，一般只有实现规模化的许可才能让平均固定成本低于边际价格，使权利人因额外收益而获得创作的激励。（2）由于软件适用范围的扩大会带来网络效应，越多使用者加入，将使其他同类功能的软件被排斥出市场，因为优势地位的软件会形成一种标准，使用替代软件需要付出的适应成本就更大，出现强者更强，弱者更弱的市场状态，因此一旦软件著作权人获得市场支配地位，将使其拥有的软件成为相关市场中“关键设施”，其他权利人须通过具有市场支配地位的软件才能使自己的软件进入市场。[33]关键设施条款是判例法的制度创新，旨在防止掌握关键设施的主体阻碍后来者进入该市场的自由。[34]该条款的适用须同时具备四个要件：（1）占有关键设施的主体具有垄断地位；（2）竞争者在实践和理论上皆无法复制该关键设施；（3）竞争者被拒绝利用该设施；（4）向竞争者提供该设施是可行的。[35]根据上述要件，对软件著作权许可合同是否具有合法性可从以下三个方面进行判定：（1）软件与关键设施的关联性。在软件产业中，平台软件是其他应用软件得以使用的前提，一旦平台软件的著作权人具备市场支配地位，将导致其他应用软件提供商的发行渠道受到限制，取得平台软件著作权人的许可将成为其他应用软件进入市场的唯一渠道。因此，判断软件是否属于关键设施，关键在于对该软件的占有是否使权利人具备阻止他人进入市场的能力。（2）其他软件提供商进入市场的可能性。平台软件著作权人取得市场支配地位，并不意味着其软件许可合同条款必然不合法。在具备垄断地位之外，许可合同条款必须是在其他竞争者无法开发或进入类似平台软件的前提下拒绝竞争者发行兼容性软件。不同平台软件提供商对开发兼容软件的许可程度也不同。在不具有垄断地位的情况下，权利人以著作权许可合同禁止其他软件兼容的条款乃是正常的竞争手段；一旦权利人具有垄断地位，禁止其他软件兼容则意味着禁止竞争者的进入，可视为阻碍市场竞争，著作权许可合同因而不具有效力。（3）其他软件提供商进入市场的可行性。可行性判断，旨在比较垄断与竞争的效益。与铁路、电话等领域类似，软件产业具有一定的自然垄断属性，即平均生产成本一般随生产规模的增加而下降。在此前提下，规模化与垄断之间的界限更为模糊，自然垄断带来的效率甚至可能高于竞争。例如，在即时通讯软件市场中，如果处于充分竞争的状态，无论是权利人还是使用者都无法获得福利，权利人一方因软件规模化程度不够而失去创作兼容软件的诱因，使用者一方则因选择该软件的其他主体数量不足而失去继续使用的诱因。有鉴于此，考察软件著作权许可合同条款的合法性，需要比较允许与禁止该条款的预期效益。如果引入竞争者反而导致效益减损，那么软件著作权人以许可合同维持其自然垄断地位则不应被视为非法。

综上所述，对软件著作权许可合同的合法性考量并非在于其条款是否改变了软件的客体和权利范围，而是在软件构成关键设施的前提下著作权人是否通过许可合同条款阻止其他软件提供商进入市场，进而帮助关键设施软件的著作权人维持其非法垄断地位。

四、结论

肯定软件著作权许可合同在扩张法定客体和权利类型时的合法性，乃是承认私人之间能够通过市场交易实现效益最优。既然著作权法的目标旨在纠正作品无形性导致的市场失灵，那么当出现其他著作权法无法调和的市场失灵时，应允许私人对权利进行重新配置，以实现行为成本和收益的内部化，激励权利人发挥软件的最大效用，而无需法律对私人意思直接干预。在一般市场条件下，权利人之间的竞争就是保护使用者福利的最佳方法，以法定范围限制著作权许可合同，反而会因立法者或裁判者的信息不对称给当事人造成消极影响。[36]有鉴于此，从著作权法层面看，由于著作权法在保护功能性作品上的滞后性，判例和立法都没有继续坚持传统的著作权法优先原则，也不再认为合理使用等相关限制制度应优先于著作权许可合同条款，因此合理使用等权利限制制度，在一般条件下应视为任意性条款，允许软件著作权人以合同条款排除。从合同法层面看，合同法以公共利益或显失公平原则限制许可合同的合法性，同样存在过于弹性化的弱点。在没有足够判例支撑、也无法进行类型化归纳的情况下，合同法只能在程序公平上保证使用者有机会审阅合同条款，但在内容公平上却无法作出有意义的判断。反垄断法作为维持市场竞争的制度工具，能够使软件著作权许可合同的优势不会变成无效率的垄断行为。因此，为应对著作权许可合同可能导致的垄断，应引入反垄断法中的“关键设施”理论，防止权利人滥用其市场地位，使软件著作权许可的优势在一个竞争性市场环境中得以发挥。在适用反垄断法规制著作权许可合同合法性时，除须认定权利人具有市场支配地位外，还须判断是否因合同条款阻止竞争而导致无效率。

注释:

[1]See　Lydia　Pallas　Loren，Slaying　the　Leather－Winged　Demons　in　the　Night：Reforming　Copyright　Owner　Contracting　with　ClickwrapMisuse，30Ohio　N．U．L．Rev．495（2004），pp．496－499．

[2]See　MDY　Indus　v．Blizzard　Entm’t，629F．3d928（9th　Cir．2010）．

[3]参见腾讯公司“QQ2010SP3软件许可及服务协议”第3．4．4款。

[4]参见北京市朝阳区人民法院民事判决书（［2010］朝民初字第37626号）。

[5]首次肯定软件源代码和目标代码皆受保护的判决是“苹果公司诉富兰克林公司案”。See　Apple　Computer，Inc．v．Franklin　Comput－er　Corp．，464U．S．1033（1984）．《TRIPs协定》第10条也规定，软件源代码与目标代码应视为《伯尔尼公约》中的文字作品加以保护。

[6]事实上，即使是在传统的文学艺术作品领域也很难实现思想与表达的客观化区分，而只能在个案中衡量。See　Nichols　v．UniversalCorp．，45F．2d119（2nd　Cir．1931），p．121；Peter　Pan　Fabrics，Inc．v．Martin　Weiner　Corp．，274F．2d487（2nd　Cir．1960），p．489．

[7]See　Sega　Enterprises　Ltd．v．Accolade，Inc．，977F．2d1510（9th　Cir．1992），pp．1527－1528．

[8]以一些常见的软件许可为例，腾讯公司“QQ2010SP3软件许可及服务协议”、微软公司“MICROSOFT软件最终用户许可协议”、暴雪公司“BLIZZARD最终用户许可协议”等，皆规定了禁止用户实施反向工程以及限制软件使用范围等条款。

[9]因此有学者认为，技术措施包含控制他人接触作品的功能，这就等于赋予了权利人一项排他性的“接触权”。See　Pamela　Samuelson，Intellectual　Property　and　the　Digital　Economy：Why　the　Anti－Circumvention　Regulations　Need　to　be　Revised，14Berkeley　Tech．L．J．519（1999），p．523．

[10]J．H．Reichman　＆Jonathan　A．Franklin，Privately　Legislated　Intellectual　Property　Rights：Reconciling　Freedom　of　Contract　withPublic　Good　Users　of　Information，147U．Pa．L．Rev．875（1999），p．951．

[11]See　Molly　Shaffer　Van　Houweling，The　New　Servitudes，96Geo．L．J．885（2008），p．924．

[12]See　Robert　P．Merges，The　End　of　Friction？Property　Rights　and　Contract　in　the“Newtonian”World　of　On－Line　Commerce，12Berkeley　Tech．L．J．115（1997），p．126．

[13]David　Nimmer，et　al．，The　Metamorphosis　of　Contract　into　Expand，87Cal．L．Rev．17（1999），p．63．

[14]William　M．Landes　＆ Richard　A．Posner，Indefinitely　Renewable　Copyright，70U．Chi．L．Rev．471（2003），p．481．

[15]See　Bowers　v．Baystate　Technologies，Inc．，320F．3d1317（3rd　Cir．2003）；Video　Pipeline，Inc．v．Buena　Vista　Home　Entm’t，Inc．，342F．3d191（3rd　Cir．2003）．

[16]See　Deborah　Tussey，UCITA，Copyright　and　Capture，21Cardozo　Arts　＆ Ent．L．J．319（2003），p．319．

[17]See　17U．S．C．§301（a）；UCITA §105（a）；ALI－SOFTWARE §1．09．

[18]See　UCITA　Section　105（b）；ALI－SOFTWARE §1．09（b）．

[19]See　UCITA　Section　111（a）；ALI－SOFTWARE §1．11（a），（b）．

[20]See　Lasercomb　America，Inc．v．Reynolds，911F．2d970（4th　Cir．1990）；ALI－SOFTWARE §1．09（c）．

[21]See　Henry　E．Smith，Institutions　and　Indirectness　in　Intellectual　Property，157U．Pa．L．Rev．2083（2009），p．2089．

[22]例如，《美国著作权法》第1201（f）（1）条、《计算机软件保护条例》第16条第3款之规定。

[23]Atari　Games　Corp．v．Nintendo　of　America，Inc．，975F．2d832（Fed．Cir．1992），p．843．

[24]法院其实已经认识到合理使用会对软件的潜在市场造成影响，但却更害怕权利人破坏软件的法定保护范围。See　Sega　EnterprisesLtd．v．Accolade，Inc．，977F．2d1510（9th　Cir．1992），p．1527．

[25]See　Carl　Shapiro　＆ Hal　R．Varian，Information　Rules：A　Strategic　Guide　to　the　Network　Economy，Harvard　Business　School　Press（1999），pp．175－173．

[26]例如，计算机操作系统软件与办公软件等就是平台软件与应用软件之间的关系，应用软件须在特定平台软件上才能运作。

[27]例如谷歌公司与苹果公司在智能手机软件市场上即采取了相反的策略。谷歌为其他软件提供商开放了手机操作系统软件的应用程序接口，而苹果则禁止他人开发兼容软件。这种开放与封闭的效果不同。See　Pamela　Samuelson　＆Suzanne　Scotchmer，The　Law　and　Eco－nomics　of　Reverse　Engineering，111Yale　L．J．1575（2002），pp．1615－1620．

[28]Price　Discrimination一般译为“价格歧视”，是指以不同价格向不同顾客出售同一种产品。由于笔者以Price　Discrimination证明数字时代著作权许可制度的合理性，因此在文中改译为“价格区分”这一较为中性的表述。

[29]See　William　W．FisherⅢ，Reconstructing　Fair　Use　Doctrine，101Harv．L．Rev．1659（1988），p．1782．

[30]See　ProCD，Inc．v．Zeidenberg，86F．3d1447（7th　Cir．1996），p．1450．

[31]See　Frank　H．Easterbrook，Intellectual　Property　Is　still　Property，13Harv．J．L．＆ Pol．108（1991），p．110．

[32]See　United　States　v．Microsoft　Corp．，No．98－1232（D．D．C．field，May　18，1998）；Lasercomb　America，Inc．v．Reynolds，911F．2d970（4th　Cir．1990）．

[33]See　Maureen　A．O’Rourke，Drawing　The　Boundary　Between　Copyright　and　Contract：Copyright　Preemption　of　Software　LicenseTerms，45Duke　L．J．479（1995），p．546．

[34]See　Alaska　Airlines，Inc．v．United　Airlines，Inc．，948F．2d536（9th　Cir．1991），p．542．

篇10

关键词：网页；著作权；可版权性；保护；侵害；责任

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1006-026X（2013）10-0000-01

1.引言

随着信息化的发展，网络已经成为世界范围内最开放的信息交流界面，通过各种各样的网页，支撑着整个网络平台。网页通过设计、著作，将最美观的一面展现在网民面前，不断提高着访问量，带来巨大的经济效益。但随着信息化程度不断加深，网页抄袭现象逐渐增多，一些网页著作者开始对自己的著作权提出保护维权。

但是由于目前我国法律对网页著作权方面规定的缺失，对网页著作权并没有明确的规定，造成了网络业的不良发展继续下去。目前的反不正当竞争尘埃 、侵权责任法虽然可以对行为进行限制，但由于没有确切的根据，无法有效做到保护权利人的合法权益。网页的著作权保护受到越来越多的关注。

2.网页著作权受保护的两大条件

网页之所以能够受到著作权法的保护，是因为它符合作品的特征。但网页的哪些属性与特征符合作品的范畴要求呢？

2.1网页的特征

网页没有固定的形式，多种多样，同时在设计时也没有一定的标准可言。总体来讲，网页主要由网页的基本内容、网页的观感界面、网页内部源程序三部分来组成。网页的制作是一个非常复杂的过程，在制作过程中加入了一定的技术特点。源程序的开发、网页的整体布局以及内容材料的选择制作都需要经过反复的编写著作。网页中肯定已经包含着网页设计者的创造性劳动。

2.2网页的可版权性

我国目前在《著作权法》对“网页作品”没有明确的规定，但在《著作权法实施条例》中对作品却进行了一定的判断，凡是构成著作权法保护的作品都应该符合以下几个条件：一是人类的智力成果，二是能够被他人感受到它的表现作用，三是独创性的外在表现。作品是著作权法的核心概念，网页如果想要获得著作权法的保护，就必须符合以上条件。很明显，经过分析，网页的制作是人类设计者智慧的体现，属于文学与艺术结合的领域，同时它的制作是以一定的技术工艺为背景，并投入了计算机技术。网页以有形的方式，实现了客观表达，人们通过网页获得相关的信息。[1]

3.网页著作权法律责任承担分析

网页著作权在立法与司法上都没有明确规定。法律法规也没有相关的规定，但在高院相关的解释文件中，又对受保护的著作权作品进行了概念阐述，网页在此范畴之内无庸置疑。只是网页并没有因此而获得直接保护。

网页具有以文字、图形、颜色相结合而构成的独创性特点，符合《著作权法》关于作品的规定，应该受到保护。这种说法将会突破立法上的局限。另外司法上关于网页作品的著作权范围进行过探索，虽然在网页制作中通用的方式、语言与版式属于公有领域，不会受到著作权法保护，但构成特定组合的却将属于作品范畴，可受到著作权保护。法律的缺失，让司法人员在判定网页著作权纠纷时准确地把握了一定的原则，有利于进一步理论研究与探索。[2]

4.网页著作权受到侵害的表现形式

网页著作权受到侵害主要表现为以下三种形式。第一是没有经许可自行使用。它主要是指没有经著作权人的书面或口头的同意，把网页作品内容由保密形成公开；第二是转载行为。它主要是指原创者已经有了不能转载的说明，但依然有人进行了转载，它虽然是个人行为，但它依然属于侵权行为，侵害了著作权人的信息网络传播权；第三是网络抄袭和剽窃。它主要是指某些单位或个人剽窃使用了网页上的内容，一般用于非公益性目的，获得了一定的经济利益。新浪与搜狐抄袭剽窃案就是一个典型的案例，二者因为网页内容相近发生纠纷，在业界引起大讨论。但是在司法上肯定会有一个定论，无论结果如何，都将会引起专业人士足够的重视与思考。

5.网页著作权保护对策分析

5.1视听作品说

网页最明显突出的特点就是其活动影像，它会同时伴随着有音响与画面，网页内容应该归纳为视听作品。虽然它能在定义上进行阐述，但它同时也存在着一些不足之处。首先，我国目前的著作权法中不存在所谓的“视听作品”一说，平时理论界对视听作品仅仅是指电影作品与相关的的摄制作品，它与网页的特点与属性有着明确的差异。其次，视听作品构成的条件是由一系列图像完成、构成视听作品，它的展示需要连接其他的设备才能发挥作用。而网页只符合其一，并符合其二。[3]

5.2计算机软件作品说

计算机软件作品说认为，网页的内容和界面都是由源程序来实现，但可以通过其他的方式或取得，比如浏览器。所以有一些学者认为网页实际上就是一种编写应用软件，所以要作为软件而进行保护。

虽然网页是由源程序转变形式，让我们感受到的。而且它作为软件作品也已经受到了应有的保护，但源程序并不等同于网页界面。网页的设计、结构是否也应该得到足够的保护，与源程序不可混为一谈。侵权人通过对源程序进行改进，也设计出了同样的网页，这样就与原来的作品属于不同的计算机软件作品，同样无法实现网页著作权的有效保护效果。[4]

5.3汇编作品说

汇编作品认为网页作品是将散乱的文字、图案进行整体、特定的安排，而形成的数字化的固定模式，它符合了汇编作品的概念。我国著作权法对汇编作品有着明确的规定，同时网页的特点也符合汇编作品的范畴界定。[5]

根据《著作权法》相关规定，汇编作品是对一种独立创造的作品，它是对一些要素进行布局、调整等来实现的。网页就是通过一系列的图片、文字而形成的，经过了设计者的独创性选择与编排。我国司法实践也已经确认了网页属于汇编范畴保护的可行性与操作性。网页作为汇编作品进行著作权的保护，对网页的组成部分是否受到保护并不相矛盾。汇编作品保护是对网页整体进行的保护，是对著作者独创性成果的一种保护。

6.结语

通过对著作权法保护的历史进程研究，发现它的发展也会随着时代的进步，而不断向前发展。在实际的司法实践中，也是不断调整与平衡着多方之间的利益关系，实现着网页功能最大化，既要做到保护应有的著作权，又能让广大民众享受到网络带来的便捷。网络的发展就是为了带给社会更多的效益，但却给法律与道德规范带来了新的问题。除了在法律层面对网页著作权进行明确保护外，对网页的使用、转载等使用方式也应该建立在诚信、客观、不损害著作权人的利益基础上进行。[6]目前无论是道德还是法律范畴内对网页保护的缺失，不应该成为网络发展的障碍，正是由于新生事物的不断发展，促进着法律的不断完善与健全。

网页的著作权保护问题在现阶段是一个复杂的问题，它所涉及到的法律问题目前仍然没有明确的界定与规范。我们要在目前的基础性研究之上进一步深化改革，依靠立法、司法等实践活动不断进步与创新，营造完善健全的体系，为网络的进一步发展创造更加健康的环境。

参考文献：

[1]李茜.网页著作权问题及其反思[J].商业文化，2012（10）.

[2]谭玉.论网页著作权法保护[J].产权导刊，2012（10）.

[3]周春慧，杨华权.3B大战中涉及的网页著作权分析[J].电子知识产权，2012（11）.

[4]谭玉.论网页的著作权法保护[J].广西社会主义学院学报，2012（04）.