民事诉讼法律救济范文

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【关键词】民事诉讼；立案登记制度；审判中心观念

一、构建、完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度的必要性

（一）民事诉讼立案登记制度的客观积极意义

1.就现实意义而言，民事诉讼立案登记制度在很大程度上改变了长期以来一直存在于司法实务中的“立案难”的问题，原因在其能够最大限度的抑制民事诉讼立案阶段不当的人为因素对立案当事人积极意志的妨害，减少立案的法外条件、门槛及程序性要求。而法外的条件、门槛及程序性要求过多正是立案审核制度下民事诉讼立案工作的显著特征，其背后掩藏的不当人为因素妨害正是造成民事诉讼长期“立案难”的根本原因。2.就民事诉讼制度体系发展规划而言，民事诉讼立案登记制度能够加速革除民事诉讼中立案、审判、执行三方“地方割据”造成司法低效率的积弊，并有力推动构建以审判为中心、以审判为统领的民事诉讼制度体系深层次改革。3.就法治的社会效果、进程而言，民事诉讼立案登记制度有利于着力减少当事人诉累，降低其诉讼成本，保障其诉权，在一定程度上又节约了民事诉讼立案阶段的司法资源，客观上体现司法的经济、效率、效益原则。而推行民事诉讼立案登记制度也有利于深入贯彻司法终极性的法治原则，强化法制化手段解决社会纠纷的力度，强化司法权威，必将全面和深入推动国家、社会的法治化进程。

（二）民事诉讼立案登记制度的自身缺陷及衍生问题

1.民事诉讼立案登记制度的实施，意味着将在立案阶段，对诉讼当事人诉权的审查由形式审查取代实质审查，程序性审查取代实体性审查。这种转变在客观上将导致人民法院受理一些不具有法律意义的社会纠纷，浪费有限的司法资源。2.在缺失诉权监督制度的情况下，极有可能诱发并放纵恶意诉讼等滥诉行为，无疑将侵害应诉当事人合法权益，危害司法公正、效率，浪费有限的司法资源，严重背离立案登记制度设计初衷。3.在缺失相应的司法释明制度的情况下，极有可能增加欠缺法律知识、素养的案件当事人对司法活动的误解，降低司法活动与裁判结果的公信，削弱司法审判活动权威。如在大量涉农民事诉讼案件中，有相当多的当事人，在朴素的社会公平观念驱使下坚定地认为法院于立案阶段的受理行为是对其诉权的默示认可，而法院在审判阶段裁决驳回其的裁决是无法接受的。随之而来的往往是无谓的上诉或无休止的。4.在缺失更大规模和更高质量水准的审判法官队伍（而非远离审判的行政法官）保障的情况下，迫于强大且繁重的审判任务压力，优良司法审判活动将被瑕疵司法审判活动逐步代替，个案裁判质量将出现整体性明显下滑，最终导致人民群众对瑕疵不断的司法审判、执行活动满意度降低，殃及司法公信力。

（三）在坚持司法公正的前提下追求司法效率

是完善民事诉讼立案登记制度的源动力基于司法活动的专业性、技术性、复杂性、综合性，以及司法实践中审判庭法官的裁判案件能力、水平、素质相比立案庭司法工作者要明显高一些的现实情况，于民事诉讼中采用立案登记制度显然有利于保障真正的司法者去决定是否受理纠纷、如何裁判纠纷、怎样解决纠纷，最终通过普遍性提高司法活动的质量来落实法治社会对司法公平和公正的要求。但迟来的公正有时又是一种新的不公正。故民事诉讼立案登记制度自身的缺陷及其衍生出的问题，决定了在对其放纵自流或缺失制度性补充设计的情况下，必然无法满足法治社会对司法活动的效率性要求，致使司法的公正性大打折扣。为此，通过系统性的配套法律制度建构以期不断完善民事诉讼立案登记制度，是我国司法实践长期发展的必然结果，是深化民事诉讼法治化的必然选择。

二、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的框架设计

（一）坚持以审判中心主义的司法理念作为基本指导思想

司法的本质是查明法律事实，解释并适用法律解决法律纠纷。而查明法律事实的过程即为“审”，解释并适用法律的过程即为“判”，自然的审判活动构成了司法活动体系的核心，而其他司法活动无非是对审判活动的补充、完善或延伸。故审判中心主义司法理念系建构并完善民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的基本指导思想。其要求民事诉讼法律制度体系的设计、建构应当围绕着审判活动来展开，并防止民事诉讼中其他司法活动对审判活动的妨害，防止其他司法职权及行政权力对审判职权的妨害和僭越，防止非法治的外部人为因素对独立司法审判的干扰。于立案阶段，审判中心主义则要求防止和减少非法治的人为因素对个案依法登记立案的干扰，减少对个案立案以“内部规定”的形式人为设立法外的条件、门槛及程序性要求，减少对立案材料进行实质性审查及对立案活动进行实体性审查。

（二）坚持“形式审查”、“程序审查”，反对“实质审查”、“实体审查”

司法实践中，一些法院立案庭的工作人员经常对民事诉讼个案当事人的立案材料进行实质性审查，特别是在当事人不在场由律师立案的情况下，不仅审查立案材料中主要证据的形式、来源等，还会核查人的资格证件真实性，更有甚时，还会审阅立案材料中存在的疑似“病句”、“怪句”、“错别字”等。此外，一些立案庭的工作人员基于曾经的审判工作经历或其他法律认知，超出管辖权、诉权等基本的程序权力（或权利）①的范畴对民事诉讼立案活动进行实体审查，如审查时效、诉的个数与诉的合并、单个证据的效力等问题，预测案件审判结果并劝诱当事人撤诉等。民事诉讼中对立案材料进行实质审查、对立案活动进行实体审查无疑限制了当事人诉权，增加诉累，诱发不同法律工作者群体之间的争执，贬损司法机关声誉，削弱司法的公正性和公信力。为此，人民法院立案庭应当严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条之规定对当事人或其人提交的立案材料进行形式审查，即只查明法定事项的有无、是否齐全，避免查及法定项目的真实性、合法性及效力问题。同时，由其对立案材料附带性的进行程序性审查，主要查明民事诉讼参加人是否适格，当事人是否符合法律针对个别案件规定的特殊条件等。②

（三）坚持司法释明与司法调解相结合，减少“法外的条件、门槛及程序性要求”

我国民事诉讼中并没有施行强制的律师制度，相当一部分严重欠缺法律知识与诉讼能力的当事人独自参加了整个诉讼，致使诉讼结构失衡、诉讼结果失信、司法活动无效率，导致司法释明现象③在我国司法实践中大量存在。同样，为保障立案登记制度的有效实施，建构相对完善的立案登记系统性配套法律制度体系，应当深入探索建立规范、有效的立案管辖释明权制度，通过缜密的辨法析理，中立的答问释疑，细心的劝解引导，以缩小诉讼参加人的认知差异、平衡控辩双方诉讼能力差距、增强司法活动的公信力等。另外，立案登记制度下的民事诉讼审判活动如果仅是走程序审案子、下判决结案子、拒再审推纠纷，则立案登记制度便很难有效实施。因此，在民事诉讼中贯彻执行民事司法调解制度，有利于节省司法资源，缓和诉讼当事人之间的冲突情绪，降低审判结果的司法执行成本。再辅以高效的司法释明制度，必能案结事了，息诉息访。立案审查制度下长期累积下来的关于立案的“法外的条件、门槛及程序性要求”需要经过一系列制度设计及出台相应的规范文件予以保留、转化或废止。其中，对于明显违反《民事诉讼法》第119、120、121条规定且不符合司法实践要求的理应坚决予以废止；对于具有一定司法实践理性考量的可以在严格限制其范围的前提下予以保留，并及时出台相应的制度及规范性文件加以规范；对于具有一定司法实践理性考量但又欠缺效率的立案程序性要求应当及时予以转化为更加理性的安排，以减少诉累。

（四）明确恶意诉讼等滥诉情形下的审查职责与法律责任

滥诉现象是不完善的立案登记制度所衍生出的一个典型性问题。而《民事诉讼法》第112、113条以及《民事诉讼法解释》第315条第2款将“恶意诉讼”界定为当事人之间或被执行人与案外人之间恶意串通，通过诉讼（含执行异议之诉）、调解、仲裁、执行异议等形式侵害他人合法权益或规避法律（含法律文书）明定义务的行为。[1]但司法实践中也大量存在当事人单方通过诉讼、调解、仲裁、执行异议等方式恶意损害对方当事人或他人合法权益，恶意规避法定义务的行为。无视或放纵恶意诉讼等滥诉行为必将贬损实施立案登记制度所带来的社会效益，故应当加强立案阶段的形式审查和程序审查职责，针对恶意诉讼规定更加严厉的法律责任，同时给予受恶意诉讼危害之私权和社会公益以充分必要救济。

三、民事诉讼立案登记系统性配套法律制度体系的制度设想

（一）构建民事诉讼立案登记释明权制度

民事诉讼立案登记释明权制度是立案庭司法工作人员依据法律和经验，针对严重欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的当事人，特别是在未聘请人单独的情况下，就立案相关法律制度、法律事项、法律问题、法律风险等进行的解释、说明、引导活动，旨在防治滥诉，减少非理性诉讼。但该制度的建构必不得僭越和妨害审判庭审判职权正当行使，故对该制度下释明主体、条件、程序、范围、形式、效力的理论构思均应是非常审慎的。具体而言，行使该释明权的主体应为立案庭而非立案庭的司法工作人员，即释明权决定只能以立案庭的名义作出，而接受立案庭司法释明的主体只能是明显欠缺法律知识、法律素养、诉讼能力的案件当事人。受案法院立案庭据以决定释明的条件是案件当事人的欠缺诉的必备要件，或者案件当事人存在恶意诉讼等滥诉的较大可能。释明决定的作出与送达程序可参照判决、裁定的相关程序性规定予以确定。释明范围在立案登记制度的大背景下，不宜做扩张解释，应仅限于案件当事人的诉权、委托权、立案知情权等基本的程序性权利及人民法院的管辖权范畴。释明权决定原则上以书面形式送达受释明的案件当事人，必要时可以同时辅以口头的形式就释明决定中法律专业术语作出释明，同时要严格禁止立案庭司法工作人员单独以口头形式向案件当事人作出或传达释明决定。另外，为防止立案庭登记释明权僭越或妨害审判权，释明决定中应当明确载明“释明决定所记载的释明内容对案件当事人的行为不具有任何强制拘束力”。

（二）构建庭前诉权质辩制度

于滥诉情形下，无论应诉当事人本地应诉还是异地应诉均有可能不当增加其诉累，而异地应诉尤为甚之。为有效减少滥诉行为给应诉当事人带来不必要的巨大诉累，可借鉴管辖权异议制度设立庭前诉权质辩制度———即允许被告针对人民法院已经受理的民事诉讼案件，在举证期限内就原告的瑕疵诉权提出书面异议，由合议庭进行书面审查或组织庭前诉权争议质辩后，于正式开庭前作出具有终极性效力的裁定。为防止因庭前诉权质辩制度而新增非必要诉累，该裁定可以施行一裁终裁。为使个案诉权争议与管辖权争议有效区隔，可将诉权争议的内容严格限定在诉讼双方主体资格是否适格、法律或司法解释是否对该类案件的诉权作出明确的禁止性限制等两个事项之内。就庭前诉权质辩的裁决结果而言，若异议成立则裁定驳回原告，反之则裁定驳回被告诉权异议。

（三）设立针对“法外的条件、门槛及程序性要求”的专项督查制度

为了有效清理民事诉讼立案阶段长期存在的“法外的条件、门槛及程序性要求”，必须依托建立行之有效的专项督查制度实施长效监管。可以由各省高级人民法院设立专门的立案监督督导办公室，专职负责对省域范围内的各级法院的立案违法情况予以年度例行性普查和日常随机性个别抽查，并结合社会公众对各级法院立案违法情况的投诉、反映等线索，重点清理不符合实施立案登记制度要求的各项“法外的条件、门槛及程序性要求”。各立案监督督导办公室也可以定期将查明的典型性立案违法情况、清理工作成就和进展情况及时予以公示，指导和规范下级法院的立案工作。就当前民事诉讼立案改革的需要而言，可以在今后相当一段时间内将立案违法情形的清理情况作为省级以下各级人民法院分管立案工作领导的年度业务考核指标之一，实行一票否决制。

（四）完善民事诉讼不同阶段诉权司法审查的裁判形式、裁判内容

若将立案登记制度视为是对立案阶段材料和行为司法审查的绝对禁止，或是仅凭借一份合格的状完全就能，其错误也是显而易见的。[2]因此，基于有严格限制的立案司法监督权，人民法院立案庭首先应当全面接收当事人的材料，填写相应的立案登记表格，向当事人出具接收材料清单。④其次，应当在合理期间内对当事人的材料和行为严格依据《民事诉讼法》第119条、120条、121条进行形式审查和程序审查。最后，应当根据审查结果向当事人送达民事诉讼立案决定书、补交立案材料通知书或民事诉讼不予立案决定书。其中，送达民事诉讼不予立案决定书的应当在决定书中同时告知不予立案的理由。另外，个案中人民法院组织的合议庭在审判阶段可以对原告的诉权进行审查，对不符合《民事诉讼法》第119-121条规定且无法补正的瑕疵诉权案件、违反《民事诉讼法》第112条、113条以及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款规定的恶意诉讼案件，可以做出驳回原告的民事裁定。对于恶意诉讼情形人民法院可依职权追究原告或原被告双方相应的法律责任。

（五）明确列举滥诉行为的典型情形，完善认定程序、法律责任形态等规定

《民事诉讼法》第112条、113条及《民事诉讼法解释》第190条第2款、第315条第2款仅是粗略的描述了恶意诉讼等滥诉行为的内涵，将虚假诉讼依照恶意诉讼的相关规定处理，并没有明确列举司法实践中常见的滥诉行为类型。这使得前述规定的针对性和可操作性大大降低，特别是滥诉行为中“恶意”的认定、案外人合法权益、国家利益、社会公共利益的认定、法律文书确定的义务的认定均赋予了人民法院审判庭较大的自由裁量权，使得滥诉行为的认定会出现司法不统一的情况。为此，可以通过修订《民事诉讼法解释》，增设司法实践中常见滥诉行为的类型条款，以增强法律的针对性、适用性、实用性。在立案登记制度下允许人民法院对已受理案件中的涉嫌滥诉行为依职权进行司法审查，可以对立案阶段原告基本不受限制的诉权进行事后的有限约束，对司法公平、公正及他人合法权益也是一种保障，并不违法相关立法的精神。就现有立法而言，虽明确规定了特定滥诉情形的补偿性民事赔偿责任，及人民法院对滥诉行为的司法监督处罚措施，如罚款、拘留等，也涉及了滥诉行为的刑事责任问题，但立法对一般滥诉行为致害时的民事责任及其责任形态没有作出任何相应规定。而且，对于一般的滥诉行为仅给予司法处罚措施或追究其刑事责任，其对遭受经济和精神双重损害的受害人来说是不公平且无济于事的。为此，相关立法应当进一步增设一般滥诉行为致害情形下的民事责任条款，并强调对一般滥诉行为的司法监督处罚措施及追究其刑事责任不免除违法行为人依法应承担的民事责任，且民事责任应当优先于其他性质的法律责任得以实现。对于如缠诉等恶意诉讼行为无端增加受害人大量不必要的诉累，给其精神造成损害的，也应当允许受害人提起精神损害赔偿之诉。最后，应当允许个案合议庭在公正裁判案件所必要时可以援引和适用《侵权责任法》中其他形态的侵权责任，如公开赔礼道歉等。

（六）依托网络建设省域范围内立案信息互联互通制度

由于人民法院系统司法信息互联互通平台尚未有效建成，在以往区域立案信息闭塞、登记不完善的情况下，经常会出现本地或异地重复立案。司法实践中，为了确定相关法律文书是否生效，还需要原承办案件的司法人员以私人名义于相应法律文书上签写效力说明文句。这些都增加了案件当事人有形或无形的诉累。为此，应尽快依托网络建立省域范围内的人民法院司法信息内部互联互通平台，着力就立案信息的登记、内部、查阅、管理维护等建立相应的人事、财务、管理维护等制度。

（七）建立体系化、高效、权威的非诉纠纷解决机制

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关键词：俄罗斯；民事; 诉权；保障

中图分类号：DF72 文献标志码：A文章编号：1673－291X（2011）17－0184－02

一、民事诉权理论的历史发展

民事诉权作为民事诉讼的一个重要的概念，在诉讼法上占有重要的地位，对当事人权利救济发挥着重要的作用。因此，我们在探究诉权保障时，有必要先对诉权的理论进行初步了解。

诉权学说和理论产生于19世纪前半叶德国普通法末期，以萨维尼等为代表的法学家们在构筑诉讼法学体系时，将诉权与实体请求权视为一体，这被称为“私法”诉权说。“该说认为民事诉讼实际上是民事实体法上的权利在审判上行使的过程或方法，诉权是实体法上的权利的延伸和转化，尤其是实体法上请求权的强制力的表现，或者说是实体法上的权利被侵害转换而生的权利。”[1]

由于私法诉权说具有时代的局限性，其漠视了诉讼法的独立价值，扭曲了诉讼法与实体法的关系。随着时代的发展，以法国、德国和日本等国家为代表的大陆法系国家相继出现了将诉权理解为“公法”诉权说。该说认为，国家的权利来自国民，因此，国民也就拥有要求国家给予利用诉讼制度的公权（诉权）。也即，诉权不是对纠纷当事人的实体法上的权利，而是对国家的公法上的请求权。“公法诉权说提出和发展为民事诉讼法从民事实体法分离出来奠定了坚实的理论基础，在民事诉讼法学发展史上具有划时代的意义。”[2]

在公法诉权说的基础上，前苏联学者在力图说明资本主义法学理论以及诉权理论所存在的矛盾的基础上，建立自己的诉权理论，即多元诉权说。多元诉权说分为三元诉权说和二元诉权说。其中，二元诉权说在世界影响深远，得到很多国家的认可。二元诉权说将诉权分为程序意义和实体意义两重诉权，即程序意义的诉权是指原告向法院提讼的权利即的权利，实体意义的诉权是指原告满足自己对被告的实体权利要求的权利。“目前，在俄罗斯境内民事诉讼理论界及实务界有关诉权理论的见解较前苏联时期并没有多大的变化。理论界及实务界大多数学者及法院仍坚持着二元诉权论。”[3]

在诉权理论的发展中，还出现宪法诉权说与诉权否定说以及近代产生的一元诉权说。诉权否定说认为诉权是根本就不存在的。主张宪法诉权说的学者，基本上是从宪法的高度或角度为其学说提供立论依据，将宪法上所规定的公法性质的人民享有接受裁判的权利与诉权相结合，主张将宪法上所保障的诉讼受益权性质引进诉权理论。一元诉权说认为诉权仅为程序性权利。

二、俄罗斯民事诉权的保障现状

诉权的保障是一国诉讼制度设立的主旨和核心。法谚说：“没有救济就没有权利”，纠纷只有首先进入法院才有可能为权利提供救济，然而诉权正是寻求救济的第一扇大门，当当事人的权利发生侵害时，如果没有为当事人提供救济的保障，那么权利就等于一种口号，权利的存在也变得毫无意义，因此我们研究一国的诉权发展及诉权实现程度，需要了解该国诉权保障现状。

对一个法治国家诉权的保障，首先须从法制层面进行保障。“人权保障不能仅以宪法的宣示而成为现实，它需要有实现和保障的具体机制。”[4]俄罗斯对于国民民事诉权的法制保障主要从宪法与民事诉讼法来进行保障。对于诉权的保障体现在：《俄罗斯联邦宪法》第46条第1款规定：“保障对每个人的权利和自由提供司法保护。”第47条第1款规定：“任何人不得被剥夺在法律上向具备管辖的法庭提讼，并由相应的法官审理其案件的权利。”可以看出，俄罗斯已经在其宪法上明确规定了当事人的诉权，这无疑为当事人的诉权顺利行使，为其诉权之宪法保障提供了宪法上的依据。同时，在俄罗斯，已建立，当事人在具体的司法实践中享有宪法诉权以提起宪法诉讼。“俄罗斯联邦国家保障人和公民的权利与自由。”[5]俄罗斯民事诉权在宪法方面得到充分的保障。

俄罗斯民事诉权在具体民事诉讼制度上能够得到一定的保障，但仍受到一定的限制。俄罗斯现行《俄罗斯联邦民事诉讼法典》自2003年2月1日施行以来，在民事审判工作中发挥了重要作用，在一定程度上保障了公民的诉权行使。但是，由于该法典是在对原来的《苏俄民事诉讼法典》修改基础上完成的，立法中仍存留一些苏俄民事诉讼法中的超职权主义思想，使公民的诉权行使受到严格限制。主要表现在：

第一，俄罗斯民事诉讼立案制度不利于民事诉权的保护。诉权的行使首先来自当事人的，即权，权的行使与立案制度密切相关。法院对民事案件的受理，称为立案受理或简称立案，只有法院立案，诉权才能实现。因此，立案制度的完善程度与诉权的实现休戚相关。立案制度目前存在两种模式――立案登记模式与立案审查模式。立案登记模式是对权进行形式审查、程序性审查，符合条件就立案。而审查立案模式不仅进行形式审查，也将某些诉讼要件的审查提前到立案阶段进行实质审查。目前，在俄罗斯，是民事诉讼的一个独立阶段，审查由法官进行，审查程序占有的重要地位。根据《俄罗斯民事诉讼法典》的有关规定，当事人提讼必须符合以下条件：属法院主管、属受诉法院管辖及原告具有诉讼行为能力等。法官依法审查是否具备法定条件，并作出是否受理的裁定。法官独立解决民事案件的受理问题。“如果存在如下明确理由时，法官可以拒绝受理：不属于法院主管、应由诉讼外程序解决、重复、有仲裁协议、诉讼由不具有提讼资格的人提起等。”[6]从俄罗斯的受理制度可以看出，俄罗斯实行的是立案审查制度。

第二，法院超诉讼请求判决剥夺了当事人的诉权。《俄罗斯民事诉讼法典》中规定：“法庭对原告人提出诉讼请求作出判决。但是，在联邦法律规定情况下，法院可以超过诉讼请求的范围。”[7]这一明确的规定，完全违背了民事诉讼法不告不理的一般原则，侵犯了原告的权。诉权首先是一种权利，“法律权利是规定或隐含在法律规范中实现于法律关系中，主体以相对自由的作为或不作为方式。”[8]可以说权利是法律授权当事人可以为亦可以不为的相对自由，而对于法院超出诉讼请求范围的判决，剥夺了当事人选择是否诉讼的权利，而且法院对当事人没有的诉讼请求进行判决后，当事人对此判决不服只能上诉或申诉，在整个诉讼程序中，原告的权被剥夺了。因此对于《俄罗斯民事诉讼法典》中法院可以超出诉讼请求的规定，剥夺了当事人的诉权，阻碍了诉权的保护。

三、完善俄罗斯民事诉权保障制度

俄罗斯民事诉权保障在制度上存在一些缺陷，因此需要对其具体制度进行完善。基于上述对俄罗斯民事诉权现状的分析，笔者建议从以下几个方面完善俄罗斯民事诉权保障制度

第一，构建俄罗斯民事诉讼立案登记制度。立案审查制度不符合现代法治国家的诉权理论。在现代法治社会，诉权是由国家制度、法律制度所赋予的司法救济权，是一切国民均平等享有的宪法性基本权利，民事诉讼程序制度应充分保障国民诉权的实现。立案审查制度实际上是将诉讼要件混同于要件，将案件的实体审理以审查的方式前移，必然导致立案要求过于严格，案件受理门槛过高。立案审查制度造成难，严重侵害了国民的诉权。因此笔者建议在俄罗斯实行立案登记制度。

第二，取消俄罗斯民事诉讼法中关于法院可以超出诉讼请求范围的规定。法院可以超出诉讼请求范围的规定，严重侵犯了当事人的诉权，同时也违反民事诉讼法中不告不理原则。在民事诉讼活动中，法院要遵循“不告不理”原则 。不告不理原则是对当事人诉权的保护。“不告不理”原则在民事诉讼中包含两层含义，即程序上的“不告不理”和实体上的“不告不理”。从程序上看，首先没有原告的，就没有人民法院的审理， 从实体上看，民事案件审理的范围应仅限于原告的诉讼请求和被告的反诉请求，既不应缩小，更不得扩大。人民法院在民事案件的审理中，是居中处理当事人的纠纷，以法律赋予的职权对当事人的权利义务作出裁判，而不得代当事人主张或处分权利。只有摆正这一位置，才能确保司法公正维护当事人的诉权。

结语

诉权不仅仅是一个理论讨论的课题，同时更重要的是它的实现程度，只有具备完善的保障制度才能充分地实现诉权。因此，笔者认为，如果能够建立更完善的俄罗斯民事诉权的保障制度，对于俄罗斯民事诉权的实现将具有举足轻重的意义。

参考文献：

[1] 张家慧.诉权意义的回归[J].法学评论，2000，（2）.

[2] 江伟，绍明，陈刚.民事诉权研究[M].北京：法律出版社，2005：12.

[3] 张家慧.俄罗斯民事诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2004：55.

[4] 哈书菊.试评俄罗斯人权全权代表制度[J].俄罗斯中亚东欧研究，2009，（4）：13.

[5] 哈书菊.俄罗斯行政救济制度述评[J].北方法学，2010，（4）：137.

[6] 张家慧.俄罗斯民事诉讼法研究[M].北京：法律出版社，2004：257．

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关键字：上诉，附带上诉，利益变更禁止原则，程序救济，公平

附带诉讼制度在我国民事诉讼法中没有规定，是否需要建立附带上诉制度这个问题在我国民事诉讼理论界也没有引起更多的重视，从民事诉讼上诉制度的法理和诉讼实践所产生的问题来看，笔者认为应当考虑建立我国民事诉讼中的附带上诉，特作此文与诉讼法学界同仁探讨，望诸位同仁不吝赐教。

附带上诉是指这样的情形，被上诉人在上诉人上诉的程序中，借上诉人上诉的机会，顺便提出自己的上诉主张，请求法院一并审理。关于附带上诉的概念，我国台湾地区的学者杨建华是这样表述的：“附带上诉者，当事人之一造对于第一审判决不利于己部分提起上诉后，被上诉人亦对原判决声明不服，请求废弃或变更第一审判决不利于己部分，而扩张有利于己部分之判决之行为也。”[i]日本学者的表述是：“被控诉人趁抗诉的机会把控诉审判的范围向有利于自己的方面扩大，并请求审判其主张的申请叫做附带控诉。”[ii]（控诉是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉，用我们民事诉讼法学的概念解释，就是向第二审法院上诉）。

我国现行的民事诉讼法中没有附带上诉这样的规定。在已经废止的，1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》的规定中，有被上诉人可以在上诉人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，请求法院一并审理的内容，但是，并不是作为本文将要讨论的附带上诉制度规定的，而是作为法院职权主义的上诉案件审理方式的内容所出现的，即法院可以不考虑当事人的上诉请求范围，对上诉案件全面审理。

一、 问题提出的缘由

1982年颁布实施的试行《民事诉讼法》，由于历史的原因，带有强烈的职权主义色彩，在当事人上诉，法院审理上诉案件的范围方面规定“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制”（《民事诉讼法》（试行）第149条），因此，在适用这部法律时就不存在附带上诉的问题，不论是上诉人不服判决上诉的问题，还是上诉人服从判决不上诉的问题，法院“必须全面审查”。如果，被上诉人在第二审程序中也有问题提出不服的，自然可以提出，由第二审法院全面审理，然后做出裁判。《民事诉讼法》（试行）第149条的规定起到了附带上诉的作用，但它并不是附带上诉的制度，而是在法院职权主义审判方式的模式下，不考虑当事人行使诉权和当事人实施处分权的因素，不认可当事人进行民事诉讼的私权性质，法院包揽诉讼的观念的反映。

在民事审判方式改革的过程中，以往的职权主义的观念受到了批评，当事人主义得到了应有的重视，体现在立法上的是职权主义的弱化，1991年颁布实施的《民事诉讼法》在上诉案件审理范围问题上的规定发生了变化，对上诉案件法院不再“必须全面审理”，而是改为应当在上诉人上诉请求范围内审理。《民事诉讼法》第174条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”，即上诉法院应当在上诉人的上诉请求范围内对案件进行审理，对一审判决当事人没有上诉的部分，上诉法院通常不予审理。这体现了法律对当事人处分权的重视，体现了民事诉讼当事人主义的价值观念。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《适用意见》）第180条对《民事诉讼法》第174条作了进一步的补充规定，第180条规定“第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”《民事诉讼法》第174条与《适用意见》第180条的关系是原则与例外的关系。1998年最高人民法院实施的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》又强调了这原则与例外的关系，该《规定》第35条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查，但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。”

但是，笔者认为，我们在从以往的强职权主义的审判方式的模式下向当事人主义方向渐进的时候，有些制度的设置并不一定完善，有些制度的设置难免有其不周全的地方，上诉法院对上诉案件在当事人的上诉请求范围内审理，同时又不允许被上诉人提出附带诉讼就是这样的问题。

在诉讼实践中所引起的问题是――有时，如果当事人不熟悉、甚至不了解《民事诉讼法》的规定，企图在对方当事人提起的上诉程序中提出自己的上诉请求，自己可以不必交纳诉讼费，因而导致其上诉期间逾期，后来才知道他已经丧失提出不服原判决请求的权利，因此所造成的权利损失是很遗憾的。有时是另一种情况，当事人对一审判决基本满意，小部分不满意，但是考虑到上诉的耗费或代价（例如律师费的支出，上诉费的交纳，时间的耗费等），而决定不上诉，希望对方当事人也不上诉，或者认为对方当事人没有理由上诉，诉讼就此结束。但是，恰恰对方当事人上诉了，第二审程序的进行是不可避免的了，即律师费的支出与诉讼的时间耗费是不可避免的了。因此，作为被上诉人的这方当事人也要求对原审判决不满意的部分提出上诉，但是，往往其上诉期间已经过去，丧失了上诉的权利。上诉法院根据现行民事诉讼法的规定，仅在上诉人上诉请求的范围内审理，如果上诉人的上诉请求不包括此被上诉人意图上诉的内容，这对此类被上诉人也是遗憾的事情。我国没有实行律师强制制度，对于请不起或者没有请律师的当事人而言，发生这种情况并不少见。此外还有那些上诉人滥用诉权，为了拉长诉讼程序，故意在对方当事人应当上诉而未上诉时，在一审法院裁判无误的范围内上诉的情况，而我国的民事诉讼法并没有对上诉人滥用诉权的惩罚措施，此时对被上诉人显然不公平。因此，笔者认为法国、德国、日本民事诉讼中的附带上诉制度值得借鉴。

二、 法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度

在法国、德国、日本以及我国台湾、澳门地区民事诉讼法中都规定有附带上诉制度，可以说附带上诉是大陆法系国家民事诉讼法上诉制度上的共同特征。

法国民事诉讼中的附带上诉制度。法国新《民事诉讼法典》第548条、549条、550条和551条是关于附带上诉制度的规定。根据该法典第548条的规定，附带上诉是由被上诉人针对上诉人与其他被上诉人附带提出的上诉。根据第550条的规定，附带上诉得于诉讼之如何阶段提出，即使提出附带上诉的人已经丧失以本诉讼之名义进行诉讼的权利亦同。[iii]

提起附带上诉应当具备的这些条件：首先，只有在主上诉在存的情况下，才可以提出附带上诉；其次附带上诉人应当证明自己有提起此种上诉的利益，并且没有对一审判决做出认诺。[iv] 所谓上诉的利益，是指对于法院的判决，有对当事人不利的问题，当事人有因此不服而提起上诉，以改变不利益的必要。如果原判决对当事人有利，原判决是依一方当事人之诉的申请做出的，那么此当事人对此判决结果就不应当有不服的问题，就没有提起上诉的必要，此时为无上诉的利益。

根据新《民事诉讼法》第549条的规定，被上诉人提起附带上诉，既可以针对上诉人，又可以针对其它被上诉人。[v]

附带上诉与主上诉的关系，根据法国新《民事诉讼法》第550条的规定，“只要是在提出主上诉的有效期间内提出附带上诉，即使主上诉得不到受理，附带上诉仍然可以‘嫁接’其上”，即“如果附带上诉是在可以提出主上诉的期间届满之后才提出，那么，其是否可以受理则与主上诉可否受理紧密联系；但是，如果附带上诉是在可以提起主上诉的期间之内提出，则同主上诉一样，应当认为它可以自行成立，只不过在形式上具有附带性质，但其本身却是有效的。”[vi]

德国民事诉讼中的附带上诉制度。德国《民事诉讼法》第521条至第523条，以及556条、577条是关于附带上诉制度的规定。德国民事诉讼中的上诉分为控诉、上告和抗告，其控诉和上告是指对判决不服提起的上诉，抗告是指对裁定不服提起的上诉。德国实行三审终审制，对于一审法院所作的终局判决不服的当事人提起的上诉称为控诉；对于州高等法院在控诉审后所作的判决提起的上诉称为上告。其附带上诉因此分为附带抗控诉、附带上告和附带抗告。另外，由于在德国的抗告的种类多样，因此其附带抗告中还有附带法律抗告。

其《民事诉讼法》第521条中规定“被控诉人即使在舍弃控诉或已逾控诉期间后，仍可以提出附带控诉。”根据该法第522条的规定，其附带控诉分为独立的和不独立的两种类型，“控诉经撤回，或控诉因不合法而被驳回时，附带控诉失其效力。”“被控诉人在控诉期间内提起附带控诉的，视为他独立提起控诉。”第523条是关于附带控诉的形式和理由的规定。[vii]

其《民事诉讼法》 第556条规定：被上告人即使在舍弃上告后，仍可在上告人的上告理由书送达后或接受上告的裁定后一个月内提起附带上告。附带上告也分为独立的和非独立的两种，控上告被撤回或因不合法被驳回时，附带上告失其效力。被上告人在上告期间内提起附带上告的，视为他独立提起控诉，即此时的附带上告不因上告的撤回而失效，不因上告被驳回而失效。

其《民事诉讼法》 第577条规定：“抗告的对方当事人，即使在舍弃抗告后或在抗告期间届满后，仍得提起附带抗告。抗告被撤回或因不合法而被驳回时，附带抗告失去效力。对方当事人在抗告期间届满前对附有期间的抗告提起附带抗告而未舍弃抗告的，附带抗告视为独立的抗告。

日本民事诉讼中的附带上诉制度。日本民事诉讼中的上诉也分为控诉、上告和抗告三种不同类型，实行三审终审制，附带上诉仅适用于事实审和法律审的第二审程序，不适用于仅作法律审的第三审，也不适用于抗告，即只有附带控诉。控诉“是对第一审的终局判决向第二个事实审法院提出的上诉”[viii].日本新《民事诉讼法》第293条是关于附带控诉的规定，该条中规定“被控诉人即使其控诉权消灭后，但在口头辩论终结之前，仍可以提出附带控诉。”“附带控诉在撤回控诉或因不合法而驳回控诉的情况下，失去其效力，但是具备控诉要件的，则视为独立的控诉。”“附带控诉应根据关于控诉的规定。但是，提起附带控诉，应向控诉法院提出附带控诉状。”从此规定来看，其附带控诉也分为独立的和不独立的两种类型。

我国台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度。台湾地区民事诉讼中的附带上诉制度与日本基本相同，在第二审程序中，被上诉人於言词辩论终结前，得为附带上诉；附带上诉，虽在被上诉人之上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，也可以提出。其附带上诉也分为独立的和不独立的两种类型，上诉经撤回或因不合法而被驳回者，附带上诉失其效力，但附带上诉具备上诉之要件者，视为独立之上诉。第三审程序中，被上诉人不得提起附带上诉。在对裁定的上诉，即抗告程序中无附带抗告的规定。

我国澳门地区民事诉讼中的附带上诉制度。《澳门民事诉讼法典》第587条是关于附带上诉制度的规定，该条共有五款，其内容包括：“一、双方当事人均有败诉时，如任一方当事人希望裁判中对其不利之部分获变更者，得提起上诉；在此情况下，任一方当事人提起之上诉得为独立上诉或附带上诉。/二、独立上诉须于一般期间内按一般程序提起；附带上诉得于受理他方当事人上诉之批示作出通知后十日内提起。/三、如首先上诉之人撤回上诉或其上诉不产生效力，又或法院不审理该上诉者，则附带上诉失效，而所有诉讼费用均由主上诉人负担。/四、一方诉讼人舍弃上诉权或明示或默示接纳裁判时，只有他方当事人对该裁判提起上诉，其亦得提起附带上诉，但其明示声明不提起附带上诉者除外。/五、凡可提起独立上诉，则亦可提起附带上诉，即使出现争执之裁判对附带上诉不利益之利益值等于或低于作出上诉所针对裁判之法院之法定上诉利益限额一半亦然。”

美国民事诉讼中有一种“交叉上诉”制度，与上述国家和地区的附带上诉制度相类似。这说明在外国的民事诉讼中都很注重对被上诉人的救济，注重从公平的意义出发给予双方当事人以程序保障。但是由于美国的上诉制度与大陆法系国家的上诉制度有比较大的差别，本文在此暂不做法分析。

三、附带上诉制度的理论根据

为什么要设置附带上诉制度，从德国、日本和我国台湾地区的学者的观点来看，以及笔者根据上述国家和地区的法律规定来分析，主要有这样几方面的理由：

第一、作为法律对被上诉人的特别救济。从德国学者奥特马？尧厄尼希著作《民事诉讼法》中的表述来看，附带上诉制度是作为法律赋予被告的特别救济途径，[ix]在这本教材中，该教授举例说明如下：“K诉B要求6000欧元的损害赔偿，B被判处4400欧元，诉的1600欧元被驳回。原告对判决比较安心；不值得因1600欧元继续诉讼。但被告提起了控诉。因为现在不可避免要继续实施诉讼，K则说：如果我被迫继续诉讼，则我想试图也把1600欧元要回来。”[x]

第二、即禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则的伴生产物 .在上述国家和地区的民事诉讼中，法院审理上诉案件时，法律规定法院应当在上诉申请的范围内审理调查、在当事人上诉申请的范围内辩论，提起上诉的当事人的申请是法院裁判的对象，法院不可以在当事人申请范围之外审理裁判[xi]，在上述国家和地区的民事上诉程序中，实行禁止利益变更原则或者禁止不利益变更原则。即上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人。上诉审法院也不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。例如德国的民事诉讼实行“上诉不加重”的原则，即“不禁止利益变更原则”，法院“对于第一审判决，只能在上诉人申请变更的范围内变更。”[xii]“就上诉手段而言，对被声明不服的裁判的变更不允许与上诉人的申请不同。因此对上诉人而言，不能发生比他的上诉失败更不利的事儿；相反，鉴于上诉不能为使上诉人不利而变更判决：存在上诉不加重（reformatio in peius）。”[xiii]实行这两项原则，特别是不利益禁止变更原则，就要求设置附带上诉制度，以求公平地保护双方当事人，在此情形之下对被上诉人给予救济的手段。反之，如果没有禁止利益变更原则或禁止不利益变更原则，上诉人与被上诉人在上诉程序中都可以得到救济，就不需要设置附带上诉制度。

第三，为平等保护保护双方当事人。对此，台湾学者是这样表述的：“两造当事人对于第一审判决，本得各自提起上诉，其各自提起上诉时，均需依上诉之法定程式，於期间内为之，且须具备其它合法要件，自不待言，法律因保护被上诉人起见，更认附带上诉之制，附带上诉者，当事人之一造已提起上诉后，其被上诉人於已开始之第二审程序，亦对于第一审判决声明不服而求废弃或变更之也。其为附带上诉，得於言词辩论时行之，且虽上诉期间已满或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，亦得为之。盖上诉人对于第一审判决，既有求废弃或变更之机会，而於提起上诉后复得自由扩张其不服声明之范围。则为平等保护保护两造当事人计，自应使被上诉人亦得於第二审程序，随时对第一审判决声明不服，求为有利於己之废弃或变更；其附带上诉之言词辩论，得舆关于上诉之辩论同时行之，在法院亦并不费两重之程序也。”[xiv]

对于上述第二、第三方面的理由，台湾学者陈荣宗、林庆苗是这样表述的：“附带上诉制度之目的，主要系维持双方当事人之诉讼公平。盖双方当事人於第一审判决各有不服胜败情形，本得各自独立提起上诉。惟若一方当事人基于息事宁人或者其它动机，希望双方不再上诉，因而自己先为舍弃上诉权或放任上诉期间经过或撤回上诉者，该当事人已无上诉机会。此际，若对造当事人不肯息讼，不顾一切提起上诉，如不许被上诉人为附带上诉，依上诉变更不利益之原则，上诉人之诉讼地位显然处于有利情形，而被上诉人仅能就对造之上诉为防御，无法攻击，何况上诉人于上诉后，於第二审言词辩论终结前，得扩张其应受判决事项之声明。立法者为平等保护双方当事人起见，许被上诉人亦得於第二审程序为附带上诉，对第一审判决声明不服而求有利于己之废弃或变更，俾能制衡，哧阻上诉人之滥行上诉（注，见Munchener Kommentar， ZPO（521 S.484f. Arens.ZPR 2. Aufl. S. 252f.）。”[xv]

四、我国民事诉讼法中设立附带上诉制度的必要性

根据诉讼实践的客观需求，根据笔者对上述国家和地区民事诉讼附带上诉制度的初步考察，笔者认为应当在我国的民事诉讼中设置附带上诉制度，其主要理由如下：

第一，弥补现行法律不足的需要。现行《民事诉讼法》第174条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律继续审理”，这就意味着对于上诉人上诉请求以外的事实和法律问题，上诉法院原则上不予审理，即使应当改判――或者改判得对上诉人有利或者改判得对上诉人不利，上诉法院原则上也不予改判。如此规定类似于外国民事诉讼法中的利益变更禁止原则与不利益变更禁止原则。

“所谓利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得超过上诉人的上诉请求范围，变更初审裁判，使上诉审裁判更有利于上诉人”。“所谓不利益变更禁止原则，是指上诉审法院不得变更初审裁判而导致上诉人更加不利。”[xvi]在日本学者兼子一、竹下守夫著的《民事诉讼法》一书中，利益变更禁止原则被译为“禁止变更有利于原判决”，是指上诉审法院“撤销和变更原判决的范围，原则上只限于根据控诉或附带控诉提出不服申请的范围之内，因此即使原判决不当，控诉审不触及控诉人没有提出不服主张的败诉不服，也就是说不得做出比原判更加有利于控诉人的判决。” 不利益变更禁止原则被译为“禁止变更不利于控诉人的判决”，是指控诉的范围仅限于控诉人不服的申请，因此对控诉人来说最坏的情况也只不过是驳回控诉而已，不会受到比原判决更不利益的判决“。[xvii]此种诠释更加清晰明了。

从我国《民事诉讼法》174条的规定的含义来看，我国的规定包含了利益变更禁止原则的意思，上诉法院仅在上诉人请求的范围内审理上诉案件，在上诉人上诉请求之外的法院原则上不予审理，因此可以推断出即使在上诉人请求之外可以使上诉人获得有利的裁判的，上诉法院也不得裁判。从174条的规定的含义来看，我国的规定虽然不完全包含不利益禁止变更原则的内容，但是与不利益禁止变更原则有相似之处。174条的规定不包含在上诉人的请求之内，上诉法院不得做出使上诉人更加不利的裁判，即这条规定允许上诉法院在上诉人请求的范围内做出使上诉人更加不利的判决。（如此规定与当事人的处分权原则不协调，但因此问题不属于本文的主题之下的内容，故笔者在此不予讨论。）但是与不利益禁止变更原则相似的是上诉法院只能在上诉人请求范围内审理，对上诉人未提出请求的，有利于被上诉人的部分，诉法院不可以审理改判。

在此情况下，从上诉国家和地区民事诉讼法的规定来看，都给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉，而我国的民事诉讼法，从1982年试行民事诉讼法规定的上诉法院可以对案件全面审理，改革到1991年民事诉讼法规定的在上诉人上诉请求范围内审理时，却没有考虑应当给予被上诉人以救济，允许其提起附带上诉。对那些虽然对一审判决也有不服之处，但是考虑到上诉的代价，愿意尽早息讼的被上诉人；对于那些有意滥用上诉权案件中的被上诉人；对那些不熟悉法律又无律师的，意图在对方当事人上诉的程序中提出自己的上诉请求的被上诉人，其不公平显而易见。

因此，笔者不揣冒昧地认为，现行《民事诉讼法》无附带上诉制度的规定，是其不足之处，应当予以弥补。

第二，为实现当事人双方诉讼公平的需要。如前所述，我国的民事诉讼法在上诉审理范围的问题上，从1982年的立法到1991年立法的变化、改革，仅考虑了对当事人处分权的重视，根据处分原则规定上诉法院原则上仅在上诉人上诉请求范围内审理裁判，没有在此情形下进一步考虑被上诉人的利益，造成了诉讼上的不公平。附带上诉制度，可以使没有上诉的被上诉人获得诉讼程序上的公平救济。从德国和日本的学者对此问题的法理分析来看，实现当事人双方的诉讼公平是建立这种制度的重要价值取向。

第三，对滥用诉权的上诉人予以制裁的需要。滥用诉权，拖延诉讼，恶意消耗对方当事人的情况是指如下的情形：A公司诉B公司，要求给付拖欠15栋别墅的地基工程、地上土建工程、上下水安装工程的工程款。经过审理，一审法院作出判决，判决事项有一、二、三、四、五条。A公司对一审判决第一、二、三项满意，对第四、五项不满意。但是考虑到诉讼的各方面代价，苦于其公司经济状况窘迫，考虑到急于支付民工工钱以度年关，考虑到对方当事人没有理由提起上诉，因此决定不上诉。但是B公司为了拖延诉讼，为了推迟给付，而故意在上诉期届满之前一天对判决对第一、二、三项提起上诉。A公司得到对方上诉的通知后，其上诉期已经过去，丧失了上诉的权利，想上诉已经来不及了。在日本民事诉讼法中，有对滥用诉权的上诉人制裁的规定。日本新《民事诉讼法》第303条第一款规定： “根据本法前条第一款规定，控诉法院在驳回控诉请求的情况下，认为控诉人提起控诉只是以拖延诉讼的终了为目的时，可以命令控诉人缴纳作为提起控诉的手续费应缴纳金额10倍以下的现金。”（“本法前条第一款规定”即该法第302条第一款的规定：“控诉审法院认为第一审判决为适当时，应驳回控诉请求。”[xviii]）法律如此规定，“是为了防止滥用控诉权，妨碍判决的确定，增加国家多余负担而采取的一种制裁措施。现金归国库，对其按照执行裁判罚款的程序进行。”[xix] 我国民事诉讼法中没有对滥用诉权的上诉人制裁的规定，因此对于诉讼实践中上诉人滥用诉权的行为束手无策，如果设置有附带上诉的制度，虽然不能产生与制裁滥用诉权的措施完全相同的作用，但一定程度上可以发生相同的效果。如果有附带上诉制度，前案例中的A公司就可以提出附带上诉，请求上诉审法院对第四、第五项判决给予改判，以维护和实现本公司应当享有的合法权益，同时一定程度上达到制裁B公司恶意上诉的行为。

五、结语

综上所述，笔者认为为了实现诉讼公平等目的，应当尽快建立我国民事诉讼中的附带上诉制度，完善我国民事诉讼的上诉制度，使我国民事诉讼的上诉制度在司法改革中更加合理，使诉讼当事人在上诉审程序中获得多方面的救济手段。

注释：

[i] 杨建华著《民事诉讼事务问题研究》 三民书局有限公司 1981年出版 第359页。

[ii] 白绿铉译 兼子 一、竹下守夫著《民事诉讼法》 法律出版社 1995年 第229页。

[iii] 罗结珍译 《法国新民事诉讼法》 中国法制出版社 1999年 第111页。

[iv] 罗结珍译 让·文森林、塞尔日·金沙尔著 《法国民事诉讼法要义》 中国法制出版社 2001年7月 第1194页。

[v] 同上。

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关键词：民事再审程序；民事诉讼法；改革与完善

民事再审程序一直是民事诉讼法立法中一个备受关注的问题之一。为何它能一直成为关注的焦点？ 为什么它总处于变动之中？ 答案不能只从再审制度本身是否严密或其程序是否合理的角度来探讨， 而应当从更广泛的司法制度的基本理论和社会环境因素来探索。

一、民事再审程序的性质、特点

民事再审程序是纠正确有错误的民事判决的诉讼程序。既然是对已经生效的程序的终局性判决， 对于消除民事审判中的错误和社会上的疑问有很大作用。在再审程序中当事人不应该拥有启动再审程序的决定权， 而应该将这一权力交由司法机关。把“当事人主义”死板地搬入再审程序是缺乏理论和实践相结合的机械做法。其实许多外国的再审程序启动权在法院。就拿美国民事诉讼法来说，第60 条“判决或裁决的解除”（Relief fromaJudgment or Order） 规定了法院可以解除判决或裁决的6 种情况。也就是说，最注重当事人主义的美国也没有在再审程序中绝对的适用当事人主义。为什么要将再审程序的决定权交给法院启动呢？ 美国法理的解释是： 美国的诉讼法程序制度是建立在当事人双方的对抗基础上的，若双方当事人已经通过应有的程序进行了抗辩，并得到法院的最终判决，该判决就具有终局的裁判力（res judicata）；普通法注重的不是实体正义，而是程序正义； 判决有实体错误不能否定判决的程序正义性，尤其是不能否认按照程序终结纠纷的诉讼功能。我国也一直坚持理论与实践相结合，坚持辩证主义，没有单纯的引用“当事人主义”，这样十分有利于我国的法制建设。

二、我国民事再审程序的理念

民事再审程序的概念是什么呢？民事再审程序是指我国《民事诉讼法》规定的对于已经作出判决并已经生效的案件，如果出现了《民事诉讼法》中规定的法定情形，可以根据有关程序再次审查。目前的民事再审程序主要由以下几个特点：第一，审理对象必须是已经作出判决并生效的法律文书；第二，启动民事再审程序的主体需要是民事主体；第三，再审程序的提起必须具有法定事由。目前全世界有再审程序的国家主要由以下三种再审形式，即以国家政策构成的的实体监督模式、保障私权利的的实体监督模式和在程序上实行救济的再审模式，以这三种为代表的国家分别为中国大陆、大陆法系国家以及欧美国家。按照我国《民事诉讼法》的规定人民法院和人民检察院可以启动再审程序，即享有启动再审的权利，这样就使国家公权力在再审程序的启动上占有主导位置，有利于民事再审程序的执行，而不至于成为空谈，这是我国特色社会主义建设的一大优势。

三、 我国民事再审程序的有关问题

（一）、启动再审的主体问题

再审案件的启动主体应当为当事人。人民法院、人民检察院，不能完全照搬西方的当事人主义。前文已经提到，我国的《民事诉讼法》规定：法院、检察院可以成为启动再审的主体，人民检察院具有检查监督的职能，对于已经做出审判的案件，它能够更好地认识、了解，由于具有专业知识，比当事人更能够认知案件，决定是否发起再审。法院虽然应该遵循不告不理的原则，但作为案件审判机关，拥有再审的启动权利，更能增强法院在公众中中立、公正的形象。所以，人民法院、人民检察院主可以作为启动再审的主体，有利于社会主义法治建设。

（二）、立案听证与再审立案的标准划分问题

民事审判程序的完善需要建立完善立案听证标准与再审立案标准，这样与“先审后定、先因后果”的法律思想相一致，符合实践的要求，并且有利于民事再审的执行，有利于民事再审案件的审查，从而降低出错率，防止或减少司法腐败。人民法院需要对民事再审主体提出的民事再审案件进行“事实审”，特殊情况下可以进行“法律审”。即案件事实是否清楚、证据是否充分，适用法律是否符合相关法律法规的要求，从而由人民法院决定是否进行再审立案。立案听证制度是指对于提出民事再审的案件是否可以立案进行听证决定，由法院内部相关人员和专家对于此案件进行分析决定，不能有一人独断。再审程序有利于纠错、救济，我国的民事再审程序的逐步改进有利于社会的不断发展进步。

（三）、再审审查范围问题

我国的《民事诉讼法》第一百五十一条明确规定，第二审人民法院应当对上诉请求的案件事实和法援所适用的法律进行审查。二审是审查的范围已经非常明确：事实和使用的法律。而再审只是对适用的法律进行审查，只有特殊情况才可以进行事实审查。再审案件一般是对已经做出裁判的案件的程序与适用的法律进行审查，特殊情况下才审查法律事实，由此可见，一般再审比第二审目标更加明确、清楚，而不是更加复杂。

四、确立以”确信真实， 依法纠错”为指导思想

”确信真实， 依法纠错”是以程序正义为理论基础的。《民事诉讼法》实践这么多年以来发现，程序正义是非常重要的。 实体正义往往并不是十分清楚与容易实现的，由于个人认知能力的不同， 对于案件的事实认识也会产生一些差别。而程序正义可以弥补这些方面的问题，通过民事再审程序有利于纠错，从而实现实体正义。确信真实原则， 就是人民法院与当事人之间根据相关法律法规所确定的法律事实。“ 依法纠错”是指将“ 错误”范围确定在法律规定的之内。这里主要注重改正错误的程度是依照法律能达到的最大限度的权利救济。我国的《民事诉讼法》一直贯彻这一思想，近年来多见错案得以重审凸显了我国法制建设的巨大进步。（作者单位：河南师范大学法学院）

注解：

[1]《关于改革民事再审程序的几点思考》宋朝武《法学评论》2003 年第2 期

[2]《论民事再审程序》李祖军《现代法学》2002 年4 月

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论文关键词：强制措施 刑罚 刑事救济

论文摘要：刑法相关规定应是对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济的实体法依据，获得刑事救济的主、客观条件依犯罪构成理论，针对目前其刑事救济程序的设置，认为应体现程序的规范性以体现公正和诉讼的经济性。

在公平与效率的法治要求下，如何才能公正、及时、有效地处理严重妨害民事诉讼的各类案件，以保证民事诉讼活动的顺利进行?本文认为有必要在实体法依据，适用条件和程序方面理清对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。

一民事诉讼法根据妨害民事诉讼行为的不同表现万以及对妨害民事诉讼秩序的不同程度，规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种强制措施，适用于民事诉讼中出现的哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的;伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的;以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为。情节严重构成犯罪的，根据民事诉讼法第101条、第102条、第106条及相关司法解释和刑事法律的规定追究其刑事责任，以此实现对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。在对刑事案件的处理过程中，人民法院在认定犯罪事实，适用法律时，一定要遵循罪刑法定原则，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此在对妨害民事诉讼的强制措施进行刑事救济，追究犯罪人刑事责任时，刑法的相关规定就是其定罪量刑的实体法依据。具体表现在《刑法》第307条、第308条、第309条、第313条、第314条等条款。

对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济最终要落实到对严重妨害民事诉讼的行为人追究刑事责任，即刑事救济的实现是追究行为人刑事责任的过程。遵循主客观相结合的犯罪构成理论，对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济的实现，须具备以下四个条件:(一)犯罪主体是自然人。妨害民事诉讼，情节严重，构成犯罪的，应是行为人本人。其中故意杀人罪、故意伤害(致人重伤或死亡)罪的犯罪主体为14周岁以上具有刑事责任能力的人;拒不执行判决，裁定罪的犯罪主体为对人民法院的裁判负有履行义务的人，其中包括负有协助人民法院执行裁判义务的人;妨害作证罪的犯罪主体多为与案件有利害关系的人。(二)犯罪的主观方面是故意，即行为人持有明知其行为会妨害民事诉讼的正常活动，侵害公民的合法权益，还希望或放任危害后果出现的心理态度。(三)犯罪客体，扰乱法庭秩序罪侵害的是法庭的正常秩序;拒不执行判决、裁定罪，侵害的是人民法院裁判的正常执行活动;非法处置查封、扣押、冻结的财产罪侵害的是司法机关的正常活动;非法拘禁罪侵害的是他人的人身自由权利;故意伤害罪、故意杀人罪侵害的是他人的身体健康权利、生命权利;侮辱罪、诽谤罪侵害的是他人的人格尊严的权利;一部分犯罪侵害的是复杂客体，如妨害作证罪、打击报复证人罪，侵害的是司法相关的正常诉讼活动和公民依法作证的权利;诬告陷害罪侵害的是他人的人身权利和司法机关的正常活动。(四)犯罪的客观方面，具体表现为实现了妨害民事诉讼顺利进行的《民事诉讼法》第101’条、第102条、第106条规定的种种行为之一，且达到严重程度。但是我们要注意行为触犯数个罪时的罪的分析和认定，如:行为人非法拘禁他人，又使用暴力致人伤残，死亡的行为，在不同诉讼阶段实施的殴打证人的行为，在法庭上聚集多人以暴力、威胁方法阻碍司法工作人员执行出庭职务等行为的认定，就要具体问题具体分析。 最高人民法院关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见第125条，第126条，第127条及刑事法律的相关规定，是目前我们处理这类案件在程序上的依据。大致有三种方法:(一)如果有民事诉讼法第101条规定的情形，即哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序，依据追究刑事责任的，依该意见第125条规定，由审理该案的审判组织直接予以判决，无须移交本院的刑事审判庭审判。但在判决前，应当允许当事人陈述意见或者委托辩护人辩护。(二)如果有民事诉讼法第102条第一款第六项规定情形，即拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，构成犯罪依法追究刑事责任的，依该意见第126条规定，由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决。(三)如果有民事诉讼法第102条第一款第一项至第五项和第106条规定的:第一，伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的;第二，以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;第三，隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被冻结的财产的;第四，对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;第五，以暴力、威胁方法或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;第六，非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为构成犯罪，依法追究刑事责任的，依该意见第127条规定，按照刑事诉讼法的规定办理。以上规定，有其合理性，符合了民事诉讼的经济性原则。从形式上看，方便并保证了民事诉讼的顺利进行。但是，这些方法操作起来有若干困惑:在第一种情况下，涉及到的犯罪可能有扰乱法庭秩序罪，妨害公务罪，侮辱罪，诽谤罪，这些案件中有公诉案件，也有自诉案件，在关于适用《民事诉讼法》若干问题的意见中规定“由审理该案的审判组织直接予以判决，无须交本院的刑事审判庭审判”。当然，也赋予当事人陈述意见或者委托辩护人辩护的权利。但终不能解决与刑事诉讼法中管辖权设置原则的不一致;对既是民事案件的被告，同时又可能是刑事案件的被告人如何审理?民事审判庭是否有审理刑事案件的功能?对于公诉案件，检察机关的公诉权及出庭支持公诉的职责如何行使?判决如何形成及被告人的利益如何保护?审理期限多长?在第二种方法中，涉及到拒不执行判决、裁定罪，如果出现由于拒不执行判决、裁定造成执法人员重伤或者死亡的，则应视为想象意合犯，依照想象意合犯的“从一重处断”的原则，也可能适用故意伤害(致人重伤)罪，故意杀人罪或过失致人重伤罪;过失致人死亡罪，这些应由公安机关立案侦查，检察院提起公诉的案件，在关于适于《民事诉讼法》若干问题的意见中规定“由人民法院刑事审判庭直接受理并予以判决”，很明显，它和公诉案件的起诉、审理特点皆不同，令人难以把握其积极作用。同时，也难以找到刑事诉讼法上的依托。在第三种方法中，除涉及到诬告陷害罪，打击报复证人罪，妨害作证罪，非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，非法拘禁罪外，还涉及到扰乱法庭秩序罪，侮辱罪，诽谤罪，妨害公务罪，故意伤害罪，故意杀人罪，对于这些罪到底适用第一、二种方法还是第三种方法?发生选择上的重合，进而会出现由于选择不同导致对于同一行为适用不同审理程序的不同结果;对于非法私自扣押他人财产追索债务的行为，既使情节严重，也难以给予刑事制裁，实现其救济目的，面对以上困惑或问题，本文认为，该司法解释应让位于刑事诉讼法的规定或对该司法解释进行修正。如改意见第125条、第126条、第127条为“当出现民事诉讼法第101条、第102条、第106条规定行为，情节严重，构成犯罪，需要追究刑事责任的，依刑事诉讼法的相关规定处理”。当然，理论上还确实涉及到保证程序的规范化以体现公正和诉讼的经济性不一致又不能两全时，应追求何种目的的问题。当我们追求程序的规范化以体现公正时，不能不联系到诉讼的经济性原则而力求降低成本，但不可否认，这不是也不应该是唯一的考虑。

篇6

关键词：额诉讼；比较；法律分析

中图分类号：DF41 文献标识码：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2013.09.81 文章编号：1672-3309（2013）09-186-02

2013年1月1日，新的“民事诉讼法”修正案正式实行后，新的法律规定小额诉讼程序成为引人注目的内容之一，从立法上明确了小额诉讼程序的适用条件和终审权小额诉讼制度。本文从比较法规范的角度，对小额诉讼程序进行法律分析，以期望在小额诉讼理论上能够形成规范的认识，从而进一步提高完善小额诉讼制度。

一、小额诉讼的概念和特性

小额诉讼制度是以小额案件为对象的一种制度。小额案件是指案件轻微、诉讼标的金额特别小的案件，它并非专指小额金钱给付请求，还包括请求给付金钱以外的其它替代物的情况。和其他案件简易程序最大的不同，它是一审终审。为了便于及时化解纠纷，提高诉讼效率，我国根据试点修改民事诉讼，并借鉴国外的做法，建立小额诉讼索赔制度。

（一）诉标的确定化

小额诉讼制度是这次修改民事诉讼法新设立的一项制度，修正案规定对事实清楚、权利义务关系明确、争议不多的简单民事案件，标的额为各省上年度就业人员平均工资30%以下的，实行小额诉讼制度。

（二）调查证据程序简略

小额事件的诉讼标的金额甚少，小额诉讼程序中的调查应限于能及时调查的证据，提高法官的职权裁量，允许依职权调取证据。

（三）一审终审

我国设立小额诉讼这一制度目的在于为当事人提供简化、快捷的诉讼程序，使当事人迅速地解决争议。[1]而对于小额标的案件来说可提高办案效率，有效化解民事纠纷。

二、两大法系的小额诉讼比较

（一）立法模式比较

在英国《民事诉讼规则》规定小额索赔听证制度，在美国每个州都规定了一个特殊的小额索偿诉讼程序。德国的《民事诉讼法》对小额诉讼也提出了一个特殊的立法规定。作为大陆法系国家日本在《民事诉讼法》中专门规定了“关于小额诉讼的特则”。相反，在普通法系制度不难发现小额诉讼程序是独立的正常程序，小额诉讼程序有其自己独特的价值，相反，大陆法系则是将小额诉讼程序视为普通程序的简化。

（二）受理范围的比较

《英国民事诉讼规则》第26.6条和第27.1条规定了小额索赔审理制的适用范围。比较而言，德国则这样规定：如果诉讼标的额小于或者等于1200德国马克时，此时法院可以依照其享有的自由裁量决定是否适用小额诉讼程序或普通程序。同样，日本《民事诉讼法》在第368条中规定，如果以诉讼标的额为30万元以下的支付金钱请求为标的的诉讼，那么简易法院可以请求按照小额诉讼程序审理。从世界各国的立法规定来看，小额诉讼“审理的范围通常限定为，债务纠纷、房屋租赁、交通事故、邻里纠纷、财产损害赔偿等案件”。 [2]

（三）法律救济的比较

英国的《民事诉讼规则》规定法院有权作出最终救济决定。并提供小额诉讼索赔程序的上诉机制，而在日本民事诉讼法的规定，则规定当事人无权对小额诉讼的终局裁判提起控诉。但在两周内收到裁判书对最终裁判判决申请异议，但不妨碍在两周前申请异议的法律效力。经过申请，如果异议正当合法，诉讼将恢复阶段结束前的辩论。

三、新修订的小额诉讼的现状

（一）小额索赔的立法模式

小额索赔的立法模式，学术界通常设立在简易程序下，但没有完全脱离的一种模式。由于小额诉讼程序有其自己独特的价值， 小额诉讼在很大程度上有利于民众实效性地接近正义，是“正义实现的便捷之路”。[3]从我们的司法制度和司法实践，延续这样的模式基本上是一个系统的司法系统的分工，我们的司法系统没有造成对系统的影响，而与我们现有的司法系统更好地融合在一起，更符合中国的具体国情。

（二）小额诉讼受理范围

小额诉讼程序的民事诉讼法修正案，最大的进步就是，第一次在立法律上认可了小额诉讼制度，这是一个历史性的飞跃。民事诉讼法修正案并不像其他国家一样，给出的具体数额的情况下，但给出一个参考标准，并最终给出了一个符合各地基本经济发展情况标准，在立法上是一个重大的一步。

（三）当事人程序上的保障

纵观有关国家小额诉讼索赔，对于当事人在小额诉讼程序上的程序救济权表现在两个方面：在前赋予当事人程序的选择权和在事后赋予当事人对于结果的异议权。在程序的选择权方面，我国立法首次对当事人的处分权予以认可：当事人双方也可以约定适用简易程序。

四、小额诉讼比较借鉴和完善

（一）立法模式的借鉴

新修订的《民事诉讼法》规定在简易程序小额诉讼程序是值得商榷的。广义上的小额诉讼程序与一般的简易程序相比较，两者仅是在诉讼的标的额以及程序的简易程度上有所差别，除此之外，并无其他的不同；而狭义的小额诉讼程序则是一种全新的诉讼程序，有其不同于普通程序、简易程序的程序运行规则。[4]通过小额诉讼程序的广义和狭义的解释，我们可以得出结论，广泛意义上的小额诉讼程序忽略了小额诉讼程序作为一个独立的价值，将简易程序与小额诉讼程序同一化。我们更认同狭义理解小额诉讼程序，小额诉讼程序将被看作是一个独立的一个新程序的一般程序和简易程序的独特价值。“小额诉讼程序在性质上绝不是简易程序的附属程序，也不是简易程序的分支程序，而是与简易程序相互联系，并且并列存在的一种独立的第一审程序。[5]建议在今后立法，设专门一章的小额诉讼制度. 小额案件设立专门的程序，发挥小额程序的功能。基于此，大部分学者都认为，应当在未来的民事诉讼法修改中，在现有的普通程序和简易程序的结构之外，再增加一个小额程序。[6]

（ 二）受案范围的借鉴

修订后的《民事诉讼法》第162条规定“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第515.7条第1款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资30%以下的，实行一审终审。 根据规定，我们可以得出的小额诉讼索赔适用条件：第一，标的金额是低于各省，自治区，直辖市就业前一年的30%的平均工资，第二，案件事实是明确的权利和义务关系明确，争议不大。身份诉讼，不仅有关各方的利益，也可能涉及到第三方利益，不仅与自身利益相关，和公共福利甚至密切相关，因此排除了小额诉讼程序适用，这是立法进度，这样从积极和消极的方面限制了小额诉讼的范围。

（三）救济机制方面的借鉴

根据修订后的《民事诉讼法》的规定，我国对小额诉讼实行一审终审制。这项立法虽然降低诉讼成本，提高诉讼效率，但在立法中对裁判错误的情况下不能赋予法律的补救措施，诉讼程序和诉讼效率就失去的理性追求的程序价值基础，更加注重诉讼的效率和成本，将得到离开的立法原意和根本的诉讼价值追求。鉴于上述分析，我们认为，我国在这个过程中应设置小额诉讼程序，设立诉权的限制和灵活的复议权利。此外，当事人上诉的权利，也就是说，如果诉讼是严重的，明显违反法律规定的例外情况，各方能从二审法院提出上诉被受理。

新修订小额诉讼制度是《民事诉讼法》所建立的一个新的制度，小额诉讼纠纷的学术讨论将始终存在。通过对两大法系关于小额诉讼制度的比较分析，可发现二者在建构小额诉讼程序时所遵循的是不同立法思路。值得注意的是，从推进法治发展和提升法治效果视角看，修订后的《民事诉讼法》在简易程序与小额索赔程序规定这一立法在立法方面的技术或内容的还有待改进和完善是必要的。

参考文献：

[1] 戴鹏.民事修正案及民诉难点专题解读[J].学法杂谈，2012，（10）.

[2] 范愉.小额诉讼程序研究[J].中国社会科学，2001，（03）.

[3] 张卫平.小额诉讼特别程序：正义实现的便捷之路[J].人民法院报，2004，（04）.

[4] 齐树洁.民事程序法研究[M].北京：科学出版社，2007：175.

篇7

无论是在我国，还是在西方主要法制发达国家都规定了法院在作出生效判决之前就可以实施强制执行的制度，在我国称之为先予执行制度。

什么是“先予执行”，民事诉讼法并无明确解释。理论界通说认为，先予执行是指人民法院在受理某些民事案件后，对其作出判决或调解以前，根据一方当事人的申请，裁定另一方当事人给付申请人一定数额的财物或为一定行为，以解决申请人生活、生产经营中的紧迫需要的一种法律制度。

二、先予执行的价值功能及其现实意义

1、先予执行制度，可保障当事人的合法权益

无论是“先行给付”还是“先予执行”，都突出了对某些弱势群体的保护，两者的立法初衷始终一致。前者在当时的社会背景下，其设计初衷是为了解决“三费”问题，通过先行给付解决申请人的生活急需，突出对妇女、儿童和老人的保护。

2、先予执行制度，可对“恶意上诉”加以制约

在国外某些法制发达国家，为了制约恶意上诉，其民事诉讼法规定了假执行制度，它的设置旨在确保债权人的利益在判决前提早实现，以防止债务人借上诉之机推延诉讼或转移财产，逃避债务。我国并未规定假执行制度，但却有类似假执行的先予执行制度，其亦具备制约恶意上诉的功能。

3、先予执行制度，可缓解“执行难”的困境

“执行难”是我国目前在执行方面出现的最严重的问题。执行是实现当事人利益、解决纠纷的至关重要的环节，也是最后一道工序。但是往往因为败诉方怠于履行，或者转移财产等行为使得执行难以进行。采取先予执行措施，在判决做出之前即实现部分或全部的诉讼请求，可断绝败诉方怠于履行或拒绝履行的念头，对“执行难”加以缓解。

三、我国关于先予执行制度的立法现状

我国真正意义上的先予执行制度是在1991年修订的《民事诉讼法》中确立的，但时至今日，社会生活发生了翻天覆地的变化，在民事审判和执行中，一些局部矛盾比如：申诉难、执行难等问题逐渐凸现出来，为了更好地保障当事人的合法权利、解决权利义务关系明确的当事人生活或生产经营上的燃眉之急，我国逐渐发展并完善先予执行制度，现行的相关法律法规及对应的内容分别有：

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第97条规定了先予执行的适用范围，第98条规定了其适用条件，第99条规定了先予执行的救济方式。

其次，在最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中，第106条规定了“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围，并以当事人的生活、生产经营的急需为限。”且在第107条中对民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况进行了补充说明，使得在适用时更加合理、易操作。

再次，最高人民法院在适当时期，针对具体问题对于先予执行的具体工作作出相关规定，例如：在最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定中，第16、17、18、19条的相关规定。另外，在实践司法中，最高人民法院还可以针对某类型的先予执行案件进行复函，如：最高人民法院对广东省高级人民法院关于在实体处理合同纠纷案件以前可以依法裁定终止合同履行的复函。

最后，在反不正当竞争法、专利法、著作权法等经济类法律法规中也有先予执行的相关规定。

四、我国先予执行制度的不足

（一）我国先于执行制度的不足之处

与域外的相类似的制度相比，我国先于执行制度存在着许多不足之处，体现在以下几个方面：

1、适用范围过于狭窄

先予执行是从1982年民事诉讼法中的先行给付发展而来，两者的目的相同，都是为了解决当事人生活或生产经营上的急迫的困境。但是，这一立法定位，随着经济、社会的飞速发展，在全面保护当事人合法权利方面突显出许多不足之处。

首先，现行民事诉讼法仅是用列举的方式规定了对当事人生活、生产经营的保障，而对于当事人生活或生产经营以外的其他利益则无保护之规定。并且，在民事诉讼法中明确列举了使用的类型，范围被限定在小范围之内。

其次，先予执行本身具有制约恶意上诉的功能，但是，我国并无关于此的立法定位，使得先予执行的价值功能得不到充分的体现。

2、在适用条件方面

我国民事诉讼法的有关于先予执行适用条件的规定虽然简单，却指出了核心所在。其规定如下：

第一，当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

第二，被申请人有履行能力。

要准确地运用此规定来进行实际的操作，必须注意一下两个方面：

首先，第一项中的“当事人之间权利义务关系明确”与“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”这两个条件必须同时具备，缺一不可。

其次，第二项是先予执行得以实际履行的前提和基础，是从被申请人的实际情况出发考虑的、体现了对被申请人的保护。人民法院裁定先予执行的目的，就是为了早日解决原告的实际困难。如果被告无履行义务的能力，就是法院作出了先予执行的裁定，也无法执行。

但是，从中我们不难发现：

首先，“权利义务关系明确”，这一标准如何界定？在司法实务中往往是由于这一标准难以把握，才导致先予执行的适用率非常低，甚至几乎没有。

其次，条文过于简单，造成司法实务中缺乏细化的依据，使得操作不规范，程序不严格。

最后，“不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营”这一条件仅限定在生活或者生产经营方面，范围过于狭隘，不利于对当事人利益的全面保护。

3、申请先予执行的期限不妥当

我国的民事诉讼法规定，先予执行应当在受理案件后终审判决做出前采取。本人认为这样规定有欠妥之处：

首先，时间过于宽泛，中间有太多时间，被申请人完全可以利用这段时间隐匿或转移财产，使得法院的裁判最终无法执行，不利于对当事人的保护。而且，由于先予执行适用条件的限制，案件必须经过审理之后才能确定案件事实和明确当事人的权利义务关系，因此，我国法律规定了先予执行不保护诉前的权利。

其次，我国是两审终审制，而两级法院审理期限相当长，即便是简易程序也要六个月，但先予执行就是在紧急的情况下适用的，若时间过于长，可能造成扩大损害。应当规定一个适当的时间期限，以避免时间拖延。

最后，采取先予执行概念模糊，是开始还是已经执行完毕，并无明确规定，在实践中法院往往会依“开始”理解。

4、先予执行制度缺乏具体的程序规范

我国民事诉讼法对先予执行的规定非常有限，特别是在程序方面非常缺乏。最高人民法院通过《适用意见》及关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定作出了一些补充性的说明，但是其程序的设计仍然显得相当粗糙，缺乏一些必须的程序安排，例如：对先予执行条件的主张是否需要当事人承担举证责任？对于先予执行申请的审理方式及审理组成人员的安排，复议机关、复议期间、复议组织的确定等此类程序问题，我国民事诉讼法及相关司法解释均无具体规定。

另外，规定还有些不合理的地方，譬如：“先予执行的裁定应在案件开庭审理后作出”，此开庭是否包括庭审前的准备？若开庭是指对案件本身整体意义上的审理，那么，这就消减了先予执行的实际价值功能。

5、救济程序不完善

先予执行是对将来判决的提前执行，可能存在执行错误，因此，救济必不可少。此救济可分为事前救济和事后救济。

首先，事前救济是：当事人对先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。复议程序是在先予执行裁定后执行之前的救济，应称为“事前”的救济。

篇8

 

关键词：强制措施  刑罚  刑事救济

    在公平与效率的法治要求下，如何才能公正、及时、有效地处理严重妨害民事诉讼的各类案件，以保证民事诉讼活动的顺利进行?本文认为有必要在实体法依据，适用条件和程序方面理清对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。

  一民事诉讼法根据妨害民事诉讼行为的不同表现万以及对妨害民事诉讼秩序的不同程度，规定了拘传、训诫、责令退出法庭、罚款和拘留五种强制措施，适用于民事诉讼中出现的哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员，严重扰乱法庭秩序的;伪造、毁灭重要证据，妨害人民法院审理案件的;以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的;隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的;对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的;以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的;拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的;’采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的种种行为。情节严重构成犯罪的，根据民事诉讼法第101条、第102条、第106条及相关司法解释和刑事法律的规定追究其刑事责任，以此实现对妨害民事诉讼的强制措施的刑事救济。在对刑事案件的处理过程中，人民法院在认定犯罪事实，适用法律时，一定要遵循罪刑法定原则，即什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定，对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。因此在对妨害民事诉讼的强制措施进行刑事救济，追究犯罪人刑事责任时，刑法的相关规定就是其定罪量刑的实体法依据。具体表现在《刑法》第307条、第308条、第309条、第313条、第314条等条款。

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关键词：公益诉讼；民事诉讼；制度

中图分类号：D915.2 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）03-0-02

一、前言

传统的民事诉讼理论认为，只有公民、法人或其他组织因自身的民事权益受到侵犯或与他人发生民事权益争议时，才能以原告资格向人民法院提起民事诉讼，维护其民事权益。我国的民事诉讼原告制度即是以该理论为基础建立起来的，《民事诉讼法》第108条规定：“原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”，这里的“有直接利害关系”即限定了原告必须是实体性权利的享有者。显然，这种规定限制了个人和大多数的单位、组织提起公益诉讼的权利，甚至从根本上排除了社会个人和有关单位、组织作为原告提起民事公益诉讼的可能。由于我国目前缺乏完善的民事公益诉讼制度，当社会公共利益受到侵害时，虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济，但这两种方式都存在缺陷，不能对社会公共利益予以充分完整的救济，而检察机关代表国家提起公益诉讼在目前又面临法律上的尴尬。相较于外国，我国的民事公益诉讼制度在立法和实践上都处于落后状态，这种情况的存在削弱了社会自我调节功能，不利于发挥公民监督政府的作用，更不利于法治国家和和谐社会的建设。可见，建立和完善我国的民事公益诉讼制度已成当务之急。

二、民事公益诉讼概述

1.民事公益诉讼的涵义

公益诉讼法律制度最早可溯及到古罗马时代，其被赋予现代意义并引起广泛关注，始于20世纪西方社会由自由资本主义向垄断资本主义过渡时期。随着科技进步和生产规模的扩大，社会利益关系发生明显变化，传统的单纯依靠私益诉讼来保护自己利益的诉讼制度已越来越不能满足法律社会化的要求，社会出现了以维护公共利益为出发点，以保护私益为间接目的的公益诉讼制度。在美国公益诉讼被称为公共诉讼，在日本则交替使用现代型诉讼和公共诉讼的概念。

民事公益诉讼属于公益诉讼的范畴，它是指在民事、经济活动中，公民、社会组织和国家专门机关依法对违反民事、经济法律，侵害国家、社会的公共权益，破坏社会秩序和经济秩序的行为人提起民事诉讼，通过诉讼的方式来维护国家、社会公共利益的诉讼活动。由此可见，民事公益诉讼的本质就在于公民和社会通过司法途径直接要求个人或单位、组织承担公共责任，以对抗其行为对公众造成的侵害。受害人常常追求的不是或不仅仅是自己获得赔偿和其他方面的利益，而是要求改变或者停止被告的活动方式，以使被告的侵权行为对社会和公众的影响降到最低。这是公益诉讼和私益诉讼的最本质区别所在，也是公益诉讼在促进社会进步方面的重大益处所在。

2.民事公益诉讼的特征

相对于普通的民事诉讼而言，民事公益诉讼有如下特征：(1)民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益。因此，建立民事公益诉讼制度可以充分保护公共利益、社会利益、国家利益。(2)民事公益诉讼的原告是与民事诉讼标的无直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织(包括特定的国家机关)。(3)民事公益诉讼的诉讼标的是已经受到侵害或者有受侵害之可能的社会公共利益。(4)民事公益诉讼的救济内容，不仅仅是对损害的赔偿、恢复原状、对侵害者的惩罚，还包括要求公司、企业以及国家修改、变更有关政策和法规，或者采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大，甚至禁止被告再从事有关活动。

三、对我国民事公益诉讼现状的考察及思考

近年来，有代表性的公益诉讼案例在不断增多这说明人们的法制意识在不断增强，但通过对这些带有公益性质诉讼的考察，我们发现其结果大多不尽如人意，要么社会上大量的危害公益的行为无人过问，要么有富于正义感的人士提讼，但在法院这关即被卡住，要么即使胜诉却根本达不到当初提起公益诉讼的初衷：

1.受害者对危害公共利益的行为不愿或不能提讼。以危害环境案件为例，对于当今社会大量的破坏环境的案件，公民由于法律的羁绊无法直接提讼，或由于诉讼费用巨大而不愿提讼，而环境保护部门往往以不具有法人资格为理由拒绝提讼。

2.法院以缺乏相关法律依据为由，或者出于维护强势一方的需要，或者出于地方保护主义的目的，要么不予受理这类，要么驳回。如几年前的松花江水污染公益诉讼案件，黑龙江省高级人民法院立案庭以“原告不适格，案件不属于人民法院受案范围”等原因拒绝受理本案。

3.提起公益诉讼者即使偶尔胜诉，但未达到预期的维护公益的效果。如著名的火车站厕所收费案，这起案件经过近三年的审理，法院最终判决原告胜诉，郑州铁路分局返还原告0.3元厕所收费，并承担一审、二审诉讼费用各50元。然而根据后续的报道，郑州火车站在官司败诉后，仍在继续收取入厕费用。

造成上述尴尬局面的原因是多方面的，但最主要的还是我国现阶段在法律和制度方面的欠缺，导致民事公益诉讼制度的完善和发展面临着诸多障碍。

法律上的阻碍来自民事诉讼法对主体资格的限制。根据我国《民事诉讼法》第108条的规定，原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。因为这一规定，想维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系，却不能提讼。在我国宪法和其他法律中，虽然赋予了公民的民主监督的权利和检察机关法律监督的权力，但是，大都比较抽象，缺乏可操作性，导致这些权利无法落实。就举证责任而言，“谁主张，谁举证”的原则在适用于民事公益诉讼时并不公平，因为公益诉讼案件中原告往往处于弱者地位，举证比较困难。再就经济上而言，《民事诉讼法》第10条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳诉讼费，财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中，侵害国有资产和环境污染案件的诉讼标的额往往十分巨大，提起民事诉讼必须提前缴纳高额的诉讼费用，一旦败诉，个人就要承担巨额的诉讼费用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜于原告，而民事公益诉讼由于其自身特征往往旷日持久，这使得本就弱势的原告难以为继。

制度设计上，在目前的法律语境下，检察机关提起民事公益诉讼缺乏直接的法律依据。由于我国民事诉讼法坚持原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，这就使得检察机关提起公益诉讼存在程序法上的原告主体资格缺失问题。其次，即使《中华人民共和国刑事诉讼法》第77条规定了如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼，这一条款也是具有针对性的，是针对具体案件附带提起的，并没有在实际意义上赋予检察机关直接提起公益诉讼的权利。

四、完善民事公益诉讼制度的设想

鉴于我国在公益诉讼制度立法和实践上与现阶段社会发展严重不协调的局面，我们有必要重构我国的公益诉讼制度。当然，如何重构这一制度，既涉及到理论问题，又涉及到技术操作的问题，针对大量的侵害公共利益的行为，当前最迫切需要的就是修改现行民事诉讼法，尽快消除民事公益诉讼的障碍，或者专门设计公益诉讼一章，在技术层面上进行细化，笔者认为后一种方式不失为更为理想的一种方法。

1.在民事公益诉讼领域抛弃传统的“当事人适格”理论，确立以“诉的利益”为标准的当事人理论。我国在公益诉讼制度的构建与完善过程中，现行民事诉讼法上“当事人适格”是最大的理论障碍，即民事诉讼法第108条的规定。这种“当事人适格”理论，缩小了适格原告的范围，使实践中很多的公益案件无法通过民事诉讼渠道解决。而所谓“诉的利益”，“乃原告谋求判决时的利益。这种诉讼利益与成为诉讼对象的权利或者作为法律内容的实体性利益以及原告的胜诉利益是有区别的，它是原告所主张的利益面临危险和不安时，为了除去这种危险和不安而诉诸于法的手段即诉讼，从而谋求判决的利益及必要，这种利益由于原告主张的实体利益现实地陷入危险和不安时才得以产生。”以这一标准确立的当事人理论的最大特点即是扩大了当事人的范围，凡法律上有利害关系的双方对于诉讼标的的权利义务有争执的，当事人对该诉讼即有‘诉的利益’，当事人在本案中即为适格当事人。诉的利益标准使正当当事人利益的正当性在诉讼一开始就获得法律的认可，而是否能够得到法院裁判的承认并获得判决的效力，有赖于法院审理过程中双方的举证和抗辩，以及法院对双方所代表的社会整体利益的冲突和再分配问题的权衡。

2.扩大民事公益诉讼原告和受案范围。我国民事公益诉讼的原告应当包括检察机关、相关的社会团体、公民个人。(1)检察机关。在国外检察机关是有提起民事公益诉讼的权力的，但在我国却缺乏直接的法条依据，因此，有必要借鉴其他国家的实践经验赋予检察机关提起任何民事公益诉讼的权力。另外，在公益诉讼中，受害方往往是弱势群体，被诉主体在经济、法律知识甚至社会地位上都处于强势地位。在这种情况下，检察机关作为国家公权力适时介入，以民事诉讼的方式维护国家和社会的公共利益就显得十分必要。(2)相关的社会团体。在各国的实践中，社会团体作为民事公益诉讼的原告已经成为一种普遍的制度。(3)公民个人。民事公益诉讼的目的是为了维护公共利益，民事公益诉讼是为了维护公共利益，那么应当赋予公民个人以原告资格，以体现民事公益诉讼的开放型和公共性。

3.结合具体案情，大幅降低诉讼费用，设置民事公益诉讼费用的合理上限，最大限度的降低原告人的后顾之忧。公益诉讼一般涉及的是重大公共利益，诉讼标的巨大，如果按照现行诉讼法的规定收取诉讼费用，绝大部分的团体和个人都无法承受，这就使得法律普遍赋予的权利因法律外因素而被剥夺。因此，应当对民事公益诉讼费用实行特别的规定。有必要结合案情，在诉讼费用上设置上限，或者予以大幅度减免，使原告不至于因为巨额的诉讼费用而停止公益诉讼的脚步。

4.在举证制度上实行举证责任倒置。鉴于民事公益诉讼中，原、被告双方在实力上的悬殊，为了实现主体地位的平衡和公益诉讼的目的，应当实行举证责任倒置制度，由被告人负责举证。

5.在民事公益诉讼中借鉴现行法律中的代表人诉讼制度。由于在民事公益诉讼领域要确立以“诉的利益”为标准的当事人适格理论，这就可能出现原告众多的情况，因此有必要在民事公益诉讼中实行代表人诉讼制度，在众多的原告中选出一定的代表人进行诉讼，其他的细节可以参考民事诉讼法上的代表人诉讼制度。

五、目前法律语境下的过渡解决方法――由检察机关单独提起民事公益诉讼

考虑到我国目前法治建设的状况和立法的前瞻性，由检察机关单独提起民事公益诉讼不失为较为稳妥和符合现实情况的选择。而且检察机关作为民事公益诉讼的原告向法院提起民事诉讼已是当前世界各国立法趋势，美国、英国、法国、德国、日本等国家分别建立检察机关提起公益诉讼制度。在不改变现行法律或者对现行法律改动较小的情况下，我们可以在《民事诉讼法》中单设一章有条件地赋予检察机关单独提起民事公益诉讼的权力，这也符合世界许多发达国家在这一领域的立法潮流。检察机关是我国专门的法律监督机关，担负着确保国家法律统一正确实施，保护国家社会公民合法利益的责任。同时，检察官熟悉法律，掌握诉讼技巧，能够有效及时地运用法律手段，维护国家和社会公共利益。因此，检察机关作为民事公益诉讼原告具有可操作性，而且检察机关提起民事公益诉讼在近几年的实践中也出现了比较成功的先例，这也为我们开辟检察机关提起民事公益诉讼之路提供了有益参考。

参考文献：

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[2]普钦斯基著,江伟,刘家辉,译.美国民事诉讼法[M].法律出版社,1983.

[3]叶明，.公益诉讼地局限及其发展的困难[J].现代法学,2003(05).

[4]李春成.公共利益的概念建构评析[J].复旦大学学报,2003(01)

篇10

    执行行为异议和执行复议,属于程序上的救济,规定在《民事诉讼法》第202条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第5 条至第14条,由执行当事人或案外人(利害关系人)提起,旨在纠正执行过程中的程序性违法行为。执行行为异议是指执行当事人或案外人(利害关系人)认为执行行为违反法律规定而提出的异议。一般认为执行行为异议应在执行终结前提出。执行复议是指当事人、案外人(利害关系人)对执行行为异议裁定不服而在法定期限内要求上一级人民法院进行裁决的制度。

    案外人异议和案外人异议之诉、许可执行之诉,属于实体上的救济,规定在《民事诉讼法》第204条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第17条至第24条,旨在解决对执行标的的实体权利争议。案外人异议是指在执行过程中,案外人对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利,而向法院提出的异议。案外人异议的提出须是执行过程中。案外人异议之诉是指在执行过程中,案外人对案外人异议裁定不服而提起的诉讼。许可执行之诉是指在执行过程中,申请执行人对案外人异议裁定不服而提起的诉讼。

    对执行回转的规定,《 民事诉讼法》和《 国家赔偿法》不尽相同。规定在《民事诉讼法》第210条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第109条、第110 条的执行回转,是指在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,法院依据当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》第4条规定的执行回转,是在没有法律依据执行、执行案外人财产、明显超过申请数额执行的情形下,从因执行错误得到财产的当事人或案外人处,将财产执行返还受害人,是一种执行过程中的自我纠错。