法律的最终作用范文

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关键词 法律信仰 培养

中图分类号：G641 文献标识码：A

一、我国法律信仰的现状

今天我们所要面对的法律问题并不是技术规范问题，而是一整套信仰体系问题。经过三十年左右的立法运动，我国已经有了大致成型的法律制度，但同时大众对执法和司法状况又有普遍的失望和不满，这种失望反映了人民对法律的负面评价和消极态度，人们在服从、接受和利用法律时，远远没有达到对法律的热爱和信仰。显而易见，在没有形成真正的法律信仰之前，我们不可能期待真正的法治的落实。

虽然中国从制度层面上讲己经基本属于现代社会，具有现代形态的宪法制度和法律制度通行于整个中国社会，但是从现实层面上讲，我国仍处于由传统社会向现代社会的转型过程中。中国社会还没有完全形成“法治秩序”，只是在向其转型和过度。

在法的实施过程中，司法公正是将法的价值转变为现实，从而使法律最终成为民众确信和信仰的实践基础。其中司法公正对提高社会主体的法律意识，树立社会主体对法律的信仰起着至关重要的作用。而我国现实生活中，司法腐败现象还较为严重，公民法律观念的淡薄以及现实中法律本身及实施的不完善，这些都严重影响了社会主体对法律的信仰，对全民法律的信仰的树立就无从谈起。

二、培养法律信仰的几点建议

（一）程序正义要实现。

所谓程序正义又称正当程序，表现为司法人员按照一定的顺序、方式和步骤来作出法律决定的过程，表现为规范认定和事实认定的过程。正当程序的设立，能使人们对法律的运行，对公正的体验以看得见的方式进行。法律的神圣性及其包含的社会正义都由一整套庄重严肃的仪式与程序为桥梁和媒介得以反映，从而使人对法律产生信心和好感；而不公正的程序和随意的程序形式会引起人们对法律的不信任、轻蔑和厌恶。司法救济是权利保障的最后一道屏障，法治秩序的最终形成和法律信仰观的最终确立，都依赖于司法对法律的忠诚和守护，而司法的重要价值之一在于正当程序。当然我们坚持程序贯彻的法律是良法，如果是恶法，坚持程序的公正将很大程度上是在助纣为虐。

（二）让司法独立，维护司法的权威。

司法独立是良法得以公正实施的前提，司法过程必须排除其他因素的干扰。法院是法律的最重要实施机关，是社会公正的最后一道屏障。社会公正的最后评判标准是独立的司法，这可体现法律地位的至高无上性，有利于社会主体从内心树立起对法律的信服与崇拜。然而包括我国在内的许多国家的现实中，司法不独立，以权压法、以政代法的现象时有发生，严重影响了社会主体对法律的信仰。特别是近几年来，上访成风，法院最终判决的权威性和确定性受到很大的挑战，上访制度的建立原本只是为了起到一个桥梁的缓冲作用，而现在很大程度上充当了“终审法院”的职能。这有时的司法不独立，则不公正司法也随之而产生。而这种司法不公的严重后果将导致社会主体对法律的否定，直至怂恿人们产生对法律的蔑视。孟德斯鸿《论法的精神》写到：“如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。如果同一个人或者是由重要人物、贵族或平民组成的同一个机关行驶这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。”久而久之，就会让社会主体形成一种法律不过是一纸空文无任何威慑力与权威的观念，这对国家法治将产生致命的危害。法律好比清除社会垃圾的大扫帚，扫帚的所有者是民众，而使用者就只能是司法机关。法律之剑不能出鞘，很大程度上就是干扰太多，司法不独立，不自主，连自身都难保，又怎能苛求它保社会呢？为改变这种状况，不仅需要提高民众的法律水平，而且更需要在体制层面上，构造出有利于形成法律信仰、制约传统的人情观念干扰司法活动的良好体制。否则，如果缺乏体制的保障，即使人们对法律知识知道得再多也只能是漂亮的摆设，而不能变成真正实用的东西，甚至有可能使法律成为助封为虐的工具，不能最终形成对法律的信仰。因此，培养人们对法律的信仰，进而确立法律权威，关键就在于通过改革司法体制，按照司法独立的要求设置权力结构，并将其上升为宪法规范，切实保障司法独立和司法公正。

（三）应提高司法人员素质。

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［关键词］市场经济 商业伦理 自律 他律

中国市场经济中需要构建商业伦理道德机制。商业伦理道德建设机制能促进以内在省为核心的自律，构建以约束为核心的他律。

一、在市场经济环境中自律和他律的关系

自律，即社会成员按一定的道德标准和规章制度自觉约束自己，使自己的言行符合社会规范。社会管理者对社会成员和各行各业的人都有社会、职业道德及纪律、法律的规定和要求，每个社会成员都必须按照这些规定和要求约束自己。

他律，包括法律的强制，行政的导向，经济的奖惩，舆论的监督。主要是指组织、党员干部之间及群众的监督。这种监督是社会和党内政治生活中不可缺少的，是保障党员干部不犯错误或少犯错误所必须的。

自律和他律可以体现为道德和法律关系的外化表现，在市场经济环境中，通过自律和他律来加强人们的知法、遵法、守法的潜在意识及行为规范。人的道德素质在人的全面发展的过程中具有价值导向、内驱激励、行为自律等多方面的功能和作用。当社会成员把既有利于个人的全面发展和个人价值实现，又有利于社会和谐稳定、繁荣发展的价值体系，内化为理想、人格和良心，通过自律以激励自身的道德实践和道德追求，通过他律以评判是非、惩恶扬善，维护社会的公平和正义时，就会既促进个人的全面发展，又能推动社会前进。

法与商业伦理道德虽分属不同的领域，但两者的联系非常密切：违反法律一定违反商业伦理道德，违反商业伦理道德则有可能向违法发展。法律与商业伦理道德之间并非存在一条不可逾越的鸿沟：当一个社会的道德不足以维持整个社会生活的秩序时，就可以将商业伦理道德要求通过立法的程序上升为法律。反之，当某些法律规范的行为要求已经内化为社会成员的自觉行为时，法律就事实上完成了向道德的转化。之所以需要运用法律的强制推进商业伦理道德建设，就在于在市场经济条件下，少数人在追求个人或小集团的利益时，常常突破商业伦理道德底线；商业伦理道德的结构决定了他律可以向自律转化。商业伦理道德可以分为道德意识、道德选择、道德行为。商业伦理道德意识与商业伦理道德行为应该具有一致性，但也常常有例外，主体进行商业伦理道德选择时，由于种种原因，其最后选择的行为与其内在意识不一致。这就存在着一种可能，即使人的商业伦理道德意识没有改变，社会也能通过外部强制力，使人实施商业伦理道德选择的行为符合社会道德要求。因此，商业伦理道德建设可以从制约人的道德选择入手，使人的行为合乎社会道德要求。再通过长期的培育，使外部规范逐渐内化为人的内在意识，使人逐渐达到道德自觉，从而使商业伦理道德建设达到更高层次。

意识是对存在的反映，人们的社会存在决定社会意识。商业伦理道德作为一种社会意识同样是对社会存在的反映。而法律、法规、制度等外部规范作为现实的具体存在的社会现象，构成人的生活和社会环境，影响人的意识的产生和变化，包括人的道德观念的产生和变化。商业伦理道德实践最终要通过人内心的道德意识来支配，道德自觉是最终的目的。构筑商业伦理道德建设长效机制，形成人的道德意识产生发展的社会环境，能最终决定商业伦理道德建设的深度和广度。也唯有构筑道商业伦理德建设长效机制，通过长期的内化过程，才能最终达到人的道德自觉。

二、在市场经济中如何处理自律和他律的关系

在市场经济中无论做什么事，完全靠自律是不能解决问题的，还需要有严格的管理和监督，即他律。自律、他律、虽然有不同的内涵和诠释，他们之间是有一定的联系的，是相辅相成，缺一不可的。自律是对社会成员的基本要求，也是对社会成员的爱护。实践证明，通过教育，绝大多数社会成员提高了认识和觉悟，是能够自律的。在要求社会成员自律的同时，也需要加强他律。健全制度，严格管理，加强监督，是预防违纪违法的第二道防线。对于那些既不自律又不接受他律，自己既不学习又不接受组织的教育，自身有病又讳疾忌医的人，终将受到法律的严厉制裁。

在市场经济中如何处理自律和他律的关系：

首先，我们应正确认识“自律”与“他律”的作用，克服“法律万能”的思想。举个例子，为什么在一些乡下地区可以“夜不闭户”，而城里反而不行？从法律的普及程度和执法力量的分配来看，显然城里要优于乡下。可见，“夜不闭户”现象的形成，主要不是基于法律这种“他律”的力量，而是基于自然状态下人类天然的道德感情。

其次，“他律”应尽可能建立在“自律”的基础上，惟其如此，才利于“他律”的推行。如果“他律”无视“自律”，甚至背其道而行之，那将是一件很糟糕的事情。正是这个原因，促使我们在立法时要尊重民俗，重视民间法。也是从这个意义上讲，法律在很大程度上是一种“地方性知识”，不注意本国（本地）水土、片面强调“和国际接轨”，其结果只能是“橘逾淮为枳”。

第三，“自律”力量的形成是相对稳定的社区（社会）经过长期演绎的结果，一旦这种稳定被打乱或打破，这种“自律”的力量就会减弱甚至消失。为什么昔日“夜不闭户”的农村如今小偷增多，甚至出现了偷挖祖坟的现象？就是因为传统的道德约束力减弱，不少年轻人出外见了“世面”后，管他什么祖坟不祖坟，能捞到钱就行。同样理由也可解释为什么近二十多年来我国城市犯罪急剧增多，因为人口流动频繁的陌生人社区正在取代传统的相对稳定甚至是封闭的熟人社区，显然前者更不利于形成一种群体的道德限制力量。作为一个硬币的两面，为什么流动人员特别是农村进城人员犯罪突出？有的人在家里、村子里，可是一贯的好人、老实人呀，怎么一下子就犯罪了呢？这与他突然摆脱了原来的“自律”场、而新的环境又没有给他一种相应的“自律”场或者说他没有机会融入这样的“自律”场不无关系。认识到这一点，我们就既要从宏观上确立循序渐进的改革思路，避免社会的变化过于急剧，也要从微观上注意社区建设，防止出现社区规范的紊乱或者空白，同时，还可对改革的深意多一层感悟，那就是：改革最终是为了不改，变最终是为了不变。

三、市场经济环境中自律和他律有效性辨析

在市场经济中自律和他律哪一个更有效？是自律有效还是他律有效，通过以上的分析可以看出：在市场经济中不能只通过自律来推动社会的进步，也不可能仅通过他律发挥维持秩序。自律和他律共同发挥作用，才能促进经济的发展。自律和他律可以体现为商业伦理道德和法律关系的外化表现，自律和他律的关系实际上是商业伦理道德和法律的关系，在市场经济中不能仅靠商业伦理道德发挥作用，也不能仅靠法律发挥作用。商业伦理道德与法律是相互联系的。它们都属于上层建筑，都是为一定的经济基础服务的。它们是两种重要的社会调控手段，自人类进入文明社会以来，任何社会在建立与维持秩序时，都不能不同时借助于这两种手段，只不过有所偏重罢了。两者是相辅相成、相互促益、相互推动的。其关系具体表现在：

1.法律是传播商业伦理道德的有效手段。商业伦理道德可分为两类：第一类是社会有序化要求的道德，即一社会要维系下去所必不可少的“最低限度的道德”，如不得暴力伤害他人、不得用欺诈手段谋取权益、不得危害公共安全等；第二类包括那些有助于提高生活质量、增进人与人之间紧密关系的原则，如博爱、无私等。其中，第一类道德通常上升为法律，通过制裁或奖励的方法得以推行。而第二类道德是较高要求的道德，一般不宜转化为法律，否则就会混淆法律与道德，结果是“法将不法，德将不德”。法律的实施，本身就是一个惩恶扬善的过程，不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德的培养。因为法律作为一种国家评价，对于提倡什么、反对什么，有一个统一的标准；而法律所包含的评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

2.商业伦理道德是法律的评价标准和推动力量，是法律的有益补充。第一，法律应包含最低限度的商业伦理道德。没有商业伦理道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。第二，商业伦理道德对法的实施有保障作用。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”。执法者的职业道德的提高，守法者的法律意识、道德观念的加强，都对法的实施起着积极的作用。第三，商业伦理道德对法有补充作用。有些不宜由法律调整的，或本应由法律调整但因立法的滞后而尚“无法可依”的，商业伦理道德调整就起了补充作用。

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关键词：法律权威 公正 法治

一、法律的至上权威

在大多数当代社会 ,法律是惟一主张具有无限权威的人类制度。法律通过权威的或主张权威的行为标准组织社会生活。

权威的概念与法律的概念不可分割的联系在一起，那种认为法律的分析涉及法律拥有事实的或有效的权威，但不必然包括合法性权威的概念观点是错误的。因为拥有权威的人仅当在他之上的人认为他拥有合法性权威时,他才拥有有效的或事实的权威，即法律为自己主张合法性权威。直接谈论法律本身的权威是可能的,如果法律是实施某种行为和排除相冲突因素的理由,那么法律具有权威性。

法律是权威性的指导以及其他权威性指导的渊源,“法律主张合法规则的存在是服从行为的理由”,而不是 “法律要求服从是由于对法律约束力及有效性的‘承认’[1]。任何法律制度都声称具有至上的权威，要求人们服从。

如前所述,法律的权威是一种合法性权威，它主张法律规则应当是行为的排他性理由，对任何导致违反法律规则的理由，法律都要求人们忽视它们。但是，法律的权威也不是一种专横的权威，它不能依靠其所规定的强制性手段而获得。法律对人的行为的指引有两种方式：一是提供社会合作的方式 ,二是规定强制的措施。人们在是否服从法律的问题上可以使用道德上和利益上的审慎考虑，法律应当尊重个人的自治。

综上所述，法律权威的基本含义可以简单概括为法律在整个社会调整机制和全部社会规范体系中居于主导地位，一切国家及社会行为均须以法律为依据的唯一的权威。

二、法律权威的重要性

拉兹强调法律的制度特性。他认为，如果一个规范体系没有设立审判机关来负责调整在适用该法律体系的规则时产生的争议，那么它就不足以被称为法律体系。而且只有法律具有权威性，并在社会中占据至高无上的地位时，才能被认为是有效的法律体系。法律在社会中必须具有最高权威。“构筑非压制性政治制度的唯一途径，就是使法律超越于人之上，从而使权力非人格化”[3]。

法律只有树立起极大的权威，才会为社会成员所尊重、信赖和崇尚，并体现于他们的行为之中。如果法律失去权威，就如同一个没有尊严的人，任何社会成员都可以随意地蔑视、嘲笑和践踏，甚至被一些工具主义者玩弄于股掌之上。由立法机关制定的具有普遍约束力的法律就成为一纸空文，形同虚设。当法律形同虚设时，法治必然会被人治所代替，建立社会主义法治的目标也只能是空想。

因此，建设社会主义法治国家,法律必须被全社会尊重和信仰,任何组织和个人都只有依法而行的义务,而没有违反法律规范、损害法律权威的权利。如果说，执法者缺乏法律权威观念会导致法治大厦的倾斜，那么，公众缺乏法律权威观念则能从根本上摧毁这座大厦。我国的法治建设是在较浓重的人治社会传统背景下起步的，就更需要确立法律权威观念，只有树立法律在国家和社会生活中的至上权威，才能真正实现依法治国。所以，我们必须维护法律的基本权威。

三、如何维护法律的至上权威

（一）国家强制力的保障

法律之所以能够成为权威是因为法律具有自己独特的优势。法律依靠国家强制力保障实施。强制性是法律的本质特征之一，哪里没有强制力，哪里就没有法律。无论是法律的产生抑或是法律的实施都离不开国家强制力的作用。“国家通过监狱、警察、军队、法庭等物质形态所体现出的国家暴力” [4]，形成法律权威存在的物质基础。通过运用强制力对非法行为进行约束和制裁，以恢复被破坏的法律权威，达到社会秩序的和谐统一。

（二）法律的公正

法律的权威不仅仅依赖于它的外在强制力，仅有外在强制力不可能形成真正的权威。真正的权威是来自于内在的，法律的内在说服力既来源于法律本身内在的合理性，也来源于法律实施过程的合理性，正是这些法律才受到尊重、被人信赖、为人遵守。如果说，执法者缺乏法律权威观念会导致法治大厦的倾斜，那么，公众缺乏法律权威观念则能从根本上摧毁这座大厦。我国的法治建设是在较浓重的人治社会传统背景下起步的，就更需要确立法律权威观念，只有树立法律在国家和社会生活中的至上权威，才能真正实现依法治国。“国王不受制于人，但受制于上帝和法律”[5]，任何人都必须服从法律，统治者也不例外。

法律的力量源于权威,源自公正。法律必须有权威,才能彰显力量,赢得尊重。法律权威的形成,不在于法律的存在,而在于法律的公正。

1.法律的生命在于实施。

“徒法不足以自行”[6],法律只有得到有效实施,才能将纸上的法律转化成行动中的法律；只有通过普遍崇法守法、严格执法、公正司法,才能使行动中的法律成为在现实生活中维护公平正义的法律,法律的生命力才能得以真正体现和延续。

在中国特色社会主义法律体系形成之后,重视和加强宪法法律的实施,将成为我国法治建设的工作重心。法律的权威和尊严,需要通过法律的实施,坚持法律面前人人平等,有法必依、执法必严、违法必究来维护；法律体系的完善和发展,需要通过立法、执法、司法、守法与法律监督的衔接配合,用法律的实施效果来检验和推进；法治意识和法律信仰氛围的形成,需要通过法律的实施,发挥法律在政治、经济和社会生活中的作用来培养和营造。

2.法律的公信有赖统一的适用。

法律不仅应当得到实施,而且应当得到有效的实施。有效的法律实施有赖于统一的法律适用,这是宪法规定的维护社会主义法制统一原则的体现,是贯彻公平正义原则的要求,也是构建良好法治环境的基础。

当前因法律适用不统一引发的法律实施问题,已经成为影响法律公信和权威的突出问题。法律的有效实施,不仅要求法律条文在个案中得到正确适用,更需要法律规定在类案中实现统一适用；不仅要求行政执法的统一,更要求司法的统一。只有这样,才能切实体现法律面前人人平等,才能增强人民群众对法律实施的普遍认同,进而形成对法律的内心信仰和普遍遵守。

3.法律的价值实现重在司法的保障

所谓“司法”,就是通过公正中立的程序运行与严格规范的法律适用,将抽象、原则的法律规定,适用于法律争议纠纷的具体实践,明是非、断责任、解纠纷,最终实现法律定分止争、惩恶扬善的价值追求。

人类社会伴随着纷争产生而不断探索着纷争的解决之道，从原始部落争斗、同态复仇、神明决断、长者调停、宗教裁决、皇权定夺，直至现代司法裁判,通过司法来定分止争是人类社会的历史选择。可以说,现代社会不论实行何种社会制度，也不论实行何种具体的司法制度均设有法院，并赋予其共同而基本的功能,即依法解决纷争且对纷争的解决具有终局功能。在国家为消除社会冲突所建立的调解、仲裁、行政复议、司法等各项法律制度中，司法被赋予保障社会公平正义最后一道防线的地位。因此，司法在维护法律权威和尊严中也肩负着重大历史使命。

结语

法律权威是就国家和社会管理过程中法律的地位和作用而言的，是指法律的内在说服力和外在强制力得到普遍的支持和服从，它意味着法律成为任何组织和个人都必须遵守的不可侵犯的力量，取得高于其他成文规范的效力和支配地位。

我们相信，随着社会的发展，随着民主法治的不断完善，法律权威一定会真正的树立，社会主义民主法治一定能更快实现。

参考文献：

[1]《法律的权威》（英）约瑟夫·拉兹著、朱蜂译，法律出版社，2005年版，第25页

[2]《法律的权威》（英）约瑟夫·拉兹著，朱蜂译，法律出版社，2005年版，第100-102页

[3]《民主新论》（美）萨托利著，冯克利、阎克文译，东方出版社，1993年版， 第336页

[4]《利维坦》霍布斯（英）黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆，1985年版

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    [关键词]房屋合建 企业间相互借贷 安乐死 大众话语 精英话语

    应该认为,任何制定公布出来的成文法律,比如制定法或者判例法,它们在法律的适用中均面临着解释问题。因此,美国学者Talcott Parsons认为:“解释功能可以说是法律制度的核心功能”。现代性法律知识预设的民主与法治、正当与合法之间的紧密关系出现了较难克服的内在危机。由此观之,法律解释的分析与期待,首先应置于其中的大众话语与精英话语的把握和权衡。在当下中国的法律语境中,这种把握与权衡似乎尤为重要。

    在本文中,“话语”主要意指一种“意识形态”。此种“意识形态”含有知识状态和价值理路。笔者尝试用三个法律实践分析大众话语与精英话语制约下的解释方法在法律解释中的肌理纹路.

    1、房屋合建。房屋合建在我国已是较为普遍的民事行为。通常情况下,一方提供土地使用权,另一方提供资金,待房屋建成之后,双方依约定化分房屋产权,这便是常说的房屋合建。由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺,这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。一般而言,房屋所有权视土地使用权而定,没有土地使用权便无法获得房屋所有权。因此,双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。根据我国若干土地管理法律的规定,土地使用权不得非法转让,出让或转让土地使用权的行为必须经由政府批准。现在的问题是:如何解释法律本文以认定合建房屋的有效或无效。

    2、企业间相互借贷。与房屋合建类似,我国企业(指无权经营金融业务的企业)间借贷也是颇为普遍的,在宏观调控的经济政策下,这种借贷尤其广泛。一般来说,这些企业实施借贷行为超出了自己的经营范围。有关金融管理的法律规定,经营借贷业务的机构只能是金融机构或国家批准的非金融机构。然而,人们总是认为,这类借贷行为是可理解的,当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示,而意思表示又是真实自愿时,则更应当予以准许。目前的问题也是:如何解释法律本文以认定这类借贷行为的有效或无效。

    3、“安乐死”剥夺他人生命。“安乐死”是个有争议的问题。我国已出现多起这样的案件。在这类案件中,行为人一般使用无痛苦的方法使不治之症患者停止生命,而且这种行为通常经过患者本人同意。虽然在某些国家法律已明文规定允许这类行为,但在我国法律尚未准许。根据我国的刑法规定,任何人不得非法剥夺他人生命。这样,在大多数人对此行为持理解态度时,法律适用者必须解释法律本文以决定该行为是否应予准许。

    在法律实践中,针对上述三个法律解释问题,人们可以发现,某些法律解释者的较为浅显直接的主张一般是以如下方式展开的:以社会需要、经济发展或民众要求为根据,甚至以法律无明确的禁止性规定为依据,认为房屋合建、相互借贷和“安乐死”应当获得法律上的认可。这种主张通常暗示了法律解释中的大众话语,其潜在叙事策略在于主张法律本身就是社会需要、经济发展和民众要求的集中体现,法律与公平正义应是同构的,法律的根本基础在于民众的愿望诉求。大众话语并不完全无视法律的规定,而是不大在乎法律体系的内在秩序,仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时,应以后者作为规范要求的最终依据。由于这种法律解释是以法律的外在社会价值为基点,其结论通常便指向了单直观的大众目标。不难觉察,大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的“民主”与“正当”的元叙事。

    但是,某些法律解释者的较为职业化的主张一般是以另种方式展开的:首先思考法律的各种相关规定,并探求法律的目的、精神、原则,同时以法律理论作为推理依托,来确定针对具体事实的法律结论。他们首先会给予房屋合建、相互借贷和“安乐死”等行为以法律上的效力定位,然后再略微结合法律外在的各种价值,思考案件当事人的具体权利和义务。这种主张时常展现了法律解释中的精英话语,其内在出发点是确信法律本身就具有极为重要的追求意义,而作为法律适用中的法律官员,其职责首先在于严格地服从法律。这本身是“法治”的前提要求,或曰作为科层的法律解释者的“政治道德”的特殊要求。精英话语并不完全忽视法律的各种外在价值,只是尤为强调从法律内在价值反观法律的外在价值。可以看到,法律职业人士的法律解释大多是以法律规定及法律体系的内在秩序作为推理起点的。因此,其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据,认定上述三类行为是无效的。换言之,以法律文本作为起点的这种法律解释结论通常以法律的内在价值作为最终目标。与大众话语相对,精英话语制约下的法律解释暗含了“法治”与“合法”的元叙事。

    由于不同的背景文化品格,大众话语式的法律解释显露了情绪化、理想化和普遍化的倾向,而精英话语式的法律解释则显露了理性化、职业化和专业化的倾向。前者不仅以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值理念为基点,而且其语汇如“民意”、“需求”、“情理”等,也是普遍取自这些领域。在这些价值理念和语汇背后的知识状态,表现为对法律观念的一种宽松理解,即对已有的法律话语筑造的学科意念表达了重塑的企盼。后者虽然最终是以政治、经济、道德或习惯等领域中的价值取向为圭臬,但其总要以“法治”、“依法裁决”、“法律的内在体系”、“法律的原则(精神或目的)”等语汇的使用为标志。其价值取向和语汇隐藏的知识状态展示为对法律观念的一种“保守”心态,即对现存的法律话语圈定的学科设想表达了维护的姿态。因此,大众话语中的解释机制一般是以“探究法律应当是什么”来表现的。精英话语中的解释机制一般是以“探究法律实际是什么”来表现的。在后者中,即使解释者以法律的外在价值为最终目标,其也仍然认为所作的法律结论是法律本身的内在要求。在法律制度文化的语境中,由于学科知识固有的意识形态作用,大众话语的法律解释时常处于边缘化甚至被放逐的地位,而精英话语的法律解释则基本占据了中心位置。

    在法律解释的过程中,两种话语不仅在具体层面上确定了法律是什么,而且在抽象层面上确定了法律是什么。这是说,它们不仅确定了针对房屋合建、相互借贷和“安乐死”的具体法律内容是什么,而且确定了一般的法律概念是什么,从而将各自话语的知识内容在具体和抽象两个层面上凸现出来。在大众话语中,解释者认为,法律的具体内容应当是:如果房屋合建的当事人的意思表示真实自愿,而且房屋合建的目的在于自用而非土地出租或倒卖,那么合建行为是有效的;如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的,而且借贷利息不高于银行同期借贷利率,则借贷行为有效;如果在患者(有不治之症且痛苦异常)本人的明示要求下并遵循一定程序安乐促其死亡,则不应认定为非法剥夺他人生命。解释者会认为,在一般意义上,法律一方面是指国家机关制定或认可的具有明文规定的具体行为规则,另一方面是指在社会中应当存在的符合公众多数愿望的行为规范。而在精英话语中,法律解释者较多认为,法律的具体内容是:房屋合建属变相转让土地使用权,除经有关部门补办有关建房手续外,应认定为无效民事行为;无权经营金融业务的企业相互借贷,超越了工商登记核准的经营范围,并且逃避了国家有关机构的金融管理,其行为无效;“安乐”促使他人死亡,对社会仍有一定的危害性,属非法剥夺他人生命的行为。解释者会认为,在一般意义上,法律不仅包括明文规定的具体行为规则,而且包括法律的目的、精神及原则,包括可以从这些目的、精神及原则推论出的“隐含的具体行为规则”。大众话语和精英话语的各自知识内容,自然决定了法律学科知识的意识形态对前者的贬抑和对后者的青睐。当然,在学科话语的背景中谈论大众话语与精英话语“解释”的分野,并不意味着后者只具有单一性和统一性。在追求法律内在价值的过程中,精英话语控制下的法律读者仍会具有不同的具体解释结论。正如在大众阶层内,主体会对“情理”、“需求”等观念具有不同理解解释一样,在法律科层内,读者对法律的“内在要求”、“内在一致性”也会具有不同的阐明或诠释。

    通过各自的解释机制,两种话语试图解决法律解释的两个基本问题:解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。前者涉及法律解释的方法论,后者涉及法律解释的本体论。前者要求法律解释的表面技术学,后者要求法律解释的深层政治学。可以看出,在解释的实际过程中,两种话语都想取得方法上以及理由上的“霸权”地位,当两种话语导致的解释发生冲突不可调和时,这种“霸权”争夺尤为激烈。

    参考文献:《解释的难题》朱苏力着

    《法律及其本土资源》朱苏力着

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一、民法基本原则的概念转贴于（）

关于民法基本原则的概念，学者的表述并不一致。有的认为，它是民法的立法原则，又是执行法律、进行民事活动和处理民事问题的根本准绳；另有一些人认为，它是制定、解释、执行和研究民法的出发点和依据；还有人认为，它是民法的指导方针，对民法的各项规定及其实施，都有指导的效力和作用；它是贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度与全部民法规范起统率作用的立法指导方针，但在民法的基本原则对于民法规范起统率或指导作用上，学者的认识是一致的，没有疑异的。笔者认为，民法的基本原则就是民法的基本精神和指导思想。它是立法指导思想的直接体现，是国家民事政策的直接反映，最终是由社会经济条件决定的。

二、民法基本原则的法律效力

民法的基本原则既然是法律规定的,当然也就具有法律约束力,即具有法律效力。基本原则的这一效力表现在:其一,民法的基本原则是解释、理解民事法律的准绳。任何法律的适用都离不开对法律的解释、理解,理解是否准确,解释是否合法,都要靠以其是否合乎基本原则来衡量;其二,基本原则是从事民事活动的准则。公民、法人从事民事活动不能违反基本原则,违反基本原则的行为也就是违反民事法规的行为,即民事违法行为;其三,基本原则是裁判民事案件的依据。法院审理民事案件,不论调解,还是判决,都不能违反基本原则。因此,基本原则的约束力决定了法院可以依基本原则裁判案件。有一种观点认为,我国民法通则中规定的基本原则,多处提到”民事活动”,因此它只是公民、法人从事民事活动的基本原则,而不能作为法院处理案件的依据。

三、民法基本原则的价值

我国民法基本原则具有重要的价值，具体表现为：

（一）从法哲学的价值层面来看，民法基本原则是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律规范可以采取严格立法方式和模糊立法方式。前者具有确定性、稳定性和效率性等优点，但同时又表现出个别不公正性、不周延性和滞后性的特点。而后者虽然具有灵活性和周延性等优点，但赋予法官过多的自由裁量权，极易造成司法腐败，使”法治”变为”人治”，从而被实践所摈弃。由此，法律的价值选择是极为艰难的。顾全了效率与安全，个别公正和周延性便难免会牺牲；而顾全了别公正和周延性，却又牺牲了效率和安全。这就是民事法律的局限性问题。而民法基本原则由于具有模糊性和灵活性的特点，它的引入将法与人两个因素结合了起来，将严格归责与自由裁量结合了起来，将个别公正性与普遍性结合了起来，从而弥补了严格立法的个别不公正性、不周延性、滞后性的缺陷。因此，它是解决民事法律价值选择的二律背反的有效方法。

（二）从功能价值层面来看，民法基本原则差不多是民事法律全部价值的负载者。这与民法基本原则的特征是密切相关的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的灵活性的作用，由于基本原则的模糊性，法官可根据社会生活发展的需要，通过解释基本原则，把经济、政治、哲学方面的新要求补充到法律中去，以使法律追随时代的发展而与时俱进，实现法律的灵活价值；第二，转贴于（）它以模糊性实现着法律的简短价值。具有模糊性的民法基本原则使法律的外延成为开放性的，这样法官可将社会生活中发展变化的客观规则源源不断地输入于法典之中。因此，模糊性规定出现于立法，必然使法律条文的数目减少。如我国的民法通则只有156条，这与基本原则的作用密不可分。第三，它还保障着法律的安全价值。由于基本原则具有实现法律的与时俱进的进化功能，法律不必经常修改而保持相对稳定，实现了渐进式的、生长式的发展，从而保证了法律的安全性。

篇6

[关键词]法治；合法性；判准；教义性概念；诠释性概念

由于法律是最重要的社会实践和政治机制，因此很多理论家认为，法治理想（the ideal of rule oflaw）是法律实践所应具备的道德品格。然而这种道德品格应该落实在何处，这个问题使法治同其他政治理念，如平等、正义等，面临同样的理论困境。从概念分析的角度来讲，法治理想是一种积极的道德要求和评价，是对法律和法律论证的独特结构的一种限制。但法律与道德之间的关系为何，以及道德在何种理论程度上影响法律的自主性及实践目标，仍然是一些尚未解决的难题。这些难题促使我们回到关于法律是什么、合法性（legality）标准与道德之间的关系等基本问题的关注上。

这些难题要求我们区分政治的法治观和教义性的法治观。政治的法治观将法治作为政治道德实践的形式或工具，而忽视了法律自身的结构。而教义性的法治观则通过在法律的自主性和法律的道德目标之间寻找平衡，来确定法治的道德意涵。哈特、富勒和德沃金等人都做出了这样的理论尝试。在对这三个理论家的法哲学基本立场和法治观念做一个初步的分析之后，本文主张，德沃金对法律的教义性概念的分析更好地展现了法律在社会实践中的结构，提供了与法律本旨相融贯的合法性标准，在教义性概念基础上的法治观能更好地澄清法律的道德意义。

一、法治作为一个道德争议概念

（一）法治的道德意涵

法治是对法律的一些道德要求，它能引起我们对法律的敬畏感。这既符合我们的常识，也正式或非正式地体现在政府官员和法律自身的各种主张之中。然而，人们常常忽视了法治这一道德理想所承载的道德负担，也把法律之治同良法之治（rule of good law）混为一谈。对于这种道德要求的内容是什么，人们意见并不一致。有人会主张法治应该体现正义的要求，然而对于正义是什么这个问题，答案的多元性甚至超出了法治的含义的多样性。还有人会主张法治就是一系列形式要求，以保证政府不以法律为工具去作恶。比如，法律要公开，让每个人都能以最小的成本知晓。这种主张似乎有道理，然而，即使法律达到了这些形式要求，法律的内容仍然可能会违反道德要求。

这些争论显示了法治这个概念的争议性。如果法治是不可企及的道德标准，那么我们为什么要追求这种政治理想？如果法治是已经在法律实践中落实的道德标准，比如法治就是人的尊严受到尊重和保护，那么法治就不是一种理想，而是法律的构成性要素。法律的构成性要素是法律的必要成分，它要么体现在宪法条款中，要么是在刑法之中，这是法律的本职工作，并不值得我们专门将之视为一种理想。这些困惑产生于我们对生活世界和社会世界的理解中出现的混淆。法治的争议性，部分是来自于法律概念的争议性，如果我们能对法律的概念做出全备的说明，我们就可以期待挖掘出法治最为重要的概念特征，从而促进我们对于法律实践的反思。

（二）法律的概念

法治理念引起人们极大兴致同时又是极大困惑的一个重要方面，体现在我们如何在司法实践中实现这种理念。法律并不单是以政治统治的方式而发挥作用，而是以一种体系的、自主性的方式影响普通人和法律人的推理，这对于后者来说尤为重要。其次，为什么需要法律来统治，这个证立性的问题引发了大量政治哲学立场，理论家尝试通过说明法律统治的正当性来挖掘法治的政治意涵。所以，关于法治的讨论，法理学与政治哲学视角缠绕在一起，在某种程度上混淆了法治这个词所承载的道德意义。在复杂的政治实践中，法治被附加了多重要求，它既与政治统治的模式有关，也来自于法律自身的特性。按照Jeremy Waldron的分析，我们可以从这三个方面来看：（1）它选择了关于统治的一系列复杂的（有时是相互竞争的）相关观念，诸如政府要受制于法律限制，法律平等的观念（面向所有人的法律），正当程序的要求，在预先制定的公开和相对稳定的法律的基础上进行统治的重要性；（2）它对上述这些观念的重要性进行说明，例如，一方面通过公开和预先公布之间的关联，另一方面是自治，来做出说明；（3）它通过把讨论中的统治体系描述为一个法律体系的方法将那些观念联系起来。

按照Waldron的观点，前两个内容是与政治哲学有关的，它需要说明统治建立的基础是什么，为什么统治应该受到一些约束，为什么以法律的形式进行统治可以减少成本。但第三个角度要从法理学的角度来分析，否则是不完整的。法治观念与关于法律概念的一般性讨论有关吗？法治概念的复杂性和争议性不只是体现为法律自身的问题，它与政治安排和人性等都有关。但关于法治的讨论，最终还是要回到法律是什么这个问题。这个问题体现为如下的追问：法律的治理是如何区别于其他形式的社会规范，比如道德和宗教，法律的规范性基础是什么。这些问题的回答需要我们关注人们参与法律实践的视角，人们通过法律而追求的那些特定的目标。因此我们要对两种法治观做出区分：政治性的法治观――法治是一些关于统治的美德和效果的标准；教义性（doctrinal）的法治观――法治与法律的深层结构之间存在着概念上的联系。

这种兼具诠释性和教义性的双重视角成为二十世纪法哲学繁荣的一个重要的推动力，也使法哲学建立了属于自己的理论领地，在这个领地中，法治这个概念展现出了与以往不同的复杂性，同时也让我们对法律的道德意义的理解更为多样。因此，二十世纪法哲学的争论所承担的使命，在法治这个问题上很好地展现了出来：它致力于展现法律世界那些为人所忽视的复杂性和深层结构，从而促进我们形成对社会的更佳理解。这就要求我们关注合法性这个概念。本文将远离政治性的法治观，而进入教义性的法治观的诸种理论内部，寻找一种合宜的解决方案。

二、哈特的合法性理论

（一）合法性价值的独特性

无论是合法性还是法治，都体现为对我们的社会实践的评判标准，承载着人们的价值诉求。然而，合法性价值的讨论不同于法治这种价值，前者限于一种教义性的理论语境之中，而体现为判准性和教义性两种要求。合法性的判准性指的是我们要探究那些使得特定规范性内容成为法律的标准，这些标准或者来自于社会事实，或者来自于其他的一些规范性考量。合法性的教义性要求指的是，我们要探求那些被确定为法律的规范性内容是如何嵌入真实的生活世界，并改变世界的规范性状态，比如可能会延展到道德世界，以道德上有意义的方式影响人们的行动。

本文的重点在于探讨教义性的法治观视野下，哪种合法性价值的理论主张能够对法治这种理想做出最好的说明。法哲学家对法律与道德之间的概念关联的厚度给出了不同说明，体现了他们对于法律在社会实践中的角色的理解上担负着不同的理论承诺。我们已经看到，没有法哲学中基本概念的讨论，我们就无法展现法治的那些要求的真正意义。在法哲学的讨论框架之内，存在着三种有代表性的理论主张，来解释法律实践与道德之间的关系，并澄清法治这一道德目标的涵义。哈特的法哲学中的一些基本主张可以展现合法性与法治之间的内在关联。

（二）承认规则与合法性

H.L.A.哈特在《法律的概念》中贯彻了一种法律与道德的分离论，这种立场主张法律是独立于道德的自主性社会实践，这个主张是法律实证主义的基本立场之一。法律的产生是人们的社会实践的结果，不是社会的本体存在，而是一种社会建构。人们的社会实践本身具有历史性，受到各种因素的影响，法律与道德在实践中相互交织，且共享许多价值追求，比如对人的行为的指引。然而，法律在本质上不同于实质性的道德，而且与道德之间不存在概念上的关联。在哈特看来，法律是什么，法律的存在最终是由什么决定，是一个单纯的事实问题，而无需诉诸道德论证。

在复杂论证的基础上，哈特发展出了一套独特的合法性判断标准。法律是一种规则实践，完整的法律体系是初级规则和次级规则的结合。这个结构对于我们理解法律实践来说至关重要。承认规则作为维持整个法律体系正常运作的中枢神经，存在于法官普遍接受和默认承认规则之地位的司法实践之中。从历史的角度来看，简单社会经过一些复杂的转化，从只有初级规则的前法律社会进入了两种规则结合的法律体系，这个转化过程的历史动机在于改变课予义务的初级规则的不确定性、静态和无效率等缺陷。而其社会动机则来自于人们的诠释性姿态，即反思批判的态度。对一种有序的、组织良好的社会环境的寻求，促使人们选择更具确定性、动态和效率的承认规则的统治。

由此可以看出哈特合法性理论的基本观点。首先，承认规则决定了课予义务的初级规则的效力，而承认规则的效力基础在于法官的实践，这解决了合法性的判准性问题。其次，法律作为一种社会控制工具而分享着社群的社会目标，在我们对重大社会目标的追求上，法律总是扮演着重要的角色。然而，法律的这种功能性角色是道德中立的，人们在内在视角下，以法律为指引参与到社会合作之中，这种内在立场塑造了人们的规范性态度，然而这是一种不同于道德实践的规范性态度，换句话说，法律实践建立了一种独立的规范性领域，对于法官尤其如此。

（三）法治的消极性命题

在上述讨论的基础上，我们来对法律实证主义立场的法治观进行总结。我们可以把它称作“消极的法治观”，它可以表述为这个命题：法治的消极性命题――法治的价值体现在，法律以道德中立的方式自主地实现其功能。这种消极的法治观与实证主义的合法性观念是具有内在一致性的。第一，一个社会对于法治理想的忠诚，最好的体现是将法律的有效性判准归之为法律实践者的内在姿态（反思批判的态度），而非其他什么标准。法官可能存在适用一部违反道德要求的法律的共同实践，然而法治并不能改变这部法律的效力。第二，除了法律的惯习性实践所产生的规范性力量之外，官员（主要是法官）并不受到其他规范性力量的约束。第三，我们要对法律进行目标式的考察，我们就要承受对合法性判准进行解释的负担。用哈特自己的话来说，“如果我们要对法律提出任何有用的道德批判，清楚地理解到如何证立法律的形式和结构将是一个重要的开端。”

三、富勒论法治

（一）八项合法性原则

法律实证主义版本的法治观只有在与竞争性理论的对比中，才能展现出其创见和不足。消极的法治观最重要的竞争对手之一是提出的法治的八项原则。它们分别是：（1）法律的一般性；（2）法律要颁布；（3）非溯及既往；（4）清晰性；（5）避免矛盾；（6）不能要求不可能之事；（7）连续性；（8）官方行动与法律的一致性。富勒的这八项原则为人所熟知，而他的法治观也往往被界定为形式法治观，以区别于对法律的内容施加实质要求的实质法治观。

然而，这个简单的划分不利于我们更进一步理解富勒更深层的立场，也容易陷入形式与实质之争的简单逻辑之中。富勒的主要目标之一是对哈特在《法律的概念》中所支持的法律与道德之分离进行批判。富勒的努力可以从以下两个方面来看。第一，法律与道德之间存在着必然的关联，法律是一项工程或事业，这八种合法性原则为法律的存在提供了道德指引，尽管这些原则的完美实现只是一种乌托邦，但它们为我们评价法律实践的成败提供了标杆。第二，富勒试图建立一种版本的程序自然法理论，它不关注法律规则的实体目标，“而是一些建构和管理规范人类行为的规则系统的方式，这些方式使得这种规则系统不仅有效，而且保持着作为规则所应具备的品质。”

对这八项原则的分析要结合富勒对法律的道德性的一般主张来进行。富勒区分了两组道德概念。第一组是义务的道德和愿望的道德之间的区分，第二组是内在道德和外在道德之间的区分。义务的道德体现在为人们所实践着的那些道德规则之中，比如不可杀人、不可偷盗等，如果这种义务性的要求被违反，那么社会就面临危险之虞。而愿望的道德则体现在人们对于善良生活、卓越人生的期待，它不同于义务性要求。内在道德是与法律自身的内容和结构相关的那些道德方面，而外在道德是独立于法律之内在属性，但可以对法律进行评价的实质性道德标准。

（二）法治与道德的弱分离命题

在富勒这里，合法性判准和法治原则成为了一体，合法性判准本身即是就是法律之治理的原则，也就是法治。如何理解合法性与这两组道德之间的关系？富勒认为合法性原则是法律的内在道德，它包含着义务的道德和愿望的道德两种，但注定只能是愿望的道德。根据Andrei Marmor的建议，我们可以从下面的视角来分析合法性的这种双重性。第一，如果x对于A实现其既定目标Y是功能意义上必须的，那么X对于A来说在功能上是好的（functionauy good），这体现了合法性原则的内在性。第二，法律可以在或高或低的程度上具备X特性，法律越好地指引人们的行为。这体现了合法性所承载的人们对于法律的愿望性期待。

根据这个分析，我们可以看到富勒的合法性原则所面临的困境。如果法治只是一种功能性的评价标准，那么这些合法性的要求与刀具的“锋利性”要求之间，并无实质差别。尽管富勒将这种类似于刀具之锋利性的要求称为法律的道德性，但它并非一种敏感于道德内容的要求。换句话说，这种法治，并非一种真正的道德判准。而这恰恰也是法律实证主义者的立场。从法律实证主义的合法性观念和富勒的合法性观念之间，我们可以看到这些内在的一致性。他们拥护一种形式性的合法性判准，而拒绝对合法性的教义性特征做出深入探究。而后者，是进一步呈现法治理想之道德性的平台.然而，与实证主义的消极性命题相比，富勒的立场离法治的教义性探讨更近了一步，尽管他并不情愿外启这扇窗户。我们可以把富勒的法治观总结为如下命题：法治与道德的弱分离命题――法治指的是法律要符合法律的内在道德标准，而非外在道德。

（三）小结

如果我们暂时忽略法律实证主义阵营与富勒在一些基本问题上的分歧（比如承认规则是否存在），单就法律的道德性这个问题而言，二者之间有着极大的相似性。他们都主张法律的自主性，强调法律是一种规则之治。哈特和富勒都强调了法律作为一种框架性的行为指引的体系。合法性判准存在于规则治理的内在要求之中，法律的存在不是由道德事实决定的，尽管富勒并没有明确说明，但我们可以推断出，他并不主张法律的效力基础要诉诸道德审议。其次，如果我们坚持法治与道德的弱分离命题，就意味着法治这种要求是一种与公平、正义等实质性道德标准相独立的标准。

通过对法律实证主义和富勒的基本主张的初步分析，我们可以做出如下总结：法律是人所创没的一种社会制度，法律的存在改变了我们的规范世界。合法性的判准性意义扣住了这个规范世界的结构。而合法性的教义性意义则试图挖掘法律规范的内容与我们的实践之间的复杂关联。哈特和富勒所发展的合法性观念关注的是法律的效力基础，他们提供了法律成其为法律的判准。然而，我们可以看到，无论是法律实证主义者还是富勒，他们都没有对合法性的教义性意义进行过多地探究。教义性探究所遵循的将是一种完全不同的思路，它关注的是道德评价在人们的法律推理中的作用，以及在法律的概念分析中扮演的角色。

四、解释性概念和法治

（一）德沃金法哲学之概览

德沃金认为以哈特为代表的法律实证主义者和富勒都误解了法律的本质，也没有对法治理想给出一个全备的说明。他在《法律帝国》中发展了解释性概念和法律的整全性这两个核心概念，在《身披法袍的正义》一书中，德沃金进一步完善了他的理论体系，对法律的解释性概念进行辩护，并继续对法律实证主义的最新发展进行批判。他发展出进行法理论研究的独特方法论，并详尽地探讨合法性这种价值，也即法治，对于我们理解法律实践和对法律的概念做出准确说明的意义。

本文聚集于德沃金对合法性价值的分析。他主张合法性判准是一个实质性的道德标准，真正的法治体现在合法性的要求之中。这种关联是由法律的诠释性本质所体现出来的。首先，法律本质上是一种追寻特定本旨的社会实践，这种实践是与社会共同体的价值紧密相关的，我们把价值和目标赋予这种实践。作为政治实践的参与者，我们对法律所追求的那些目标和价值进行诠释，来发掘最佳地呈现我们的实践意义的那些说明，即我们要做出建构性的诠释。

其次，法律实践确实在很多方面区别于其他实践，比如法律规则是由立法产生的，法律争议要由一个中立的司法机关进行裁断，法律确立了强制的范围。所以法律呈现出制度性的特征，法律以制度形式对我们提出规范性要求，并主张这些要求是正确的，这就要求我们对合法性的判准性意义保持敏感。用德沃金的话来说，我们要探求一个法律命题的真值条件。同时一个法律命题的真值与我们的实践紧密相关，因为法律命题体现了我们所追求的价值。在这个意义上，合法性的教义性意义就呈现出来：我们从法律的复杂制度实践中提取了合法性判准，这一判准要求我们成功地将分歧背后的价值放置于我们所共享的价值结构中。

（二）教义性概念与法理论的四阶段

德沃金区分了法律的四种概念：教义性概念、社会学概念、分类学概念和愿望性概念。教义性概念所探究的是某地或某个实体之具有特定效力的法律的概念。教义性概念以一种特别的方式关注于法律命题的真值条件，道德检验在此种教义性意义上发挥作用。比如，对于刑讯逼供在法律上是不允许的这个命题，对刑讯的道德审查显得十分重要。社会学概念指的是我们用“法律”来命名一种特定类型的制度性的社会结构。分类学概念将法律视为一种规范集合，而区别于道德、习惯等其他准则。愿望性概念就是我们所讨论的合法性理念或法治，这种概念的内容落实在何处，恰恰反映了前三种概念背后的法理论之间的竞争。

教义性强调的是法律在我们的生活中的教义性意义，它所关注的不是法律是如何演进的，法律如何与俱乐部规则或宗教等社会机制进行区分，而是要追问，为什么要做出法律判断，做出法律判断的基础是什么。当我们在判断一个法律命题的真假的时候，是否有一些关键的考量因素在发生作用。这种教义性意义的追问才能帮助我们更好地理解法律实践的深层结构。若要查明法律的概念分析与法治之间的关联，需要对德沃金所提出的法理论的四阶段进行一个全面的考察。这四个阶段展现了为何要将法律视为一个教义性概念，以及道德判断如何进入我们对法律的分析之中。

语义学阶段：概念可以帮助我们认识这个世界，从而搭建交流和论辩的起点，概念也是实践的起点。我们对于任何概念的理论，都必须敏感于我们期待这些概念所扮演的角色。我们对法律之根本性质的反思，要从这个阶段开始。在这个阶段，德沃金提出法律是一个解释性概念，而区别于标准型概念和自然类型的概念。

法理学阶段：一旦我们确立了法律是一种诠释性概念，那么我们就需要对探究法律之诠释性的理论做出说明。由于法律实践是敏感于价值并且追求价值的实践，因此，法理论的任务之一就是展现道德是如何嵌入法律实践的。法律的愿望性意义也在这个过程中呈现出来，这促使我们进一步地理解法律的结构，将法律的教义性意义和愿望性意义结合起来。因此，法治理想成为沟通法律实践与其他政治价值的实质性的桥梁。

教义性阶段：在语义学阶段和法理学阶段的预演之后，法律的教义性意义就全面地展现出来。法律既然是一种证立国家强制力的价值实践，那么在强制发挥作用的领域，我们要通过政治道德原则为强制力的运用进行辩护。也即，我们要寻找提供法律之真值条件的最佳化原则。

裁判阶段：当法律争议呈现在法官面前的时候，法官要对关于法律命题的真值条件进行推理和裁断。解释性的法律概念在两个层面要求道德价值进入法律的理论反思，第一个层面是在法理学阶段，前面已经做了分析。第二个层面是在裁判阶段，即法官在面对法律疑难时，要依赖于道德价值对法律真正要求了什么做出裁断。法官受到德沃金所称的整全性价值的约束，他们一方面要寻找法律的“符合（fit）”维度，同时又要对经过符合度之审查的法律实践进行最佳的诠释。

（三）整全性与法治

德沃金的理论改变了我们理解法律实践的方式和对法律进行理论研究的方法。法律与社会共同体的价值存在着内在联系，而且我们负有责任对这些价值进行解释。因此，在法律世界中，我们不再是中立的旁观者，而是要以诠释者的姿态培育与我们的法律实践之历史脉络和价值网络内在一致的合法性观念。在形成最佳的合法性观念之后，我们也就把握到了法治的要义。

首先，整全性是法律实践的基本价值追求，整全性在立法和司法两个领域都要求法律在道德上融贯。这种价值要求法律敏感于政治实践所欲达成的一系列道德目标，这些目标之间可能存在冲突，但是法律的整全性以双重方式解决道德目标之间的冲突。一方面，法律的参与者要符合法律实践业已确立的人们的权利义务体系，这个体系是由政治社群的历史和现实所制约的。另一方面，法律的参与者负有责任进行诠释，使我们对法律的理解最终涉入法律背后的原则网络，这一网络由公平、正义等理想所构建，但根基性的元素在于平等的价值：社群成员之间的平等关怀与尊重。

其次，合法性的判准性意义与教义性意义在整全性价值的引导下得到了很好地结合。我们不再关注于决定法律体系之存在的标准，而是追问法律命题之真值条件的基础在哪里。因此，法律参与者的责任不是要对群体的反思态度进行提炼总结，比如是否法官都接受死刑是酷刑，所以死刑在法律上就应被视为酷刑，而是要深入到法律背后的政治价值论辩中，追问哪种关于死刑之争辩意见最佳地体现了人性尊严与价值。整全性价值提供了解决价值之分歧的路线，法治则搭建了法律实践与整全性价值之实质关联的桥梁，或者说，法治提供了一个政治道德框架a

最后，我们可以以德沃金的一段主张对本部分做出总结，让我们清晰地看到法治理念是如何镶嵌于法律背后之价值网络的整体图景之中，也能够提供为这种主张进行辩护的进一步思路：“我相信，对这个愿望性概念――对合法性与法治的种种价值――的任何一种说明，都必须把政治的整伞性这个理念，也就是把这条原则摆在显著的地位：一个国家应当尽可能通过一系列融贯的政治原则来进行统治，它将这些原则的利益扩展到所有的公民身上。我认为，承认平等的这一维度并为其奋斗，这对于国家强制力的正当化而言具有本质意义。”

五、结语

篇7

关键词：法律意识大学生非法律专业

“法律的重要性不在于刻写于铜版之上，而在于雕镌在国民的心坎之中，”真正让法律活起来的是人，法治国家的建立不仅仅需要完善的法律体制，更需要国民法律意识的提高。在建设社会主义法治国家的大环境下，讲法律不仅仅是法律工作者、法律专业学生的专利。只有国民整体的法律意识得到提高，法治建设的进程才会大踏步的前进，社会主义法治国家才会更早的到来。而作为国家建设中坚力量中不可或缺的非法律专业的大学生群体，岂能成为法律的文盲。

一、非法律专业大学生法律意识弱化现象

“法律意识就是人们关于法律和法律现象的思想、观点、知识和心理的总称，包括人们对法、法律现象的本质和作用的理论观点，对各种法律规范和人们的行为从法律角度进行的理解、感觉、评价以及人们的法律知识、愿望和情绪”。

非法律专业大学生作为国家建设力量的重要元素，法律意识的强弱直接关系到我国法治国家建设进程的速率。近些年，随着我国法治建设的发展和逐步完善，非法律专业大学生的法律意识也在不断提高，但是仍存在着不少问题。

1、法律常识欠缺

法律意识的建构最基本的要求就是法律知识的奠基，而法律常识则是法律知识体系中最容易被掌握的环节。而就是这最基础的法律，在非法律专业大学生这个群体中，也没有得到应有的重视。

究其原因，其一，获取路径少。目前，我国非法律专业大学生接触法律的途径还仅限于《思想道德修养与法律基础》这门只开在大学一年级的课程，而课改合并之后的法律基础课只占全书的四分之一，这样法律常识的传授得不到很好的延展就草草收场。学生对于法律的了解大多停留在抽象化的概念中。其二，主动获取意识不强。对于非法律专业的大学生而言，专业课的吸引力或者说有用性显得更强，加之专业课的学分比重更大，主导了大多数学生获取知识的倾向。

2、法律观念淡薄

法律观念是法律意识的重要组成部分，也是衡量法律意识水平高低的重要依据，它与法律知识之间存在着密切的联系。非法律专业大学生法律知识的短缺，直接导致了这个群体法律观念的淡薄。

其表象是，其一，无视权利与义务。作为建设社会主义法治国家的力量，不知道自己享有的权利与承担的义务。很多学生对于十八周岁这个年龄，只是知道这意味着自己已经成年，而不知道自己已经开始享有选举与被选举权。其二，混淆法律用语。很多学生分不清违法与犯罪，错误的认为两者没有差别。甚至不知道生活中常见的法院、检察院、公安局都是做什么的。其三，不懂得运用法律武器。在生活中，解决法律问题的首选却不是法律，这也是因为对法律的一知半解。即使选择了法律，却不知道怎么用。其四，怀疑法律的公平公正。由于法律知识的欠缺，法律观念的淡薄，导致很多学生在遇到问题时，常常选择用道德的视角去看待问题，对于法律的正常处理结果抱有怀疑态度。

基于以上，在深入分析非法律专业大学生法律意识存在的问题及其原因的基础上，这个群体法律意识的构建需要切实可行的办法。

二、非法律专业大学生法律意识构建模式

法律意识的构建是一项系统工程。无论是非法律专业大学生还是国民整体，法律意识的构建都需要经历三个层次的推进。一是，知法懂法。通过法律知识的普及，让人们能够了解到生活中无时无刻都是被法律围绕着的，切身的感受到法律就在我们身边。二是，守法用法。通过普法教育提高人们对于法律的认知以及认同感之后，遵守法律自然顺势而来。守法是作为一名中国公民应有的行为，而真正的学会运用法律武器保护自己的合法权益更是培养法律意识的应有结果。三是，法律至上。当了解了法律，也懂得了运用法律之后。培养法律意识的最终目的就是在人们的心中建立起法律至高无上的信念，让法律真正走进人们的生活。

非法律专业大学生法律意识的培养可以说是这个系统工程中的子系统，更是十分重要的环节。

1、门槛意识——树立知法懂法意识

非法律专业大学生法律意识的提高，关乎我国建设社会主义法治国家的整体进程。而法律意识的基础在于法律知识的吸收，对于这个群体来说，首先，应加强普法的力度，丰富法律知识获取路径。最主要的途径就是《思想道德修养与法律基础》这门课。整合后的课程缩短了原有法律基础课的学时，这就要求任课教师在有限的学时内，做出有针对性的教学。所教授的内容不应仅停留在概念化的介绍，应结合大学生的实际情况，贴近学生的生活。课程之外，应定期的举办法律讲座，组织学生参加相关法律活动，从不同渠道扩大学生接触法律的途径。其次，培养学生对于法律的兴趣，增强学生获取法律知识的主观能动性。知识获取的速率在很大程度上取决于人们对相关知识的兴趣。主动获取意识的加强才能更快更好的提高大学生的法律意识。在教学中，可以以学生为主导，鼓励学生自觉学习法律，自己发现身边的法律，要让学生充分的感受到法律的有用性。

2、进阶意识——培养守法用法意识

法律意识的培养需要理论与实践的密切结合，法律知识若要转化为法律意识与信仰，更需要到实践中去切身感悟和体验。因此，积极开展法治教育实践活动是大学生法律意识培养中必不可少的环节。这对于非法律专业大学生来说更是不可或缺的，只有通过实践才能充分培养出守法用法意识。对于非法律院校来说，一是，可以组织学生参加法制宣传活动，让学生走到法律中去，感受法律给别人带来帮助的同时，自己从中获得收获。二是，组织学生旁听审判，让学生充分感受法律的庄重与严谨，同时学习到相关的法律知识。三是，举办模拟法庭，这是最直观的也是最有效的让学生亲身感受法律、实践法律的模式。在教室的指导下，学生亲历审判并适用法律，充分了解相关法律该怎么用、为什么用。这对于其在生活中运用法律武器保护自己的合法权益大有帮助，同时，也在体验中加强了学生的守法意识。

3、最终意识——确立法律至上意识

伯尔曼曾说过：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。这是所有崇尚法治的人们所坚信的一条准则，也是人们法律意识培养所要达到的最终境界。这就意味着，在一个法治国家里，人人都应敬畏法律，确立法律至上的信念，视法律为神圣的准则。

法律信仰是法治建设的最终奋斗目标，非法律专业大学生因其在社会中的所扮演的特殊角色势必要求其树立法律信仰。在这个群体中，，法律信仰的确立意味着其对于法律的信任与认同感；蕴含着其对于法律的最高期望，也是其对于正义、民主、平等、自由、人权、效率、秩序等法律价值的追求及其实现的愿望。

在社会主义法治国家的建设中，人是主体，是实现法治的最活跃、最关键的因素。无论是法律工作者、法律专业的学生，还是非法律专业学生，都是法治国家得以建设，法治文明得以实现的必要力量。只有一个国家全体国民的法律意识不断提高，人们心中的正义、公平、自由等法律价值才能找到真正的归宿。（作者单位：沈阳药科大学社会科学部）

参考文献：

[1][法]卢梭：社会契约论，何兆武译，商务印书馆2003年版。

[2]孙国华：法学基础理论，天津人民出版社1998年版，第204页。

[3]陈大文：课程整合背景下大学生法制教育实效性问题初探，载《思想理论教育导刊》2007年第5期。

篇8

经济政策与经济法律之间有着必然的联系，经济法律是将经济政策进行法律化的结果，两者之间相互独立但又紧密连接。经济政策与经济法律是经济制度的正规化结构组成部分，经济制度的变迁需要依托与经济政策与经济制度的发展，所以形成了三者之间相互重叠的关系，经济政策与经济的改革是经济制度变迁的主要环节。国内在进行经济制度改革过程中需要以实际的规章制度为基础依据，形成全新的经济制度规划。

关键词：

制度变迁；经济政策；经济法律

经济政策与经济法律是政法的经济化缩影，传统的对经济政策与经济法律的研究都是从其定义的角度进行，对其所表现的形式与特点、对象、主体等进行逻辑的分析，研究方向相对单一，难以出现突破性的进展。本文中所研究的论题是从制度变迁的角度去判别两者之间的关系，是一个全新的研究方向。经济政策与经济法律是经济制度规划的其中一个部分，对其相互之间联系进行研究，势必会引发一个新的方向。

一、经济政策与经济法律如何限定

1.经济政策经济政策是对国家在经济生活中意志的客观反映，是针对解决经济问题所形成的政策，经济政策的实质是政治领域在经济领域实施的决策。有部分学者认为经济制度是国家在政党与盈利企业的压力下进行的经济活动，是政府经济意志的诠释，从历史的研究上看这种理论是被得到认可的，但若就中国相对特殊的政治体制上看就明显与实际不符了[1]。现代对经济政策的理解是除国内法律以外的各职公共意志对经济领域进行调控的表现形式。

2.经济法律对于经济法律的理解可以从两个方面进行：（1）部门法的划分方向。经济法律是我国法律中比较重要的一个部门法，是国家对市场经济进行宏观调控的必要措施，主要显现为国际颁布的调控市场关系的各种法律政策；（2）法律学科的划分方向。经济法律是后被提出的一门法律，与经济政策有着必然的联系，但同时又有着相互独立的区别，经济政策的最大目标是效益，经济法律的最终方向是经济市场的公平[2]。

二、制度变迁下经济政策起到的作用

1.经济政策发展促使经济制度的变迁经济政策在某种定义上属于经济制度的一个部分，是经济制度的规则化部分，经济政策的发展也是经济制度发展的一个方向体现，经济政策的效果有迟延性。因此，许多研究也证实，在货币政策调整的六个月之内，调整对总需求的影响较小。也就是说，经济制度的变迁初期实际上就是规则部分的变迁，也就是经济政策的变迁。2.经济政策发展对经济制度变迁的能动性经济政策在经济制度变迁中的主要作用体现在能动性上，国家经济政策的建立与具体的实施都是经过对经济制度施加压力而完成的。西方国家对经济市场进行宏观调控的经济政策，使其推动了资本主义国家改变了自由市场制度的经济制度。国内在1984年推出的关于经济体制改革的政策，便是按照政策的方式对经济制度进行改革的主要表现，此政策的推行，推动了国内计划经济制度向市场经济制度的转变。

三、制度变迁下经济法律起到的作用

1.经济法律是经济制度变迁的体现经济法律是经济制度规划的其中一个部分，经济法律的发展表现为两个方向，第一种是规则占主导地位的发展，具体指的是经济法律体现的是未来经济制度的发展方向，政府方向希望通过经济法律的改革带领经济制度的发展[3]。第二种是事实体现的发展方向，具体指的是经济法律制度下的经济法律的形成都是由事实经济决定的，法律所反映的是经济生活，而经济法律更是对经济事实的客观反映。

2.经济法律发展推动制度变迁国家是制度形式的主体，经由经济法律与经济政策实行对经济领域的意志，最终的结果是影响到经济制度的变迁。中国体制法制化逐渐增强，经济法律对经济制度的影响力自然会随之增加，法律不止是对所形式的制度的限制，同样也不只是各企业间利益相争的结果，法律在经济领域中被有效的利用，形成经济制度的规则化，对经济制度的发展起到的促进作用或是限制作用。

四、结语

从国内经济制度变革的实际情况上看，经济政策需要在经济法律的限制下经过政府进行具体的实施，所表现的是法律对行政权的限制。现代社会发展下的经济体制不应该只关注国家对经济市场的干预，更需要关注的是国家通过法律对经济领域进行适当的调控。经济制度变迁过程中，经济政策需要在经济法律的限定内实行，经济政策与经济法律相互协调发展，共同完成经济制度改革的目标。

参考文献：

[1]经济政策：理论与实践[M].北京:中国人民大学出版社,2015:11-01.

[2]民商与经济法律知识[M].北京:中国劳动（社会保障）出版社,2014:6-1.

篇9

作者简介：崔梅楠（1991-），女，汉族，陕西西安人，四川大学法学院。

一、道德法律化

（一）道德秩序向法律秩序转变的原因

其一，牺牲统一的道德观是社会进步的选择，多元社会观念的形成意味着传统观念逐渐瓦解、多元化道德观逐渐形成，即道德观念的分裂使得法律不得不产生。

其二，法律是伴随着道德分裂、人口流动和社会分层与分工的出现而出现的。社会利益的不断分化，使得社会矛盾不断突出，此时如果不依靠具有国家强制力的法律来调整社会秩序，社会则会在不断激化的矛盾中消失。

其三，法律的确定性，法律的可预测和引导的功能，使得生活在社会中人们获得了一种确定的秩序。在这种变迁中，旧的制度渐渐跟不上社会的需要，法律逐渐从中摆脱道德和人们的主观意识的束缚，而成为科学完备、逻辑清晰的确定化体系。

其四，熟人社会向陌生人社会的转变。在不变的环境中，习惯的生活方式和行为是容易形成的，但个人并不能意识到自己是独立存在的，随着社会的进步，人们自我意识的强化，个体挣脱了自己和群体联系的纽带，人们开始处于变化中，这种变化带来了不安定和自我防护，于是便需要法律这种更有效的保障来维护。

（二）道德法律化――道德秩序向法律秩序转化的方式

道德法律化的过程，不是对道德直接进行吸纳的，而是通过从道德到法理再到法律的转化。伦理具有强烈的主观性，需要将其体现的客观性提炼出来，转化为具有普遍性、确定性、可衡量的标准，且这些标准需要符合法律规范的逻辑结构。并不是所有的道德伦理都能并都需要转化成法律的，道德秩序向法律秩序的转变不仅不意味着道德的瓦解和消失，反而更是道德形式不断多元化的表现。

现实中道德向法律的转变有着直接转化和间接转化两种方式。道德向法律直接转化一般表现在法律原则中，法律原则可以用来弥补法律规则的不足，同道德一样具有抽象性和概括性、都没有相关的处理后果，此时只要将合适的道德观念抽象成道德规则，然后转化成相应的法律原则即可；道德向法律的间接转化体现在造法者运用技术性手段将道德转化成各种法律规则及法律文本，即立法者在立法时受现实中存在的道德观念的影响，运用一些逻辑手段等，将道德观念进行统一和明确，最终以法律规则的形式来约束人们的行为。

道德的法律化有其必要性和必然性，同时它也存在着缺陷和法律难题，但权衡利弊，从社会的发展来看，秩序是首要的，道德法律化的优点大于其缺点。

二、法律道德化

（一）法律道德化的可行性

法律秩序向道德秩序的转化能否可行，关键在于两个方面：其一，人性可否改变；其二，人们赖以生存和生活的外在环境是否可变。显而易见，第一点的改变可能性微乎其微，但是道德秩序的实现是有待于每个人自己的人性能力的发挥。第二点在法律道德化的过程中起着很大的作用，随着社会的发展与进步，是可以将原先道德法律化的事情重新交回道德进行调整的，如性自由的选择，只要不违背社会公共秩序，如今的法律是不再过多干涉的。

从法律的道德化到道德秩序的实现是一个不断前进的过程，是公民自我修养和法律素质不断提升的过程。法律秩序向道德秩序的转变并不是一个制度的衰退，而是社会公众素质和道德不断提高的象征。

（二）法律道德化――从法治初始到法治成熟再到德治的过程

亚里士多德曾提出了历史上最为经典的关于法治的界定：“法治应包括两重含义――已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是良好的法律。”①法治的初始是大部分人基于对法律强制性手段的威慑力而遵守法律，且此时的法律可能与社会普遍认同的道德观念存在差异；当一个社会具备良好的法律规范，并且社会中的绝大数人都是自觉遵守法律时，法治已达到成熟阶段；当一个社会普遍遵守法律的人不仅是认同法律规范的也是认同法律背后所阐释的道德观念时，这个社会便开始向德治进行转化了。由此可见，法治和德治是可以相结合，并相辅相成的。

三、结语

法律和道德的共同目的都在于形成有效的社会秩序。从道德法律化到法律道德化的相互转化中，链接二者的重要枢纽即为正义。正义是法律所追求的根本目的，也是道德的一个基础。道德法律化的起点是正义，原因在于正义转化为法律，是实现法律的正义价值的需要；法律道德化是以道德的义务心态对待法律义务，这个过程如以正义为出发点，才能更好的实现。

篇10

记得一年半之前，行政许可法刚刚颁布，宣传可谓声势浩大，报告讲座铺天盖地，各级领导带头学习，非经考试合格不得上岗，大有山雨欲来风满楼之势。法律实施前后更是剑拔弩张，行政机关和公务员如坐针毡，惟恐自己的饭碗被行政许可法砸掉。可是，法律实施刚过半年，紧张的气氛就消失得无影无踪，原有的威慑力也好象减了一大半，不能不让人怀疑法律的实施似乎也是一阵风。难道是我们当初过高估计了这部法律的杀伤力？还是政府严格执法，转变职能，从根本上减少了纠纷？纵观行政许可法从颁布宣传到实施准备以及正式施行的全过程，我们发现，可能最关键的因素是某些部门和领域的执法者成功规避了行政许可法，使得原本“威力巨大”的法律变得“虎头蛇尾”，最终被虚置。

法律实施之后，特别是审批项目清理接近尾声时，有些机关渐渐意识到，行政许可法虽然厉害，但只要将自己的许可审批行为“更名换姓”，改成诸如“核准”、“备案”等叫法，或者想方设法纳入所谓的“非行政许可的审批”以及“内部审批”、“有关民事权利的审批”，就会安然逃脱行政许可法的规范。

我们不禁要问，制定良好的法律何以被成功规避，立法者的智慧为何总是赶不上执法者呢？这究竟是行政许可法的困惑还是中国法治的悲哀呢？事实上，这不是行政许可法独有的尴尬，而是我们特有的“运动式法治”的一个缩影，是所有规范控制行政权力的法律难以逃脱的最终命运。

早在8年前行政处罚法颁行时就上演过立法者和执法者“猫捉老鼠”的游戏。当初，行政处罚法规定的听证程序被人们誉为中国正当行政程序的新起点，具有划时代的意义，成为无数老百姓寄托希望的救命条款。可法律一旦实施，很多按照法律应当听证的处罚决定，却被聪明的执法者排斥在听证范围之外。方法也很简单，就是“指鹿为马”，把性质上属于处罚的行为换个名目，比如法律规定“吊销”许可证必须听证，那我就把所有的吊销决定改称为“注销”或者“撤销”，于是就逃脱了听证程序。比如，较大数额的罚款必须经过听证，那我就把罚款改称“保证金”。汉语词汇如此丰富，语义又是这般微妙，靠文字游戏规避法律看来不是什么难事。法律的实施者恰恰就是如此这般逃脱了立法者的“围追堵截”，成功迈向随意行政的“自由王国”。

看来，再好的法律，如果不能成功预见和防范执法者的规避可能，最终都会落得被架空和虚置这样的结果，这并不是危言耸听。当然，我们不能要求立法者全知全能，预见到所有规避法律的可能；也不能在丰富微妙的汉语词汇中穷尽各种说法；更不能频繁修改刚刚制定的法律。面对“道高一尺，魔高一丈”的法律规避现象，需要从立法、立法解释、执法观念以及司法监督等多方面加以规范和克服。

最重要的是立法者在立法之初就应当有防范执法者规避法律的的意识，即使不能穷尽各种规避的可能，也必须为日后的解释和司法机关适用法律预留足够空间。特别在规定执法者拥有的权力时，必须明确列举，以防执法者日后扩大解释或者利用立法语言的模糊和立法中所谓的 “其他”等条款随意增加自己的权力。如果不能对行政权力加以一一列举，也应当有原则性限制，从外在形式和实质性质上界定行政权力的范围。例如，在规定行政机关享有的行政强制权力以及行政强制法适用范围时，必须明确该法规定的强制权是行政机关运用物理方法迫使相对人服从行政机关决定和命令的各种行为，包括但不限于限制人身自由、查封、扣押、冻结财产等。即使行政机关日后试图将“双指”、“登记封存”等行为排除在行政强制行为之外，也会因该行为的强制特征而感到力不从心。再比如，当立法者为行政机关设定听证义务时，不能简单地规定“行政机关认为需要听证或者法律法规规定应当听证”等条款，因为授予行政机关如此之大的自由裁量权无异于取消了听证制度，没有行政机关会认为自己的某一行为需要听证，也不可能在自己制定的法规和规章中规定听证的义务。只有立法者预见到行政机关会想方设法规避这项法律时，才可能作出“凡是影响相对人权利义务的决定，相对人在法定时限内提出听证要求的，均应举行听证”的明确规定，也惟有如此规定，才能防范执法者的规避可能。

防范执法者规避法律的另外一个重要途径就是，在法律实施过程中，立法者针对出现的各种新问题必须及时作出明确无误的立法解释，对于已经或者可能出现的执法者规避法律的行为应当作出必要的回应，而不是任由执法者自行解释和适用法律。应该看到，目前普遍存在的执法者规避法律的现象与立法者的不作为有直接的关系，这也成为执法者规避法律的通常借口。执法者经常会说，由于法律规定过于原则和抽象，立法机关又很少及时作出解释，而执法任务不可能等待漫长的立法解释，所以执法者不得不按照自己的理解与需要进行所谓的“行政解释”。恰恰就是这种行政解释成为规避歪曲立法原意的重要方式。为此，敦促立法者对法律进行及时而必要的解释，杜绝行政机关作为执法者自行解释法律是防范法律被规避的又一重要手段。

与此同时，执法者还必须忠实执行法律，遵循法治原则领会立法原意。执法者规避法律的内在动力仍然可以归结为“扩张权力和利益，减少责任和义务”。如果法律已经作出了十分明确的规定，即使存在解释的空间，但行政机关为了获得权力和利益，减少责任和义务，执意作出违背立法原意的解释又该当如何呢？这时，已经触及到行政活动的基本原则问题了。执法者忠实执行法律，正确领会立法原意是一项基本的行政伦理准则，更是不言自明的法律要求。在行政活动中，执法者本不应该有任何规避法律的权力，即使法律存在缺陷和漏洞，作为公权力主体，也应当选择对相对人有利的方面解释和适用法律，而不是规避法律，减轻或者免除自己的公法责任。从这个意义上说，立法者可以容忍相对人规避法律的行为，但不能允许行使公权力的执法者规避法律。