古代法律条文范文
时间：2023-06-12 16:38:01
导语：如何才能写好一篇古代法律条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
一个国家若想实现长久的发展并保持一定的繁荣程度，健全的法律制度是不可或缺的，它可以为国家的长治久安提供强有力的保障，只有社会稳定了，其他社会事业才能发展。当前，我国的法制建设正在不断发展和进步，不过还是有许多需要改进和完善的地方。法家是先秦诸子中的主要派系之一，他们对法律最为重视，他们最主要也是对人类社会影响最为深重的主张就是以法治国，突出法律这种国家的强制性工具在社会统治中的绝对准绳地位。韩非子作为我国古代法家思想的集大成者，虽然他所宣扬的法制思想的社会背景有别于如今的社会背景，但我们还是可以从中看到许多值得我们当今社会学习和借鉴的地方，我们可以去伪存真，汲取其中的精华来为我们社会主义法制建设服务。
韩非子(前281-前233)，战国末期韩国人，韩王室后裔，是我国古代著名的政治家、思想家、政论家，法家的代表人物，是法家思想的集大成者。据相关文献资料记载，韩非子虽然不擅言谈，甚至有些口吃，但是其文采出众，著作颇多，主要收集于《韩非子》这部作品中，主要就是关于法家思想的叙述，难能可贵的是韩非子的法家思想在一定程度上具有唯物主义色彩，这在我国古代诸多唯心主义流派林立的境况中独树一帜，并且一直延续到了现在，影响了我国几千年的法制发展。
笔者经过整理和分析一些资料文献，认为韩非子法家思想的精华主要有以下几点:第一，第一次明确提出了法不阿贵的思想，这在我国是首创，在春秋战国时代当时诸侯乱战的背景下，虽有一定的时代局限性(当时是封建主义专制时代)，但这是对中国法制思想的重大贡献，对后世产生了极为深远的影响。不过其消极之处也显而易见，那就是法不阿贵的对象不包括皇帝。第二，韩非子强调以刑上刑、严刑重罚，这对于治理当时混乱的社会秩序是很有益处的，对于犯罪分子的震慑作用十分明显。不过过于严厉的刑罚伤及了许多无辜百姓，甚至引起了一定范围的民众愤怒，没有做到罪刑法定的原则。第三，法制的实施要以势作为保证，所谓的势实际上就是指政权，也就是说法制的实施要想彻底必须要有强有力的政治权力作保障，稳定而有力的政权是法制实施的前提。第四，还应顺应时代的发展趋势，改革图治，变法图强，纵观世界历史几千年的发展，很多国家或者地区的繁荣昌盛都是从变法和改革开始的，比如我们的近邻日本通过大化改新、明治维新两次变法和改革，迅速实现了富国强兵的愿望。第五，韩非子将历史的发展大致分为上古、中古、近古和当今几个阶段，并且根据每一个时代的背景分而治之，具有一定的唯物主义思想色彩，也就是我们如今哲学领域经常所说的具体问题具体分析。这一点是值得我们好好学习的。总体上来看，韩非子的法家思想就是集法、术、势为一体的用法制治理国家的思想。
笔者认为，韩非子的法家思想对我国法制建设还是有很多启示的，总体来说是利大于弊。首先，应继续强调法不阿贵的思想，不过应该天子犯法当与庶民同罪、法律面前人人平等，因为如今是社会主义法制社会，不管是谁违犯了法律，都应受到相应的刑罚，这是罪刑法定原则的具体体现。而韩非子所宣扬的以刑上刑、严刑重罚思想显然需要我们社会主义法制建设的改良，如今我国是依法治国和以德治国相结合，公民触犯每一种刑罚都有法可依，也有法必依，但有法必依不等于量刑过重，要严格依据相关法律条文依法量刑。其次，应效仿韩非子关于变法和改革的思想，顺应时代的发展大势，趋利避害，科学修改和完善以《刑法》为主的相关法律条文和法律制度。我国的《刑法》等法律条文经过多年的不断修正与完善，虽然还有一些滞后的地方，但是己经取得了很多可喜的进步。比如在关于死刑是否废止的讨论上，我国许多专家学者甚至一些公民都给出了自己认为合理的建议，这实际上是我国大力普及社会主义法制观念的结果。给我们的启示是要不断改革和完善《刑法》等法律条文中不符合或者落后于我国社会主义法制建设的部分。最后，要具体问题具体分析。法律条文也不是一成不变的，我国的社会主义法制建设是一项艰巨而长久的工程，在具体实施过程中会遇到许多问题，我们应该效仿韩非子分而治之的思想，在法制建设过程中应该具体问题具体分析，不能拘泥于固定的法律条文，要灵活将法制与法治相结合，以保证国家的长治久安和繁荣稳定。
韩非子的法家思想与我国当前的社会主义法制建设有许多地方不谋而合，我们应该趋利避害，利用其中的若干启示，汲取和借鉴其中的精华部分为社会主义法制建设服务，充分利用古人的聪明才智，融古贯今，达到事半功倍的效果。
篇2
论文内容摘要：从目前刑法的规定来看，主张遗弃罪非身份犯的身份犯否定说并不可取，遗弃罪应当属于身份犯的一种，其主体应当是因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。
遗弃罪是指对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的行为。
我同刑法1997修订之时，在保持了遗弃罪条文表述不变的前提下将该罪名在分则中的位置进行了改动，也正是因为这一“位移”而导致了理论界有关遗弃罪是否身份犯的讨论，尤其是这种争论在司法实践中也有所体现。
我国旧《刑法》(指1979年《刑法》，下同)将遗弃罪规定在“妨害婚姻家庭罪”一章中，因此学界及实务界认为遗弃罪只能发生在婚姻家庭内部而毫无争议地将遗弃罪作为身份犯的一种，在此前提下论说遗弃罪的相应构成：其客体是公民在家庭中接受扶养的权利，类似表述为“被害人在家庭中受扶养的权利义务关系”、“被害人在家庭中的平等权利”、“家庭成员之间互相扶养的权利义务关系”，等等。作为遗弃罪对象(或被害人)的“年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人”，显然只能是家庭成员；法条圈定本罪主体为“负有扶养义务”的人，也就限于因婚姻家庭关系而负有扶养义务的人。这种关于遗弃罪构成要件的理解以及该罪身份犯性质的认定在旧刑法时代几乎没有疑义。
在新刑法修订过程中，由于旧刑法作为独立章所规定的“妨害婚姻家庭罪”项下只有六个条文而略显单薄，与其他章的规模不协调，因此经过学者的充分讨论，立法机关最终决定将原来单设一章的“妨害婚姻家庭罪”归并到刑法第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中。应当说这一归并是比较合理的，充分考虑了刑法分则体系上的协调和科学。但是，正是这一位置上的变动而引发了理论界及实务部门对遗弃罪属于身份犯性质的否定和犯罪构成要件的重新诠释：遗弃罪的主体与对象不需要是同一家庭成员。扶养义务不能仅根据婚姻法确定，而应根据不作为义务来源的理论与实践(如法律规定的义务、职务或业务要求履行的义务、法律行为导致的义务、先前行为导致的义务等)确定。基于同样的理由，遗弃罪的对象也不限于家庭成员。笔者称之为身份犯否定说。
赞同身份犯否定说学者所持有的理由归纳起来主要有三，笔者一一加以评说：
其一，对具体犯罪直接客体内容的确定，离不开该罪所属类罪的同类客体要件的内容，具体犯罪的直接客体要件内容不得超出同类客体的内容，否则，《刑法》就不会将该罪规定在这一章中。遗弃罪既然被1997年《刑法》规定在侵犯人身权利、民主权利罪这一章中，说明遗弃罪的同类客体要件是公民的人身权利。在此前提下，遗弃罪直接客体要件的内容不应超出这一限制，否则，遗弃罪就不可能属于侵害人身权利、民主权利罪这一章。申言之，遗弃罪是对公民人身权利的侵犯。遗弃罪直接客体要件是公民的生命、健康，而不能像以前那样将遗弃罪理解为对婚姻家庭关系、对公民在家庭中受抚养权利的侵犯，因为婚姻家庭关系不属于人身权利的范畴。
由于我国刑法中作为某一具体犯罪构成必备要件之一的犯罪客体(法益)并没有直接在法条中明示，一般都是通过法律条文对犯罪客观要件的规定以及结合罪名所处章节之与类罪名相对应的同类客体进行判断。因此，论者的推理过程是：遗弃罪被规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，该章的同类客体是公民的人身权利和民主权利，公民的生命、健康权利属于公民人身权利(同类客体)之一种而公民在家庭中接受扶养的权利则否，因此本着直接客体不能超越同类客体的原则得出遗弃罪的客体只能是公民的生命、健康权利这一结论。这里存在一个问题便是，作为侵犯公民人身权利、民主权利罪之同类客体的公民人身权利和民主权利如何理解?公民在家庭中接受扶养的权利是否包含其中呢?所谓犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。划分犯罪的同类客体，是根据犯罪行为侵害的刑法所保护的社会关系的不同进行的分类。作为同一类客体的社会关系，往往具有相同或相近的性质。因此，犯罪的同类客体之范围应当具有一定的宏观性和抽象性，需要对若干具体犯罪所侵犯的直接客体进行高度概括。作为刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪而言，所指称的人身权利这一同类客体一般都认为是指法律所规定的与公民的人身不可分离的权利，只有权利人本人享有，包括生命权、健康权、性的自己决定权、人身自由权、人格名誉权、婚姻家庭方面的权利，以及与人身直接有关的住宅不受侵犯权等。重在强调这类权利的人身属性。因此作为遗弃罪保护客体的公民在家庭中接受扶养的权利属于婚姻家庭方面权利的一种当无可非议，同样基于此一权利的人身属性特征而将其作为人身权利之一种也属情理之中。因此不存在直接客体超越同类客体的问题。
从反面也可以得出类似结论：1997年《刑法》将旧刑法“妨害婚姻、家庭罪”中的6个罪名归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，其中包括虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪等，那么是否意味着所有这些罪名侵犯的客体都应当理解为公民的生命、健康权利呢?显然答案是否定的。因此这种单单以法条位置的变化推断法益的变化，再以之对犯罪构成特征进行重新诠释的做法并不可取。
其二，如果只将遗弃罪保护的法益确定为传统观点所认为的被害人在家庭中的平等权利或者家庭成员之间互相扶养的权利义务关系，那么该罪的行为对象就可能被人为地缩小解释为家庭成员中的下列人员：因年老、伤残、疾病而丧失劳动能力，因而没有生活来源的人；虽有退休金等生活来源，但因年老、伤残、疾病而生活不能自理的人；因年幼尚无独立生活能力的人。但是，在实践中被遗弃的对象并不只是这些人。将遗弃罪的成立限于亲属之间乃是古代宗法社会以来的传统，立法者一直认为亲属之间不履行抚养义务，就对伦理规则有所违反。近代以来，生产力发达，事故频发，个人陷于危难境地、无法自救的可能性增强。因此，遗弃罪的适用范围往往不再局限于具有扶养义务的亲属之间，遗弃罪的本质也不仅仅是对义务之违反，而且也是对于生命法益构成威胁的危险犯。
这一否定理由主要是基于一种现实性的考虑，从司法实践中发生的案例来看，非家庭成员间的遗弃以及不履行救助义务的遗弃行为确实存在且有多发趋势，这不得不引起我们的重视。但是这种呼唤刑罚惩治的现实需要也绝不能作为我们冲破罪刑法定原则而对法律条文进行随意解释的理由。这里涉及到一个更深层次的问题，就是对于遗弃罪进行解释时的方法选择问题。有学者站在客观解释论的立场，认为立法者表达立法意图的惟一工具是文字，解释者应当通过立法者所使用的文字的客观含义来发现立法意图，因此可以将遗弃罪解释为包括非家庭成员间的遗弃行为。而有的学者认为对此问题应当采取沿革解释的立场，即从旧刑法将遗弃罪作为妨害婚姻、家庭罪之一种，而1997年《刑法》则将法条原原本本的移植到侵犯公民人身权利，民主权利一章中，因此该法律规定的含义并没有变动。本文笔者并不反对客观解释论，认为法律条文用语当然都有其相应的客观含义存在。但是这种客观解释论所强调之客观绝不应当是现实问题出现而法律并无相应规制的情况下就要对法条进行扩张解释，而应当是对法律条文相关用语之适当解释。回归到遗弃罪的探讨上来，实则是对法律条文所表述的“扶养义务”之解释，因为遗弃罪只能是负有扶养义务的人才能实施。而根据我国《婚姻法》等相关法律规定，我国法律上的扶养包括四种：夫妻间的扶养(《婚姻法》第20条)、父母子女间的扶养(《婚姻法》第21条)、祖孙间的扶养(《婚姻法》第28条)、兄弟姐妹间的扶养(《婚姻法》第29条)。这一理解应当作为我们认定《刑法》中遗弃罪的“扶养”义务之法律根据。况且这里的扶养义务应当与扶助(救助)义务相区别，不履行救助义务同样也存在一个遗弃问题，但这种遗弃与基于法律规定的扶养义务之遗弃毕竟不同，而不能做同义理解。
篇3
1、是因为法律条文规定如此，也就是说，不仅是女犯人，在被斩首时需要脱了上衣，男犯人也是同样的。斩首时脱衣服，一是为了方便，二是为了验证犯人，并没有特殊针对女性。
2、因为一些丑陋的旧观念。有观点称，斩首的时候，女性可以向行刑者申请不用脱衣。因为清末女英雄秋瑾行刑的时候，就是穿着衣服的。但是，穿着衣服行刑的另一个极端，就是女犯人在被砍头时，会被扒掉全身的衣服，这是对犯人的一种羞辱。
3、在平常的电视剧之中，如果是皇亲国戚的犯了重罪，需要被杀死，那么往往是赐给白绫或者是毒药。这样，也可以保证这些地位尊崇的人免受羞辱。
4、因为女子在古代的地位十分低下。所以一般情况下，女子犯罪被判刑，比男子更重。有一个典型的谋杀亲夫案例，犯罪人女的被判死罪，而男的仅仅判为流放。
（来源：文章屋网 ）
篇4
1. [夏五郭公] 《春秋》一书中，“夏五”后缺“月”字，“郭公”下未记事。比喻文字脱漏。
2. [一字千钧] 钧：古代重量单位，1钧＝30斤。形容文字有份量。
3. [驴鸣犬吠] 如同驴叫狗咬一般。形容文字言语拙劣。
4. [联篇累牍] 形容文字冗长而繁琐。
5. [三豕涉河] 比喻文字传写或刊印讹误。
6. [词无枝叶] 词：言词，词句。形容文字简炼，无枝蔓之辞。
7. [诘屈聱牙] 诘屈：同“佶屈”，曲折，引申为不顺畅；聱牙：读起来拗口、别扭。形容文字晦涩艰深，难懂难读。
8. [驴鸣狗吠] 形容文字言语拙劣。同“驴鸣犬吠”。
9. [一字兼金] 形容文字极其珍贵。兼金，价值倍常的好金。
10. [一字一泪] 一个字就仿佛是一滴眼泪。形容文字写得凄楚感人。亦作“一言一泪”。
11. [餔糟歠醨] ①吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。②比喻屈志从俗；随波逐流。③比喻文字优美，令人陶醉。
12. [餔糟歠漓] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。
13. [餔糟啜醨] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。
14. [餔糟啜漓] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“餔糟歠醨”。
15. [哺糟啜醨] 吃酒糟，喝薄酒。指追求一醉。亦比喻屈志从俗；随波逐流。亦比喻文字优美，令人陶醉。同“哺糟歠醨”。
16. [笔墨官司] 比喻用文字进行的辩论、争执。
17. [片言只语] 零零碎碎的话语。形容语言文字数量极少。
18. [金声掷地] 指掷地作金石之声。形容语言文字铿锵有力。
19. [手挥目送] 手挥：挥动手指弹琴；目送：眼睛追视归鸿。手眼并用，怎么想就怎么做。也比喻语言文字的意义双关，意在言外。
20. [目送手挥] 手眼并用，怎么想就怎么用。也比喻语言文字的意义双关，意在言外。
21. [月露风云] 比喻无用的文字。
22. [发聋振聩] 聩：耳聋。声音很大，连耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒麻木的人。
23. [发蒙振聩] 声音很大，连耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒麻木的人。
24. [画蚓涂鸦] 形容书法或文字拙劣。多用作谦词。
25. [警愦觉聋] 发出很大的声音，使昏聩的人觉醒，耳聋的人感知。比喻用语言文字等唤醒糊涂麻木的人。
26. [振聋发聩] 聩：天生耳聋，引伸为不明事理。声音很大，使耳聋的人也听得见。比喻用语言文字唤醒糊涂麻木的人，使他们清醒过来。
27. [昭聋发聩] 使耳聋的人也能够听到。比喻用语言文字等给人以极大的启发，即使糊涂麻木的人也会清醒过来。
28. [白纸黑字] 白纸上写下了黑字。比喻有确凿的文字凭据，不容抵赖或悔改。
29. [传神阿堵] 传神：指好的文学艺术作品描绘的人物生动、逼真；阿堵：六朝人口语，即这、这个。形容用图画或文字描写人物，能得其精神。
30. [妙不可言] 形容好得难以用文字、语言表达。
31. [乱坠天花] 比喻说话动人或文字精彩。多指话说得夸大或不切实际。
32. [断缣零璧] 比喻片段而珍贵的文字。
33. [珠圆玉润] 润：细腻光滑。象珠子一样圆，象玉石一样光润。比喻歌声宛转优美，或文字流畅明快。
34. [玉润珠圆] 润：细腻光滑。象珠子一样圆，象玉石一样光润。比喻歌声宛转优美，或文字流畅明快。
35. [舄乌虎帝] 因“舄”与“乌”、“虎”和“帝”字形相近，同经传抄，容易写错。指文字抄传错误。
36. [鲁鱼帝虎] 指文字传抄错误。
37. [亥豕相望] 指文字讹错很多。
38. [平易近人] 对人和蔼可亲，没有架子，使人容易接近。也指文字浅显，容易了解。
39. [一字千秋] 指文字警辟，足垂久远。
40. [乌焉成马] 乌、焉、马三字字形相近，几经传抄而写错。指文字因形体相似而传写错误。
41. [平易近民] 对人和蔼可亲，没有架子，使人容易接近。也指文字浅显，容易了解。同“平易近人”。
42. [笔诛墨伐] 笔、墨：指文字。诛：谴责。伐：声讨。通过文字加以谴责，进行声讨。
43. [千章万句] 犹千言万语。指书面文字。
44. [梳文栉字] 指训释文字。
45. [调墨弄笔] 指玩弄文字技巧。
46. [以文会友] 指通过文字来结交朋友。
47. [意深长] 寄托或隐含的意思很深（多指语言文字或艺术作品）。
48. [寓意深长] 寄托或隐含的意思很深（多指语言文字或艺术作品）。
49. [讲文张字] 指讲求文字工丽并张大其词。
50. [弄法舞文] 弄、舞：耍弄，玩弄；法：法律；文：法令条文。指玩弄文字，曲解法律条文，以达到*的目的。
51. [片纸只字] 不多的几句话，极少的几个字。指零碎的文字材料。
52. [片言只字] 不多的几句话，极少的几个字。指零碎的文字材料。
53. [孤文只义] 指零碎的文字材料。
54. [片词只句] 指零碎的文字材料。同“片言只字”。
55. [简截了当] 指语言、文字简明，清楚，直截了当。
56. [惜字如金] 指极其节省文字，不多费笔墨。
57. [以心传心] 佛教禅宗用语。指离开语文文字而以慧心相传授。
58. [析律舞文] 指故意玩弄文字，曲解法律条文。
59. [浮笔浪墨] 指多余累赘的文字。
60. [龟文鸟迹] 指古代的象形文字。
61. [注玄尚白] 指白纸黑字的文字记载。
62. [摘句寻章] 摘取、搜寻文章的片断词句。指读书局限于文字的推求。
63. [鲁鱼陶阴] “鲁”和“鱼”、“陶”和“阴”字形相近易混。指传抄刊印中的文字错误。
64. [断珪缺璧] 喻指片段而珍贵的文字。同“断圭碎璧”。
65. [断圭碎璧] 喻指片段而珍贵的文字。同“断珪缺璧”。
66. [慧业文人] 指有文学天才并与文字结为业缘的人。
67. [慧业才人] 指有文学天才并与文字结为业缘的人。同“慧业文人”。
68. [不立文字] 佛家语，指禅家悟道，不涉文字不依经卷，唯以师徒心心相印，理解契合，传法授受。
69. [豕亥鱼鲁] 指书籍传写或刊印中的文字错误。
70. [豕虎传讹] 指书籍传写或刊印中的文字错误。同“豕亥鱼鲁”。
71. [笔削褒贬] 笔：记载。削：删改。古时在竹简或木简上写字，写错要修改时就用刀削。原指孔子作《春秋》，用文字来评文论物的好坏。也指用文字褒扬、贬斥人或事。
72. [香象渡河] 佛教用语。比喻悟道精深。也形容评论文字精辟透彻。
73. [香象绝流] 佛教用语。比喻悟道精深。也形容评论文字精辟透彻。同“香象渡河”。
74. [束广就狭] 指把丰富的内容概括为极少的文字。
75. [鲁鱼亥豕] 把“鲁”字错成“鱼”字，把“亥”字错成“豕”字。指书籍在传写或刻印过程中的文字错误。
76. [马中关五] 犹言鲁鱼亥豕。指书籍在传写或刻印过程中的文字错误。
77. [酣嬉淋漓] ①形容恣意嬉戏，至于极点。②指文字非常畅达。
78. [点石成金] 比喻修改文章时稍稍改动原来的文字，就使它变得很出色。
79. [点铁成金] 原指用手指一点使铁变成金的法术。比喻修改文章时稍稍改动原来的文字，就使它变得很出色。
80. [深入显出] 指讲话或文章的内容深刻，语言文字却浅显易懂。
81. [深入浅出] 指讲话或文章的内容深刻，语言文字却浅显易懂。
82. [残编裂简] 指残缺不全的书籍或零散不整的诗文字画。
83. [舞文弄墨] 舞、弄：故意玩弄；文、墨：文笔。故意玩弄文笔。原指曲引法律条文作弊。后常指玩弄文字技巧。
84. [舞词弄札] 犹言舞文弄墨。故意玩弄文笔。原指曲引法律条文作弊。后常指玩弄文字技巧。
85. [残章断简] 指残缺不全的书籍或零散不整的诗文字画。编，用来穿联竹简的皮条或绳子。简，竹简，古代用来书写的竹片。同“断编残简”。
86. [鱼鲁帝虎] 指将鱼误写作鲁，帝误写作虎。泛指文字错讹。
87. [堆案盈几] 堆：堆积。案：案头。公文、书信、图书等堆积满案头。原指等待处理的文凭大量积压。后也指书籍或文字材料非常多。
88. [寻行数墨] 寻行：一行行地读；数墨：一字字地读。指只会诵读文句，而不能理解义理。也指专在文字上下功夫。
89. [字里行间] 指文章的某种思想感情没有直接说出而是通过全篇或全段文字透露出来。
90. [年头月尾] 指从岁首到腊月底，泛指一年之中。也指《春秋》三传每年首尾的文字。唐时试官常撷取以试应试明经科士子是否熟谙经传本文。
91. [模山范水] 用文字或图画描绘山水景物。
92. [识文谈字] 知晓文字。
93. [妄下雌黄] 乱改文字，乱发议论。
94. [舞文巧诋] 玩弄文字，诋毁构陷。
95. [旁文剩义] 次要的文字和内容。
96. [文人无行] 喜欢玩弄文字的人，品行常常不端正。
97. [片语只辞] 犹片言只字。少量的文字。
98. [片言一字] 犹片言只字。少量的文字。
99. [拆白道字] 把一个字拆成一句话的一种文字游戏。
100. [拆牌道字] 把一个字拆成一句话的一种文字游戏。同“拆白道字”。
篇5
【关键词】刑法解释 常识化 专业解释 裁判规范
一、法律解释常识化的观念
翻阅刑法学方面的书籍和文章我们会发现这样一个问题，刑法学理与司法实践两者之间，在认知范围、思维方式和理解程度等方面的差别并不像想象的那么大。无论是研究领域的专著、教科书，还是实践领域中的司法解释，基本上都是在现象的范围内讨论刑法条文的内容、法律适用的条件，根据具体案件的个别特征，经验性地阐述和说明刑法规范的含义几乎是一种普遍的模式。这种以常识知识为基础解读刑法条文的普遍现象，似乎使人感觉到刑法解释只关心如何才能符合“人情常理”，却不在意解释的根据是否建立在法律科学的基础之上，或许以为，经验常识与刑法理论之间原本就不像其他科学那样有着很大的差别。难怪刑法学经常会被其他学科称为典型的“实践法学”，是一种“缺乏理论思辨根基”的经验知识体系。
人们习惯于在常识的层面上分析、讨论和评价刑法条文的规定和刑法学的理论问题，原因是由于刑法作为一种行为规范，是对公众的社会举止提出的强制性要求，所以，只要了解汉语词句基本的使用方法和表达习惯，并具有一定的日常生活经验，就应当能够读懂法律条文，并且不辜负法律的期待实施法律所允许的行为。在人们的观念中，对刑法规范理解的正确与否，更多情况下是以符合社会一般公众的常识性认识为标准的，当然，人们对法律规定的理解也会发生分歧，在这种情况下，相信司法机关或权威人士做出的解释是无可置疑的，尽管这些解释也是经验的、常识性的，但却不应当是脱离法律的客观性、科学性而随意做出的。法律的有效性在于它能够得到普遍地遵守，而社会公众对法律规范的理解、接受，对于规范社会行为和维护生活的稳定、有序是至关重要的。正如一些学者所言：只要能够得到公众观念认同的刑法解释就是正确有效和无可怀疑的。[1]
条文解释的常识化和学理研究的经验化，虽然是我国刑法学研究和发展过程中的一个显著特点，但是我国刑法学却没有对“常识化解释”这一问题进行深入的讨论和研究，所以，人们对这一概念可能会感到很陌生。其实，常识观念与法律观念之间的冲突一直伴随刑法学研究和发展的各个阶段。所谓“常识化解释”在刑法学中大致有两种表述形式：一种被称之为“刑法解释上的公众认同”，如周光权博士提到的，以“市民规范性意识”、“市民感觉”、“刑法的国民认同感”、“国民的经验、情感”、“一般人的常识”、“公众的一般感觉”为标准对刑法规范作出的解释。[2]这种刑法的常识化解释，就是从法律遵守的意义上以社会公众根据生活经验能够直接理解、认同和接受为标准来确定刑法规定的内容和含义的，对法律规范理解的正确与否，取决于一般国民的判断能力和水平，而违背社会生活经验的，即使是权威性的解释也毫无例外地被认为是错误的；另一种表述方式是所谓的“社会相当性”。如日本刑法学教科书中提到的社会伦理规范、社会文化规范。日本学者大谷实教授认为，所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。[3]从这一意义上讲，刑法乃至一切法律的制定、适用和遵守，都是在常识观念指导下的经验性过程。按照日本学者的观点，刑法条文规定的构成要件，是按照一般社会观念将应当处罚的行为进行类型化的东西，因此按照一般社会观念认定案件事实与构成要件的符合性，并追究其责任是妥当的。[4]在这一意义上，常识化解释是从法律适用的立场强调刑法解释要以社会伦理规范为基础，因为刑法所维持和发展的现实存在的社会秩序，是以社会伦理规范为基础的。所谓社会伦理规范，按照大谷实教授的理解，是以人们的智慧为基础作为社会中的人的生活方式历史形成的。行为只要不与社会伦理规范相抵触，就不会侵害社会秩序，也不会唤起社会公众惩治处罚的情感需求。[5]因此，不符合社会伦理规范的刑法解释也不能被认为是正确的。
根据上述两种表述形式，我们可以这样来定义常识化解释：所谓刑法的常识化解释，实际上是指运用一般人具有的常识经验、伦理观念和通俗的生活语言，对刑法规范的内容和应用范围所作出的感性描述和直观说明；是为了使人们能够在专业性知识之外理解、接受、遵守和应用刑罚法规的一种法律解释方法。作为关于刑罚法规知识介绍和说明的方法，常识化解释的一个最突出特点就是通俗易懂、符合生活常识，没有概念的抽象性，不存在专业术语的障碍，对法律条文的分析、论证、推断和结论，都是在常识观念的语境中进行的。在笔者看来，常识化解释至少有以下四个特点：
（1）解释者以生活常识为基础，从经验的层面勾画、描述和构建刑法规范的可感性模型。例如，刑法第三条关于罪刑法定原则的规定，大多数教科书都解释为：“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，聆听者不必经过专门的法科学习，也无需了解法学原理中的专门知识，只要具有一定的社会常识和生活经验，就可以通过这种解释在头脑中形成关于罪刑法定原则的表象。
（2）运用通俗的语言，将条文中僵硬的文字转化成日常生活中多彩的社会现象，将单调或者陌生的法律概念演绎成具体、生动的画面。日常生活语言的普及性，使人们对所有的法律问题都可以进行交流、讨论，不必担心专业术语的障碍、法学基础理论的晦涩，以及法律思维的严谨会对他们理解法律规范带来影响。例如，将刑法中的犯罪概念解释为：具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为，其中社会危害性是犯罪的本质特征。概念是对事物本质特征的阐述，所以通常是抽象的、晦涩难懂的，以通俗的语言化解概念的抽象性是常识化解释的重要特征。
我们知道，一般公民与司法机关对刑法规范理解的同一性是建立在日常用语基础之上的，而汉语的特点和表意方式在日常生活中又是耳熟能详、众所周知的。因此在常识化解释的范围内，律师、法官、学者与社会公众在条文词句的理解上应当是无差别的、平等的，在现代汉语语言表述规则的范围内，很难形成有“高人一等”或“胜人一筹”的“学术权威”。[6]作为刑罚法规的刑法，既约束一般公民的社会行为，也规范司法机关的刑事裁量活动，限制学者们对规范内容以及适用条件的认识。“常识是人们在日常生活中的共同经验，它使人们的行为方式得到最直接的相互协调”。[7]正是在常识观念的范围内，刑法解释的权威性才不被少数的法学家、法官所垄断，人们对法律认识的统一性才能够得以实现。当人们对法律条文的理解产生争论时，即使拥有最终解释权的国家审判机关或者法官，也必须对自己的决定作出符合常识观念的解释。
（3）感性直观构成要件与行为事实的符合性。常识化解释可以将案件个别事实与法律条文的一般性规定加以对照、比较，使人们根据自己的生活经验，理解或认同该行为是否为法律所禁止，以及依法应当承担多重的刑事责任。在法律适用过程中，刑法解释的主要任务就是在阐述法律条文基本含义的基础上，说明案件事实是否属于某一法律规范调整的范围之内。如果说刑罚法规是司法机关定罪量刑的客观标准，那么生活经验和常识知识就是衡量行为事实是否符合法律规定的基本尺度。脱离感性经验或者不符合常识的刑法解释是难以令人信服的。对广大社会公众而言，法律的公正性和效率性取决于它所作出的规定能否在经验常识的层面上得到普遍的认同、信服，而不仅在于它的强制性。因此，有助于法律公正与效率的有机统一，是常识性解释的又一个重要特点。
（4）是一种现象层面的解释，通常不涉及刑罚法规的本质、规律和价值等方面内容。犯罪构成是违法性和责任的表象，符合构成要件的现象是个别的、感性的、易变的和多样化的，对同一刑法规范的感性认识，可能会因角度的不同而得出诸多不同的结论。而违法性与责任之间的关系则是一般的、本质的、稳定的。所以，当现象层面的解释发生分歧和争论的场合，如果不通过科学的解释，往往是无法判断其结论的正确性与客观性的。在司法实践中，刑法的权威解释者是审判机关（在更多场合下是法官），它有权对争执不休的各种意见作出最后的选择。这样一来，“解释效力”则具有至高无上的权威性，而解释的科学性、客观性只有在被效力解释接受的场合才具有现实意义。
综上所述，刑法的常识化作为一种法律解释的方法其作用是重要的、可替代的。这种方法在刑法适用和普及法律的宣传教育活动中，既方便国民对法律的理解和遵守，也便于社会公众对司法审判以及其他刑事诉讼活动的监督和支持，从这一点上，常识化解释是合理的、正确的和具有积极意义的。然而，刑法学是一门法律科学，所谓科学是对事物的本质以及发展规律的探索和认识，是“具有严谨的逻辑性和系统性，普遍的解释性和规范性的概念发展体系”，对法律条文含义的经验性解说应当以刑法科学的普遍性、客观性为前提，这是科学研究及发展所必须具备的基本条件。
二、法律科学中常识化解释的悖论
在刑法学的学习和研究中，经常会遇到这样一些难以理解的现象。有人初学法律，甚至连法理学的基本概念还没有弄清楚，就可以高谈阔论“刑法理论”中某一主要观点，指出法律中存在的各种漏洞和不足；而有人从事刑法教学研究多年，对刑法学的理解仍然停留在感性经验和常识知识的水平。人们不禁要问，刑法学究竟是不是科学？如果回答是肯定的，那么，接下来要回答的就是：什么是科学？在科学领域中生活常识与专业知识是不是应当有所区别呢？什么是理论？概念思维与经验知觉在科学中的地位和作用是否应当有所不同呢？理论研究与司法实践的结合是否意味着两者可以混淆或者互相代替呢？笔者不想在该文中对诸如科学、理论、概念思维、专业知识、经验感知等概念作详细地分析论证，但至少有一点应当肯定，那就是对这些概念含义的理解和解释不是随心所欲、任意性的，而应当是规范的、确定的，与之相关的基础性知识应当是统一的。并且这些内容都是作为一门科学知识体系所不可或缺的。
首先，我们要面对的是刑法专业知识与生活常识之间的关系问题。我们知道，常识经验与专业知识是有差别的。专业知识通常是指某一领域中所特有的技术、技能，以及相关的操作程序和行业术语等方面的系统性学问，是从事某种“职业”、“业务”所必须运用，的专门化知识。作为专业的法律工作者，必须受过专门的培训、考核，包括法学基础知识的学习、职业技能的培训和法律思维方式等方面的训练，因为只有通过专门学习并考试合格的人员，才有可能正确地把握和应用这些知识、技能，才能够胜任具有严格职业或职务要求的法律工作。对于一般公民来说，尽管法律作为行为规范，与他们的日常生活息息相关，与他们的自身安全密切相连，所以他们应当对法律有所了解、关心，必须知道遵守法律是每一个社会成员的义务。可是他们大都并没有经过专门的学习和训练，对法律规范的理解局限于常识和经验的范围，法律对他们的要求也只限于能够对违反社会伦理规范的行为作出一般性的判断。当然，随着社会成员文化素质的提高和法律意识的增强，法律对他们的要求会更加严格，但要求再高，也很难达到法律专业人士的水准。对于法律实务工作者而言，刑法是一种职业上的操作规程和制度，法律的适用有着特殊的专业要求和严格的技术规范，并非只是单纯地应合、随附社会公众的法制观念和法律心理，对发生在社会生活中的刑事案件，要运用法律专业知识做出分析判断，要遵循司法职业技术的基本要求进行裁量，刑事法律作为司法机关和法律职业群体职务行为的操作规范，必须严格地遵守，法律实务工作者在履行职责的操作中违反规程，首先表现为一种渎职行为，甚至可能构成犯罪。我国在现阶段对职业法律工作者提出了更加严格的要求，恰恰说明了法律工作必须具备较强的专业性，而不能始终停留在常识经验的水平。
常识性认识是零散的、模糊的、个别的和自发的，专业知识和职业技能则是系统的、确定的、普遍的和自觉的。专业人员对于案件事实的认识，通常是从法律规范的角度展开的。例如，造成他人伤害、死亡的行为，无论是从常识的角度还是站在专业的立场上，一般被认为是构成犯罪的。但是，与一般公民的常识观念不同，专业人员能够较为准确地说明，在哪些情况下行为虽然导致他人重伤或死亡，但行为人却不构成犯罪；在哪些情况下行为造成同样的危害后果会减免或者加重行为人的责任；能够判断该行为在何种情况下符合伤害罪或杀人罪的构成要件、在何种情况下应当认定为其他的罪名；根据专业知识区分何种情况下是一罪、何种情况下是数罪等等，这些通常是一般公民所做不到的。也就是说，在犯罪性质认定和刑事责任判断等重要问题上，仅依靠公众的常识性观念是远远不够的。我们不排除缺乏专业知识的人也能讲出符合“人情事故”的道理来说明该行为事实违法、犯罪的性质，甚至十分的生动感人，而且谁也没有权利禁止他们这样理解和解释法律，但在涉及如何公正、合理地行使国家刑罚权力、有效维护社会秩序的问题上，常识化理解必须让位于专业化解释。
常识化与专业性之间的差别是显而易见的，两者之间的矛盾集中地表现在：具体案件适用法律的过程中，究竟是以专业化解释的规范性、确定性为指导，避免常识观念的任意性、变化性，还是以常识观念为标准衡量专业化解释的合理性、有效性。对于这个问题，不仅实务部门的一些同志存在模糊的认识，而且在学理研究领域也是“见仁见智”。一方面强调要尊重国民法律情感和规范性意识，主张“刑法解释的正确与否取决于一般国民的判断能力和水平”，另一方面，根据“违法性意识不要说”，行为人对法律认识的正确与否并不影响法律的适用，强调法律规范的内容及适用应当以司法机关的专业性认识为标准来确定[8]。刑法不仅是一般的行为规范，作为制裁法的裁判规范，它的遵守和适用直接涉及对法益保护的有效性、及时性，也关系到规范司法、保障人权的公正性、正义性。由于专业与常识之间的差别使得法律的遵守和法律的适用在某些场合下不相一致，这种情况会不同程度地影响刑法功能的发挥。因此，刑法解释首先要面对的就是如何将专业性的知识转化为一般公众的常识观念。
常识化解释的另一个问题就是如何看待刑法学的理论问题。理论是任何一门科学体系中的重要组成部分，没有理论，或者相关的知识体系不能被称之为理论，我们就不能将其视为科学。人们通常将书本对法律的理解和解释，或者学者们的某些学术观点称之为“刑法理论”是有道理的，这是由于书本上的内容和学者们的观点通常不是针对某一具体案件中的特殊问题直接给出答案，而是从一般性的角度说明这类问题所对应的基本原则和普遍原理，因为“任何一个具体的事例都是偶然的、特殊的”，而理论只关心它的必然性和普遍性。在我国，刑法学书籍基本上都是从经验或者技术性的层面对刑法条文进行解释，围绕具体案件的事实情节讨论行为所构成的个罪罪名。例如，关于抢劫罪与敲诈勒索罪是否要求有暴力行为的实施、是否要求当场劫取财物的争论；企业改制后国家工作人员性质认定中的“委派”应当如何理解；预谋绑架，采取先杀人后勒索财物的行为究竟是认定绑架罪还是认定故意杀人罪、是一罪还是数罪等等。还有一些书籍采取的是望文生义的解释方法，例如，对刑法中犯罪故意的解释：在认识方面，必须是明知，所谓“明知”是对自己行为和结果可能发生或者必然发生有认识；在意志方面，必须持有希望或放任的态度，“希望”就是追求危害结果的发生，“放任”就是对结果的发生听之任之。又如，对“共犯”的解释：共同犯罪也称“共犯”，是指二人以上共同故意犯罪；对“重罪”的解释：是指法定刑在三年以上的自由刑、死刑的犯罪；对法条竞合的解释：一个行为同时触犯了两个法律条文等等。从这些书籍中我们不但找不到理论性的表述，甚至找不到专业化的痕迹。坦诚地说，笔者并不认为立足于解决司法实践中的具体问题而对刑法条文作出通俗的解释有什么不当之处，然而，单就这种解释来看的确毫无理论性可言。
理论和实践是两个不同的概念，我们说：“理论不能脱离实践经验”或者“理论来源于实践经验”这是正确的，但是有一点必须清楚，那就是理论不是实践。理论与实践是有区别的，因为它不是感性认识，不是可以直接操作的技术、技能，更不是生活经验，如果不明确两者之间的界限或者将他们混同起来，至少是一种误解。应当看到，大陆法系国家的刑法学研究中十分注重理论的严谨性，尽管那些国家的刑法学者们也是以自己国家的刑法典为特殊研究对象，但他们是站在刑法的客观性、规律性和目的性立场上阐述法律规范的社会意义和普遍价值的。我们经常以法律文化传统、社会制度和经济发展水平上的差异为借口拒斥外国刑法理论研究取得的科学成果，甚至以极为轻蔑的态度歪曲刑法理论中的基本原理，可是这些我们始终在不断批判的基本原理，却时时刻刻地涉及我国犯罪构成学说和刑罚论的知识领域中的每一个具体问题。例如，我国刑法学肯定社会危害性是犯罪的本质特征，但却不赞同结果无价值学说的有效性；承认主观故意或过失与客观危害行为的统一是成立犯罪的基本条件，却否认心理责任的合理性；拥护在无责任能力、意外事件和不可抗力的情况下不能成立犯罪，却拒绝接受期待可能性学说和规范责任的客观性；坚持刑事责任是法律对犯罪人的谴责和否定，却无视有责性是犯罪成立的必要条件等等。在与外国刑法学研究方法的比较中会发现，我国刑法学领域缺乏的是在概念思维指导下的理论研究，而理论研究的不断发展是刑法科学走向成熟的重要标志。
理论与实践之间的差别导致了一个现实性的问题：在实践中，刑法作为行为规范是面向全体社会成员的，所以，对刑法条文的注释和对法律规范内容的说明应当通俗易懂、贴近日常生活，以方便人们的普遍遵守；另一方面，作为法律科学的刑法学是系统化、理论化的知识体系，作为裁判规范的刑法是针对法律职业群体而言的。对刑法条文的“熟知”与对法律规范的“真知”之间是有区别的，检察官、律师和法官们对刑法作出的解释并不局限于法条文字的常识性注释，还要对刑法适用的目的、犯罪构成要件之间的逻辑关系等专业性问题有较为清楚和准确的认识；以刑法规范为研究对象的研究者们，还要对刑法的“概念框架”、“体系结构”、“价值评判的标准”、“罪刑关系的理论根据”和“刑法发展的一般规律”等方面的问题作出分析、评价和诠释。从科学的角度来看，刑法理论的魅力不在于它对刑罚法规的适用范围和条件作出如何生动的经验性表述，也不在于从现象层面对个案事实与构成要件的符合性演绎多么合情合理，而是集中地表现在它对刑法概念框架的逻辑建构、对罪刑基本关系的思辨和对刑罚价值判断标准的反省。质言之，在刑法的遵守和适用等实践的层面，刑法学中的法条解释只能是常识化、经验性的，而在刑法科学的层面，理论作为条文注释的科学根据、解释规则和客观标准，则应当是抽象、思辨和超验的。
三、常识化的科学解释与效力解释
刑法教科书根据解释主体的不同，将刑法解释的种类划分为“立法解释”、“司法解释”和“学理解释”，这种划分主要是从实践的角度来考虑解释效力的权威性。在司法实践中，当人们对刑罚法规的理解和应用发生争论和分歧时，尤其是分歧发生在刑法专业知识的范围时，以具有法律效力的解释为标准理解和适用刑法的规定，将效力解释视为对法律条文的正确答案似乎是一条普遍的真理。同时，检验各种意见或观点是否正确，不仅以法律条文的规定为尺度，而且必须与效力性解释相一致、相符合。然而，从科学研究的角度，肯定和支持刑法规范解释的效力性是重要的，但更重要的是还必须以理论的科学性为根据对效力解释的合理性、客观性做出分析、评价和判断。因为在科研领域中，只有客观、合理地理解和运用刑法规范，才能真正地实现刑罚的目的，才具有权威性。由于刑罚法规的客观性、真理性并不自发地包含在效力性解释之中，所以解释的效力性绝不能代替或者等同于“刑罚法规”自身的科学性、合理性。当然，效力解释与科学解释并不是对立的，笔者也无意否认效力解释中的科学性成分，但是科学性与效力性毕竟是有差别的，刑法解释的效力性与科学性之间，既有相互联系、统一和谐的一面，也有相互区别、对立冲突的一面。刑法学研究的一个重要课题，就是如何实现科学解释与效力解释的统一。无需讳言，在司法实践中，“具有法律效力的解释未必合理，而科学的解释因不具有效力而被否定”的现象是普遍存在的，在刑法解释中，“效力优先”原则是一个不争的事实。
常识性解释的合理性和积极意义在于它能够使得人们对法律规定的认识和理解统一起来，而效力解释的重要作用恰恰业也在于此。法律作为社会行为规范，能否得到社会公众的普遍理解和接受，直接关系到法律社会功能的实现，然而，刑法公正与效率的有机统一不仅在于人们对法律认识的一致性、无差别性，更在于社会公众能否准确、客观地认识和遵守刑法规范提出的各项要求。对法律的任何理解都是基于认知主体的利益和需要而产生的，都会融入认知主体的目的和愿望。刑法解释的科学性并不在于排斥这些主观因素的存在，而是要认真探索和努力实现对刑法理解的“合规律性与合目的性的统一”。效力性解释首先解决了法律认识的统一性问题，而科学解释则更加关注如何引导社会公众在正确、客观的基础上统一人们对法律的认识，刑法的效力解释只有建立在法律科学的基础之上，才能不但在实践中而且在科学领域具有真正的权威性。质言之，引导人们更加合理、更加科学地理解、遵守和应用刑法规范，是效力解释的基本方向和重要目标。刑法的效力解释通常是建立在常识或经验的基础之上的，作为经验和常识中的法律是一种表象，现象是不断变化的，除非能够把握它的本质。在经验范围内解决对刑法认识的分歧是难以得出确定答案的，唯一的方法是依赖解释的效力性。而在科学范围内衡量法律解释合理性的方法却有所不同，既可以通过程序的合法性来保障实体的合理，也可以通过理论的科学性检验解释的客观性。科学解释与效力解释之间的矛盾是常识化解释必须回答不可回避的重要问题。
在笔者看来，刑法解释有广狭二义之分，狭义的刑法解释是对法律条文的注释和说明，主要是解决具体事实与构成要件的符合性问题；广义的刑法解释除了对刑法条文的注解之外，还应当包括对刑法的逻辑结构、概念框架、本质特征、基本原则、客观规律、价值理念、思维方式等方面内容的建构、辨析、整合、诠释和探索。任何科学都是关于其研究对象的分析和解释，离开了对研究对象的科学分析和解释，也就不存在所谓的科学领域。换言之，所谓刑法科学，实际上就是对刑法规范整体作出的解释和说明，从这一意义上说，刑法学实际上就是“刑法解释学”。刑法科学不但要对具体应用法律条文的问题作出合理解释，更要对刑法规范在适用中的规律性问题与目的性问题作出确定的说明。针对不同的需要采用不同的解释方法，而各种不同的解释方法又统一于刑法科学的客观性和目的性之中。
在法律遵守和法律适用中，对法条文字的原本含义作出（典型性）的说明，按照法条文字、词语的一般意义对刑法规范的内容和适用范围进行经验的、通俗的解释，无疑是最普遍、最有效的方法，然而，一旦进入更为广阔的领域，这种方法的局限性就会明显地暴露出来。
正如恩格斯在评价形而上学思维方式的时候曾经指出的那样：常识在日常活动范围内虽然是极可尊敬的东西，但是一跨入广阔的研究领域，就会遇到惊人的变故。……一旦超过这个界限，它就会变成片面的、狭隘的，并陷入不可解决的矛盾。[9]由于立法技术、社会发展以及立法者认知能力等方面的原因，刑法规范的模糊性、不确定性、疏漏、空缺和滞后性等问题会在司法实践中不断地出现，给刑法的适用和遵守带来一定影响也是不可避免的事情。因此，结合特定的背景环境和具体的行为事实，对法律规定作出相关的解释和说明时，如果完全从文字的一般含义、条文词语的日常理解来解释法律规范的要求和应用，就会陷入各种疑惑和困扰。也就是说，由于法律规定无法避免的缺陷以及社会发展的需要，刑法规范在其具体应用的过程中，法律解释也会不断地发生变化，但是这种变化不会超出刑法的目的和功能的范围，更不能改变刑法的本质和发展规律。质言之，解释的变化必须在科学理论的指导下才具有确定性、客观性。倘若从常识知识或者感性经验的角度出发，解释的变化性就可能导致对法律条文理解的任意性和解释的随意性，因为脱离了科学理论的客观标准，就无法检验我们认识的合理性、正确性。在专制制度下，权力者的主张就是最正确、最合理、最具有权威性的，而在民主制度下，法律的终极目标、客观规律和价值观念决定着裁判者应当如何作出选择。
刑法，是对司法机关和法官追究、裁判犯罪人责任等司法活动的规制和限定，代表国家行使刑罚权的司法机关和裁判者，必须认真履行职责，必须根据基本的刑事政策和专业性技术要求解释法律、适用刑法。无论从法律专业知识的掌握，还是司法、审判经验的积累，或者是对刑法的整体性了解以及对刑事政策基本精神的领会，以法官为代表的法律职业群体对法律的认识和理解，与社会一般公民的法律意识之间是有很大差别的，这种差别不但要反映在专业知识的系统性与技术规范的确定性方面，更重要的是要表现在对科学理论的认知与反省。引导和提高公民的法律意识和法制观念，这是法律专业化、规范化解释的一项重要任务。
人们对法律的认识通常取决于他们对法律的需要，希望法律给他们带来安全、保护他们的权益。所以，人们对法律的理解是根据自身的需要和在不同层次上进行的。从整体上看，对法律的需要大致可以包括三个层次：（1）在行为规范的范围内，一般公民从守法和保护自己合法权益的立场上形成的对法律认识和理解的需要，所追求的是自我利益的保护；（2）在裁判规范的适用中，作为法律职业群体的实务工作者，根据各自的诉讼地位从法律应用的角度产生的对法律规范解释和说明的需要，期盼的是解决“定罪量刑”的合理性、均衡性问题；（3）在科学研究的领域内，理论工作者从法学基本原理的视角所萌发的对刑法规范诠释和构筑的需要，探寻的是刑法合目的性与合规律性统一的途径和实质。正是由于对刑法规定理解的各种不同需要，决定了刑法解释层次划分的必要性和必然性。三种需要是相互联系的，但它们之间的差别性是显而易见的，要实现在对法律规范理解、遵守和应用上的一致性，应当有一个统一的基础和相互融合的条件。片面地强调效力解释的权威性是不妥当的，尽管这是一种客观现实。在笔者看来，真正满足社会整体需要的基础和条件应当是效力性与科学性的有机统一。效力性是暂时的、有条件的、相对的，而以客观性与目的性结合为主要内容的科学性则是永恒的、无条件的、绝对的。
四、常识化解释的合理性认知
刑法的常识化解释在司法实践中具有重要的意义和作用，这一点是有目共睹、无可置疑的，但是在刑法知识的常识化普及过程中，我们还应当注意到，无论在法律实践的范围还是在学理研究的领域，普遍存在着一种误解，这种理解上的偏误概括起来有两个方面：一是刑法解释中存在的“专业知识常识化的倾向”，即将常识性认识与刑法专业知识等同起来不加区分，把符合常识观念视为刑法解释的唯一标准和途径，以社会公众的法律情感和社会经验为基准，统一人们对刑法规范的理解和认识，以行为规范的标准指导裁判规范的应用；二是混淆刑法学中职业技术知识和法律科学之间的界限，将感性经验等同于科学理论，坚信“理论”的唯一价值就是直接对应个别现象，解决具体问题。刑法理论应当与生活实践一样，具有直观性、可感性和可操作性。
（一）常识性认识的专业化反省
刑法的专业知识与“人情常理”都具有可感性、直观性的特点，在对具体现象进行分析和描述时，两者相互结合、相互渗透密切联系的情况是经常发生的。例如，常识观念中的故意和过失与刑法主观要件的含义十分接近，甚至在典型案例中几乎没有什么差别，所以在理解上并不会出现什么障碍。然而，当出现复杂情节的时候，故意、过失作为构成要件与日常生活用语两者的区别就明显地暴露出来，这种现象在司法实践中屡见不鲜。例如，在防卫过当中，防卫人存在着符合构成要件的故意要素，同时又存在着防卫不法侵害的故意。符合构成要件的故意作为犯罪成立的条件，防卫不法侵害的故意，则作为阻却或减免责任的要素，如果不具备后者则不能认定为防卫过当。在这种情况下，不但存在与日常生活中故意的不同，还存在着构成要件故意与责任故意的区别。由于我们将常识中的词汇与专业术语相混淆，那么，由于常识性认识的不确定性、多义性，必然会导致法律解释出现分歧和争论。这些问题不但困扰着司法实务部门，而且经常成为教学科研领域的主要话题。因此，无论专业知识与常识性认识在某些方面如何接近，两者的界限必须明确。在教科书和司法解释中，或许是为了方便人们对刑法规范的理解和接受，并没有对两者作出严格地区分，这就很容易造成一种错觉：原来所谓的专业人员、学者也是在常识层面上理解法律规范内容的呀！那他们对法律的理解与社会一般公众是不应当有什么区别的啊！所不同的就是由于职务或职业的特殊性，使他们对法律条文更熟悉一些，接触的案件更多一点、相关的司法解释了解得更多一些、更早一些而已。这样一来，就会经常出现没有学过法律的人，从常识的立场反对和批评熟悉专业知识的司法人员和“资深的学者”对法律问题作出的判断和观点（当然他们是有权利这样做的），尽管这些批评和反对意见有许多是错误的、可笑的；法律专业人员、学者有时也会脱离专业知识的基本规范，根据自己的目的和需要不断地变换自己的观点，在不同的场合下对法律规范作出各种各样甚至相互矛盾的解释。
笔者认为，产生这种现象的一个重要原因就是混淆了刑法双重规范之间的界限与差别。
刑法首先是作为行为规范而发挥作用的，是对社会公众行为提出的要求和限制。刑法与其他法律规范不同的一个主要特点，就是它对国民行为的限制和要求不是直截了当的，而是隐含在刑法条文的规定之中，即只要刑法规定以刑罚方式加以处罚的行为，就是禁止人们实施的行为，要求国民以刑罚法规的存在来规范自己的行为，“不得实施法律以刑罚方式所禁止的行为”。例如，刑法规定：故意杀人的处死刑、无期徒刑10年以上有期徒刑，情节较轻的，处3年以上10年以下有期徒刑。表面上看，条文只规定了刑罚适用的条件和范围，但是其中包含了“不得杀人”这一行为规范的前提。
从行为规范的立场出发，刑法必须符合社会公众的法律情感和国民的法律意识，这对于公民接受、遵守法律和预防犯罪是极为重要的。日本学者曾根威彦认为：作为行为规范，刑法基本上与社会伦理规范相一致，所以不在刑法规定中明文显示，而只规定有关裁判规范的内容。行为人在意图作出某种行为的选择时，必须能够判断自己的行为是不是为刑法所允许，只要不实施法律禁止的行为，就绝对不应当受到法律的制裁，这是刑法保证国民行动自由的重要方面。作为行为规范；从一般人的立场以及根据行为时的事实理解和解释刑法规定具有极为重要的意义。然而，刑法更重要的是作为裁判规范约束和规制法官审判行为，从裁判规范的立场出发，刑法具有命令法官按照法律规定进行裁判的作用。作为规制社会手段的刑法，最为重要的意义在于，通过约束实际适用刑法的法官的判断和行动，防止根据国家刑罚权任意地适用刑罚，而单纯强调刑法行为规范的特点就会忽视刑法的这种存在的意义，这是值得提防的。[10] 从行为规范的立场，任何背离国民意识、公众观念的法律解释都将被认为是错误的，但这并不意味着法官或者其他法律职业群体要放弃专业知识和技术规范，无条件地服从公民对法律的常识化认识。作为法律解释的一种方法，常识化主要是从法律遵守和刑法应用的实践出发的，将专业知识和技术性问题转换为公众语言或常识观念，是为了使人们能够普遍地接受和认同刑罚法规，引导公民更加科学、合理地理解法律提出的要求，自觉地遵守法律规范，实现法律对社会公众行为的规制的有效性。只有在这个前提下，常识化解释才是正确的、有意义的，而不是为了将人们对法律的理解限制在常识化的认识水平，或者片面地追求专业知识常识化，将法官的法律素养等同于一般老百姓的常识观念。
（二）感性经验的理论批判
刑法专业知识在许多方面并不属于理论的范畴，确切的说在这些知识中绝大部分属于未加概括和归纳的感性经验，尽管这些感性认识在处理具体问题时可能会给我们以很大的帮助，但我们还是不能够将这些内容称其为理论。
当代法学研究成果认为，法学和法律科学不是同一逻辑层面上的概念，法学既包括法律科学又包括关于法律的学问。而法律科学与关于法律知识的学问，起码有两个方面的不同：[11]
其一，从方法上看，法律科学是运用科学的方法对法律现象进行系统而深入的研究，对法律知识进行准确（尽量科学化）地表述，而关于法律的学问则不一定要用科学的方法进行概括和总结。比如古代社会关于法律的一些知识我们很难称之为科学，但我们谁也不否认古人关于法律的知识具有一定程度的学问。其二，从研究的结果上看，法律科学得出的结论应当是规律性的东西，因为科学的任务之一就是透过现象看本质，揭示事物的内在联系。但是我们看到的大量关于法律研究的成果，几乎都是仁智之见，究竟哪些成果属于科学的范畴实在难以定论。甚至有学者认为，谁也不能否认法律科学的存在，但谁的研究成果是科学的，至少到目前为止还没有一个统一的标准。因而多数法学著作都可被视为关于法律的知识和学问。
大陆法系国家的刑法学者通常将刑法学作为一门法律科学来研究，尤其是德国和日本的刑法学者，他们对刑法学体系的构造、基本概念的逻辑关系所作出的阐述和理论思维的方法，完全是从科学的角度出发的；而英美法系的一些国家，则更多是将法学视为一种职业技术。在美国等西方国家，很多人将法学院的法学课程视为一种高级的职业技术训练，也有一部分学者把法学视为关于法律的知识和经验的学问。[12]我国有学者指出，英美法理论的逻辑起点是经验，价值目标是实用；大陆法系理论思维的逻辑起点是概念，价值目标是完善。[13]由此可见，刑法学本身存在着专业经验和科学理论两个不同的层面，它们在刑法学中有其各自的地位和特殊的功能。从法律遵守和应用的角度，刑法学侧重于实用性、操作性、具体性和经验性，是一种以经验为基础的专业知识和职业技能；从法律科学的立场，刑法学研究的问题则是刑法的客观性、合理性、目的性和普遍性，是一种建立在基本概念和逻辑思维基础上的理论体系。由于两者在刑法学研究中是不可分离的，因此，从当代刑法学研究的发展趋向上看，大陆法系国家以较为成熟的刑法理论为基础，更加关注实践操作中具体问题的讨论，而英美法系国家则以普通法为根基，愈加注重刑法理论层面的研究。[14]刑法学作为法学的一个重要的学科，既是一门科学理论又是一种职业技能，所以，对刑法的解释既有常识化、经验性和可操作性的一面，同时又具有科学性、概念性和客观性的一面，两个方面既是紧密结合、相互联系的，又有严格的界限和不同的功能。
刑法学作为职业技术、专业技能方面的知识，在常识观念的领域内是极受欢迎和尊敬的。在这一范围内，刑法条文、司法解释与常识知识是一致的、无差别的，任何具有一定文化知识和社会经验的人都能够理解法律或司法提出的要求和限制。“不因不知法而免责”的法谚甚至要求文化水平更低的人也必须知晓法律的内容不得违反规范。在大多数刑法条文中，法律规定是用通俗化的语言表述的，诸如“故意杀人”、“窃取财物”、“放火”、“伪造货币”等等，这些在立法时已经考虑到社会公众接受和理解的规定，一般情况下无需进行解释。有一些规定虽然条文表述使用了行业术语，涉及某些专业或技术等方面的知识，由于是对某一特定领域中犯罪构成要件的规定，所以，尽管一般社会公众可能在理解上会有一些困难，但行为人通常是具有相关专业知识和认识能力的人员，对于他们来说也无需做出特别的解释。例如，经济犯罪中关于违反公司法、金融法规；违反商标法、专利法；违反税法、工商管理法规等规定，对这些犯罪构成要件的解释仍然是现象的、经验性的，并不具有理论的普遍性。[15]
作为操作规则和专业技能方面知识的刑法学，具有实用性、直观性和可操作性，会为我们提供一些重要的经验、方法和技巧，例如，具体案件适用法律的问题上，经验可以帮助我们通过个别事实的对照比较，提供曾经被使用过的各种选择方案，推测该案最终的判决结果；或者可以通过法院以往判决的经验性分析，衡量当前案件事实是否可以适用该法条的规定，甚至将过去的“判决理由”作为该案定罪量刑的依据；其次，经验可以告诉我们要密切关注司法解释的新动向、新内容，有哪些“司法解释”可以为我们在分析个案与法律条文时提供帮助。经验会告诉我们，司法解释的效力具有普遍性和权威性；经验还可以告诉我们，在什么时候、在何种立场上如何变换对法律条文的解释更有利于自己目的和需要的实现等等。但是，经验总是具体的、特殊的，经验会使概念表象化，混淆现象与本质的区别。
刑法学作为一门法律科学是对刑法规范和刑法思想的诠释与建构，它不但要分析和说明刑法条文中含蕴着的规范内容，还要阐述和论证刑法的本质特征、运作规律和可罚性根据。刑法学关于刑法所有问题的研究都是围绕着对刑法的解释展开的，所以从一定意义上讲，刑法学是关于刑法解释的科学，是一门以刑法规范为解释对象的法律学科。刑法科学的要求是：关于刑法条文的解释应当是实证的、经验性的，作为条文注释根据的刑法理论则应当具有思辨性、先验性的特点。在科学的领域内，常识化解释的客观性、普遍性是受到怀疑的，多变、不真实的经验表象是不能被当成真理而成为科学中的一部分。在这个领域内，科学解释的权威性高于效力解释，对概念普遍性的理解精确于对经验特殊性的直观，刑法规范和法律事实的客观性优先于“专家学者”们经验认识的主观性。混淆经验性认识和刑法理论的界限，并将此误认为是“理论与实践的有机结合”是十分有害的。
【注释】
[1]陈兴良主编：《法治的界面——北京大学法学院刑事法论坛》，法律出版社2003年版，第425页以下。
[2]前引[1]，第426．428、434、435页。
[3]（日）大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第70、82页。
[4]前引[3]，第162页。
[5]前引[3]，第69—70页。
[6]在司法实践中，社会公众确信自己对法律条文的理解是正确的，对法官、学者所作出的解释不以为然，甚至认为是错误的、不合理的。这种现象说明，常识观念是人们认识统一性的基础，在经验范围内，法官、学者的解释如果不能被常识观念所接受，其正确性就会被否认。
[7]孙正聿：《哲学通论》，复旦大学出版社2005年版，第41页以下。
[8]关于法律认识错误的问题，究竟以谁的认识为标准来判断对法律认识的正确与否呢？教科书认为“行为人对法律的认识错误通常不影响法律适用”的主张，而行为人作为社会成员，对法律的认识能力和水平大多表现为常识化的认识。如果这种认识错误并不是发生在个别人身上，而是具有一定的普遍性，是不是也可以称为法律的认识错误呢？
[9]参见《马克思恩格斯选集》第3卷，第61页。
[10]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第11—12页。
[11]陈金钊：《法律解释的哲理》，山东人民出版社1999年版，第2页。
[12]前引[11]。
[13]储怀植：《美国刑法》第二版，北京大学出版社1996年版，第2页。
[14]（日）曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译法律出版社2005年版，第2页；（美）保罗·H．罗宾逊：《刑法的结构与功能》，何秉松等译，中国民主法制出版社，第1页（作者序）。
篇6
论文关键词 未成年人 责任承担 责任履行
目前在校园内发生的未成年人侵权案件越来越多，未成年人侵犯他人合法权益为何被减刑，未成年人是否真的没有“责任能力”，未成年人应否承担法律责任问题，未成年人在承担法律责任之前有什么困境，未成年人能否履行自己的法律责任以及承担相应的义务，这些问题受到了广泛的关注，带着这些疑问，作者从律师的角度重新审视法律责任以及未成年人这两大“主控因素”，对此问题进行分析。
一、责任承担问题
未成年人造成伤害视情形严重情况给予一定的法律则免，这一规定是由法律自身制定的，换句话说，如果法律部给未成年人开启“方便之门”，责任承担就不可能成为问题，未成年人一旦侵犯他人利益，都会被正式认定为侵权行为。但是国际上法律健全的国家都会对未成年人做出相应的保护，这种保护在一定的“适度”原则之内，如在中国古代和日耳曼的古代，就采取未成年人犯错家长替其承担责任的法律条文，到了近代则特别针对未成年人侵权案件特殊考虑其承担能力，即规定了“责任承担”问题，比如大陆法律体系和盛极一时的古罗马法律体系，而使用海洋法律体系的国家一般也会注意降低未成年人履行法律义务的标准，对其进行特殊保护，提升其受改造的空间，不过分压榨未成年人的精神与身体。正是这样的特殊优待让未成年人侵权责任承担在法律上产生了问题，那么为什么要对未成年人进行特殊的照顾呢？首先各个国家法律体系都认为，未成年人相比成年人心智并不成熟，存在一定的“风险判断失误”的问题，甚至在古罗马时代，认为未成年人就如同小动物一样对其侵权行为甚至不与诉讼，但是随着近代科学文明的昌明，对未成年人的认识越来越多，了解了未成年人有一定的风险认识能力，并且能够控制风险因素，只是相比于成年人来说还存在一定的差距，因此法律条文逐渐变化，将未成年人看做可以预见一般风险、可以履行一定的法律责任与义务，但法律毕竟还有人性的一面，针对未成年人确实与成年人相比有一定的差距，因此在法律制裁上给予了酌情处理。
尤其到了现代，各个国家提出了“责任履行能力”，将保护未成年人当做是法律的标准制度之一，对未成年人做出的伤害行为进行了标准的界定，明确表述未成年人因为没有履行责任的能力，因此对一部分法律过失进行罪行减免或无罪处理，这就对受害者本身造成了困扰，因为受害者的合法权益遭受到了侵犯，如果是成年人，这一侵权行为完全会受到法律的处理，还受害人一个公道，但未成年人却能够避免一部分的法律制裁，这对受到侵权的合法公民来说本身的不公平的。那么如何在公民受到未成年人侵权行为的情况下，一方面保护未成年人，另一方面对公民进行合理的补偿呢，是责任承担问题当中的责任履行困难问题。
二、责任履行困难问题
校园是未成年人集中最多的地方，也是近年来发生未成年人侵权行为最多的地方，但有一部分未成年人在触犯法律的情况下没有得到“公正的审判”这致使许多人产生了不满，如山西13名初中女学生殴打1名女学生致死，这十三名女学生的法律处理是劳教两年，第一是法不责众，第二是13名女学生属于未成年人，同样殴打人致死的“山东省肯德基组织殴打公民致死案件”主犯与从犯一应受到了相同的法律措施，主要参与人大多被处以极刑，同样在中国，同样是殴打人致死案件，处理的结果却是不同，这正是因为未成年人对自身责任履行困难造成的。
一方面未成年人对风险判断的能力过低，这导致在未成年人触犯法律后能够得到社会同情，法律不得不考虑这一因素，对未成年人网开一面，从而致使未成年人责任履行困难;另一方面未成年人没有经济来源，无法自身对侵权案件进行赔偿，因此也无法履行经济承担责任，造成了责任承担困难。而从理论上看，未成年人还处于成长期，如果让他以付出青春的方式在监狱中蹉跎岁月，那么有悖于人道对于弱势群体的关注与怜悯，法律是不会允许这样事情发生的，因此综合上述种种未成年人履行法律责任存在一定问题，那么如何解决这一问题呢。
三、从风险分配看法律判断
未成年人以外的其他责任主体的引入无疑给未成年人致害问题的解决带来了希望，但是出现问题也有很多。比如如何判断未成年致害行为中其他主体承担责任？以如何来判定其承担的责任其承担责任？这些问题都是法律必须要解决的。在法律上并不能单一地规定监督人、监护人和父母对未成年人的不法加害行为而承担责任，在处理上必须考虑监督人、监护人和父母的利益。
在有多方主体参与的情况下，在处理上让各方的利益都达到平衡是最重要的问题。如此，未成年人致人损害的责任承担问题就成了将未成年人不法致害的风险在受害人、未成年人、监督人、监护人、父母等主体之间进行合理分配的问题。从而，如何确定风险分配就是一个大问题。因此就要保护受害人与自己责任原则之间的平衡，做到未成年人致害风险的合理分配、了解自己责任原则在未成年人致害风险分配机制中的地位、衡量未成年人的责任能力进行平衡判定、了解监督人的过失对未成年人的责任进行重新界定，总而言之要采取再平衡策略。
（一）未成年人至害风险的合理分配
前文中提到，未成年人是弱势群体，并且没有正常的判断合理是非问题的能力，但随着教育的升级以及科学的不断验证，未成年人并非对所有的风险问题没有判断能力，随着年龄的逐渐增长，比如我国认定18岁之前都是未成年人，但人15岁左右就有一定的是非鉴别能力，这就使未成年人致害而不受到相应的法律制裁产生了不公平，但是如果拉低标准线也显得对未成年人不公平，因此如何解决未成年人法律犯罪是否受到合理制裁的矛盾，作者认为应当中合理分配至害风险入手，通俗的讲就是“过失责任”，“过失责任”法律成型于19世纪的大陆法律体系，在未成年人侵害他人合法权益后根据各自过失问题、社会法律体系、家庭背景情况、父母监护责任、受害人具体年龄等条件判定未成年人应当负责的法律责任，而非现在的一刀切，这就对未成年人以及受害人以供了有力的法律保障。
美国对未成年人的法律制裁就偏向于这一方面，不仅在审判前对未成年人进行行为智力测试，并且调查未成年人生存及家居状况，调查所处的社会环境，有无家暴等等，再结合陪审员制度给予未成年人和受害人合理的法律判定，但这样会急剧增加法律资金，造成社会负担，因此想要实施这样的法律必须要有强大的社会资源做后盾，但作者认为如果能够彻底解决未成年人与受害人之间的不公平法律裁定现象，这样的资源“浪费”是有必要的。
（二）责任能力问题的具体分析
责任能力问题根据各个国家的不同以及政府政策的不同，通常有不一样的裁定划分，分为大陆法律体系和海洋法律体系两种，一般来说是针对未成年人、残疾人、老年人、精神病人进行的法律特殊照顾，虽然各个地域国家的法律种类繁多，但综合来看能将责任能力问题具体归纳为二点：
第一，具体识别能力的标准，这一标准是针对孩子是否有能力判别自己对自己所做的事情承担法律责任的问题，如1998年黑龙江省虎林市校园初中生玩具有大威力的玩具气枪至同学左眼失明的案件，在案件的裁定过程中，法官以及陪审员一致认定，未成年人张某首先没有恶意侵害同学的意图，同时不具备判定玩具气枪是否拥有杀伤力的能力，意外导致同学失明，不构成刑事犯罪，不予起诉，但其父母监管不当导致孩子无意识的伤害了他人，因此父母负监管责任，赔偿受害人全部医疗费用、营养费和后续一系列费用，但此判定原告家属认为不公平，继续上诉，但各级法院认为判定合理，始终坚持原判。
从这样的案例可以看出，我国对责任能力划分制度已经具有了一定的裁定标准，并且经过多年的法律实践已经形成了具体的判定方式;规定的年龄标准，即法律规定一个可以承担责任的一个法定年龄标准，在判定过程中在低于规定年龄判定为无责任能力，相反在等于或高于规定年龄的会判定完全责任能力。在许多国家都运用这一模式，比如在智利规定为（7 岁）、阿根廷规定为（10 岁）、哥伦比亚规定为（10 岁）波兰规定为（13 岁）等。在本文中已经指出，采用这一立法模式的主要优势是可简单的解决这次复杂的问题，无益于正义的实现。
第二，混合标准，即固定的年龄标准与具体的识别能力标准相结合，在法律上确定责任能力的一个最低年龄，在低于此年龄判定为无责任能力，高于（含等于）此年龄到成年之间的未成年人则规定为有限制责任能力，在实践中有无责任能力则根据情况下的识别能力判断。法律规定这人能力的年龄标准主要是不光是出于便于司法操作的考虑，更主要的是出于法律保护的政策考虑。
篇7
12.“十二铜表法自从定下来之后，……有些条款甚至一直保留下来，到罗马后期仍然有效。罗马人后来对这一古代法典有一种引以为傲的感情。十二铜表法的语言也成为后世法典语言的典范。”这段论述表明《十二铜表法》 （ ）
①适用于整个罗马帝国 ②成为罗马成文法的起点 ③对后世立法影响深远 ④标志着罗马法体系形成
A.①② B.②③ C.①②③ D.①③④
这是新课改以来江苏高考历史卷中对重点问题、主干知识——“罗马法”的第三次考查了，前两次分别是：
（2008·江苏历史·13）从《十二铜表法》开始，古罗马制定了严格的债务法规，并在以后的司法实践中不断完善，这表明罗马统治者 （ ）
①注重保护私有财产 ②重视维护平民利益 ③被迫改善奴隶处境 ④力图缓和贵族与平民矛盾
A.①②③ B.②③④ C.①②④ D.①③④
（2010·江苏历史·14）“法律条文没有作出规定的，法官就不能受理。譬如有公民的奴隶被人拐走或偷跑掉，此公民要求法律受理就要找法官，向他申明：根据某某法律，我认为此奴隶应归我所有。法官确认后才能受理。”这一描述主要说明罗马法 （ ）
A.重视法律程序 B.保留习惯旧俗
C.强调法官至上 D.体现人人平等
五年三题，2008年从罗马统治者制定法律的目的方面进行的考查，2010年从引用法律原文揭示法律原则的角度进行的考查，今年则引用《罗马史纲要》中关于“《十二铜表法》的制定”的一段评价，考查考生对《十二铜表法》地位的理解。可以说，五年中，相同的考点，不同的精彩。
从2008年到2012年，对“罗马法”知识点的考查给我们今后学习有哪些启示呢？
一、立足基础
根据《普通高中历史课程标准》、历史科《考试说明（选修科目）》建立教材相关知识的严密体系。如果通过学习，我们知道了“罗马法的起源与发展”经历了从“共和国”到“帝国”两个时期、从“习惯法”到“成文法”两个阶段，“成文法”又经历了“《十二铜表法》—“公民法”—“万民法”—“《民法大全》”几个阶段，再理解了每个阶段相应法律形成的背景、目的、内容特点及评价，在解答2008年与2012年的两道“罗马法”题时就显得游刃有余了。
二、着眼能力
首先是着力培养“获取和解读信息”的基本层次能力。“进一步提高阅读和通过多种途径获取与解读信息的能力”是《普通高中历史课程标准》“课程目标”提出的学生基本能力培养目标，也是历史科《考试说明（选修科目）》四个考核目标与要求中的第一个目标与要求。新课改背景下，江苏卷所有高考题都是以“新材料”创设“新情境”来考查大家的，因此，把“培养获取和解读信息的能力”渗透在学习中是必须的。实践中如何操作呢？下面以“罗马法”为例，谈三点思考：
1.选材构建（这项工作通常由老师来完成，稍作介绍旨在让大家更清晰了解历史题目构建中的玄机）。史料浩如烟海，选择的原则是什么？依据《普通高中历史课程标准》、历史科《考试说明（选修科目）》，紧扣教材，服务于教学是选材的基本原则。命题老师一般从一些史学方面的经典名著里节选能服务于教学的材料，如可以到斯塔夫里阿诺斯的《全球通史》、杨共乐的《罗马史纲要》等史学著作里去选择所需的材料，找准材料后进行合理构建以追求效果的最优化。
2.有效引用。高三复习时更通常的做法是对成题的引用，鉴于高考题的正规与科学，对各地高考题的引用是首选。今年高考中考查“罗马法”知识点的除江苏历史卷外，新课标全国文综卷与安徽文综卷中的两道题也出得甚为精辟，值得引用。
（2012·安徽文综·19）西方古典作品《阿提卡之夜》记载，“一个审判官或仲裁官，受命于出庭辩论时［审讯案件］，而他们被揭穿在［这个］案件中接受金钱贿赂”，依据《十二铜表法》第九表第三条应被处以死刑。由此判断，制定这一法律条文的目的是 （ ）
A.强调法律面前人人平等 B.充分保护平民权益
C.确保私有财产不受侵犯 D.限制贵族滥用权力
（2012·新课标全国文综卷·34）古罗马法学家盖尤斯记述过一个案例：有人砍伐了邻居家的葡萄树，被告上法庭，原告虽提供了确凿证据，却输掉了官司。原因是原告在法庭辩论中把“葡萄树”说成了“葡萄”，而《十二铜表法》只规定了非法砍伐他人“树木”应处以罚金。该案例说明当时在罗马 （ ）
A.不重视私有财产的保护 B.法律具有形式主义特征
C.审判程序缺乏公正性 D.审判结果取决于对法律的解释
构建新题或引用原题使我们有了锻炼的机会。题目的功效能否发挥最佳还在于析题水平。
3.科学析题。新课改以来，高考试卷文综单科题量不大，具体到某个知识点的题量更是有限，因此，用好每道高考题显得十分重要。充分用好高考题的第一要素是在完成练习后应进行科学析题，析题时应点明考查的知识及要求。下面以今年新课标全国文综卷第34题为例试作说明。
其次是培养“历史思维和解决问题”的更高层次能力。“通过对历史事实的分析、综合、比较、归纳、概括等认知活动，培养历史思维和解决问题的能力”是《普通高中历史课程标准》“课程目标”提出的学生能力培养的更高层次目标，历史科《考试说明（选修科目）》把它阐释为“‘调动和运用知识’、‘描述和阐述事物’、‘论证和探讨问题’”能力目标与要求。这种能力在实践中又该如何培养呢？下面还以“罗马法”为例谈两点感悟：
1.辨析理解。所谓辨析理解，即辨别历史事物和历史解释；理解历史事件，分析历史结论。如我们通过练习2009年高考辽宁文综卷“罗马法”题来具体阐明。
29.罗马法规定：当事人若不向法庭提讼，法庭即不予受理；一个人除非被判有罪，否则即是无罪之人；一个被控有罪的人，可在宣判前为自己辩护；法官审判应重证据等。这些规定后来成为现代法治的重要原则。下列各项中，符合上述规定的是 （ ）
A.法庭立案与否皆取决于案情 B.被告在法庭审理过程中无罪
C.被告必须为自己的行为辩护 D.证据是法官判案的唯一依据
辨析材料提供的“罗马法”四段原文，即不告不究；非判无罪；判前自辨；重视证据。综合理解，我们能得到“被告在法庭审理过程中无罪”是唯一正确的结论。经过这样的训练再来解答2010年高考江苏历史卷第14题时，答案一目了然。
篇8
将企业管理与法律管理统一起来，增强企业发展中抗击各类风险的能力，正是实现公司管理全面提升的应有之义。
法律不保护
权利上的睡眠者
企业的法律管理工作必须主动：事前主动防范，事中主动跟踪监控维权，事后主动及时解决弥补，做权利上的警醒者。
法律作为国家强制力保障实施的社会救济手段，承担着保护权利人的职责，但在企业发展中接触最多的民商法等私法领域，法律又遵循“不告不理”的原则。
例如，企业若想取得专利权，保护自己的智力成果与未来财权，就必须主动遵循有关法律的“在先申请”、“优先权”等原则和规定；在处理商标侵权或权利冲突时，商标认定或异议都要依当事人的提起为开启，当事人未主张的，商标主管机关和人民法院不会予以主动认定或确权；民事诉讼法在程序和实体上的“不告不理”原则；诉讼时效制度……可见，企业如果躺在权利上睡大觉，无视权利的存在或者怠于行使权利，那不就等于直接放弃了自己的财富，堵死了发展空间吗？
法律风险往往是导致企业商业性损失的最直接原因，而且通常还会引发连锁反应而并非单纯只是商业性损失。法律风险一旦爆发，企业自身难以控制局面，往往带来其他更为严重的后果甚至导致企业解体。企业的法律管理工作不应被动等待，而是必须采用主动措施：事前主动防范，事中主动跟踪监控维权，事后主动及时解决弥补，做权利上时时刻刻的警醒者，“逐步推动法律管理实现由权益维护向价值创造的转变，为企业提升核心竞争力、实现科学发展提供有力的法律支撑和保障”。
法律一经制定，
便已落后于时代
法律一经制定，便落后于时代。当新“敌人”出现时，新的法律武器却不是说有就有。
创业成长期的开拓市场；稳健期的公司治理、知识产权；扩张资源整合期的投融资、并购、上市……随着企业的发展、壮大，企业所触及的法律问题只会更多而不会减少。目前企业面对的国内外环境早已不再单纯，政治、经济、科技、宗教等等各种元素盘根错节、相互渗透，这些都对企业管理提出了前所未有的挑战。
在企业的发展道路上，有很多新问题会不期而至，然而与此同时，另一个无法回避的现实是法律一经制定，便落后于时代。当新“敌人”出现时，新的法律武器却不是说有就有。这时，如果不具有前瞻性目光，不以一种持续向前、主动提升的态度去面对、去解决，一旦出现法律真空，企业面临的将不仅是无所适从，而是有可能处于完全失控的境地。
滞后的法律面对“这世界变化快”时会面临着诸多“力不从心”的矛盾与尴尬，当企业手捧“一百个法律条文”，但却跳出了“第一百零一个法律问题”的时候，一味坐等“第一百零一个法律条文”的凭空降临是没有出路的。
众所周知，中国企业的海外征途充满荆棘，这些荆棘往往源于相关国家的法律规范而非来自经营层面，例如专利风险就令中国企业每每举步维艰。设置专利预警机制未雨绸缪不可说不是解决之道，但更为重要的出路在于自主创新，创造自己的知识产权并予以本国法律的保护，这才是有效应对专利风险的根本对策。
国有企业中相当一部分是科技型企业，在创新技术的同时，以社会责任感参与法治建设；以科技创新为立法提供更新鲜的视角；以敢于领先半步的勇气去破解新难题，助力国家公权力，为织就保护企业的法律网络穿针引线。
在面对即将出现的“第一百零一个法律问题”时，培养超前意识也是一种管理提升。
企业要养成
良好的法律习惯
企业法律习惯的养成需要企业里每个员工的参与，并通过企业在商业活动、文化塑造、日常沟通等各方面进行宣传贯彻。
法律制定实施后，并不代表其作用就得到了真正的发挥。试问如果只有法律而没有人们的认知与认可，法律又如何被自觉遵守和运用呢？诚然，法律的背后是国家强制力，但仅靠强制力就让大家“心服口服”吗？
单纯法律的作用是非常有限的。“徒法，不足以自行”——？中国古代先贤孟子的法律思想直到今天都有其积极的现实意义，而美国法学家伯尔曼也发出了“法律必须被信仰，否则形同虚设”的呼声。
中国建设工程总公司曾以“有为才有位，有位更有为，有为、有位自有威”总结对法律管理工作的深刻体会：以法律风险管理的全面覆盖，凸显法律管理价值，展现法律人员才能，彰显法律威严。
文化在某种程度上是一种“习惯”，企业法律文化就是企业整体文化体系中的法律习惯，直接影响企业的科学管理运营。这个法律习惯的养成需要企业里每个员工的参与，通过企业在商业活动、文化塑造、日常沟通等各方面进行管理、宣传贯彻，使每个员工都能认识到法律对于社会关系涵盖与协调的重要作用。
其实，随着时展，不仅是企业这样的团体，就是个人，在面对越来越多元化的选择时也在有意识地对自己进行管理和提升，这是一个真正的“管理就在我身边”的时代，而当个体对“自我管理提升”深有体会的同时，也会发现大到依法治国，依法治企，小到生活柴米油盐，“法律同样就在我身边”。
篇9
论文关键词 期待可能性理论 刑法理论 刑法体系
期待可能性属于责任论的问题，但是在责任论的何处位置，意见还不一致。由于我国的犯罪构成体系与大陆法系国家的有很大的差别，期待可能性在大陆法系构成要件中的有责性当中找到了一个很好的安身之所，但是期待可能性却不能在我国的犯罪构成要件中找到一个合适的位置，加入四个要件中的任何一个都有不妥之处，而因为理论本身所具有的特性，又不能把它归入法定的免责事由当中，如果一定要把期待可能性加入我国犯罪论体系中考虑，那么它只能作为一般的超法规阻却事由，而超法规阻却事由是没有法律明文规定的，这与罪刑法定的刑法原则产生冲突。
虽然期待可能性理论来源于德日等大陆法系国家，与我国的刑法理论体系存在重大的差异，这也只是说明我们不能简单地把它移植过来而已，况且我国的刑法规定中也有体现出期待可能性理论的精神，故不能否认该理论对我国刑法的重要价值。将期待可能性理论引入我国，既有理论上的必要，而且具有多方面的现实意义。
一、期待可能性理论引入刑法的意义
（一）促使刑法规范作出更完满的解释
对防卫过当、避险过当、胁从犯等法定情节从宽处罚的理由，以往都是仅仅停留在主观恶性不大，社会危险小的粗浅层面，而用期待可能性理论则能从人性的角度，结合法规条文，得出更加合理贴切的解释。例如像司法解释中规定的关于因遭受自然灾害流浪谋生或因配偶长期外出下落不明等原因，又与他人结婚的，不构成重婚罪的规定，这个规定缺乏坚实的学术支撑，缺乏富有说服力的理论解释，如果引入期待可能性理论的话，则比较容易就说明行为因缺乏期待可能性，而不用负刑事责任。
（二）促进刑事司法的公正性
法律条文是立法者根据自己的意志通过发法定的程序上升为国家的意志的产物。立法者的预见能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都规定在法律里，而现实生活又是无奇不有的，它与法律条文的僵硬性是对立的。但是一个国家的法律要保持其稳定性，不能经常变动，所以在司法实践中，根据案件的具体情况，在原有的犯罪构成要件基础上，考虑行为人在当时做出适法行为的期待可能性，判断责任的有无或者大小。
（三）促进刑事立法的合理化
刑法总是限制或者命令人们干某类事情，如果一旦触犯了刑法，人们将会受到相应的惩罚。如果现行的刑法是一部严苛的、毫无人情可言的法律时，那么人们的权利、自由等都将会受到更大的剥夺，而这样的一部法律并非是人们所期待的，它将不会被人们长久地遵守。而期待可能性理论背后所体现的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的层面，并指导刑事立法的完善，使立法中更多地考虑到社会现实及伦理基础，从根本上减少情与法的冲突，抵御滥刑、重刑的不良倾向。
（四）调适刑事个案处理中情与法的冲突
刑事法规多是基于普通情况而做出的规定，依据刑事法规得出的判决结果也是具有普遍的公平性。但是有时候，严格遵循法律所得出的结果又是不合理的，甚至是不正义的，这时我们需要变通。在个案处理中引入期待可能性，可以软化刑法的僵硬性，使刑事判决建立在情理的基础上，显示出刑法的温情一面，拉近民众同刑法之间的心理距离，进而增强刑事司法的权威性和实效性。
二、期待可能性理论如何引入中国刑法
（一）运用期待可能性理论指导刑事立法
上面已经提及过，我国刑法关于正当防卫、紧急避险以及胁从犯等的规定中已经体现了期待可能性的精神，但是综观我国刑法的法条，有一些条文还是不太合情理的，像《刑法》第三百零七条规定的帮助毁灭、伪造证据罪和第三百一十条规定的实施窝藏、包庇行为，如果是犯罪行为人的亲属为上述行为的时候，我国刑法并没有对此区分对待。这明显是不符合人性的要求的，我国古代就有“亲亲得相首匿”的说法，亲属之间互相帮助隐瞒是不为罪的，因为亲属之爱是最本能的爱，不可能期待人们为了遵守法律而忍心将触犯法律的亲属交付给国家审判。我国古代和许多西方国家都有这样的规定，我们应该以缺乏期待可能性为由，由法律规定减免行为人的形式责任。此外，还可以在总结经验的基础上，把部分缺乏期待可能性的情形加以类型化，并规定在我国的刑法中，使刑事法律规范更加有正义性。
（二）运用期待可能性指理论导个案实践
有时候如果严格按照法律规定得出的结论是不合情理的，很难令人信服。有一个案例是这样的，王某因父亲修房子腿被砸断了，急需医药费，便向包工头要上一年的工资4000元，老板却给了50元，经劳动部门调解，包工头向劳动部门承诺5天内算工资，当天晚上，王某去找包工头要钱，发生了争吵，王用刀子连捅5人。二审法院认定王某的行为残忍，情节恶劣，犯罪后果严重，构成故意杀人罪i。这个案件又是一起民工讨薪的极端行为的典型。我认为这个案件的判决结果是不太合理的。民工生活在社会的最底层，他们文化不多，往往不会保护自己的劳动权益，而我国的劳动监察部门的行政处罚力度不够，威慑力不足，司法救济的道理对他们来说太繁杂，在他们维护自己的权益的道路上付出的成本也比较大。所以这群讨薪群体往往那个不能采取合法的手段，遇到欠薪时，容易采取极端手段。他们的这些行为都是可以被社会大众所容忍的，这笔薪酬可能不多，但是这是他们唯一的生活来源，做出这种极端的行为也是人性使然。所以可以以不具有实施适法行为期待可能性或期待可能性较小为由，从而减轻或免除刑事处罚。但是要注意的是，期待可能性不能被滥用，必须有一套有效的标准去限定它的使用，从现行的刑法中找到使用期待可能性的依据，如《刑法》第三十七条关于免予刑事处罚的规定等。
篇10
【关键词】循吏；酷吏；法度
司马迁在《循吏列传》向世人展示了以礼以德来治国为官的例证，那么关于以严刑峻法来治理天下和人民的官吏又是怎样的呢？司马迁在《酷吏列传》中向我们展示了另外的全然不同的官吏形象。
首先来看看宁成，宁成为人气盛，执法严苛，好仗义行侠，虽擅长整治豪强，但是不如郢都廉洁且狡猾狠毒、好耍威风。虽然宁成的性格狡猾狠毒、好耍威风，在离官返乡之后仍旧抓住官员的把柄，对于百姓发号施令耀武扬威。但是仍旧不可以否定在郢都死后，面对着京城一带宗亲贵族们又兴起的横行不法之风，景帝果断地启用了宁成治理京城，其效果颇好。
接着是周阳由，周阳由是依靠刘氏宗亲的关系而被任命为郎官的。在武帝时期的郡守国相这类的两千石的管理中最以残酷骄暴闻名。相比起前面的宁成，周阳由要显得更加的劣迹斑斑了。周阳由与其他的酷吏一样都是很擅长打压豪强，但是周阳由更加专权夺权，并且对待自己喜欢的犯人就是枉法也得使其活命，但是对于自己所憎恶的犯人就会千方百计地至其于死地。
接下来便是赵禹，赵禹明显的属于是从基层干起慢慢往上升迁的人物，其为官清廉，与张汤合订各种法令。对于赵禹的形象，司马迁是通过将其与张汤放在一起写的。张汤可谓是历史上有名的酷吏了，他曾与赵禹合订各种法令。赵禹和张汤虽然都为酷吏，主张严刑峻法，在制订各种法令时往往专门追求苛深严格以拘束胆小守职的官吏。但是赵禹为官清廉正直，从不回访公卿大夫，决心断绝朋友宾客们的任何委托完全按照个人的意思办案。而张汤则是为人狡诈，往往喜欢依靠一些小聪明来整治人。赵禹办案只要狱词符合法律条文就定案，不在复查，喜欢专门打听手下从属官吏们的那些不为人所知的罪行。而张汤办案则是喜欢迎合帝王所好，又擅为自己所办的大案寻找古代圣人的义理来修善。对于自己手下的官吏，张汤很善长推荐自己的手下之人，喜欢扬人之善，隐人之过。赵禹为人为官都廉直倨傲，张汤则是对于自己严加要求，即使是自己的饮食都与自己手下的食客一样，但是对待一些老朋友的子弟以及他本家的那些贫穷的弟兄们却是极尽所能的周到照顾。相比于赵禹，张汤就显得锋芒过露最终被人陷害致死，早于赵禹十几年过世。在司马迁在《史记·酷吏列传》中，虽然对于张汤使用严酷的治世方式引发人们不满而最终经常发生骚动心有不满，但是对于张汤的为官清廉，善于推荐他人等优秀过人的方面仍旧如实记述，看得出司马迁虽然不喜用严刑峻法治世，但是仍旧怀着客观公正的态度来记叙这段历史的。而赵禹的结局算是酷吏中算好的，虽然仍旧被免官回家但是却能够寿终正寝于家中。或许这与赵禹晚年办案在当时盛行的办案要严刑峻法的风气中办案反而倾向于相对随和有关吧。
紧接着便是义纵，义纵是因为自己的姐姐善医术被王太后宠信而为官的。义纵在这十个酷吏中算是一个特立独行的了。若说其他的酷吏办案虽然严苛，但还是会依据法律条文，而义纵办案则是靠着像苍鹰猛虎一样的穷凶极恶。但是义纵为人敢作敢为，为官廉洁，在政治社会方面不是向时人那样依靠抓人杀人的毒辣方法，反而学习郢都。但是义纵的结局似乎说明了伴君如伴虎的这句话，他最终也因被帝王怀恨而被杀。
王温舒年轻时曾是盗墓贼，擅长网罗一批穷凶极恶的爪牙为其办事，而且为人嗜杀成性，未显示自己的威风而不喜人命。这样的人却能够因为得到了汉武帝赏识而高升。他喜爱巴结权贵，即使有些有权势之人罪恶如山他都不去触碰，在其眼中没有权势的人则等同奴仆，无权势之人即使是金枝玉叶他也敢欺辱一番。虽然他几度被罢官，但是仍旧依靠着自己的手段迎合武帝而又重新出仕任官。虽然最后王温舒畏罪自杀而且被灭了五族，但是其带来的影响却是不容忽视的。
尹齐办案也与一般的酷吏无二，拥有严酷的名声，甚至在这方面还超过了当时的宁成。但是尹齐的头脑僵硬又缺乏文才，最终之适合作为辅助。但是值得一提的是，当王温舒自杀后查出其家产总值上千金而尹齐病死后家产还不满五十金，则可以看出尹齐为官期间还是清廉的。
杨仆是因为自己有“千夫”的武功爵而被选用进了宫府。在办事方面学习了尹齐都以勇猛敢干著称。杨仆在仕途上一路高升，但最终仍因病过世。
再接着便是减宣了，减宣是因为为大将军卫青办事受到卫青的赏识而被推荐升迁的。减宣办案喜欢深抠条文，严加重判。在处理政务上十分琐碎，无论大事小事都是由他自己亲自决定。减宣的处理事情的方法或许可以在一个小的地方受到比较好的效果，但是就全国普遍的地方上而言，他的方法是不是用的，而且过于死板。
最后便是杜周了，杜周先为义纵的心腹爪牙，后来由于张汤的推荐而高升。如果说张汤善于揣度武帝的心思来办案，那么杜周则是完全依据武帝的意思来办案的。在《史记·酷吏列传》中有一段话很值得人深思：客有让周曰：“君为天子决平，不循三尺法，专以人主意指为狱。狱者固如是乎？”周曰：“三尺安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令。当时为是，何古之法乎？”。
其实在《史记·酷吏列传》开篇的时候，司马迁引用了孔子和老子两位贤者关于法治和德治的看法，得出了本片传记的中心结论“由此观之，在彼不在此”——即在治理国家和维护社会治安方面，关键问题还是在于讲求道德而不是用严刑峻法。
【参考文献】
[1]唐义武.《史记》中的酷吏形象及其在后代的演变与影响[J].滁州职业技术学院学报，2012，11（3）.
[2]司马迁.史记[M].中华书局，1982.
[3]张学成.试析《史记·酷吏列传》的讽刺艺术[J].齐鲁学刊，2011（05）.
