法理学法律规范范文
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导语：如何才能写好一篇法理学法律规范，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
「关键词法律规范，法律规则，冲突规范
一、引言
冲突法的理论应该是建立在法理学理论的基础上的。对冲突法的界定离不开对其法理学基础的探讨。但是冲突法理论和传统法理学理论却互不相容。
冲突法理论认为，冲突规范是一种特殊性的法律规范。它具有特殊的逻辑结构，包括“范围”和“系数”两部分。同时，它既不是实体规范，也不是程序规范。它是一种间接的规范，因而缺乏一般法律规范所具有的明确性和预见性。
而传统法理学理论却认为，法律规范的逻辑结构应该包括适用范围、行为模式和法律后果三部分。法律规范可以划分成实体规范和程序规范两大类。法律规范的特点是具有明确性和预见性。可见，冲突法理论与传统法理学理论处处相左。冲突法理论虽然把冲突法界定为一种法律规范，但是它的特征却没有一样是符合一般的法律规范的特征的。
造成这种不相容现象的原因一方面是由于冲突法理论界对法理学挖掘不够，另一方面也是由于传统法理学相对于其他法学学科的相对滞后。冲突规范不符合一般法律规范的特征这个矛盾就是由于我国法理学界对法律规范和法律规则这两个概念不加区分，认为法律规范等同于法律规则而造成的。
因此，对法律规范和法律规则这两个概念进行区分对于认识冲突法，乃至认识整个法学体系都是具有重要意义的
二、法律规范
探讨法律规范的本质含义及包含的要素，必须先从社会与社会规范的关系谈起。
人类社会的产生和发展客观上要求有一定社会规范的存在。人们总是希望相互之间存在一种互惠关系：每个人作出根据某种理由被认为有害于社会的行为，并且作出根据某种理由被认为有利于社会的行为。因此，客观上需要人们依照一定的行为模式行事。
可是，如果只提出某种行为模式而不提供动因，可能不会有人遵守。动因就是指在遵守时赋予某种利益，在违反时施以某种惩罚。深信某种动因的存在是人们遵从某种行为模式的必要条件。信仰宗教的人认为他的行为会导致来世的赏罚；遵守道德的人认为他的行为会引起社会上的正面与负面的评价。正是因为宗教和道德不仅为人们提供了行为模式，而且还提供了遵守的动因，所以它们才成为约束人们行为的社会规范。可见，人类社会之依赖于社会规范，不单单在于它提供了行为模式，还在于它提供了遵守行为模式的某种动因。
行为模式和动因构成社会规范的有机组成部分，两者缺一不可。行为模式为人的行为提供范本，使人的行为有章可循。动因是这一规范效力的源泉，为人们遵守行为模式提供动力。只有在这一动力的驱使下，人们才会遵照规定的行为模式去行为。
但是也有观点认为，社会规范仅仅是指某种行为模式；社会规范是调整人与人之间相互关系的行为规则，即规定应该做什么和不应该做什么的规则①；动因可以放在规范以外的范畴去讨论。然而，我们看到，人们对于生活中的各种社会规范，都是作为行为模式及其动因的统一体来看待的。在人们看来，从事某种行为必然伴随着从事这种行为的理由；一种行为模式能够取得人们的服从，必然伴随着它的动因。而且，如果仅仅从行为模式的角度去理解社会规范，忽略动因的因素，就根本无法认识法律规范与宗教规范、道德规范的区别。法律规范与其他社会规范的区别在于：首先，法律规范明确地规定了行为的后果。而道德对行为后果的规定却是模糊的。法律上规定杀人者抵命。而在道德上杀人的后果又是什么呢？没有人能肯定；其次，法律还为这种后果的发生提供了一定的社会基础。宗教虽然明确地规定了行为的后果，但是却没有为这种后果的发生提供社会基础。虽然《圣经》里规定犯下某种罪行的人要下地狱，但是人间却只有监狱，没有地狱。可见，只有从动因的角度，才能正确地认识法律规范与其他社会规范的分别。如果社会规范仅仅是指行为模式，那么就不会有法律、道德、宗教规范的分别了。
法律规范的动因由法律后果和社会基础两部分构成。这里的社会基础也可以理解为法律的效力范围。法律后果产生的社会基础是指法律规范在多大范围内能够得到人们的遵从。这其实是指法律在多大范围的时间，空间，和人群中是具有效力的，即法律规范的效力范围。
法律规范的效力范围往往容易和法律规则所描述的“适用范围”混同。 “适用范围” 是法律规则对法律规范效力范围的描述。它有时候并不能反映真正的效力范围。例如已经被废止的法律虽然也规定有“适用范围”，但是它实际上已经不发生效力了。总之，“适用范围”是一种主观规定，而效力范围是一种客观存在。两者不可混同。效力范围是法律规范的必备要素。正如凯尔森所说：“与法律的约束力或效力内在地联系着的，……是法律作为规范的性质。”①可见，具有一定的效力范围是法律规范作为一种社会规范的属性，是它与法律规则的本质区别。
因此，法律规范是指在一定范围内有效力的将某种后果赋予某种行为的社会规范。法律规范包括行为模式、法律后果、效力范围。三部分缺一不可。冲突法显然不具有行为模式和法律后果这两个部分，所以，它不是法律规范。
三、规则
既然冲突法不属于法律规范的范畴，那么它就仅仅是法律条文中对法律规范“支离破碎”的描述。冲突法与规定在法规、法典中的其他法律规则一样，是对法律规范某一要素的描述。这些描述法律规范的法律条文或者习惯法规则被统称为法律规则。
法律规则的概念在我国法界鲜有讨论，多数学者认为法律规则和法律规范是一个概念。造成这种混淆的一个主要原因是：人们习惯用静态的描述法律规范。而描述的方法往往被误解为是与法律规范等同的东西。对于一个法律规范，立法者在法典中一般先是描述人的行为模式，然后表明遵守或违背这些行为模式的后果，通常还在法典的开始处规定法典里所有条款的适用范围。除了法典之外，法官对习惯法规范的发现和认可也是通过这样的静态的描述。这种对法律规范的静态描述就是法律规则。
法律规则同法律规范是完全不同的两个概念。法律规则只是对行为模式、法律后果以及效力范围的描述。立法者的职能是制定法律规范并通过颁布法典即制定法律规则让人民知晓。法律适用者的宗旨是通过这些法律规则的描述来适用法律规范解决争议。法院适用的也是法律规范。法律规则仅仅由于具有描述意义而被法院用来做“”（Reference），读者在英美法系的文章中会经常看到法院“参考”某一法律规则来作出判决，用“参考”而不用“适用”一词这一现象也说明了法律规则的描述意义。法律规范如果被废止，法院便不会再去适用，人们也不会再去遵守，尽管描述它的法律规则在形式上并没有发生变化。例如改朝换代之后，前朝的法律已经全部失去效力了，只留下几部法典供后人在博物馆里瞻仰。因此，法律规范和法律规则这两个概念是能够严格区分的。正如凯尔森所说： “法律创制权威所制定的法律规范是规定性的（prescriptive），法律所陈述的法律规则却是叙述性的（descriptive）。”①两者不可混同。
四、冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则
冲突法其实就是关于“适用范围”的法律规则。与小说对事件的描写相似，“适用范围”包括时间，地点，人物，行为四个要素。所不同的是，小说里所描写的人的行为是特定的。故事是发生在特定的时间，特定的地点，特定的人物，和特定的行为。而“适用范围”是抽象的，它所规定的是一定范围的时间，一定范围的地点，一定范围的人物，一定范围的行为。人的行为如果同时在这四个范围内发生便要受到法律规范的约束。例如某人的行为如果是在领土上施行的、具有刑事责任能力的人做出的、其行为构成刑事犯罪，并且是在刑法生效之后发生的，那么，刑法就对这一行为发生效力，并将一定的法律后果赋予行为人。那么前述刑法的属地、属人、属事、属时范围就是法律规范的效力范围。法律规则对其的描述就是“适用范围”。
冲突规则里的“范围”和“系属”其实就是对“适用范围”的规定。冲突规则的“范围”是指所要调整得民商事关系或所要解决的法律。这其实是规定了所要适用的法律规范的属事范围和属人范围等。例如有冲突法规定“中国人和外国人的婚姻效力适用婚姻缔结地法。”其中“中国人和外国人的婚姻效力问题” 就属于“范围”的部分，中国人和外国人是属人范围，婚姻效力问题是属事范围。而“系属”是规定冲突规范所应适用的法律规则。冲突法就是指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。①这其实就是对某一法律规范的效力范围的描述。例如上面那条冲突法就规定了“婚姻缔结地法”的属人范围和属事范围。它其实与“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”②这条法律规则没有任何本质的不同。两者都是为某一法律规范设定一定的适用范围。因此，冲突法是描述法律规范效力范围的法律规则，也就是关于“适用范围”的规则。 “范围”和“系属”这两个概念是没有必要采用的。它们非但没有使冲突法的本质明晰化，反而造成了不必要的混淆。
在法理学界未对法律规范和法律规则作出区分之前，冲突法一直被误解为一类法律规范。学界还因此发明了许多“特殊”的概念来解释它的“特殊结构”，但是始终不能使之与法理学关于法律规范的真正的融为一体。其症结也就在于它根本不具有法律规范的属性。本文就通过对法理学理论的重新发掘，试图区分法律规范与法律规则这两个概念，以便使冲突法理论与法理学理论相吻合。
参考书目
1. [奥] 汉斯·凯尔森著：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版。
2. [德] 迪特尔·梅迪库斯著：《德国民法总论》，法律出版社2001年版。
3. 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年。
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5. CMV. Clarkson，Jonathan Hill， Jaffey on the Conflict of Laws ， Butterworths， 2002.
6. R.H. Graveson， Conflict of Laws Private International Law， Sweet 1974.
篇2
法理学总体特点：
一、面面俱到，非常细化，几乎考到了每个角落。
二、在2006年6月4日的考试中，有些章节是铁定不考的，了解这些不考的章节对于我们复习考试有事半功倍的作用！他们是法的价值、法与社会、法律程序、法律职业与法学教育、法制监督。除非有明确的考试大纲要求以上章要考查，否则不用复习，但作为法科学生应当了解上述知识。
下面我们看一下真题在各知识体系中的比重及还未考查过的重点：
绪论:
历年真题:法理学的历史发展是一般不讲的内容，却考了，应当重视。法学体系的概念还未做考查，应当注意，其分类应当会做选择题。05年5月与06年1月填空题中考查了关于法学的概念是两个不同版本的两个概念，建议都应当记住。
1．05年5月校内填空法学，或称法律学，是研究法这一特殊社会事物的科学,即研究法这一事物的__________________及其__________________的总称。[1]
2．06年1月校内填空法学是研究_________________的学问或理论知识体系，是一门关于社会共同生活的规范科学。
3．06年6月校内填空19世纪法理学的三大法学派是德国哲理法学派、 、 。
4． 06年6月校内填空 1832年英国法学家_________所著___________________，是法理学开始的标志。
5．06年1月校内判断法理学是法学的一门分支学科，属于理论法学。（ ）
6．05年5月校内选择依内部指导关系为划分标准，可将法学划分为（ ）。[2]
A．基础法学 B．理论法学 C．部门法学 D．应用法学
7．05年5月校内选择法理学开始的标志是（ ）。
A．1832年英国法学家约翰奥斯丁所著《法理学范围之界定》
B．早期基督教哲学家奥古斯丁的神学法学理论
C．美国罗尔斯的“正义论”
D．康德的法理学理论
8．05年5月校内选择功利主义法学派的代表人物是（ ）。
A．萨维尼 B．黑格尔 C．边沁 D．洛克
历年真题参考答案:1．内在规律 外在表现 2．法律现象 3． 德国的历史法学派 分析实证主义法学派
4． 约翰 奥斯丁 《法理学范围之界定》 5．正确 6．AC． 7．A． 8．C．
预测试题:
1．研究法的基本原理、概念、思想和规律的学科类别，法学上称之为 。
2．进入中世纪后，法学理论和其他学问一样都成了神学的附庸，都是“ 世界观”的体现。
3． 是古罗马第一部以原习惯法为基础形成的成文法，是由秘密法向公开法过渡的重要标志。
4．《立法学》在法学体系中属于（ ）。
A．理论法学 B．法律史学 C．国内应用法学 D．法学的交叉学科
5．下列属于自然法学派代表的是：（ ）。
A．格劳秀斯 B．霍布斯 C．洛克 D．孟德斯鸠
6．十九世纪德国哲理法学派的代表人物是：（ ）。
A．康德 B．黑格尔 C．萨维尼 D．凯尔森
7． 法学是在法发展到一定历史阶段上才产生的，法学产生的条件是：（ ）。
A．立法已发展到相当广泛和复杂的程度 B．出现习惯法
C．出现剥削阶级 D．出现职业法学家集团
8．05级法律专业期末试题名词解释 法学
篇3
关键词：分析实证主义 纯粹法学 新分析法学
实证主义的思想方法和认识方法的一般特点是：研究“确实存在的”东西，在价值问题上实证主义或者认为价值不可知，或者坚持价值中立或价值多元主义。
一、分析实证主义法学传统
分析实证主义形成于19世纪上半叶，边沁和奥斯汀是分析实证主义法学的鼻祖。边沁的最大影响在于奠定了分析实证主义法学的理论和方法论的基础。这一理论和方法论基础是由功利主义哲学、法学方法二元论和法的命令概念三部分构成的。
边沁是现代功利主义的创始人。他的两句名言代表了现代功利主义的基本思想：“自然将人类置于快乐和痛苦这两个至尊主人的支配之下，只有这两个主人会指示我们应当做什么，并决定我们将要做什么。”“评判正确与错误的，正是最大多数人的最大快乐。”
边沁还发挥了霍布斯的法的概念，把法视为“一国之中权威者的意志表达”，并明确提出了法的命令概念——法是国家权力处罚犯罪的威吓性命令。边沁的思想对英美法理学和整个西方法学有重要的影响。其中实际的法和应当的法的分离以及注释法学和评论法学的划分具有最重要的意义。
首创分析实证主义法理学体系的，是他的信徒奥斯汀。关于法理学的范围，奥斯汀主张：“法理学研究实在法或严格称谓的法，而不考虑其好坏。”应当的法只是立法学——伦理学之分支的研究对象。他还指出，法理学的主要方法是分析，而不是评论或批判。
关于法与道德的关系，虽然奥斯汀承认许多法律规范源自道德，但他坚持认为法与道德不存在必然联系，在确定法的性质时，决不能引入道德因素。关于法的定义，奥斯汀接受并发挥了霍布斯和边沁的命令概念，断言“法是无限主权者的命令。”
二、纯粹法学
凯尔森作为纯粹法学的代表人物，他要把一切“非法律的因素”从法学理论中排除出去，建立一个真正纯粹的法学理论。
1.纯粹法学的方法论
凯尔森解释纯粹法学是关于实在法的理论。它是一般实在法的理论，而不是某一特定的法律秩序的理论。它是关于法的一般理论，而不是去解释特定国家的或国际的法律规范。作为一种理论，它的绝对目的是认识和描述对象。纯粹法理论试图回答法是什么和怎样的，而不是去回答法应当如何。
2.纯粹法学的规范论
凯尔森强调指出，法学是关于规范的科学，即以“具有法律规范的特征，使某种行为合法或非法的规范”为对象的科学。作为规范，法属于“应当”的范畴。自然科学关注实然的问题，规范科学关注的是应然的问题。
法律的应当是实在的应当，它是由国家主权者实际制定和事实上存在的。而道德应当则是道德家向人们提出来的，不具有那样的客观性。
三、新分析法学
新分析法学不同于旧分析法学的三个特征：
第一，新分析法学放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少的运用于法律制度和法律思想研究。 第二，运用了新实证主义哲学方法，其中最突出的是语义分析哲学的方法。
第三，新分析法学对司法程序进行了比旧分析法学更多更精致的研究。
哈特的法哲学中最引人注目的是法学方法论，“最低限度内容的自然法”命题，法的概念或法的规则模式、责任与惩罚理论。
语义分析，亦称语言分析，是通过分析语言的要素、结构、语源、语境，而澄清语义混乱，求得真知的一种实证研究方法，这种方法来源于语义分析哲学。
除了语义分析方法，哈特针对纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学的方法。
哈特所代表的新分析法学的一个重要特征，是在坚持法律实证主义基本立场的同时，向自然法学说靠拢。这一特征集中体现在哈特“最低限度内容的自然法”中。哈特指出，人类社会有一个自然目的和五个自然事实。与这些自然目的和自然事实相适应，人类社会必须有禁止使用暴力杀人或施加肉体伤害的规则，要求相互克制和妥协的规则，保护财产权利的规则等等，这些规则就是“最低限度内容的自然法。”也是“和平和正义的法则。”
在法学研究中，语义分析法有其独特的作用和特点：
第一，语义分析法是以分析语言的要素、结构，考察词语、概念的语源和语境，来确认、选择或者给定语义和意义，而不是直接采用定义的方法或从定义出发。这有助于克服法学研究中的“定义偏好”现象。
第二，在法学概念、范畴研究以至重大的法学争论中，在很多意见对立的场合，争论的原因和焦点往往是由概念、范畴的歧义引起的。所以澄清这些概念的含义和用法，能够更好地解决争论。
语义分析方法也存在很多局限：
第一，纯粹的语义分析方法只是一种纯形式、纯语言的分析技术，而实际上语言也是思想和文化传统，是文化的组成部分、标志和象征。只有将其置于思想和文化传统中，进行多方面全方位的分析，才能精准把握其含义。
第二，语义分析一般说来只能发现问题，找出这些问题之所在，只能使问题的某一方面消失，而不能解决全部问题。何况在法学中，并非所有的问题都因误解语言而产生。
所以在肯定语义分析方法的同时，也要注意语义分析方法的一些不足之处。
参考文献：
[1]左军.试论分析实证主义法学的方法论特色及其借鉴意义[J].理论观察，2007，(02).
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[4]陈锐.论法律实证主义[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版)，2005，(01).
[5]郭义贵，徐瑾.新分析实证主义法学的经典之作——哈特《法律的概念》之评析[J].福建政法管理干部学院学报，2006，(01).
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[8]张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究.法律出版社，2006，1.
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现在，法学和法理学作为一门科学似乎已经是不言而喻的了。几乎所有的法理学教科书的开篇之页都提出“法学是一门以法或法律及其发展规律为研究对象的社会科学”（或类似表述），因此，被界定为“法学中的主要理论学科”（注：参见沈宗灵主编：《法理学》高等教育出版社1994年版。）的法理学似乎当然应该属于科学之列。但是，法学和法理学为什么是“科学”？它究竟在何种意义上才是“科学”和“社会科学”呢？对这个问题的回答，不仅有助于法学和法理学自身的发展，而且也有助于我们认真把握法学和法理学的社会功能。本文的目的就在于：通过法律的理论和方法两个面向，考察、论述法理学作为“科学”的条件和界限。前一个面向强调法理学作为科学应该具有的社会理论内涵；后一个面向确定法理学作为科学的方法论基础。没有一门科学是漫无边际的，法理学作为一门科学自然应该具有自己确定或相对确定的范围。对作为科学的法理学的条件和界限进行审视，就是试图进一步明确法理学作为一个法学学科的范围。
引起笔者注意这个问题的原因是：多年以来，法理学的更新与改革都是我国法理学界、乃至整个法学界关注的中心问题之一。（注：如张友渔、张宗厚的“法学理论要有新发展”，《文汇报》，1988年5月5日；乔伟的“关于法学理论研究的反思：论更新与改造法学的若干问题”，《文史哲》，1988年第6期；张志铭的“价值追求与经验实证：中国法学理论发展的取向”，《法学》，1988年第12期；甘重斗的“在改革开放中创新法学理论”、张文显的“改革和发展呼唤着法学更新”、张传帧的“试论商品经济与法学基本理论”，《现代法学》，1988年第5期；徐显明、齐延平的“走出幼稚-以来法理学的新进展”，《山东大学学报-哲社版》，1998年第4期；童之伟的“论法理学的更新”，《法学研究》，1998年第6期。1995年和1999年分别在昆明和上海召开的法理学年会均以“法理学的回顾、创新、展望”为主题。）其中，法理学界对法理学的理论性与现实性的关系和法学家的文化品位与职业技能的关系两个相互联系的问题分歧较大。（注：参见黎国智：“变革和创新我国法理学”；沈国明：“法学研究要关注向市场化过渡的过程”；孙国华、光：“中国法理学发展的宏观思考”等文，载刘升平、冯治良主编：《走向二十一世纪的法理学》，云南大学出版社1996年版；1992以来，葛洪义、尹伊军、谢晖、邱本等关于“法学家文化品位”的争论，参见《法学》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）这种分歧表面上看是法理学界对理论与实际的关系以及理论界参与现实的方式存在不同的看法，实际上，有些学者、特别是法律实务部门和部门法学的学者，还多多少少地存在对理论形式的抽象性的怀疑。人们期待我国法理学能够对部门法学、法制实践发挥积极的促进作用，因而，比较集中的批评意见也就是指责法理学已经严重脱离实际。在许多人看来，法理学的进步应该体现在理论对现实的指导性上。由此，法学界有些人士，甚至不少是法理学学者都在呼吁法理学要“理论结合实际”，将法理学发展、进步的希望寄托在研究具体问题、特别是与社会主义法制实践紧密结合的具体的现实问题上。言内之意，法理学的研究重心应该由“抽象”转为“具体”，不能再继续这样“抽象”下去。本文对法理学已经脱离实际的结论并无异议，也反对理论上的娇柔做作、无病、故弄玄虚，但是不赞成有些学者指出的解决这个问题的思路。我有一个粗浅的认识：法理学所面临的问题本质上不是法理学所独有的，而是我国所有法学学科的共同问题。这个问题的关节点，也不是法理学乃至法学的实践性不强，而是这些学科的理论性不充分，以至于没有能力应对现实。理论不充分的极端的表现，在法学各应用学科上就体现为有的人对基础理论毫无来由的轻视、敌视、无知，缺乏自己解决本学科范围内法理学问题的自觉意识；在作为一个学科的法理学领域内，则体现在不少法理学者对自身的理论结合实际的能力缺乏信心。而这两种情况都源于缺乏对法理学学科范围自觉的批判-知识范围的确定。所以，法理学面临的最严重的问题似乎还不完全是现实性不足（这当然也是一个重要问题），而是由于理论的不充分所导致的法理学、甚至整个法学在中国都在向“对策学”方向的发展，以及对法学所抱的实用主义的非科学的态度。
鉴于此，笔者感到，如果能够对法律的理论与方法进行总体角度上的检视，探讨、说明法理学（不是作为一个学科的法理学，而是作为全部法学的基础内容的法理学）的“科学性”之成立条件、内容及其界限，或许能够为法理学理论与法治建设实际的结合提供一些有益的探索。
二、法律理论的普遍性
法理学作为一门科学的第一个条件就是它的理论性，即法理学必须是说理的，有理论根据的，符合理论思维的基本规范。所有的具有科学性质的法学学科都是以理论为基础的。法律理论的普遍性在此就是指所有的法学知识领域都离不开理论思维。同时，由于理论思维面对的问题也是普遍的，所以，理论本身具有历史的普遍（连续）性。在这个意义上，对学术研究而言，只有理论思维能力的强弱之分，而没有是否需要理论思维之别；而理论思维能力的强弱，则取决于它对理论的普遍性的洞察、自觉与把握，以及将一般的社会理论转化为法律理论的能力。
法律理论的普遍性的第一层含义是指：理论是各个法学学科的精神基础。法律理论不是神秘的东西，而是法律和法学工作者的日常精神活动的结果，更是法理学的直接的研究成果。本来，作为一个法律和法学工作者，无论专业领域存在多大的区别，我们每个人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各种各样、或具体或抽象的法律问题。例如，律师会考虑如何根据法律规定，更有效地维护他的当事人的利益；法官则会考虑律师所提出的诉讼请求和理由是否成立；法学教师要设法把有关法律的知识组织成为一套能够让学生掌握的符合逻辑的口语系统；法学研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具体问题开始，逐渐转为抽象。当这种思考达到了一定的规范标准，上升到一定的抽象层次和系统性，则成为理论。所以，我以为理论本来不应该是神秘的，而是相当日常化的活动的结果。作为一门科学的法理学，与其他法律法学领域相比，首要区别就在于思维形式上：法理学的思考形式主要是“关于法律的理论”；而其他法学学科和法律实践者则主要是“根据法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考转化为理论自觉。更准确地说，法律理论是每一个成熟的法学学科必不可少的精神支撑。
那么，为什么法律理论后来被划入一个单独的知识领域并在我国法学界常常成为批评的对象？这可能是经过理论的长期积累引起的社会分工的结果。人文社会科学的主要工作就是对“本文的意义”进行诠释，法学作为社会科学之一，显然也离不开对法律和法律思想的诠释。在知识与思想的历史演进的过程中，人们对法律的思考最初肯定不是一个专业化的阶层的特权，因为早期的经典性的法律思想几乎都是百科全书式的思想家的产品。后来，经过不断诠释和思想积累，才发展出分门别类的自然科学和社会科学，发展出政治、经济、社会、法律理论体系，发展出法理学、刑法学、宪法学、民法学等法学各学科的分类。说明这样一个本是常识的东西，是想指出：学科划分固然体现了人类思维能力的进步，但是，强制性的社会分工又将本是同根生的东西转化为看上去似乎不相干的东西。每个学科都在自己的领域内独立发展。这种情况下，过于强调分工的话，其结果必然是加剧了学科的分化和彼此之间的隔膜，进而忽视了本学科赖以存在的思想理论基础。本来，“关于法律的理论”与“根据法律的思考”之间是互补的关系，现在似乎“根据法律的思考”才有“合法性”，“关于法律的理论”则成为多余的、奢侈的、休闲性的。作为知识发展的结果的学科划分，现在在一定意义上已经成为制约学术进步的障碍。所以，作为学术进步标志的学科划分尽管不无其合理成分，但客观上非常容易给人一种误导：法理学或者其他理论法学是以理论研究为中心的，而其他法学学科、特别是部门法学，理论性至少不很重要，“应用法学”的称谓即是明证。现在看来，这种观点即使不是错误的，也是似是而非的，因为缺乏理论内涵的东西，是不可能在“科学”层面上存在的。相信部门法学者也同意这个意见。然而，更普遍的情况是，有的学者往往认为，部门法学的理论问题应该由法理学来解决，而法理学如果缺乏解决这些问题的能力，就是不成熟或者不够成熟，就是“幼稚”和“落后”。
把分工转化为学科的片面性是我们这个时代一个重要的文化特征。比较而言，法学界中的前辈多注重知识的综合性（我的一位同事曾告诉我，他在武汉大学读博士时，他的导师、著名法学家韩德培先生就再三告戒他们注意研究法理学，提高自己的理论素养），而年轻学者则越来越受到学科界限的限制。具体一些地说：法理学作为一门专门的研究理论的学科，自然应该以思想的整理和探索为己任。这本来无可非议。但是，在这个被韦伯称为“形式合理性”的社会，知识不再仅仅属于、甚至主要不属于精神进步的范畴，思想与知识分离，知识日益成为追求物质需要的现实的工具。法律思想与法律也在分离，法律更多地成为一种技能，法律思想则成为一种奢侈品。当然，从理论研究者的角度，理论自身的矫情，也影响到法理学的现实性。1995年牛津大学出版社出版了一部名为《诠释与过度诠释》的书，本书的几位作者，意大利的艾柯、美国的罗蒂、卡勒等人，围绕“本文意义”的界限的轰动性讨论，也说明了这个问题。但是，导致忽视理论的更致命的原因则是社会分工与学科分化：从法律实务者的角度看，法理学似乎没有什么实际的功用。李达先生几十年前就说过：“法理学的研究，在中国这样不发达，据我看来，主要是由于法学家们不予重视，好象认为是一个冷门。教者不感兴趣，学生也勉强听讲。因为应考试、做法官或律师，都不需要法理学。”（注：李达：《法理学大纲》法律出版社1983年版，第12页。）现在看来，这种忽视理论的现象是相当短视和危险的。其危险性就在于：法律可能因此被主观随意地视为一种统治的（对有权力者而言）、谋生的（对法律工作者而言）工具：“关于法律的思考”被“根据法律的思考”所取代。这个时候，法学就已丧失了作为科学的基本特征和最低限度的思想性。
法律理论的普遍性的第二层含义则是它的历史性，即理论具有普遍的历史连续性。“关于法律的思考”必然是从更为广泛的社会历史角度和更为整体性的思想理论层面把握法律现象。从社会历史角度解释法律现象不仅是历史唯物主义法律观的思想特征，而且也是大多数社会理论的特点。需要讨论的一个前提性问题是：法学和法理学有没有普遍性，即历史上的、外国的法律理论与“我们的”法律理论是什么关系？我的粗浅认识是：现实中的法律确实有国界之分，法学却应该是跨国的，超越历史界限的。尽管实际上法学总要受到本国特定历史文化法律条件的限制，但是，任何一个“真正的问题”都应该是具有一般的普遍的真理性。举一个人们在逻辑思维中经常提到的、带有些诡辩色彩的例子：“法学具有民族性，不同民族的法律思想只属于该民族”。这句话的内容即使是真理性的，作为一个真实（假定）的判断，仍然是具有普遍性和现实意义的。因为它可以成为不同肤色的法学家进一步思考的基础，其中不乏对各民族法学思维的现实的针对性。因此，也就不难理解，法学的理论性问题或法理学的问题，通常大多数情况下都是似曾相似的，也就是在我们之前，早已有人在思考。例如所谓罪刑法定、无罪推定、法律面前人人平等、产品责任、合同责任、法的本质、法的作用、权利本位等等。只要我们是尊重人类法律文化遗产的，只要我们乐意遵循学术研究的基本规范，就始终需要借鉴他人和前人的研究成果。
现在，有的学者对法律学术出版界和法学期刊大量介绍其他国家法律思想、中国古代法律思想以及其他学科的思想理论是非常不满意的，对学术著作中大量引用他人成果也不以为然。或者认为这是“从书本到书本”的教条主义、拿来主义、“食洋、食古不化”的表现，或者认为，他山之玉，最多具有借鉴意义。这种观点，我以为似乎也可以商榷。作为学术研究，法理学的特点之一就在于吸收他人理论成果，接过前人的接力棒，向前面的目标继续奔跑。即使是面对新的法律制度，也非常需要借鉴他人的思想成果加以梳理。而如果不论前人有无相关研究成果，或者只相信自己的直接经验，或者海阔天空地杜撰一番，在学术角度上，似完全不可取。
法理学成果是具有历史连续性的。他们不是一个个彼此分离的、需要时可以相互转借的东西。每一种思想领域的重大成果，都有它的历史渊源，都是以往思想成果的发展，并且仍然可能继续开创新的历史。所以，思想是成体系的、渊远流长的。这种思想的整体性是不容忽视的。也就是说，任何一个真正的法理学的问题，作为一个问题，并不总是直接来源于实践经验，来源于法律实践中的具体现象问题。经典的问题或更经常出现的问题，往往是思想家凭借他敏锐的洞察力揭示出来的。例如著名的韦伯问题（注：韦伯认为形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是资本主义产生于欧洲的深层原因。但是，形式合理性的发展带来的却是严重的实质的不合理。）、斯密问题。（注：亚当。斯密的经济学理论中的人是具有严重利己主义倾向的，而伦理学中的人又是具有利他精神的。从而提出了一个资本主义社会中的人的双重人格问题。）后来者不过是借助前人的概念工具和问题意识把自己时代的问题再现出来。这个时候，理论研究必然从抽象问题开始。所以，法理学研究需要立足于每一个思想体系的整体性及其研究问题的思路，需要服从整个理论体系的整体思路，或者是对这个整体思路的有根据的改进。因此，法律思想的多元性虽然是不可避免的，但是这种多元性必须是有根据的。而且，“关于法律的理论”中，“根据”往往是在法律之外。那种或者认为能够撇开理论的历史源流，或者认为仅仅根据现实法律规则，就可以随便提出一些观点，甚至可以给整个法学建立起一种具有统一的理论指导功能的法理学理论的乐观倾向，根本上是没根据的。
三、法律方法的“科学”性
这里所说的法律方法，是指对法律进行系统的理论思考的方法。（注：德国、日本等国家和我国香港、台湾地区法学界一般所说的“法学方法”，通常是指法律职业者在职业行为中思考、处理案件的方法。本文所说的法律方法与其略有区别。）法律方法的科学性是法理学作为一门科学存在和发展的第二个条件。它着重在三个层面上解决两个问题。三个层面是：1，法理学作为一个社会科学门类所决定的法律方法与自然科学方法的区别。这个层面体现了社会科学方法的共性；2，法理学作为社会科学的门类之一，与其他社会科学方法的区别。这个层面体现的是法律方法的特性；3，法理学的思维视界所决定的“关于法律的思考”与“根据法律的思考”之间的区别。两个问题是：第一，作为法理学研究对象的法律现象的客观性问题；第二，法理学研究方法与价值判断的关系问题。
首先，坚持法律方法的科学性，必须在社会科学方法与自然科学方法做出明确的区分。社会科学与自然科学之间方法上的区别是一个重大的理论问题。社会科学的原始含义是指观察、分析社会的知识体系。而把社会作为一个涉及政治、经济、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科学、文学、艺术等等因素在内的整体加以考察，则是社会学和社会理论的主要特征，或者说是社会学观察人文社会问题的角度和概念格局。（注：参见黄瑞祺：《批判社会学》三民书局（台湾）1996年版，第1页。）所以，社会科学的方法之所以作为问题，与社会学的兴起和发展有直接的关系。19世纪初，法国哲学家孔德同时创立了实证主义哲学和社会学，他的基本思路就是强调人文社会研究的“科学”取向。所以，他的社会学又被称为实证社会学或科学社会学。“科学”一词的含义可以从孔德最初给社会学所取的“社会物理学”这一名称可以看出：他希望社会学能够象物理学一样，发现社会秩序和社会进步的规律。这样一来，他就给后人留下一个问题：社会现象是否象自然现象一样，具有一个客观的、普遍因果联系的规律？如果存在一个类似于自然现象的规律，人与这种规律的关系是什么？从方法论的角度看，学者研究人文社会现象是否可能象自然科学那样，站在纯粹客观的立场上，从社会之外观察社会？后来的具有现代性意识的社会理论家，包括斯宾塞、马克思、涂尔干、韦伯、帕森斯、哈贝马斯等等理论巨匠，都是直接或间接地由这个问题开始建筑他们的知识化的、理性化的理论大厦；而所有后来的反现代的、包括后现代的思想理论家则是从否认、解构社会的秩序性、规律性开始的，也就是说，采取所谓非理性的立场，如尼采、德里达、福科等。因此，社会现象的秩序性、规律性，以及由此产生的社会研究的客观性、价值中立性，一直是一个有争议的问题。但总体上看，即使是现代派学者，也几乎都认为社会现象的秩序性、规律性不同于自然现象。如19世纪德国思想家狄尔泰等人开创的精神科学，就试图指出自然科学的研究对象是没有意识的，不能从事有意义的行为；而社会科学的研究对象则是有意识的行动者。社会科学研究是“理解”性的活动；自然科学则是“说明”性的。韦伯也认为必须从行动者的立场来掌握行动的意义。行动者的行动都具有明确的目标。根据自己的目标，行动者从自己的知识范围出发拟订计划采取行动。所以，人的行动是理性的、可以把握的。这样一来，韦伯就将自然科学的方法与他的社会科学方法加以区别。（注：参见韦伯著，韩水法、莫茜译：《社会科学方法论》中央编译出版社1999年版，第1页以下。）可见，社会科学研究需要一种方法论上的自觉，即自觉地与自然科学划分界限。法律方法也是如此，需要对法学研究对象的客观性予以考察、界定。不能简单地套用自然科学的客观性。一方面，法理学作为一门科学，其对象似乎必然包含一定的客观内容；另一方面，它作为一门社会科学，其对象的客观性又不同于自然现象之间的关系。离开了前者，法理学就会成为玄学而非科学；离开了后者，它又会陷入“决定论”的泥潭。
其次，坚持法律方法的科学性，还必须在法学与其他社会科学方法之间划出一条界限。法学研究者在强调法学研究对象的客观性的时候，还需要注意法学研究对象的客观性与其他社会科学学科研究对象的客观性的区别，防止陷入客观性的陷阱。否则，就会导致方法论上的对价值判断的绝对否定。韦伯在界定社会科学方法时曾提出了一个具有广泛影响的社会科学与价值判断的关系问题。他认为，尽管社会科学研究是很难完全排除价值因素的影响的，但是，作为科学，方法上能否保持中立，直接影响到研究结果的科学性。在他看来，社会科学研究者在选择所要研究的问题时，不可避免地要受到主观价值偏好的影响；而一旦进入研究过程，研究者则必须保持中立。他自己实际上也是本着这个原则开展研究的。例如，他设计了一系列分析社会行动的方法论上的“中性”概念-理想类型，试图使自己的社会科学研究保持客观中立。韦伯所确立的这个方法论上的客观性原则现在仍然具有广泛影响。“将价值判断从经验科学中剔除出去，划清科学认识与价值判断的界限。这个首先由韦伯提出的社会科学的客观性原则，今天在社会科学领域内依然是广为接受的科学标准。”（注：同前，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第19页。）如果韦伯的这个结论是成立的，那么，法学作为社会科学的门类之一，显然也面临韦伯所提出的相同问题。但是，值得注意的是：韦伯的社会科学方法论原则在社会科学界是有争议的，而它在法学领域的应用其结论也具有一定的片面性。为了将形式合理性贯彻到底，韦伯曾大胆判断：“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”；（注：转引自科瑟著，石人译：《社会学思想名家》中国社会科学出版社1990年版，第253页。）他还提出，由于英国实行判例法制度，缺乏能够体现理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系国家的法律制度。（注：韦伯著，林荣远译：《经济与社会》（下）商务出版社1998年版，第120页。）现在看来，他的这些判断和观点显然过于僵硬，并不完全符合当代法律发展的实际情况。而且在社会科学界，韦伯的观点今天面临的问题与争议也不少，如果把社会科学的科学性建立在它的客观性基础上，很难将具体的个人行动的动机这个纯粹的私人经验范围内的问题纳入中立的理想类型中。（注：参见同前引[9]，韦伯书，韩水法《汉译本序》，第22页以下。）韦伯的思想方式一旦进入高度实践的领域，还必然会带来更多的无法解决的难题。毕竟，法学这个实践性很强的学科不同于许多纯学术的社会科学研究，不可能仅仅是描述性的。法学研究的结论必须具有建设性，必须有助于解决实际的法律问题，必须促使问题沿着一定“应有的”方向解决，而不可能囿于“实有”范围。
韦伯的例子实际上却可以从相反的方面促进我们思考。在法制发达国家，法官一般都对创造性地理解法律抱有浓厚的兴趣，特别是英美法系国家，这种情况还相当普遍。（注：参见林达：《我也有一个梦想》、《总统是靠不住的》、《历史深处的忧虑》等“近距离看美国”系列丛书，三联书店版：刘星：《法律是什么？》中国政法大学出版社1998年版。）他们一般都把法律规则、原则、公共政策作为一个完整的整体加以考虑，从而使自己的法律决定不仅符合法理，而且符合情理；而在法制并不发达的我国，法官和其他法律职业者则更愿意机械地看待法律，“死抠”法律条文。例如在1999年10月中央电视台一次“今日说法”节目中，讲述了这样一个故事。一位老妇人，由于丈夫过早去世而改嫁到邻村。丈夫村里为了使这家人不至于绝后（丈夫这一支系已无直系血亲），决定全村人抚养这两口留下的孩子，不许老人带走。此后，老人虽然近在咫尺，一直没有再见过儿子。节目报道前不久，50多岁的儿子被车子撞死，获得一笔补偿费。老人听说后，以唯一的亲属身份（其子无后代）要求申领。儿子村里人认为，老人改嫁后再没有见过、更没有照顾过孩子，孩子死后，她也没去医院看过一次，不应该领取该笔补偿费。在演播室，请来的法官（好象是一位院长）认为，该笔补偿费属于精神补偿，精神补偿只能给付近亲属；母亲作为该死者的唯一的亲属，依法应该独自获得该笔补偿。因此，如果以判决方式结案，就应该判决该笔补偿费归老妇人所有。法官认为，这种情况下，最好老妇人能够自觉拿出一笔钱给村里。后来，此案果然以调解方式了结，母亲将补偿费的一小部分给付村里。显然这个调解结果与法官矛盾的心理状态有关，而法官无法在法律范围内解决这个问题，只好求助于当事人的妥协。在我国，法官陷入法理与情理的冲突时，一般总是对坚持依法处理案件缺乏信心，被规则的含义所限，不敢依据法律的原则办案。类似情况，还有人身伤害类案件中的精神赔偿问题等。中国法官和法律职业者对待法律的态度尽管不一定是“科学”的自觉意识的产物，但绝对与他们僵硬地看待法律有关，与他们在处理案件的过程中缺乏通过有效的法律方法实现价值关怀有关。我国法官与法制发达国家法官之间办案方式的比较，是否能够恰好说明不折不扣地依据规则办事，并不一定符合法制的要求？
第三，坚持法律方法的科学性，也要注意法理学方法与其他法学学科方法的区别。前面曾提到：法律思维可以分为“关于法律的思考”和“根据法律的思考”两种方式。前者强调从多维视野出发，特别是从法律与社会的关系出发，运用各个科学门类的知识体系，综合地、全方位地考察法律现象；后者强调法律思维必须从现行法律及其实际运行状态出发，运用逻辑的、经验的方法，解释法律的存在形式和内容。应该承认，根据法律进行思考是法学作为一门独立的学科体系的基本前提，它标志着法学形成了自己独立的研究领域和独特的思想形式。总体上看，这种思考方式的产生与自然科学的进步是分不开的。例如19世纪分析实证主义法学的出现，就反映了自然科学方法对法学的科学化走向的影响。因为分析实证主义法学的方法论基础正是实证主义哲学，其特点表现为对法律及其体系的逻辑自足特征的强调，以坚决排斥法学研究中的价值判断。持这种观点的学者一般认为，法学研究的任务主要是借助逻辑的手段对法律的概念、原则、规则进行梳理，而不是判断法律“好”与“不好”。后者不是法学的任务。显然，这个法学学派的学术倾向与孔德最初创立的实证主义哲学是基本一致的。尽管这个学派受到了许多批评和指责，但是由它发展起来的“根据法律的思考”的法学研究和思想方法，在几乎所有的成文法国家，都占据了重要地位。
根据法律的思考确有其合理的因素和积极的意义，尤其是对致力于加强法治建设的国家来说，意义就更为重大。而且，这种法律思维形式也是所有法学学科的共同方法。但是，从科学的角度看，“根据法律的思考”也有明显的局限性，即马克思所说的：法律的问题不能从其自身得到解决。因此，“关于法律的思考”与“根据法律的思考”需要相互结合。在法学史上，两者的结合基本上是在法理学领域进行的，其方式通常表现为两种情况：一种是对法律的根本性质问题进行“形而上”的思考，从而使“根据法律的思考”能够建立在一个坚实的理论基础上。从研究对象角度看，法理学的研究对象是法或法律以及根据法律形成的并受法律调节的社会关系。因此，法律问题与道德问题一样，都是现实的社会实践问题。所以，康德才把法律和道德作为实践理性进行考察。从这个意义上说，以法律为对象的法学总体上必然是个实践性很强的学术门类，需要对价值理性表现出足够的关怀。由于法学的应用研究一般围绕现实的法律规定进行，所以，法学的人文关怀也就主要依靠法学的理论研究建立。法学研究对象的这个特点直接决定了法理学研究方法中的一个基本倾向：法理学研究不可能保持“价值中立”，或者说无法做到“价值无涉”。即使应用法学和法律职业者必然更多地基于法律思考问题，而法理学作为法学理论学科之一，与其他法学门类之间，方法上的独特之处正在于它能够在现实与理想之间保持了一种张力，给人类的终极关怀留有余地。因此，人类法学史上，对法律的形而上的思考始终具有重要地位；一种是来自社会理论领域的思考。事实上，对分析实证主义法学最严厉的批评之一正是来自中国法理学界熟悉的埃利希、卢埃林、弗兰克、庞德等著名学者创立的法学研究的社会学方法。在这些对西方司法实践具有丰富经验的人看来，法律并不是纸上的东西，而是社会实践中的实际经验，所以，法律的生命不是逻辑而是经验。他们的观点显然更多地受到各种19世纪末以来的社会学思潮的影响，强调各种社会关系、各个社会因素对法律的制约。可见，“关于法律的思考”这样一个思路必然要综合社会学、哲学、经济学等各领域的知识分析法律问题，这也就是近代以来实用主义哲学、存在主义哲学、心理学、精神分析、经济分析、现代语言哲学、解释学等等学科知识先后进入法理学研究领域的原因。
总之，法理学式的对问题的思考（或本体论追问（注：参见舒国滢：“法理学学科的缘起和在当代所面临的问题”，载《法学》，1998年第10期，第10-13页。）），不应该、也不可能局限于“根据法律”的范围内，而主要是“关于法律的思考”；而纯粹应用性的法律研究和法律实践，从研究者和实践者的角度看，自然不可避免地要以法律为根据，但实际上也不可能完全局限于法律。所以，理论法学与应用法学之间的界限，不能完全、简单地理解为学科的界限。它们的区别仅在于方法上的不同，它们是法学中的理论研究和应用研究之间的关系。因此，法学是作为一个整体与同样作为整体的社会科学发生联系的。它们之间的界限在于：法学研究的目的必须是研究、说明、解释法律现象，从而有助于具体法律问题和法律纠纷的解决；而社会科学则在于给社会一个整体的认识。由于法律现象是一种社会现象，所以，其他社会科学门类的知识也就通过法理学的中介渗入法学领域。而能否自觉利用其他社会科学知识，也就成为法学能否提高自身把握作为一种社会现象的法律现象的能力的标志。
四、法理学作为“科学”的界限
根据对法律的理论与方法两个方面的“科学”性质的分析，笔者拙见：法理学并不属于自然科学意义上的科学，也不能简单地套用一般社会科学的方法论原则，而且还不能沿袭其他法学学科的方法，它是法学学科中“科学”色彩最不充分的学科。它的存在根据在于法学需要与各个其他社会科学学科的思想或知识进行交流、对话。这也可以称为法理学作为一个法学门类的“合法性”根据。因此，法理学的更新和变革，应该始终围绕法理学的这一学科特点进行，而不是片面地强调其与法学其他学科的一致，或者忽视它与其他社会科学学科的区别。法理学对法学、法律实践、社会科学和社会实践的功能，都需要在这个意义上加以把握。因此，法理学的科学性和独立性是相互联系的。概括地说，一种学说和理论是否属于科学意义上的法理学理论，至少可以依据下列标准加以判断：
首先，是否由一个法律领域的“真问题”作为理论研究的统率性的逻辑前提。理论研究都是由“问题”开始的。所谓只有真问题，才有真答案。法理学不可能只有一种研究思路，但是任何属于法理学性质的学术研究，都应该由一个法律理论上的真问题作为研究的前提。问题的真假取决于4个方面：第一，它是否属于一个法律问题。如果不属于法律问题，显然无须法理学讨论；第二，它是否属于一个法律上的理论问题。不是所有的法律问题都要由法理学去思考、解决，法理学不是一个百科全书式的知识系统；只有具有理论探讨需要的问题，才能够引起法理学式思考。例如，甲杀了乙，甲是否构成犯罪，应该处以何种刑罚；根据法律规定，国家立法机构都有哪些，各有什么样的权力等。这些固然需要分析、研究、思考与判断，但是，这不是法理学问题，属于法律的具体应用问题和法律的具体规定。这些问题的对象都具有确定的内容。而法理学问题的对象一般则是不确定的。所谓思想本质上是否定的、批判性的，说的就是这个道理；第三，提出的问题是否属于一个法律上需要并值得探讨的理论问题。所谓问题的问题性正在于继续研究的必要性上。法理学领域的真问题也一定是有必要进一步深入探讨的法律理论问题。例如，单纯地介绍哈特的法律思想，就属于法律史研究而非法理学；同理，重复别人已经提出的观点，也不是法理学问题；第四，法理学问题应该是有助于法理学进步和发展的法律理论问题。哪些问题是需要进一步深入探讨的，哪些问题则已经解决，这取决于研究者对问题的把握能力。研究者对问题的把握，离不开法律理论的积累。古往今来，法律理论纷繁复杂、多种多样，但是，任何类型法理学理论都有一个属于自己的问题意识和问题领域。只有沿着前人已经提出的相应的问题思路，才可能避免重复劳动，才可能有助于学术的进步。依据上述原则，笔者以为目前法理学教科书中有关法律制定和实施部分的大量内容，由于其内容是确定的，所以，并不是法理学需要研究的理论问题；同样原因，法律发展部分纯粹描述性的部分也不是法理学的内容。
其次，是否能够清楚地标示出该法理学思想所属的哲学和社会科学理论的脉络。每一个法理学流派都是以一定的哲学、经济学或社会学理论为基础的。我们所习惯的前苏联版的“关于国家与法的理论”正是依托经过前苏联学者解释过的历史唯物主义社会理论建构的。自然法学派、分析法学派、历史法学派、社会学法学、存在主义法学、批判法学、经济分析法学以及奥斯丁法理学、哈特法理学、富勒法理学、德沃金法理学、波斯纳法理学等等，毫无例外地都是以一定的哲学和社会科学理论为基础的。因此，当我们试图建立或陈述一种法理学理论时，同样应该明确该法理学理论所属的哲学与社会理论脉系，或者建立自己独立的理论框架。法理学理论不可能离开一定的哲学和社会理论结构而存在，相反，它必须借助这些理论阐明自身的内容。所以，能够真正产生现实影响的法理学理论成果都有自己的独立的理论渊源。忽视这一点，就会破坏理论的科学性和完整性。例如，本来我们可能需要对苏联版的法理学模式进行彻底的反思，然而，由于种种原因，我们忽视了或者没有重视对该理论的思想脉络的把握，只是借用其他法理学理论对其中的个别问题重新加以解释。其结果是：不仅原有的问题没有解决（毕竟原有的问题产生于一个完整的体系），而且还增加了许多新的问题-不同理论体系之间的冲突。具体一些地说，例如，现在大部分法理学教科书都已经将“法律的价值”、“法律文化”作为重要内容，但是，由于法律的价值和法律文化实际上是观察、解决法律问题的一种相当独立的视角和思路，与原有的法理学教科书思路完全不同。所以，不对以前的体系进行根本的调整，法律价值和法律文化放在现行法理学教科书的任何位置都显得是多余的、矛盾的。由于我们没有能够自觉地以一定的理论结构为思想前提探讨法律问题，所以，我们所提出的各项见解，或者只是对原有理论的修修补补；或者只是无关根本的批判。
篇5
论文摘 要：案例教学是当前法学教学方式改革的基本趋向，它在培养学生的分析和解决问题能力、与人合作共事能力以及创新能力等方面具有重要作用。在法理学课程中正确运用此方法，需要注意案例选择的适应性、教师定位的科学性、学生在与的主体性、教学条件的充足性等问题。
一、案例教学方法的概念与作用
案例教学是指以案例作为教材，使学生进入某种情景、充当某个角色，在教师的引导和支持下，积极思考及相互交流，找出问题及产生问题的原因，寻求机会，做出决策的教学手段。1870年兰德尔出任哈佛大学法学院院长时，在其编著的《合同法案例》中首次将案例教学法引入法学教学。
案例教学的实施遵循不同于传统教学方法的程序，具体而言包括如下四个环节：1)案例教学前的准备。准备阶段既包括教师的准备（教师要根据学科进度、教学要求等精心选择或设计案例），又包括学生的准备（学生应根据教师的安排，认真搜索案例中的细节和信息，并查阅好相关资料）。2)案例的讨论。案例讨论的目的在于分析案例中的主要问题以及可能的解决途径。学生应当充分发挥自主性，从各自所确定的视角阐释自己的主张，同时认真倾听其他同学的分析。教师则应创造自由、宽松的环境，并密切掌握学生讨论的方向，使学生的讨论是围绕本案例进行的。3)案例的总结。在学生讨论结束之后，教师应当针对学生所提出的思路和方法进行总结。教师的总结应着重于学生分析的思路、所运用的方法，而不要过多关注结论本身的对与错。4)撰写案例分析报告。撰写分析报告是案例教学中十分重要的一环，一方面有利于学生根据案例讨论和教师的总结进行反思，从而产生对相关知识融会贯通的效果，另一方面也有利于学生书面表达能力的训练。
相对于传统教学方法而言，案例教学更能体现大学教学的功能，具体说来有如下四个方面：1)有利于培养和提高学生分析问题和解决问题的能力。案例教学是以“问题”为中心的，而案例中的问题是开放的，表现为案例素材中的核心问题是什么，学习者可以从不同角度来分析和确定；核心问题如何解决，应当有不同的决策方式和解决途径，要完全依靠学习者的主动挖掘与合理运用。在此过程中，学生分析和解决问题的能力逐渐得到了训练。2)有助于提高学生与人合作共事的能力。案例教学是通过群体性活动来完成的，学生参与案例讨论的过程实际上就是各种不同思维与观点相互碰撞的过程，在这个过程中，学生将会意识到个人思维与见识的局限，要想真正有效解决问题必须学会正确看待别人的观点及正确评价自己的表现，如何理解与包容对立的观点以及如何自我指导与自我控制，心平气和地与他人合作。3)有利于培养创新能力。案例教学不是重视“答案”的教学，而是重视对“答案”思考过程的教学。学生在参与案例讨论时，可以充分发挥积极性、主动性和创
造性，在对一个问题寻求多种答案的过程中培养创造性思维和应对复杂变化局面的能力。4)有助于全面提高学生素质。素质是一个综合性概念，除了基本理论知识的学习和创新能力的培养之外，还有诸如语言表达能力、组织能力、职场适应能力等多方面的内容，学生的这些能力均能在案例教学过程中得到锻炼。
二、案例教学在法理学课程中的运用
案例教学方法应当因教学内容、教学目的的不同而有所差异。在法理学教学中，笔者认为根据教学内容可选择如下方式：
1．在讲授法理学的基本理论、概念时，采用说明式案例教学
说明式案例教学是指在法理学案例教学过程中，首先确定法律概念、法律原理这样的大前提，而且假定这些大前提是不容争辩的，之后再用经过筛选的案例说明这些概念的合理性和法定性。在此种案例教学模式中，法理学的相关概念和原理是教学过程的关键词，而所选择的案例主要是为了说明这些概念或原理的辅助词［1］。在笔者看来，此种教学方法尽管亦有可能进行创新的空间，但其主要目的在于使学生掌握相关概念和原理。以法理学教材中的“法律责任”为例，教学内容主要是法律责任的概念与构成要件，但无论是对概念的表述还是对构成要件的解说，均相当的哲理化，想要透彻掌握这些问题对于大学一年级学生来说实属不易，但如果教师在阐释原理之后再采用说明式案例教学，效果就会好很多。
2．在讲授法理学的基本理论、概念前，采用推理式案例教学
推理式案例教学是指在法理学案例教学中，首先以分析某一案例作为切入点，从这一案例中总结和概括出相应的法学原理。此种案例教学模式主要适用于法理学课程中那些具有开放性、兼容性的概念。这些概念没有整齐划一的定义，可以从不同角度做出不同理解，并且每种理解在一定意义上都是正确的；而且，这些概念与学生的知识之间具有某种连接性，学生凭借已有知识和基本认识，就可以总结和归纳出案例中某些问题的普遍性含义。根据笔者的实践和观察，法理学教材中可以适用于推理式案例教学的内容比较广泛，如权利、义务、守法的理由、法律与道德的关系、正义等等。以法理学教材中的“正义”为例，教学内容主要是正义是什么以及法与正义的关系。我们在讲述正义概念之前，可以“人才招聘中的歧视”作为案例，进行讨论。在讨论过程中，学生依据各自的理解，把成绩、身份、平等对待、弱势群体等与正义之间的关系一一联系起来，这样一个多面相的正义概念逐渐在学生的论辩中清晰起来了。作为主讲教师，主要任务就是把学生的讨论用恰当的主线连接起来。在此过程中，学生的自主性和积极性得到了充分发挥，抽象的法学概念也因转化为学生自己的语言而变得通俗易懂。
3．对于具有较强应用性的热点问题，采用讨论式案例教学
讨论式案例教学的目的在于培养学生利用法学原理分析和解决实践问题，因此，“问题”是此种模式的关键。以“钓鱼式执法”为例，在此案例中涉及的法理学问题有：1)在本案中程序性违法体现在哪些方面?2)如何正确理解权利与权力、权力与利益的关系?3)产生此类现象的原因是什么?4)如何追究违法行政机关的法律责任?在讨论前，需要把案例分发给学生，分成几个组，每个组以其中的一个问题为核心，并可对其他小组的意见发表看法和评论。由于这类案例选取当下较为热点的话题，资料的查询相对比较容易，学生的积极性比较高，容易达到预期的讨论效果。在讨论式案例教学中，教师要把握好案例所涉及的核心问题以及需要学生讨论的重点，否则，可能会因过于发散而不能形成有针对性的讨论。
三、在法理学课程中运用案例教学方法应当注意的问题
案例教学的实施应当特别注意以下几个问题：
1．案例选择的适应性
案例教学是以案例作为主要媒介的教学，案例选择是否适当直接左右着教学的效果。笔者认为，教师在选择案例时应当把握如下三点：第一，案例是否符合教学目标。法理学教学的目标是通过本课程的学习让学生掌握法学理论的基本知识，培养其对法学专业的学习兴趣和基本的法学思维，使学生具备初步的法律分析能力。法理学案例的选用应当紧紧围绕这一目标来设计。第二，案例是否符合学生特点。美国的法学教育是本科后教育，法学院学生在入学之前已经完成了本科学业，有的甚至还拿到了硕士或博士学位，他们的知识结构与生活经验比较丰富；而我国的法学教育则是高中后教育，且法理学课程在大学一年级开设，学生的整个专业知识还处在接近空白的阶段，因此，所选用的案例要符合学生的情况［2］。判断案例选择是否符合学生情况的标准是：通过案例学习，是否可以解决学生思想上的问题，提高认知水平；是否超越学生的知识及能力范围；是否可使学生从中学到某些知识或技能。第三，案例是否适合教师。即教师能否把握案例，涉及到教师对案例的环境背景是否了解，对案例所涉及的知识是否完全掌握，对案例所涉及的问题是否有相应的解决和处理的能力及经验。有的问题是可以通过教师的主观努力解决的，如教师对案例所涉知识的把握程度，但有的则是在短期内无法克服的，如教师的实践经验。这是教师在选用案例时必须认真度量的。
2．教师定位的科学性
在案例教学实际操作过程中，教师容易发生错位，从而影响案例教学的效果。其表现形式是多种多样的：有的教师主体性过强，总是扮演各个环节的主角，忽视学生的主体性地位；有的只在案例教学中担当起召集人、旁听者的身份，没能有效地组织、参与学生对案例的分析和讨论；等等［3］。实际上，案例教学中教师的主要作用是指导学生讨论案例，保证讨论不偏离主要方面及目标，向学生质疑，回答学生知识方面的一些问题，维持课堂秩序，促使学生缜密分析并做出合理的决策。他应当承担的角色包括：1)主持人。在案例教学中，说明教学目标、教学要求、教学原则、学习程序，规范操作方法，维持教学秩序，控制发言顺序及学习进度，使讨论围绕主题进行，营造良好的学习氛围。2)总结人。对学生发言做必要的总结及整理和归类。3)引导者与推动者。教师帮助启发学生，引导学生思考，将问题引向纵深，一步步朝着解决问题的方向发展。
3．学生参与的主体性
案例教学要求学生有积极主动的态度和高度的参与度，特别是在推理式案例教学和讨论式案例教学中。它要求学生在教师指导下，根据所学知识对案例进行分析思考，从而得出自己的结论。学生主体性的实现除了从思想上重视以外，还需要有一定的技能和方法。按照一般的思维逻辑顺序，学生有效参与案例教学需经大致浏览案例、精读案例并归纳事实、确定案例问题、产生备选方案、分析与评价备选方案、确定最终方案等六个步骤［4］。只有通过上述过程，学生在课堂上才能积极发言，阐明自己的思考方式与结论，也才能有的放矢地与其他同学之间进行讨论。
4．教学条件的充足性
从案例教学条件的角度来看，笔者认为需要从如下两个方面下功夫：一方面是科学案例库的建立，另一方面是实施案例教学基础设施的健全。案例是案例教学的逻辑起点，因此必须精心选择和设计优秀的教学案例。整体来说，优秀的案例要紧贴课程与教学要求；具有较高的可读性，学生容易理解；要有真正的问题困境，吸引学生的参与讨论。尽管任课教师在案例教学以及案例库建设中应当发挥重要作用，但单凭个人力量是绝对不可能建立起来案例库的。以美国哈佛大学肯尼迪政府学院为例，它设置有专门的案例编写小组，有6名全职的案例编写人员，设计了大约1 500个案例，而且案例经常进行更新，每年大约新编入40个左右的案例，并注意国际性案例的开发。教学设施是实施案例教学的重要条件，很多典型案例既要有案例的核心材料，又要有很多相关的背景材料，如果不引入现代化的多媒体、网络等教学手段，是难以操作的。
参考文献
［1］关保英．行政法案例教学研究［J］．河南省政法管理干部学院学报，2009(4)．
［2］蒋胜永．地方院校案例教学的适应性问题研究［J］．中国大学教育，2008(7)．
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由于发展时间短和观点不具有创新性等缺点，并不被人们所看好，特别是，在资本主义国家中，仍然存在着各种政治经济下的利益集团，使得综合法学的发展困难重重。目前，尽管大多数人对综合法学这一思潮持否定的态度，并不认为它有未来，但是我们不应忽视这一趋势，要理性对待它的发展。
一、 综合法学的发展背景及观点
在西方法律思想史中，始终存在着不同流派之间关于“法律是什么”和“法律应该是什么”的争论，各个学派都始终坚持自己的立场，各执一词，相互攻讦。其中自然法学派、分析实证主义法学派和社会法学派并称为西方三大法学流派，理论最丰富，产生的影响也最为广泛，它们分别强调的是法的价值、形式和社会事实，他们各自站在自己所强调的角度，就一系列相关问题展开讨论，形成自己的独特理论，而后对同一问题的研究者不断增加，对原有内容做出继承和发展，最后随着理论的逐渐强大，而分离成相应派别。
随着时代的发展和社会的变化，特别是二战结束后，科学的发展出现了综合性和边缘性的发展趋势，这种趋势也影响到法学领域，即三大法学流派之间开始相互融合，相互向对方靠拢，但是他们并没有做出实质性改变，只是对原有内容的稍微修改。而综合法学正是顺应这一趋势发展的产物，综合法学家们试图把不同法学派之间强调的不同侧面统一起来，建立起一个完整的法学体系。
二、简述综合法学主要代表人物的观点
霍尔是综合法学的领头人，他强调法是价值、形式和事实的特殊结合，也就是把三大法学派强调的观点结合起来，形成一个法理学的完整的结构，他的创新之处在于看到了法律价值、法律规范形式和社会的统一性。
斯通也是代表人物之一，他研究的问题主要是从三大法学派对法的概念中，综合得出法的概念和特征，在此基础上得出综合的法概念。此外，还要用逻辑、正义和社会控制的方法来分析法律的结构及作用、正义是什么、为了取得正义而利用社会中法律的适用性等问题。
伯尔曼在综合法学的研究中也是比较有影响力的，他则主张建立一个综合自然法学、历史法学和实证主义，并且要超越这三者的一体化的法理学，因此他研究法律所采用的方法就是辩证法和历史观。他还指出：西方法律史的研究者们必须防止囿于某一个流派，应把所有各派当作连续映示历史经验的屏幕而不应试图用历史去偏袒其中任何一个派别，这样做可能是更合适和更“西方式的” 。
三、详述博登海默的主要观点
博登海默作为综合法学派最具代表性的人物，在他的《法理学—法哲学及其方法》这本书中较为详细的阐明了自己的观点，被视为研究综合法学的经典读物。从书中我们可以了解到西方整个法律思想史的发展以及综合法学派提出的观点和使用的研究方法。
该书一共分为三部分。第一部分即关于法哲学的历史概论。从古希腊到20世纪70年代，按照时间顺序，客观而详细的描述了各个时期西方法律哲学发展的概况，并阐明了综合法学出现的合理性。
第二部分即法律的性质及作用。这是本书中最为核心的部分，系统的介绍了博登海默本人的观点。他从不同的角度全面的分析了法律所应当追求的价值，即秩序和正义，秩序和正义又包括自由、平等、安全、共同福利等方面，因此法律所应实现的目的应该是“建立一个正义的社会秩序”。
这是他综合自然法学派和分析实证主义法学派所倡导的观点后得出的综合结论。
第三部分即法律的渊源和技术。该部分从法律概念和核心方法论的角度，对比了三大法学流派和综合法学之间的关系，同时作者提供给读者综合分析法律和运用法律的一些方法与技巧，即考虑法律溯源、法律与科学方法、司法过程中的技术方面等。
“真理是任何特定时间人们经验的总和。”“法律是一个带着许多大厅、房间、凹角和拐角的大厦，在同一时间里想用一盏灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极其困难的，尤其是由于技术知识和经验的局限，照明系统不适当或不完备时，情形就便是如此了” 这是博登海默在他的书中提到的重要指导思想，他的观点也体现了这一点，各个法学派各有侧重点，都有优缺点，在特定历史背景下都有存在的理由，但是随着时代的发展，人们的知识范围不断扩大，就不应只局限于某一具体的角度，应该博采众长，充分吸取三大法学流派中合理的成分加以综合，发展成为综合法学的基石，从而建立起一个全面的综合法理学体系。
四、综合法学的影响
综合法学家们认识到了各个法学流派之间存在的优点和不足，试图取长补短，把各个法学流派综合起来，形成完整的法学体系。他们采用不同的视角来看待法学，给法学理论的发展带来了新的生机，由此看来，是具有一定积极意义的。
受这股综合法学思潮的影响，又诞生出了许多具有综合元素的法哲学，比如：法律政策学、法律经济学、多元论法学和新修辞学法学等等，从这些学派所提倡的观点中都能明显的体现出“综合”的思想。不仅是在西方，中国的法理学界也是受到了这股思潮的影响，如在教材的编写方面，注重全面介绍三大法学流派各自的观点及存在的缺陷，而且特别注重从综合法学的角度，介绍法理学的框架结构，这就给中国法理学的发展深深地刻上了综合法学的烙印。从以上这些可以说明综合法学的思潮具有一定影响力。
但是综合法学派只是在三大法学派的基础上加以整合，并未实现真正意义上的突破，同时综合法学家们使用的对待各家学派等量齐观的方法，导致其内容繁杂，分不清主次，缺乏深度。发展到60年代，在西方法律思想中，似乎已找不到综合法学的立足之地，尽管有些人也能意识到各个法学流派之间是相互联系的，像自然法学派、分析实证主义法学派和社会法学派三者之间也出现了相互影响、相互融合的趋势，但是他们只是在各自的基础之上有所发展，并不像综合法学那样组合成新的理论。
不可否认的是综合法学思潮的出现是历史的必然，就像当今的经济全球化、文化大融合一样，不断在彼此的碰撞中磨合，直到找到一个平衡点，达到和平共处。或许由于发展时间较短，综合法学并没有形成独立的体系，许多法学家也并不看好这一学派，而且由于研究人员不足等种种原因，导致大多数人对这一学派充满了批评，对它未来的发展也并不抱任何期望。
五、综合法学思潮未来的发展
在西方法律思想史的长河中，任何一个法学流派都是经历了相当长的时间才被人们所接受，综合法学派由于种种原因，或许到目前为止还不足以产生强大的震慑力，但是我们应该以发展的合理的眼光看待这一现象，既然存在就应正视，随着研究者的不断发展和深入，会有新的理论新的观点被提出，并且会日臻完善，综合法学也会产生更大的威力。就像博登海默所说的那样，真理只有在特定的时间和范围内才能被人们所接受。
中国古代春秋战国时期在思想文化领域出现的“诸子百家，百家争鸣”的现象，与西方法律思想史中出现的各家学派有一定相类似的地方，都是就某一问题产生不同的学说，这些不同的学说之间相互争辩，互不妥协，不同的历史时期各学派的发展和产生的历史作用也不尽相同。
中国百家争鸣的结果就是谁适应时代的发展，谁符合统治者的利益，谁就能得到统治者的重用，这也符合大自然“优胜劣汰”的这一法则。在中国历史上最终生存下来并得以长久发展的是儒家学派，而且中国古代的法律就是儒家化的过程，之所以这样，因为它能兼收并蓄，并且根据时代背景和社会变迁，与时俱进，推陈出新，但是万变不离其宗，它的主脉络却从未遭到改变，即仁、义、礼、智、信、恕、忠、孝、悌，这条主线影响了中国两千年之久，直到现在有些思想还被人们所弘扬。
虽然东西方文化之间存在较大差异，但是文化无国界，必然有值得学习和借鉴的地方。所以，综合法学派要想在众法学派中脱颖而出，必须要结合时代背景，集百家之所长，提炼出有深度、有内涵、有思想的新颖的观点，如果只是一味的总结前人的观点，是不能获得人们的肯定的，定会淹没在历史的长河中。
就目前而言，综合法学家们所倡导的“建立统一的综合法学”这一目标，在某种程度上仍然显得过于理想化，法律综合化的未来并不如综合法学家们所想的那么乐观。因为在资本主义世界中各法学派的繁荣与衰败都与当时的历史背景有关，西方世界中是存在政治经济冲突的，不同利益集团之间的需求是不一致的，这就导致了对于不同的理论的法学派不能同等对待，必须有所取舍。
只要这些冲突存在，西方各法学派就不可能实现真正的融合。但是综合的趋势却不容忽视，这是历史发展的必然，法学的融合还有很长的一段路要走，不是一蹴而就的，这也就要求我们年轻一代的法律研究者发挥自己的智慧，不断探索法理学的奥秘，提出具有代表性的观点，为综合理论法学的发展增添光辉的一笔。
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关键词：法律道德法律与道德的关系哈特
一、引言
《洞穴奇案》是美国著名法理学家富勒著，陈福勇、张世泰译，由生活・读书・新知三联书店出版的著作。富勒虚构了一个洞穴里的杀人事件：五名探险者因山崩受困山洞，在受困后的第20天，食物用尽，威特莫尔提出用掷骰子决定吃掉一名成员来救火其他四人的建议，但在掷骰子前却反悔。其他四人却执意要掷骰子，此时威特莫尔保持沉默了，最后不幸的是选中了威特莫尔。四人在获救后，以谋杀罪被。最高法院裁定四人有罪并处以绞刑。50年后，一位老人被捕，并被控50年前犯有谋杀罪。这个老人就是当年被漏掉的吃人自保的探险者，现在需要对他的行为做出判决。与50年前一样，最高法院最后作出维持原判，判决老人绞刑。
看完案情，笔者基于一个普通公民的角度完全肯定的认为四人无罪，虽然他们确实实施了杀人的行为，但是那是在极端危险的情况--自己的生命受到了威胁，可以认为是人一种求生的本能，为了保全自己的生命而不惜牺牲他人的生命也是可以理解的。同时，五人也达成一个共同的协议，暂且认定为是对五人有同等约束力的规则。既然是规则，五人就得按此规则来行事，外人无权干预。而五人也确实是这么执行的。正如一个疯狂的赌徒，为了赢回赌本，不惜用自己的生命做赌注，既然是你情我愿，没有强迫，又有了口头协议，那么无论结果如何不利都是不可罚的。当然，以上是笔者脱离法律人的立场的观点。当读了九位大法官的判决陈词，即被带入了一个新的法律的世界，但是对十四位法官的陈述都不能完全的说服我，我更倾向于做出有罪的判决，因为一个人无论出于何种目的，只要实施了违法的行为，就应该受到法律的制裁。在有罪无罪反复的纠结中，对法律与道德的关系有了新的认识。
二、不同法学派对法律和道德关系的认识
1、历史法学派
关于法律和道德的关系，历史法学派的观点是：二者有一种共同的起源，但是在各自的发展过程中，它们却各奔东西了。其后期的代表人物祁克认为法律和道德具有紧密的联系，法律和道德都是精神性社会的生成物，法的渊源有习惯法和立法两种情况。法律与道德也有本质的区别--法律具有国家强制力的保障。
2、自然法学派
自然法学派认为道德性是法律的内在要求，法律和道德间存在着必然的概念性的联系，不具有道德性的法至少不是完全意义的法，即"恶法非法"。其代表人物为富勒，富勒认为法律作为一种有目的事业，具有内在道德和外在道德。
3、实证法学派
法律实证主义坚持法律和道德相分离，认为"恶法亦法"。引用奥斯丁的著名主张，即"法律的存在是一回事，其好与坏是另外一回事；法是否存在是一个问题，它是否符合某一假设的标准是另外一个问题；一个实际存在的法就是法，即使我们恰巧不喜欢它。"①其另一个代表人物当属哈特了，其一方面强调法律和道德的界限，又肯定法律中要保留一定的道德内涵，即保持最低限度的自然法。在后文将对哈特的这一观点进行细述。
4、综合法学派
综合法学派，也称为统一法学派。认为法律和道德相互交融。其代表人物为博登海默，提出"法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守。"②
综上所述，各法学派对法律和道德的观点不尽相同。笔者通过读《洞穴奇案》，愈发的赞同哈特关于法律和道德的关系的观点，既强调法律和道德的界限，又认为要保持最低限度的自然法，以保证道德和法律在现实中的并行不悖。
三、哈特对法律和道德的关系的认识
1、哈特眼中的法律、道德
哈特眼中的法律乃是专指实证法，即人所制定的法律。实证法不限于事实上过去存在和现在有效的所有法律， 还包括将来可能存在的和将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。哈特认为某些法律制度或规范与道德存在必然联系， 或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实， 并不足以否定法律和道德是分离的。哈特认为道德分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则， 而实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德。道德也有多种形式，本案中至少存在两种道德。第一种是自保，第二种是对他人生命权的尊重。自保，是不是具有正当性呢？本案中，四人就是基于自保才残忍的杀害了威特莫尔，于是威特莫尔的生命就受到了侵犯。"如果自我保全的欲求乃是一切正义和道德的唯一根源，那么基本的道德事实就不是一项义务，而是一项权利......唯有自我保护的权利才是无条件和绝对的。"③在这两种几乎处于同等地位的道德需要被选择时，被选择的一方必然要伤害到另一方。这样看来，四个人为了自己的生命而选择牺牲威特莫尔的生命又是可以被理解的。笔者完全赞同这一观点。特朗派特法官提出"道德比杀人自保更重要"，这是对公民生命权的一种剥夺，牺牲自我的美德是值得赞扬，但是绝对不能上升到法律的层次，强制公民在一定条件下宁可牺牲自我也不去杀人。哈特认为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明，却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律。
2、法律与道德是必须分离的
哈特是站在实证主义的阵营里的，主张法律与道德的分离，但不同于奥斯丁为代表的实证主义者，可以说是对其理论的扬弃。法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响， 也受到一些个别人所提出的开明地道的批评的影响，这些个别人的道德水平超过了流行的道德。但人们有可能不正当地对待这一真理，将它当作一个不同的命题的根据，即一个法律制度必须展示出与道德或正义的某些具体的一致性，或必须依靠我们服从法律制度的道德义务这种广为流传的信念。④他强调，一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须明示或默示地包括对道德或正义的引证。所以，他心中的法律实证主义的意思是指这样一种简明的论点： 法律反应或符合一定的道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。⑤可以看出，哈特对分离命题的论述事实上是建立在道德的不可知论的基础上的， 而且证明分离命题也很难不使用概念分析的方法。
3、分离的前提下不否认联系
哈特提出"法律与道德间的某些关联是很难否认的；但是这个法律与道德间无庸置疑的关系，却可能被错误地当做另一种有疑义的关系存在的征象，或甚至被误以为就是另外一种关系。"⑥本案中，伯纳姆大法官认为，赞同判探险者无罪的唯一理由在于他们对于探险者抱有一种同情，而这种同情很大程度上是普遍的、自然而然令人尊敬的，但这种同情，却不能对法律产生任何的影响。单独从道德上看，四人确实情有可原，就算有罪也不致死，退一步说也是可以被判缓刑的。
法律不可避免地受到一个社会道德和道德理想的影响。这些影响或者是通过突兀的、公开的立法程序成为法律，或者是沉默平和地通过司法程序影响法律。哈特认为，任何一个实证主义者都不会否认法律与道德的一致性，法规可能仅是一个法律外壳，因其明确的术语而要求由道德原则加以填充。
法律的解释有道德因素。法律相对于变幻莫测的现实而言，总是存在无法克服的滞后性，如果要将法律应用在具体的案件中，就需要解释法律，但是依照实证主义者的研究则必将司法模糊性予以去掉，而这与现实是格格不入的。所以，哈特说，法律的空缺结构有赖于司法的解释，而这种司法解释中的公正、合理、利益都展现了法官的司法品德。⑦
4、保持最低限度的自然法内容
哈特提出"最低限度内容的自然法"从内容上包括五个方面：第一，人的脆弱性。对人的脆弱性的保护是道德与法律规范设计的共同的体现，依靠道德和法律来"消极克制"。正是因为人性脆弱，才需要对道德法律规范对危害人身的伤害加以禁止。从实际生活中看，我们也可以发现，为道德上所禁止的伤害他人的行为，自法律上也加以禁止。第二，大体上的平等。这是道德和法律义务的基础。这一大体平等的事实就说明法律和道德两种义务的基础是一种相互克制和妥协的制度，同时，也说明道德的控制是不够的，还必须有法律形式的控制。第三，有限的利他主义。哈特假设人不是恶魔，也不是天使。实际生活中，人的利他是有限的，而经常存在的是对他人的侵犯，这就需要道德与法律的存在。第四，有限的资源。人类资源的稀缺和有限的事实会导致人们在争夺资源时产生竞争，这就需要某种机制来保证竞争不会导致社会混乱。这样的话，道德、法律这样的规则便会产生。在有限利他主义的地方，为建立对他人行为的最低限度的信心和保证人们相互合作，就需要这样的规则存在。第五，有限的理解力和意志力。哈特指出社会中的人们会因不同的动机来服从规则，但每个人都有着自己的利益倾向，只会按照自己的短期利益来行为，所以，人的理性就要求建立一个强制的制度来保障人与人之间的合作。⑧强世功认为哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些事实而不是价值，在坚持事实与价值分离的现代立场上，他坚定站在事实之上，甚至将事实作为价值的基础。本案中的事实：五人被困洞穴，一人被有预谋的杀害。按照哈特的理论，本案中的四人是有罪的。不能因为其处境值得同情而免于法律上的处罚。法的效力是依靠一个事实来判断的，这个事实蕴涵在承认规则之中。我们都会认同有预谋的杀人是犯罪行为，假设我们不知道四人是处于"洞穴"的情形下，只知道他们有计划的杀害了威特莫尔，那么我们一定会毫不犹豫的得出四人有罪的决定。在疑难案件中法官易受到政策、道德信念等因素的影响，法律执业者受公认的社会道德和广泛的道德理想的影响。这些影响或者是通过立法公然地进入法律，或者是通过司法程序悄悄地进入法律。
总之，哈特的"保持最低限度的自然法内容"是强调法律和道德的联系仅仅是一种偶然的事实，并不是必然的联系。
四、总结
哈特坚持站在法律和道德在概念上不存在必然联系的立场。笔者认为，法律和道德各有特质，法律不能完全等同于道德，同样，道德也不能完全的代替法律。法律的接受者也是法律的创设者，他们愿意服从法律不是因为法律的内容与道德的标准相吻合，而是因为法律是通过一种大众都认可的方式制定出的。
注释：
①张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
②[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：379.
③[美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003：185.
④[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：181
①⑤[美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.中国政法大学出版社.1999：182
②⑥[英]哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011：185
⑦吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）：107
⑧叶方兴，刘倩倩.哈特视阈中的道德法律化理论研究[J].黑河学刊.2008（06）：93
参考文献：
[1]张文显.法理学[M].法律出版社.2006：53.
[2][美]博登海默.法理学：法律哲学与法律方法[M]. 邓正来，译.中国政法大学出版社.1999
[3][美]列奥・施特劳斯.自然权利与历史[M].三联书店.2003
[4][英]哈特.法律的概念[M]. 许家馨，李冠宜，译.法律出版社.2011
[5]吴真文.试论哈特法律与道德划界限度的思想[J].道德与文明.2009（04）
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【关键词】商法；强行性规范；任意性规范
作为我国商法的标尺，《公司法》的变动无疑体现了整个商法价值及商法文化的更替。从2005年《公司法》大修，再到2013年的部分调整，其立法理念可归结为“放松立法管制，尊重意思自治”，而最为直观的表现就在于《公司法》对强行性规范与任意性规范的配置上。当我们提到商法的立法价值时，实际上是立足于强行性与任意性规范在商法中的配置角度。然而，对两者进行区分并不能简单从条文的“关键词”加以认定。事实上，许多条文都具有模糊性，难以区分是强行性规范或是任意性规范，这给司法实践带来不少难题。因此，本文认为有必要对两者内涵加以阐述，并将两者进行对比，以期得出区分的方法。
一、商事规范的理论分类
就商事规范的分类以及何为强行性规范、任意性规范，国内外学者已形成成熟的理论。以公司法规则为例，美国学者爱森伯格根据规则的表现形式，将其分为赋权性规则、任意性规则、强制性规则。学者柴芬思则依据促进还是限制了私人秩序为基础，将公司法规范分为许可适用规范、推定适用规范和强制适用规范。①我国学者汤欣则将公司法规则分为普通规则与基本规则，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度的规则，后者指涉及有关公司内部关系的基本性质的规则。②此外，国内学界还存在赵旭东的“内部关系说”，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事规范的分类，基本以规范本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性规范、许可性规范，亦或是推定性规范，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制性规范则排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。
就何为强行性规范、任意性规范，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律规范分为强行性规范与任意性规范，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性规范指允许以当事人合意或单方意志予以变更的法律规范。而强行性规范则是指不能依当事人的意志变更或拒绝适用的规范。在强行性规范的框架内，还包括强制性规范、禁止性规范。例如《公司法》第8条：“依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。”该条中的“必须”二字从肯定的角度否定了当事人的自由意志。又如《公司法》第35条：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”“不得”二字更加明确了当事人的消极义务。
二、强行性与任意性规范的内在价值
强行性规范与任意性规范是根据不同标准对法律规范的区分，因此两者存在明显差异性。这种差异性不仅体现在两者的内涵上，还体现于两者的价值取向以及法律效果。
德国学者潘恩指出：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。”③现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端的方向。根据两者的内涵，任意性规范是意思自治在商法中的集中体现，而强行性规范则是国家干预在商法中的体现。
从商法的形成与发展的历程上看，维护私法中的意思自治原则是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而达到预期的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的体现。而商事活动追求高效、便捷，这一点是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任意性规范集中体现了意思自治。任意性规范包括两种形态：默认适用规范和任择适用规范。以《公司法》为例，前者指若不被公司章程排除或予以变更则直接适用于该公司的规范。后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的规范。④随着时代的发展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，体现在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性规范明显带有公法性质，是国家干预的集中体现。
强行性规范与任意性规范虽然是两个不同范畴，对于法律规范而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者混同难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾两种价值是可行的，可以通过对条文规范的合理配置得以实现。然而深究到具体的条文中，则会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值所占的不同比重罢了。然而，理论上的混同，并不意味着在实际操作中可以不加区分，由于两种规范在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法实务中的混乱。
三、强行性与任意性规范的区分方式
对强行性规范与任意性规范进行区分，最直接的方式是对条文进行文义解释。文义解释是根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容的解释方法。⑤在条文中经常出现的“可以”“应当”“不得”“禁止”之类的词，这些词具有很强的指向性，由“可以”一词能很明确的认定条文为任意性规范，而“必须”“不得”“禁止”之类，从措辞强烈程度即可判断出条文为强行性规范。此外，有些条文中还包括了“按照约定”“由公司章程规定”等辅语言。这些语词无疑将条文指向任意性规范。以《公司法》第42条为例：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该条前半部分规定了股东的表决方式，即以出资比例为标准，后半部分的但书表明股东可以以公司章程的形式协商表决方式，并不限于出资额。可见，该条为任意性规范。
以上所提到的“可以”“必须”“不得”等关键词较为明确，通过这些词可以直接判断出条文是任意性或强行性，较难判断的是“应当”。在公法领域，如刑诉法，应当等同于必须。但在商法中，却不能将两者划等号。例如《公司法》第17条第2款：“公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。”该条中的应当，显然不是必须的意思。而对整个条文进行理解，该条更像是一个倡导性规范，旨在鼓励商事主体的一定行为，依旧属于任意性规范的范畴。再如《公司法》第20条第2款：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”显然，这里的应当等同于必须。对于这种一词多义的情况，我们不能再拘泥于文义解释，而应根据具体条文情境，揣度立法者的目的。正如拉伦茨所言：假使法律的字义及其意义脉络仍然有做不同解释的空间，则应优先采纳最能符合立法者的规定意向及规范目的之解释。⑥立法者的目的可以依当时的社会背景、法制环境、立法动机加以判断。上文两例对应当一词的判断，其实就是从目的解释的角度出发，在文义解释无法适用时加以补充。
四、结论
对商法中的强行性与任意性规范加以探讨并区分，一方面是对现今商法立法趋势的眺望，另一方面则是对商法在实际操作过程中产生的问题的一种解决渠道。从理论而言，商法条文既能体现强行性，又能体现任意性，只是程度大小不同而已。然而在实务中，我们却需要将两者明确区分，避免产生诸多分歧。
注释
①相书记：《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第8期。
②汤欣：《论公司法的性格――强行法抑或任意法》，《中国法学》2001年第1期。
③李双元、宋云博：《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》2013年第3期。
④林恩伟：《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文，第13页。
⑤张文显：《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页。
⑥张强：《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》2011年第1期。
参考文献
[1]相书记.《强行法抑或任意法――论公司法的规范配置及适用》，《黑龙江省政法管理干部学院学报》，2010年第8期.
[2]汤欣.《论公司法的性格――强行法抑或任意法》.《中国法学》，2001年第1期.
[3]李双元，宋云博.《对我国“商法特征”若干界说的实证分析思考》，《时代法学》，2013年第3期.
[4]林恩伟.《论公司法中强制性规范的识别与适用》，宁波大学2011年硕士学位论文.
[5]张文显.《法理学》，北京大学出版社2011年第4版，第239页.
[6]张强.《商法强制性规范的法律解释方法》，《法律方法》，2011年第1期.
篇9
[关键词]语言游戏；语境规则；法律的内、外在陈述；反科学主义
一、哈特与维特根斯坦：一个思想外史的考察
20世纪的西方哲学发生了一个翻天覆地的变化，那就是出现了所谓的哲学的“语言转向”，语言成为哲学所关注的中心问题，对语言进行逻辑分析和概念分析也成为哲学尤其是英美哲学的主要方法，分析哲学在英美哲学界几乎是一统天下，成为哲学的主流。一般认为，分析哲学的发展可以分为三个阶段，第一个阶段是在数理逻辑创立后兴起的运用现代逻辑方法对语言进行逻辑分析以澄清语言意义的哲学活动；第二个阶段主要是在二战后兴起的由对日常语言的关注而引发的对日常语言的使用进行描述和概念分析的潮流；第三个阶段则是在现代逻辑有了新的发展（如出现了模态逻辑、时态逻辑和道义逻辑等非经典逻辑）以及美国实用主义的复兴影响下而出现的哲学研究方法和观点。其中，第二个阶段分析哲学的重心几乎完全就在英国，并且主要就是在剑桥和牛津两所著名的大学。在剑桥，主要以后期维特根斯坦为代表；而在牛津，则是以奥斯汀、赖尔和斯特劳森等人为代表的日常语言学派，又称牛津学派。而哈特当时就在牛津大学教授哲学。他敏锐地注意到这股新的哲流，积极主动地融入其中，并成为日常语言学派的代表人物之一。其后，哈特接替古德哈特任牛津大学法理学教授，便将这种新的哲学方法引入到法学研究当中，把先前枯燥乏味的英国法理学改造成为一门真正的法哲学，创立了新分析法学。
而哈特真正开始自己的学术生涯的时间正是后期维特根斯坦思想产生并逐渐成熟的时期，哈特是否与维特根斯坦本人有过接触，目前并没有相关记载佐证，但在莱西关于哈特的传记中，我们可以钩稽出一些维特根斯坦对哈特影响的证据。首先，我们可以看到维特根斯坦对于整个牛津学派的影响，如莱西在传记中提到，虽然维特根斯坦的《哲学研究》一书直到1953年才出版，但维特根斯坦的课堂笔记《蓝皮书》和《棕皮书》的复印本在1940年代中期就已经通过非正式渠道流传开来，而牛津学派著名的周六晨会就曾对维特根斯坦的这些后期思想进行过多次讨论。另外，不少牛津学派的成员都对维特根斯坦极为钦佩，如汉普舍尔记得大部分牛津哲学家都承认维特根斯坦是“这门学科中爆发的一个天才”，斯特劳森也对《哲学研究》赞赏不已，并承认当他第一次读到《蓝皮书》时，“我觉得自己第一次看到了思想，尽管它是裸的”。甚至代表牛津这股日常语言哲流的口号“不问意义，只看用法”也是来自维特根斯坦。其次，维特根斯坦的思想对哈特本人也产生了极大的震撼，如哈特在日记中记载了他阅读《蓝皮书》的感受，认为这本书促使他放弃了对某些知识问题复杂性的极端认识，并让他设法寻找某种更为简单精致的分析。而后来，他甚至说《哲学研究》是“我们的圣经”。1988年，哈特的忘年交萨默斯到牛津拜访他时发现，暮年的哈特仍沉迷于维特根斯坦且刚刚读完麦吉尼斯的维特根斯坦传并心有戚戚。另外，哈特在1970年代出版了两本书《边沁研究文集》和《法理学与哲学论文集》，这两本书的封面分别是蓝色和棕色，其意图在于响应维特根斯坦的《蓝皮书》和《棕皮书》；哈特曾受教于魏斯曼，后者是维也纳学派中除石里克外与维特根斯坦关系最为密切的学者，而哈特的得意门生P.M.s.哈克则是著名的维特根斯坦研究专家。
然而，虽然我们钩稽出了这些维特根斯坦对哈特影响的证据，但总体来说，关于维特根斯坦对哈特直接影响的材料还是比较单薄，尤其是，哈特在自己的著作中明确提到维特根斯坦的地方很少。不过，对于本文来说，这并不构成大的问题。英籍匈牙利科学哲学家拉卡托斯在《科学研究纲领方法论》中提出，思想史的研究可以分为两种，一种侧重于研究思想发展中那种通过客观观察可以得见的外部关系，主要是影响一位学者思想的人生经历和社会事件等，譬如某某思想家读了某某思想家的著作、某某思想家与某某思想家之间有相互的师承关系，等等，称之为思想外史；一种侧重于研究思想发展中那种不易得见的内部逻辑关系，称之为思想内史。与外史不同，内史不是从外部观察得见的，而是需要研究者根据自己的解释和理解进行理性重构而成的。因此，用这种分类方法来说，本文主要想考察的是思想的内史而不是外史，或者用英国哲学家达米特的话来说，是思想的历史而不是思想家的历史。前述对于哈特与维特根斯坦之间的思想外史的考察仅仅是为我们进入思想内史提供一个感性的认识，而后者才是我们下面所要讨论的主题所在。本文接下来所要做的，就是从后期维特根斯坦哲学中最具代表性的“语言游戏”说的视角，对哈特法哲学理论中颇具特色的关于法律陈述（尤其是关于内在陈述和外在陈述的区分）的论说作一番解读，并揭示其中所蕴涵的反科学主义的哲学取向。
二、“语境原则”与法律陈述的语言学方法
“语言游戏”是维特根斯坦后期思想的核心概念，人们甚至有时就把后期维特根斯坦的思想径直称为“语言游戏论”，以与作为前期维特根斯坦思想之总结的“语言图像论”相对应。“语言游戏”这个概念最初是在《蓝皮书》中提出来的，意指“孩子刚开始使用语词时的语言方式”、“语言的原始形式”，后来维特根斯坦对这一概念作了进一步的扩展，即“通过逐步增加新的形式，我们可以从诸种原始形式构造起诸种复杂的形式”，这些复杂的形式也可以称为“语言游戏”。到后来在《哲学研究》中，维特根斯坦赋予了“语言游戏”更为广泛的意义：“我还将把语言和活动——那些和语言编织成一片的活动——所组成的整体称作‘语言游戏”’（第一部分，7节）。可见，“语言游戏”主要地是指语言的使用方式。当然，“语言游戏”这个概念作为后期维特根斯坦思想的核心概念，具有丰富的内涵，后期维特根斯坦的许多主要论题如意义即使用、遵守规则、生活形式等等都是由“语言游戏”所生发出来的。在笔者看来，维特根斯坦“语言游戏”这一思想的核心观点主要体现为两点：一是我们不能孤立地理解一个语词、一个句子，而应当把它们置入它们所赖以存在的语言环境，比如说，我们只有在整个象棋游戏中才能理解什么叫做一个“卒”，一个“兵”，什么叫做“跳马”，什么叫做“将军”，在语言哲学中，这样的一种观点被称为“语境原则”（context princi-ple）。二是在于，它让我们意识到，语言并不仅仅是作为一种符号表征用来描述世界的，它还有很多用途，语言的不同用法就形成了不同种类的语言游戏，在语言哲学中，这可以被称之为语言游戏多样性论题（diversity thesis of languagegame）。我们下面的讨论就将紧紧围绕这“语言游戏”的这两个思想内涵展开。在这一部分，我们主要讨论语境原则在哈特法哲学理论中的运用，而在下面两部分，将重点讨论语言游戏多样性在哈特法哲学理论中的体现及其所蕴含的哲学倾向。
“语言游戏”这一概念意味着我们要理解一个句子，必须将其放在其所在的语言游戏当中。这涉及如何确定意义的基本单位的问题。在近代，洛克、休谟、密尔等人大多把词看做意义的基本单位，但边沁已开始把句子看做意义的基本单位。到了现代，弗雷格提出了著名的“语境原则”，主张语词只有在句子中才能确定其意义，这也就意味着意义的基本单位是句子而不是词。早期维特根斯坦接受了弗雷格的这一原则，认为“只有命题才有意义；只有在命题的联系关系中名称才有指谓。”而到了后期，维特根斯坦更进一步把语言游戏看做意义的基本单位，“在他看来，无论词或语句都没有独立的意义，它们只有在语言游戏中才能获得意义，词和语句的意义都是在语言游戏中确定的。”维特根斯坦举例说：
设想一个语言游戏：B根据A的提问向他报告一堆板石或方石的数目，或堆放在某处的石料的颜色和形状。——某个报告可能是“五块板石”。那么，“五块板石”的报告或断言和“五块板石！”的命令之间的区别是什么呢？区别在于说这些话在语言游戏里所扮演的角色。（第一部分，21节）
也就是说，同样一个表达式，在不同的语言游戏中就具有不同的意义，在命令的语言游戏当中，“五块板石”意味着“给我拿五块板石来”，而在报告的语言游戏当中，“五块板石”则意味着“这儿有五块板石”。而我们要弄清表达式到底说的是什么意思，首先就必须知道我们正在玩的是什么语言游戏。
哈特也注意到了这个问题，在他的牛津大学法理学教授就职论文《法理学中的定义与理论》中，他批评了那种孤立地考察法律语词和法律语句的做法，强调要从整体语境出发来理解法律语词和法律语句。当然，在这篇文章中，他明确地说自己的这种观点是来自于边沁：
很久以前，边沁就发表了他的告诫，指出法律语言需要一种独特的阐释方法……他说，我们一定不能把这些词汇拆开了、孤立地去看，而应把它们放回到它们的扮演独特角色的句子中去，从而进行一个整体的考量。我们切勿仅仅去考虑词汇“权利（right）”，而应考虑的是句子“你拥有一项权利”；也切勿仅仅去考虑词汇“国家”而应考虑的是“他是这个国家的一个成员或一名官员”。
而在该文其后的论述中，哈特对于这一语境原则的运用有明显扩大的趋向，即他不仅认为法律词汇必须放在一个句子中来进行考察，而且还认为包含这些法律词汇的句子也必须在整个法律制度的背景下才能得到理解。他在探讨法人概念的时候引用了梅特兰曾经举过的一个例子：假设有一个国家叫做纳斯夸米亚（Nusquamia），和许多国家一样，它也负债累累，你正好也是它的债主之一，它欠你1000英镑。那么，当纳斯夸米亚欠你1000英镑的时候，到底是谁欠你1000英镑？哈特认为这种问法本身就是成问题的，因为唯一的答案就是再次重申：纳斯夸米亚。而这等于什么都没说。正确的方法则是把“纳斯夸米亚欠你1000英镑”这个陈述作为一个整体来对待，并且可能要用如下方式来描述它：
1.这里，在纳斯夸米亚的版图范围内有一套正在起作用的法律体制；根据这个体制的法律的规定，遵循特定条件的特定人，可以为某种目的而被授权去接受一笔款项，以及为其他行为。这类似于那些按照要求在私人个体之间签订借款合同的人们的行为。
2.当这些人去为这些行为时，特定的后果就会接踵而至，这些后果与那些由私人间类似行为所具有的后果非常相像。它们包括法律所规定的人从法律所规定的那些资金中偿还所欠款项的责任。
3.“纳斯夸米亚人欠你1000英镑”的表述并不能说明存在这些规则，也不能说明存在这些情况；但是在特定的情况下当这些规则存在时，这个表述就是正确的，并且会被用于在特殊个案中根据这些规则推出一个法律结论来。
简单地说，就是一个法律陈述必须从其所在的法律体制中获得它的意义。而这样一套法律体制也就可以被看做是一种语言游戏，借用维特根斯坦的话来说，就是由法律语言和法律活动所编织成的一个整体，任何一个法律陈述都只有在这样一种语言游戏中才能够被人们所理解。
三、“语言游戏”的多样性与法律的内、外在陈述的关联
如前所说，维特根斯坦提出“语言游戏”这个概念是为说明语言活动的多样性，以批评那种试图以一种语言游戏来说明其他语言游戏的简单化、单一化的倾向。从多样中把握统一自古希腊以来就是哲学的一个重要主题，也是哲学探究的一个重要目的。维特根斯坦在其早期哲学思想中也秉持这样一种单一主义的观点，并得出了“语言图像论”的结论，即把语言看做对于现实世界的摹写，语言的功能就在于反映世界、描画现实，用后期维特根斯坦的观点来看，这也就意味着，任何语言活动都可以归结为这样一种唯一的“语言游戏”。而后期维特根斯坦对于前期维特根斯坦的批评，在很大程度上就是从对这种单一语言游戏观的否定开始的。在《哲学研究》中，维特根斯坦举了很多例子来说明语言游戏的多样性。例如：
下达命令，以及服从命令——
按照一个对象的外观来描述它，或按照它的量度来描述它——
根据描述（绘图）构造一个对象——报道一个事件——
对这个事件的经过作出推测——
提出及检验一种假设——
用图表表示一个实验的结果——
编故事；读故事——
演戏——
唱歌——
猜谜——
编笑话；讲笑话——
解一道应用算术题——
把一种语言翻译成另一种语言——
请求、感谢、谩骂、问候、祈祷。（第一部分，23节）
在这些例子的结尾，维特根斯坦特意说道：“把多种多样的语言工具及对语言工具的多种多样的用法，把语词和句子的多种多样的种类同逻辑学家们对语言结构所说的比较一下，那是很有意思的（包括《逻辑哲学论》的作者在内）。”这也就是说，后期维特根斯坦对于包括他（前期）在内的“逻辑学家们”对于语言的简单化认识予以了否定，而这种否定的目的在于揭示人类思维中存在的这样一个问题，即“按照维特根斯坦的观点，我们对语言形式本身的误解，最常见的是把不同的语言游戏混淆起来，或者认为某种语言游戏是唯一合法的。”
在哈特《法律的概念》一书中，我们也能常常碰到与维特根斯坦关于语言游戏多样性的论述极为相似的观点。在本文中，笔者主要从法律陈述的角度来对此作一比较，这也就是哈特非常著名的关于法律的“内在陈述”和“外在陈述”之分。
哈特是从“义务”这一观念出发运用他娴熟的语言分析技巧逐步得出这一著名区分的。哈特认为，说某人被迫去做某事（be obliged to……）与说某人有义务做某事（have an obligationto……）这两种陈述是不同的。前者通常是关于行为由已作出的确信和动机的心理学陈述，后者则不是。因为前者所说的“确信”和“动机”并不一定是后者作出陈述所必需的，并且，我们说某人“被迫”做某事通常是他实际上已这样做了，而说某人“有义务”做某事与他是否实际上了做了并没什么关联。把二者等同将导致以心理学的感情术语误释规则的重要的内在方面。也就是说，法律作为一种语言游戏不同于其他种类的语言游戏，为了强求表达一致而把它与其他语言游戏相混淆不仅会产生理解上的混乱，而且会使我们对法律自身的一些重要特征视而不见。这其中最重要的就是所谓的规则的“内在方面”。规则的“内在方面”是哈特在分析社会规则与习惯之间的区别的时候所提出的一个概念。他认为，从外观上看，社会规则与习惯都是观察者能够记录下来的有规律的统一行为，但显而易见，社会规则与习惯是不同的，两者最重要的区别在于，“如果一个社会的规则要存在的话，至少有某些人必须将有关行为看做该群体作为整体应遵循的一般标准”，这就是规则的“内在方面”，而习惯的存在则无须这样一个内在方面。正是因为规则有这样的一个“内在方面”，这就产生了一些关于规则的特殊表达，就像维特根斯坦惯常所做的那样，哈特以国际象棋为例对此进行说明：
国际象棋棋手们不仅有以同样方式移动王后的类似的习惯，……而且……他们将此行为方式看做所有参赛者的一个标准。每个棋手不仅本人以一定方式移动王后，而且对所有以那种方式移动王后的行为的适当性“有看法”。这些看法在偏离行为现实存在或出现预兆时，体现为对他人的批评和对他人提出服从要求；在接受别人的批评和要求时，体现为接受这种批评和要求的正当性。为了表达这种批评、要求和承认，一系列“规范性”语言被人们所采用。如“我（你）不应该那样移动王后”。“我（你）必须那样移动”，“那样是对的”.“那样是错的”。
而在此类表达上常常发生的错误就在于：规则的内在方面经常被曲解为与外部可见的身体行动相对照的纯粹“感情”问题。哈特对此论述道：
毫无疑问，在规则被社会群体普遍接受，并一般受到社会批评和要求遵守的压力所支持的地方，个人可能经常有类似于受限制或被强制那种心理上的体验。当他们说他们“感到受约束”而以某种方式行为时，他们可能实际上指的就是这些体验。但对于“有约束力的”规则的存在来说，这种感受既不是必需的，也不是充足的。说人们接受某些规则但从未有过受强制的感受，这种说法是不矛盾的。所必需的是，对作为共同行为标准的某些行为模式应存在着审慎的、沉思的态度，而且这种态度本身应表现在批评（包括自我批评）、要求服从以及对这种批评、要求之正当性的承认之中。所有的批评、要求和接受都在“应当”、“必须”、“应该”、“正确的”、“错误的”等规范性语词中发现它们特有的表达。
而“义务”观念作为这样一种“特有的表达”，正是从规则的“内在方面”看待自己和他人行为的观念，哈特称这样一种站在“接受规则并以此作为指导的一个群体成员”立场上所具有的观点为“内在观点”，与之相对应的是“仅仅作为一个本人并不接受这些规则的观察者”所具有的观点，即“外在观点”。而从内在观点出发所作的陈述他就称之为“内在陈述”，从外在观点出发所作的陈述就称之为“外在陈述”。显而易见，“内在陈述”是法律这种“语言游戏”所特有的表达，也是我们理解法律这种社会现象的关键所在。否则，我们将无法区分规则与单纯习惯甚至是偶然的行为一致性，也无法获得规则的观念。
哈特似乎对自己提出的这两种陈述的区分颇为自得，紧接着就运用这一理论在法理学中争论不休的法律的“效力”与“实效”问题上小试牛刀。他认为，只要清楚地认识到内在陈述与外在陈述的区分，那么有关法律“效力”观念的许多模糊不清之处就可迎刃而解。在他看来，与“效力”有关的陈述属于内在陈述，因为“某一个特定规则是有效力的这种陈述意味着它符合承认规则所提供的一切标准。”而与“实效”有关的陈述属于外在陈述，它“意指一个要求某种行为的法律规则多半被遵守的事实”。这也就是说，关于“效力”的陈述和关于“实效”的陈述是处于两种不同的语言游戏之中，“效力”和“实效”之间没有必然的联系，更不能把两者相混同或企图用其中的一个来涵盖另一个。而哈特运用内在陈述和外在陈述的理论来区分“效力”和“实效”的一个重要目的，就在于批驳法律现实主义的预测论：即断言一个规则的效力就是预言它将由法院或某一其他官方的行为强制实施。他认为，预测论表面上的合理性在于：对旁观者可能记录下来的事实——这一制度一般地是有实效的并可能继续有效——所作的外在陈述的真实性，通常是接受规则并对义务或效力作出内在陈述的任何人的前提。但它却忽视了内在陈述的特殊性，把它作为关于官员行为的外在陈述。这也就混淆了两种不同的语言游戏，从而导致法律理解上的谬误。譬如，很明显的是，当官员在司法判决中作出关于法律规则的效力的陈述时，他显然不是在预言他自己或其他官员的行为，而是表明他作出这个判决的理由。
四、法哲学中的反科学主义意蕴
根据前一部分的分析，法律现实主义的预测论犯了用外在陈述抹杀内在陈述的毛病。那么究竟是什么动机驱使他们这样做的呢？我们前面已经提到，“语言游戏”这个理论的提出，在很大程度上是为了治疗人类思维中单一主义这种理性疾患。而这种理性疾患自近代至现代以来最突出地表现为一种科学主义的思维模式，即在近现代科学迅猛发展、科学观念深入人心以后，人们往往倾向于用科学的语言尤其是用描述经验事实的那种所谓的“客观中立”的语言来解释一切现象——无论是自然现象还是社会现象——从而希望对一切现象都做出所谓的“客观的”因而也是“科学的”说明。这也就导致在人文社会科学中出现了一股十分强大的科学主义倾向，希望将自然科学中的成功也搬到人文社会科学的研究中来，从而使人文社会科学也像自然科学那样精确、客观。法学领域自不例外。实证法学可以说是这种法学科学化的典型代表。边沁、奥斯丁区分立法学与法理学，其目的就是为了把法律作为一个客观对象来进行研究，他们开创的分析法学因而也被他们视为一种关于法律的科学。甚至法理学作为一门独立的学科从哲学中脱离出来也正是始自奥斯丁。凯尔森也明确声称自己的纯粹法学是一门法律科学而非法律政治学，他的法学之所以是纯粹的就是因为他要把法律科学从其他不相干的因素（诸如心理学的、社会学的、伦理学的以及政治学的因素）中解放出来，他并且认为这是他的理论的方法论基础。他们的这种科学倾向就在他们具体的法学概念和法学观点中体现出来了。无论是奥斯丁的（以威胁为后盾的）“命令说”还是凯尔森把真正的法律仅仅看成是“下达给官员的实施制裁的有条件的命令”，都是一种用描述经验事实的术语来阐释法律现象的企图。对于这一企图，哈特一针见血地评论道：
认为法律就是命令这一著名的理论只是一个更为宽泛也更富野心的主张的一部分。奥斯丁说命令是“理解法理学科学与道德规范的关键，”当代一些以“强制性”或“规定性”的术语去阐述道德评判的努力就是这种极富野心的主张的遥远回响。
然而，岂止是实证法学有这样的“野心”，社会学法学——包括通常被归于其中的法律现实主义——同样也具有这样的“野心”，甚至有过之而无不及。对此，毕克斯有颇为精到的论述：
要将法律研究立基于“科学的”——客观的，不合偏见而纯粹的——基础之上的努力，促使许多早期的法律实证主义者，尝试去创建一种理解法律行为与法律概念的严格的经验主义方法，由此将其理解为过去的、当前的以及将来种种因素的应变量。法律理论中的这类探讨，可以在那些要为社会科学研究探索一种“科学”方法的更为广博的研究中见到，这些方法当能与“硬科学”（例如物理学与化学）所运用的方法相提并论，由此，理论就将只以对事件的“客观”观察作为基础，这些事件则可以轻易复制或者得到其他理论家的确认（用稍稍技术一点的话说，就是法律的“规范性内涵”被化约成了“经验性内容”）。因此，法律规则也就根据公民过去遵守法律的倾向、立法者对于特定种类语言的运用、将来施加制裁的可能性、对法官将会如何判案所作的预期等等因素来进行分析了。
可见，以“预测论”为代表的法律现实主义，正是——相比实证法学——“研究探索一种‘科学’方法的更为广博的研究”。从预测论的表述我们就能很明显地看出这一点：说法律实际上就意味着当某人违反一个规则时，我们可以预期法院会做出何种处理。这种说法和我们平常说“天空乌云密布，估计快下雨了”并无二致，因为我们只是对经验事实有所陈说，这也正是外部陈述的特征所在。而导致采纳这种言说方式的，正是那种科学主义的理论倾向和思维模式，用哈特对阿尔夫-罗斯的评论来说就是：在法律现实主义者看来，“能够表征法律并且使之适合现性法律科学的特征的唯一适宜的方法，就是一个具有经验科学之诸种陈述的结构与逻辑的方法。”
篇10
西方法律思想史上，17-18世纪自然法学占主导地位，思想家将自然法解释为人的理性或本性的体现，称为古典自然法学派。19世纪初，随着资本主义的逐步发展、繁盛及兴旺，思想家主张“法律就是主权者的命令”、“恶法亦法”等，兴起了分析实证主义法学派。
19世纪末20世纪初，思想家强调法律应该具有绝对的价值准则、正义高于实在法的自然法学观点，产生了新自然法学派。随后，社会发生巨大变革，为了适应社会变化发展的需求，诞生了社会学法学派。这三大法学流派呈三足鼎立之势又互相靠拢，既传承了以往各法学流派的理性思索，又赋予创造性地发展了法理学。
一、自然法学派
自然法学派包括古代自然法学派、古典自然法学派和新自然法学派，本文评述新自然法学派。新自然法学派包括神学的自然法学派和非神学的法自然学派，本文评述前者，其代表人物有马里旦。
马里旦将自然法与人权、民主制度、社会改良等结合起来，并提出兼顾权利和义务的观点。他认为，自然法具有本体论和认识论两重要素，本体论方面，自然法源自人的本性，是从人性或人本质中产生的适当的规则或理想秩序;认识论方面，自然法是一种难以直观发现的不成文法，只有依靠人的道德良知、认知能力和社会经验的逐步发展，并最终依靠神的启示才能发现。
他根据阿奎那的学说，将法分为永恒法、自然法、国际法和实在法。永恒法是上帝统治宇宙的法律，自然法是对永恒法的参与。国家法是处理市民社会和各国间关系的法，是自然法的延伸。实在法是特定社会中制定的法律，并随社会条件的不同，内容也有变化。
马里旦强调人权问题，他认为人权的社会哲学基础是自然法。在自然权利和人权方面，他认为自然法既规定了人的基本权利，比如生存权、人身自由权、宗教自由权等，也规定了人的基本义务，但是以权利为主，但要兼顾义务。
二、分析实证主义法学派
分析实证主义法学派的核心是对法律进行一种实证客观的分析，注重于现实法律规则或者规范本身的研究。分析实证主义法学派的代表人物有约翰.奥斯汀、汉斯.凯尔森、哈特。
奥斯汀发展边沁的功利主义理论，提出“主权者命令”说，主张法律是主权者的以制裁为后盾的命令，他将法律的本质与命令、制裁紧密结合起来，作为判断法律的标准，不考虑法律是否合乎正义和法律好坏，因而出现了恶法亦法的现象。
凯尔森提出“纯粹法学”理论，纯粹从法律规范角度分析“什么是法律”的问题，他主张从结构上分析实在法，而不是从心理上或者经济上解释它的条件或者从道德上或政治上对它的目的进行评价。凯尔森分析法律时，过于强调纯粹公式，忽视了创造、适用和遵守法律的人的因素，没有探讨法的社会目的和社会效果。
哈特是新分析法学的代表人物，他将语义分析哲学引入法学研究，主张建立法学理论应致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎么样使用的，强调法律的词语、概念依其被使用的环境、条件和方式，存在多种含义。哈特批判了“主权者命令说”，他将规则引入法学研究中，提出法律规则可分为“第一类规则”和“第二类规则”，前者设定义务，适用于简单的原始社会，后者授予权力，适用于复杂的大型社会。
哈特与凯尔森的理论具有连续性，但其更具有合理的科学性，他对凯尔森提出的纯粹法学拒绝考虑包括社会事实在内的“超法律的因素”的极端主张，强调运用社会学方法，他认为，法律是一种社会化结构，要以社会目的、社会作用和社会基础为根据解释法律。
在法律和道德关系方面，哈特提出广义的法律概念，他认为，每种法律制度都要受到社会道德和广泛道德的影响，这种道德影响或者通过立法明显地表现出来，或者通过司法判决潜移默化地起作用。新分析法学家克服了早期分析法学和纯粹法学的许多缺陷，提高了分析主义法学的能力，阐明了一直困惑法学家的问题，并扩大了实证主义法学的范围。
三、社会学法学派
19世纪末，西方从自由资本主义进入垄断资本主义阶段，社会竞争激烈，社会矛盾激化，劳动、福利、教育、交通、住房、经济等方面的问题需要运用政治的、法律的手段进行调节，诞生了社会学法学派。该学派认为，法律是社会控制的工具，而不是手段;法律是一种社会制度，既可以通过经验发现它，又可以有意识地创造它;法律是促进和保障社会利益，而不是制裁。社会学法学派主要代表人物是罗斯科.庞德。
罗斯科.庞德认为，社会学法学目前所要解决的主要问题不是创立、解释和运用法律，应更加注意与法律有关的社会事宜。他强调，研究法律制度与法律学说的效果，要根据社会生活中法律规范所造成的后果进行研究;为准备立法要进行社会学研究;要研究法律生效的实效手段;研究法律的立法应该是既对司法、行政和立法以及法学活动进行心理学研究，又要对理想哲学进行研究;对法律制度史进行社会学的研究;要承认对法律规则分别情况加以适用的重要性;要研究普通法系国家中司法部的作用。社会学法学是特定历史时代的产物，它顺应和反映了法律社会化发展的要求，代表了社会发展具有重要意义。
四、三大法学流派对中国法治建设的影响
自然法学派将人类从封建专制的束缚中解脱出来，它解放人的思想，尊重和保障人权，给予自由、公平、平等的理念。所以，自然法思想的出现为我们构建自由、平等、公平、正义的法律制度奠定了基础。
实证主义法学派奥斯汀的“主权命令说”，尽管其对法律的本质论、法律的分类以及法律的共同原则等限制了法律的内容、范围和来源，只是形式主义的，不科学的。
但是，奥斯汀的分析法学使法学研究从古典自然法学的不确定状态中解脱出来，变为明确实在的法理学实证分析研究，这对中国法学史的发展具有相当的推动作用。凯尔森的“纯粹法学”理论，反对法学研究中掺入任何价值标准和意识形态因素，从纯粹法律角度出发分析“什么是法律”的问题，研究法律内部的逻辑性，为树立法律至高无上观念作出了重大贡献。
另外，实证主义法学提醒不能过分强调道德因素在我国法治社会建设中的作用。如果我们在法治社会的建设过程中，总是强调道德对于法律的指导性，不仅会破坏法律的稳定性和严肃性，使法治社会难以建成，而且会重蹈覆辙，踏入人治的老路。生活中，我们常常可以看社会舆论、道德评价对法院独立司法审判的干涉，即使司法工作人员依法办案，严格遵守法律程序做出判决也会因社会压力而改变初衷判决。建立真正的法治社会要依法治国，而不是受制于社会上各种社会舆论和道德观念。
因此，法治社会中为体现法律的权威性和独立性，法官在解释和适用法律的过程中必须严格依据现有法律规范，必须排除各种非法律的如政治争议、道德评价等价值因素对司法过程的干扰。
关于社会学法学，从保障个人利益转化为保障社会整体利益，它提醒我们在不能过分追求公平、正义、自由等价值观念，要考虑社会整体利益，他注重法律的功能和实际效用。
因此，在中国大力倡导依法治国时代，我国需要借鉴和学习自然法学、实证主义法学和社会学法学的精华理论以推动中国法治进步。基于自然法学存在多种不确定的道德因素，社会学法学强调法律的功能和实际效用，而实证主义法学最适合当前中国的法治发展。(作者单位：吉林财经大学)
