离婚的法律条文范文

导语：如何才能写好一篇离婚的法律条文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

转移重点

一位法律系教授对即将成为律师的学生们讲解如何处理棘手的案子。他建议说：“你为一个案件出庭辩护时，如果事实站在你这边，就着重强调事实；如果法律条文站在你这边，就着重强调法律条文。”

这时，一个学生问：“如果事实和法律条文都对我不利，那怎么办?”

教授：“在这种情况下，把重点转移到桌子上，重点敲桌子。”

衰退、萧条、恐慌

一个大学生请一位著名的经济学家给衰退、萧条、恐慌等词下个定义。

“这不难，”专家回答，“衰退”时，人们需要把腰带束紧。‘萧条’时就很难买到扎裤子的腰带。当人们没有裤子时，‘恐慌’就开始了。

速度为证

有个少年体校，专门培养田径运动员，隔壁是一个梨园。

学生们每天努力练功，成绩喜人。梨园的主人是个老农，每天辛苦劳动也收获了。

这天老农气呼呼地找到体校校长，说：“你们的学生偷了我的梨!”

校长说：“你怎么知道是我们的学生呢?”

老农说：“我放狗都没有追上他们，不是你的学生还有谁?”

校园笑话

那天我们班上计算机的选修课，因为是上机课，电脑又都可以上网，所以没人在听老师讲课，大家都在QQ群里乱聊起来。

A：我想逃课啊，这课太无聊了。

B：好啊，我们一起逃。

A：猜这老师几岁?

c：肯定有40，都老成这样了。

D：对对对……

此时一个平时不发言的网友说：同学们好，我30了。

一阵冷风般的沉默后……

A：冒充老师，拖出去打!大家别信他，肯定是冒牌的，他要是老师，我就教你们当黑客!

此时，老师站起来说：“A，你下次来上课吧。我也想学当黑客……”

人狗有别

一位妇人带她的狗去理发。当被告知要40美元时，她十分震惊。

“我理发也只要9美元!”她轻蔑地说。

“但你不咬人吧?”理发师很快地回答。

十分有才的播音员

广播一：今晚七组的张二栓结婚，给大伙放露天电影，片子叫个啥《中国式离婚》。请乡亲们锁好门，自带板凳前往，张二栓还有瓜子给大家吃，过后不补!

广播二：明天乡里来我村进行油菜生产大检查，请各位明天主动到地里去，见到检查组主动打一下招呼，免得他们心里犯嘀咕!

广播三：据气象部门通知，明天好像有雨，望大家做好下雨的准备!

广播四：注意啦!有一头傻黄牛正在五组李思思的油菜田里吃油菜，请牛主赶快牵回去。要不然李思思发现了就要“母老虎发威”啦!

篇2

一、法律对婚姻家庭的过度介入，容易忽视社会各方面对婚姻家庭关系所具有的整合功能，使人们对婚姻家庭关系的司法救济产生过高期望

除法律以外的其他能够对婚姻家庭关系发生作用的方面，无疑还得依赖于社会广泛认可和遵从的传统道德模式，尽管所表现出来的形式各种各样，但诸如在党纪、政纪、舆论等制约机制的背后，道德仍是最基本的依靠。中国历来是重视德治的，当然，如今的“德”已被赋予了时代的新内容，即使在今天我们强调法治的背景下，德治仍循其独有的脉络，发挥着法律不可替代的作用。如果让道德调整的事情都由法律去调整，人们的道德观念就会谈化，转而对法律表现出过多依赖，

二、法律对婚姻家庭的过度介入，容易模糊法律与道德、思想与行为的界限，以致在司法实践中难以操作，从而降低法律及司法的权威

法律应当是刚性的，如果法律条文摆在那里，实际上又无法执行，那么，不仅使不道德的行为难以遏制，法律也会变得苍白。如婚外情在现实生活中的情况千差万别，从精神到肉体到物质，每个人的需求都不一样，发生原因与牵扯的关系都十分复杂，后果也不尽相同，法律条文不可能把所有情况都考虑进去，只能是确立一个基本的原则和界限。那么，在所包容进来的原属道德调整的这一部分中，这条冷冰冰的“红线”能够划在什么地方呢，立法者恐怕也难以准确回答，再者，如果在新婚姻家庭法中规定“夫妻应当相互忠实”，司法方面必将对“不忠实”的情况作出回答，而“不忠实”既可以是行为上的，也可以是思想上的（如流露在日记里），如果把思想上的东西也纳入“过错”的范畴，用法律来加以调整，则可能成为我们法治道路上一个危险的开头。

篇3

唐代婚姻的开放风气，首先表现在青年男女择偶相对自由和对美满婚姻的大胆追求上。《唐律・户婚》规定：子女未征得家长同意，已经建立了婚姻关系的，法律予以认可，只有未成年而不尊从长者算违律。这条规定，从法律上为青年男女的自由择配开了绿灯。封建社会时代的所谓贞节则指女子不改嫁或不失身，这是对妇女的一种片面要求。在古代，自开始重视和强调贞节以来，妇女的离婚、再嫁便越来越不自由。但是在唐代，离婚极为常见，再嫁不以为非，贞节观念的淡薄在整个封建社会都为罕见。

先看离婚的法律条文。《唐律・户婚》对离婚有三种规定。一、协议离婚。指男女双方自愿离异的所谓“和离”：“若夫妻不相安谐而和离者，不坐。”二、促裁离婚。指由夫方提出的强制离婚，即所谓“出妻”。《礼记》曾为出妻规定了七条理由：不顾父母、无子、、妒、恶疾、哆言、窃盗。《唐律》也大致袭用这些规定，妻子若犯了其中一条，丈夫就可名正言顺地休妻，不必经官判断，只要作成文书，由双方父母和证人署名，即可解除婚姻关系。但同时，《唐律》又承袭古代对妇女“三不去”的定则，即曾为舅姑服丧三年者不去，娶时贫贱后来富贵者不得去，现在无家可归者不得去妻。有“三不去”中任何一条，虽犯“七出”，丈夫也不能提出离婚。三、强制离婚。夫妻凡发现有“义绝”和“违律结婚”者，必须强制离婚。“义绝”包括夫对妻族、妻对夫族的殴杀罪、奸杀罪和谋害罪。经官府判断，认为一方犯了义绝，法律即强制离婚，并处罚不肯离异者。对于“违律为婚而妄冒已成者”，也强制离婚。

《唐律》的这些规定，不言而喻，其本质是为了强化封建宗法制度，巩固家长制下的夫权。在强调子女从一而终的封建时代，能够以法律形式规定夫妻“不相安谐”即可离异。这是前代和后代所罕见的，《唐律》对妻无“七出”和“义绝”之状，或虽“七出”而属“三不去”者，不准其夫擅自提出离婚，否则处一年有期徒刑。这无疑对夫权是一个限制，对妇女利益是一种保护。另外，对妇子离婚改嫁和夫死再嫁，法律也没有约束和限制，这就从法律上为婚姻的相对自由制造了一定的条件。

从史实来看，唐代离婚再嫁是较为容易的。离婚当然是由夫方提出离异者为多。女子色衰爱驰、男子一朝发迹，都可以成为弃妻更娶的缘由，甚至有因细小事故而轻出妻者。男子离婚具有很大的随意性，妻子的命运系于丈夫和公婆的喜怒之间。正如白居易诗云：“人生莫作妇人身，百年苦乐由他人。”

然而由妻方提出离异者也不少。有因夫坐罪而求离婚者，有因本家有故而求离婚者，有因夫患病而离异者。还有民间女子因对婚姻不满意而离婚的事。这表明，唐代离婚较为自由；不仅为法律允许，而且不受社会舆论非议。

篇4

本文以我国离婚损害赔偿制度为分析对象，主要探讨三个方面的内容：一是有关离婚损害赔偿的理论基础；二是我国现行立法关于离婚损害赔偿的不足；三是完善我国离婚损害赔偿制度的对策。通过这三个方面的内容，拟对我国离婚损害赔偿制度展开较为系统的研究。

一、离婚损害赔偿制度的基本理论

（一）离婚损害赔偿制度的概念离婚损害赔偿制度，是民事赔偿责任制度的一种，是指因夫妻一方的重大过错而致婚姻关系破裂，离婚时无过错配偶一方有权要求有过错配偶一方对其所受之损失承担相应民事责任，予以赔偿的制度。从离婚损害赔偿制度的概念可以得出，首先，离婚损害赔偿的原因是由于夫妻一方的重大过错而导致了婚姻关系的破裂，侵害了权利人的合法权益；其次，无过错的一方享有赔偿请求权，立法之所以这样规定，是为了保护婚姻关系中的权利人的合法权益，避免无辜者的权益由于配偶存在过错而受到伤害，正如我国学者所说的：“这适应了我国新形势下调整离婚关系新情况的需要，反映了广大人民群众的意愿，有利于维护合法婚姻关系，保护无过错方的合法权益，制裁过错方的违法行为。”

（二）离婚损害赔偿制度的法理基础婚姻损害行为是一种侵权行为，这从法律条文使用到了“过错”、“赔偿”、“暴力”、“虐待”等用词可以看出端倪。亦即，离婚损害赔偿是侵权赔偿的一种，是由于行为人的行为侵害了权利人的权利，而需要对权利人的权利进行修复，即对权利人进行赔偿，这种赔偿包括物质赔偿和精神赔偿。所以离婚损害赔偿制度是建立在侵权理论之上的，而非契约理论，“将契约的一般原理用于婚姻关系有些牵强附会。虽然婚姻的缔结也是建立在男女双方平等基础上形成的一种合意，但在内容等方面与一般契约关系有明显不同，将离婚损害赔偿的理论依据建立在契约关系之上显有不妥，离婚损害赔偿责任应为侵权责任而非契约责任。”那么，婚姻损害行为侵害的是什么权利呢？笔者认为，这需要综合分析、具体判断。如夫妻一方重婚或者与他人同居，那么行为人侵害的是对方的配偶权，行为人所违反的是忠诚义务；如果行为人采取暴力、虐待的行为虐待对方，那么他（她）侵害的是对方的人身权等权利。这就说明，婚姻损害行为侵害的并非单纯的权利，而是一种或者多种权利，且这些权利均为人格权、人身权等权利所包含。事实上，从应然的角度来看，婚姻侵权行为所侵害的权利范围可能更大，只不过由于我国立法采取了列举式的规定，将婚姻损害赔偿仅限于几种法定的情形而已，因此从理论上说，我国在将来的立法中还可以对这些情形进行进一步的扩展。

二、我国离婚损害赔偿制度中存在的不足

（一）我国现行离婚损害赔偿制度的法律规定

我国现行婚姻法有关离婚损害赔偿的内容主要规定在《婚姻法》第46条，主要规定了四种情形，即重婚的情形、有配偶者与他人同居，此两种行为也就是人们平时说的不忠诚于婚姻，此外还有实施家庭暴力以及虐待、遗弃家庭成员的情形，无过错方也有权提出损害赔偿请求。除了《婚姻法》的规定外，我国《婚姻法》解释（一）也进一步对《婚姻法》第46条做出了解释，司法解释第28条规定：“婚姻法第46条规定的‘损害赔偿’，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”可见，司法解释进一步明确了赔偿的范围，即不仅仅包括物质赔偿，还包括精神损失的赔偿，使我国婚姻立法关于离婚损害赔偿的内容具备前瞻性，也和《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的基本精神相吻合。

（二）我国现行离婚损害赔偿制度中存在的问题

我国立法和司法解释虽然已经确立了离婚损害赔偿制度，但是这一制度还存在一些问题，导致了我国的离婚损害赔偿制度未能很好地起到保护权利人的合法权益，因此有必要对其中存在的问题进行一些分析，笔者认为我国离婚损害赔偿制度主要有如下几个比较重要的问题：1．离婚损害赔偿的范围过于狭窄我国目前离婚损害赔偿制度的范围比较狭窄，只局限于立法所规定的几种情形，即重婚、同居、家庭暴力和虐待。这几种情形在婚姻生活中比较常见，如目前社会上比较流行的“包二奶”就涉法制园地嫌重婚和婚外同居，一般均会引起严重的家庭矛盾，造成夫妻之间的隔阂。我国学者已经认识到了这一立法的缺陷，如有学者指出：“四种违法行为不足以涵盖所有对婚姻当事人造成严重伤害的行为，比如说长期通奸行为可能比一般的虐待、遗弃对当事人的伤害更大。”笔者认为造成这一现象的原因有两个：第一，我国婚姻法中第一次出现离婚损害赔偿制度，因此立法者不敢将范围规定得太广，以免造成此类案件过多；第二，在立法技术上采取列举式的立法难免会造成离婚损害赔偿的范围显得太狭窄。2．离婚损害赔偿的主体范围不明确我国立法规定，如果出现法律规定的四种情形，那么无过错方可以请求赔偿。从该条文中我们可以发现一些逻辑上的混乱，且主要表现为法条对离婚损害赔偿的权利主体规定得不明确。如立法规定“无过错的一方”有权要求赔偿，那么从体系解释的角度，我们可以认为是没有过错的夫妻一方，而不是他人；但是在法条列举的四种情形中，还有实施家庭暴力、虐待家庭成员的情形，这就会使人误解，认为不仅仅是无过错的一方，而是其他没有过错的家庭成员，如果在遭受家庭暴力侵害，或者遭受到遗弃、虐待的，也可以进行索赔。这种认识是错误的，造成这种认识的原因是我国离婚损害赔偿制度中主体的不明确有关。3．离婚损害赔偿的义务主体不合理我国将离婚损害赔偿的义务主体规定为对于感情破裂，造成离婚有过错的一方，且是婚姻关系之内的一方，而不限于婚姻关系之外。实践中出现这样的情形，即由于第三者的插足，而造成婚姻关系破裂的，第三者是否要承担责任的问题一直是法学界议论的热点。但是，“第三者”侵害婚姻家庭的行为侵害了何种权利，则见解各异。笔者认为，第三者的行为在客观上破坏了他人的家庭幸福，在法律上破坏的乃是他人的配偶权。立法者可能考虑到了婚外情、包二奶等行为具有隐秘性，因此调查取证等均不易，因此在离婚损害赔偿的主体方面，将第三者排除在外。而根据法学理论，事实上不仅仅第三者，只要配偶权被侵犯，那么权利主体都可以向行为人要求赔偿。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的对策

针对上述问题，结合我国司法实践中出现的情况，笔者认为我国有必要进一步完善离婚损害赔偿制度，通过完善立法的方法，赋予权利人更多的权利，保护其合法权益不受侵害。

（一）扩大离婚损害赔偿的范围

我国采取列举式的方法难免会造成疏漏，因此在立法技术上应该有所改变，以加大对权利人的保护。对此，我们可以适当参考国外的立法。《瑞士民法典》第151条规定：因离婚导致无过错配偶一方在财产权或期待权方面受到侵害时，有过错配偶一方应负一定损害赔偿的责任。因离婚而导致无过错配偶一方的生活有重大损害时，法官可允其向他方要求一定的慰抚金。这种概括式的立法可以供我国参考，我国在未来制定民法典的过程中，可以不再仅仅用列举式的方法对侵权的情形做出具体的规定。为了和原有的立法保持体系上的一致，可以在一般性规定之外，再通过对若干种具体情形的列举，以指导法官判决。具体来说，我国可以规定：因配偶一方或者其他人不法侵害他方配偶合法权益，致使婚姻关系破裂离婚，无过错配偶一方对由此遭受的物质损害和精神损害有权请求赔偿，过错配偶一方负有赔偿损失、给付慰抚金的民事责任。前款规定的情形包括：重婚的、与他人同居的、违反其他忠诚义务的、虐待、遗弃对方的等等。

（二）明确离婚损害赔偿的权利主体

鉴于我国离婚损害赔偿法律制度中的权利主体不是很明确的现状，容易引起法学理论和司法实践上的一些误解，因此我国在法律条文的表述上，应该做出一些改变，使人们明确认识到，离婚损害赔偿的权利主体是婚姻关系中的无过错一方，而不是其他权利主体。换言之，权利主体仅仅包括夫或者妻一方，且该方必须无过错，而不包括婚姻家庭关系中的其他成员，如未成年子女、老人等等。这是因为，离婚损害赔偿制度专门为离婚而设，而离婚是对于存在婚姻关系的男女而言的，不涉及其他主体。如果婚姻家庭关系中的其他主体受到了遗弃或者虐待，完全可以通过另外的法律途径来解决争议，而没有必要在离婚诉讼中进行。

篇5

老人寂寞用法律能解决吗？

“‘常回家看看’如果获得通过，成为法律条文，以后子女不常看望老人，老人可以诉诸法律，法院也会立案审理。”法律界人士如是说，“老年人赡养案件，一般都是老人因儿女不给赡养费而对簿公堂，法官在判决或者调解后，通常会叮嘱一句：‘除了要赡养老人，更要常回家看看啊，老人更需要精神慰藉’。”

但这句叮嘱，没有任何法律强制力。从道德上升到法律的层面，立法的出发点是好的，但需要解决操作层面的问题。“常回家看看”入法，操作上的难度比较大。“常回家看看”什么频率？什么方式？如何约束？子女如果做不到，怎么追究？如果子女疏于探望问候，导致独居老人死亡多日无人问津，可能还容易追究。但大多数情况下，很难追究。即便是入法了，执行起来，大多只会以调解形式解决。

道德约束靠舆论谴责和自律，但法律约束力在于有强制性。“常回家看看”入法，就像离婚案件中的“探视权”规定。新《婚姻法》虽然有明确规定，如对方拒不执行，法院可以强制执行。但从实际执行效果来看，探视权执行十有八九不能到位。这样的规定入法，是一种“无害条款”，但执行起来，可能难度很大。这样的无害条款太多的话，会影响国家立法资源。

法律“抢戏”会否反而冲淡亲情

70多岁的南京盲老人王映梅，和子女不住在一起。她难过时就会在床上喊儿子：“我头昏啊，儿子也不来！”“我儿子不来哦，不带我去看病哦。”记者了解到，其实老人40多岁的小儿子隔半个月就会来一次，但是老人觉得这还不够。

“‘子女常回来看看’写入法律是很有道理的，但是如果有老人一旦不顺心就因此把子女告上法庭，会不会把亲情搞淡了？”专家说，“老小老小”，老人往往很孩子气，因为生活面狭窄，会一时想不开，意气用事，如果闹上法庭，一旦矛盾激化，双方感情就更淡了，脸皮撕破了，想恢复就不容易了。

篇6

论文关键词 夫妻 共同财产 处理

一、研究夫妻共同财产处理的重要性

夫妻既然作为生活实践中的一大主体，他们的生活自然要受到法律的保护和制约，作为夫妻生活不可缺少的物质——财产，同样要受到法律的保护和制约。因为在我国的法律体系中，夫妻共同财产是婚姻法中的重要内容，而婚姻法又在民法的管辖体系之内。民法的基本原则是为了保障公民、法人合法的民事权益、正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业的发展需要，根据宪法和我国的实际情况，总结民事活动的实践经验。由此可见，研究夫妻共同财产是基于遵循民法基本原则，也是为了规范好人们的现实生活。

在婚姻法中的夫妻共同财产是指：夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。法律条文简明扼要的说出了何为夫妻共同财产，但是在无奇不有的现实生活中，如何去理解这一句法律条文呢？我们研究夫妻共同财产的处理问题就是为了解答人们的疑惑，在研究的基础上用研究成果指导实际实践，维护法律的公正，也让人们生活的更加和谐与美好。夫妻对共同所有财产有平等的处理权，平等在现实法律实践中的理解又是怎样的呢？这些也是需要研究夫妻共同财产的处理才能得到的答案。

研究夫妻的共同财产，就要抓好研究对象的主体，夫妻就是研究的主体。在我国可以称为夫妻就是经过我国法律的准予，从取得结婚证书那一天起，不论是否共同生活，在法律上都成为夫妻，直到离婚或者夫妻一方死亡，夫妻关系才算正式结束，这就是夫妻关系存续期间。夫妻共同财产主要所指的对象就是夫妻关系存续期间。当然，在现实生活中，婚前和婚后的财产如何处理，他们是否属于夫妻共同财产，在处理时应该如何操作也是一个极其现实的问题。

二、夫妻婚前财产如何界定为夫妻共同财产

虽然在新的婚姻法中，法律规定夫妻在关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有。但是，在现实生活中，夫妻的婚前财产也有可能界定为夫妻的共同财产。夫妻财产制，是规定夫妻财产关系的法律制度，包括夫妻婚前财产和婚后所得的财产。

在夫妻关系存续期间所得的财产，如继承和赠予所得的财产，是夫妻共同所有。在遗嘱或者是赠予合同中，如果立遗嘱人和赠予人没有特别说明只是单纯的强烈要求赠予某一个人，那么实际享有赠予不一定是一个人。所接收的有可能是夫妻共同财产。例如，在小王与小李的恋爱期间，小王的父亲赠予小王一套房子，说明这套房子是小王与小李的结婚新房。虽然在小王结婚前得到这房子的赠予，既这套房子不是小王与小李在婚姻关系存续期间所得的赠予财产。但是，在赠予合同中，明确说明了这套房子是小王与小李的婚房。即这套房子按照赠予合同的意思是，在小王和小李结婚后，这套房子属于他们两个人的。虽然是小王的父亲给予小王的财产，但是这套房子是在结婚时生效的财产，从另一种意思上来讲，小王的个人财产在结婚时已经转化为了夫妻共同财产。所以这套房子虽然是小王在结婚前所得到的赠予，但它在实际生活实践中已经是夫妻双方的共同财产。因为，根据赠予合同，小王实际拥有这套房子是在结婚时，而结婚时，已经是夫妻关系存续期间，那么，理所当然的这套房子是夫妻共同财产。

于此相同的是女方的嫁妆在结婚以后也是属于夫妻共同财产。因为，按照民间的习俗，在民法的基本原则中，民法尊重民间的友好公序良俗。嫁妆是女方家庭对于结婚时期的赠礼，当女方与男方结婚时，嫁妆就作为他们共同生活的物质基础，也就是说，当女方与男方在婚姻关系的存续期间，嫁妆已经从女方的私有财产转化为了夫妻双方的共同财产。

三、夫妻关系存续期间的共同财产处理

在夫妻关系存续期间，夫妻共同财产的性质是共同共有，共同共有说明夫妻双方中的任何一人都有权利不分份额的享有夫妻共同财产，当然对于债务的承担，双方存在平等的义务，这就是夫妻关系存续期间，夫妻财产共同共有。从夫妻共同财产共同共有的原则中，我们可以知道夫妻双方不能以收入高低或者是有无，来确定共同财产的享有份额。

夫妻关系存续期间一方所得的知识产权收益也是夫妻共同共有财产。尽管夫妻中的一方在婚姻关系存续前就已经获得了知识产权收益，但是当知识产权的收益还可以在婚姻关系存续期间获得时，知产权所取得的受益认定为夫妻双方共同共有财产。不论其中的一方是否对知识产权做出过贡献，另一方不得以此理由认为知识产权收益为个人财产。

夫妻双方对于夫妻关系存续期间的共同财产享有平等的占有、使用、受益和处分的权利。由此我们可以知道，在夫妻关系存续期间，夫妻中的一方如果需要使用大量的共同财产应该取得另一方的同意，不能够自私做出处分共同财产的决定，因为这样会伤害另一方的合法利益。老张（男）和老赵（女）是多年的夫妻，他们共有一套房屋和20万元的存折，由于他们没有子女，老张想把这些财产全都送给自己的侄子，于是在未征得老赵的同意下，就书写了赠予合同，把所有的财产都赠送给侄子。后来，老赵得知此情况坚决不同意赠与，要求侄子返还一套房屋以及20万元现金，侄子拒绝。老赵于是诉至法院，要求侄子返还财产。从此案中我们可以知道，老张的做法过于个人主义，认为夫妻财产就是个人财产，伤害了妻子老赵的利益。因为，老张在处理大额财产时没有取得妻子的同意，把妻子的财产也赠与了别人，严重了剥夺了妻子的夫妻共同财产权。对于老张在夫妻关系存续期间擅自处分夫妻共同财产，老赵有权要回属于自己的财产。因为，在新的婚姻法中，夫妻关系存续期间，夫妻对共同财产的处分，尤其是重大财产问题，任何一方不得擅自处分，任何一方违背他方意思擅自处分夫妻共同财产，都构成了对他方合法权益的侵害。

既然夫妻双方享有平等处分夫妻共同财产的权利，也应该承担夫妻双方应有的义务。家庭的支出应以共同财产为基础，不能以家庭成员为家庭做出贡献大小来计算。夫妻关系存续期间的夫妻共同财产应该支付子女的教育费用，以及双方老人的抚养和赡养义务。同时夫妻因为共同经营而欠下的债务对善意第三人造成了损害，夫妻双方承担连带责任，夫妻双方应该用共同财产进行偿还债务。

四、夫妻离婚后的共同财产处理

在民法和新的婚姻法体系中对于离婚时，夫妻共同财产的处理问题坚持三个原则，一是先由当事人自己进行协商处理夫妻双方共同财产，遵循民法中意思自治的原则。二是，当夫妻对共同财产的处理协商不成的，由法院进行裁定，在裁定的过程中要照顾子女和女方的利益，虽然说男女平等，但是在现实生活中，女方的工作能力不如男方，这体现了婚姻法对夫妻共同财产处理的相对公平原则。最后，夫妻一方有重大过错的，在夫妻共同财产处理上，过错方要给另一方一定的财产补偿。

夫妻共同财产的处理说明了夫妻在处理财产时只能动用夫妻共同财产，对于私人财产和家庭财产，夫妻双方没有处分的权益。正如上文所说，夫妻共同财产是基于婚姻开始的基础上，知道一方死亡或者是婚姻结束。孙某（男）和吴某（女）在2001年1月结婚，于2002年3月有一个儿子，2003年5月孙某在某单位上班时被判盗窃罪入狱三年，吴某在孙某入狱时因不堪社会压力于2004年4月于孙某离婚。后经查处吴某是被冤枉的，于2005年1月释放，单位补偿孙某20个月的工资，每月2000元，共计4万元，孙某于2005年3月拿到工资补贴。后经家人劝说，孙某与吴某在2005年2月复婚，孙某的父母赠与他们的孩子1万元，后来孙某与吴某感情不和，再一次离婚。离婚时，吴某要求分割孙某4万元和孩子1万元的财产。因为吴某认为，4万元是单位于2005年3月份发放的，是在婚姻存续期间给予的，属于共同财产，理应分割。但是孙某认为，工资补贴是自己在离婚期间所得的，只是实际拿到的时间在婚姻存续期间，应该属于婚前私人财产，且没有任何约定，不能作为夫妻共同财产处理。

在案例中的焦点问题就是，孙某的4万元工资补贴是否为夫妻共同财产，以及对孩子的赠予财产是否可以分割处理。我国新婚姻法明确规定，夫妻婚姻存续期间，一方所得的工资、奖金为夫妻共同财产。所以，在处理夫妻共同财产的问题上一定要注意夫妻关系存续时间，只有这样才可以界定夫妻共同财产，那么在离婚时产生的财产处理分歧，法院就可以根据婚姻的实际存续期间进行裁定。在本案中，孙某与吴某第一次的婚姻存续期间是2001年1月至2004年4月，所以2003年5月至2004年4月的工资补贴属于夫妻共同财产。而2004年5月至2005年1月的工资补贴属于孙某的私人婚前财产，不受夫妻共同财产处理的约束。另外，他们儿子的1万元是赠予所得，任何家庭成员不可以进行分割，但是孩子的监护人可以代为保管无民事行为能力人和限制民事行为能力人的赠予财产，用作未成年人自身的成长和发展。家庭财产不同于夫妻共同财产，当夫妻双方婚姻结束时，夫妻只能对夫妻关系存续期间的财产进行实际处理。

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关键词：离婚损害赔偿；《婚姻法》；过错

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2012）11-0-01

随着我国社会的进步和改革开放的发展，近些年来，“第三者”的现象略显普遍，家庭暴力也呈明显上升趋势。许多婚姻关系中无过错的当事人均因另一方的过错行为，导致其身心受到严重伤害，但却无法得到法律的救济。本文拟就离婚损害赔偿制度的法律适用问题作一探讨。

一、离婚损害赔偿的法律性质

从婚姻本质和立法状况来分析，将婚姻损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。从婚姻本质来看，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将婚姻损害赔偿视为侵权配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。

二、离婚损害赔偿请求权的主体

按照我国《婚姻法》第46条和《婚姻法司法解释（一）》第29条的规定，我国离婚精神损害赔偿制度是将提起赔偿的请求权主体和赔偿义务主体分别限定为无过错方配偶和有过错方配偶和有过错方配偶。如果双方均有过错，或双方均无过错，则不能请求离婚损害赔偿。实际上离婚而受到损害的不仅仅是离婚双方，其父母、子女都因家庭破裂而受到精神或物质上的损害，因此，父母、子女都可以成为提起离婚精神损害赔偿的请求权主体。

三、离婚损害赔偿的责任主体

离婚损害赔偿的责任主体不应仅限于无过错方的配偶，在一定条件下，第三者也应该承担损害赔偿责任。①其一，我国《婚姻法》规定婚姻家庭关系为一夫一妻制。第三者与过错配偶的重婚、同居等行为侵害了他人的婚姻关系，侵犯了受害人的配偶权。其二，随着社会的发展，现实中越来越多的第三者插足是造成婚姻家庭破裂的主要原因。其三，我国现行法律对第三者的规制不完备。

“第三者”的身份如何界定尚未争论清楚，现实生活中第三者的情况又是千差万别的，有的是故意，有的是过失，还有的是上当受骗。为了防止扩大承担损害赔偿责任的“第三者”的适用范围，分清道德与法律的界限，加强法律规范的操作性，必须明确第三者承担损害赔偿责任的构成条件。综上所述，离婚损害赔偿的责任主体应扩大到第三者，并且在《婚姻法》中应明确定义“第三人”为“导致婚姻家庭破裂的任何人”之条款，通过法律来约束第三者。我国应该从时间出发，对这方面的规定及时加以修正，以体现法律的公平，促进法律的进步。

四、离婚损害赔偿的适用范围

按我国新的《婚姻法》规定，离婚损害赔偿的前提是对方有法定过错，而在现实生活中导致离婚的原因太复杂，非法定过错所能涵盖的，这意味着《婚姻法》第46条仅以例示方式提及的四种过错，范围比较窄，且没有兜底条款，不利于灵活地保护公民的合法权益。应在《婚姻法》中对离婚损害赔偿作出原则性的规定，扩大过错范围，并且规定兜底条款，同时，因以下行为而导致离婚的也应包括在离婚损害赔偿的适用情形之中。②

1.长期通奸的。从危害程度来看，长期通奸与他人同居并无较大的区别。尽管通奸行为通常是秘密进行的，但这并不妨碍法律因其对正常婚姻关系的严重破坏而加以调整。有配偶的一方与婚外第三人通奸时间较长的，尤其是“通奸生子”，违反了夫妻的忠实义务，也会破坏夫妻感情，导致婚姻死亡、家庭解体，具有较大的危害性。如果可以认定配偶一方的通奸行为给另一方造成了损害，且实施通奸行为的配偶一方主观上有过错，那么它就具备了离婚损害赔偿的全部构成要件，无过错方有权请求离婚损害赔偿。

2.一方、的。和行为是败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有或行为，会严重侵害其配偶的名誉权，从而使配偶在精神上遭受重大创伤，由此导致夫妻离婚的，无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。

3.一方故意隐瞒精神病史和生理缺陷，婚后经医治不遇的。夫妻有忠实义务，一方隐瞒精神病史和生理缺陷的已违背了忠实义务，给配偶造成了精神伤害。

4.一方吸毒、嗜赌等恶习屡教不改，导致婚姻关系破裂的。

五、结语

我国《婚姻法》修订的重要成果之一就是确立了离婚损害赔偿制度。这一制度的确立弥补和完善了离婚制度的缺陷，与离婚经济帮助和离婚家务劳动补偿共同构成了离婚救济制度的三大支柱。有利于解决现实生活中婚姻家庭中出现的实际问题，有利于保护受侵害一方的合法权益，能够使受损失方既得到精神上的赔偿制度在社会生活以及司法实践方面都产生了不同程度的影响。为了更好地维护婚姻家庭关系和配偶身份权，我国《婚姻法》应当设置配偶权的概念。从实践的需要而言，还应当扩大离婚损害赔偿的法定情形，以适应社会发展的需要。

注释：

①婚姻家庭纠纷办案手册[M].法律出版社，2008：111-112.

②龙翼飞.和谐社会中婚姻家庭关系的法律重建[M].中国政法大学出版社，2007：325-326.

参考文献：

[1]王远生，涂勤政.离婚法律问题解答[M].北京：人民法律出版社，2006.

[2]孙玉荣，韩文强.婚姻家庭继承法学[M].北京：北京工业人民出版社，2007.

[3]马原.新婚姻法诠释与案例评析[M].北京：法制出版社，2005.

[4]高万里.有关婚姻法损害赔偿讨论[J].法制与社会，2010（03）：270.

[5]周琳，陈松.试论离婚损害赔偿制度的法律适用[J].江西广播电视大学学报，2009（04）：24-25.

[6]王守鹏.论婚姻损害赔偿制度的立法完善[J].沈阳化工大学学报，2009（12）：36.

篇8

 

关键词：民法　国家制定法　法社会学

前言

中国古代有无民法,确实是一个颇有争议的问题。在我国法学界,相当一部分学者认为民法是西方近现代资本主义法律制度的产物,中国法的历史基本上是一部封建刑法史,没有自己的民法。但也有部分学者认为,我国古代是存在民法的,且是我国固有的民法体系。我觉得讨论这个问题的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有讨论的基础。而学界的争议一定程度上又反映了研究和解释中国传统法律过程中,中西两种法律知识体系的矛盾。即作为一个现代学者,拥有的法律知识体系基本上是西方的、现代的;而传统的中国法律则是属于另外一种完全不同的法律知识体系,是一种中国固有的知识体系。对于如何解读中国的传统法律,目前学界存在两种思路:第一种是从国家制定法的层面讨论有无民法;第二种是从法社会学的视角讨论有无民法。下面,本文将对这两种思路进行探讨:

一、第一种思路的探讨

从国家制定法的层面出发,学界的主要观点大致如下:

(一)肯定说

20世纪80年代前:

1.梅仲协先生认为:“我国春秋之世,礼与刑相对立。……。礼所规定之人事与亲属二事,周详备至,远非粗陋残酷之罗马十二表法所敢望其项背者。依余所信,礼为世界最古最完备之民事法规也”。但是梅先生又认为,商鞅变法以后,礼与刑之间的分界泯灭了,中国古代的民法都只是残留在律典的户婚、杂律中。“故中华旧法,以唐律为最完备。惜乎民刑合一,其民事部分,唯户婚、杂律中,见其梗概耳”。[1]

2.民刑合一说:杨鸿烈、戴炎辉、、杨幼炯、徐道邻、张镜影、林咏荣及浅井虎夫等法学名家皆此立场。其论证大致为:以调整对象为界限,古代律典中存在民事和刑事之间的实质区别,尽管民事规范较简略,但仍可将中国古代的成文律典看作民刑合一的法律体系。其中,杨鸿烈先生认为:“在现在应该算是私法典规定的事项也包含在这些公法典里面,从来没有以为是特种法典而独立编纂的。并且这些公法典里的私法的规定也是很为鲜少,如亲族法的婚姻、离婚、养子、承继,物权法的所有权、质权和债权法的买卖、借贷、受寄财物等事也不过只规定个大纲而已,简略已极”。[2]他是倾向于认为民事与刑事规范揉杂在一起,也就间接承认了古代中国有民法一说。先生则更直接:“(《大清律例》)《户律》分列7目,共812条,虽散见杂出于《刑律》之中,然所谓户役、田宅、婚姻、钱债者,皆民法也。谓我国自古无形式的民法则可,谓无实质的民法则厚诬矣”。[3]他是认为中国古代虽无形式民法(formal civil law),然有实质意义民法(civil law insubstantialsense)。此一立论实为肯定说之一变相。

3.民法与礼合一说:陈顾远、史尚宽等先生以及潘维和先生认为礼所规范的对象就是私法关系,是实质民法,至此尚与梅仲协先生一致。然又提出,不仅是先秦,从周礼、《仪礼》到《唐六典》、《明会典》、《清通礼》这个一以贯之的中国古代礼制内都有民法。尚不能赅括者,则归之于礼俗惯例。总之,“吾人宁可认为民法与礼合一说,或习惯法(礼俗惯例)较能赅固有法系中民事法之形成、发展或其本质、作用。唯持此说之学者,在观察之角度上颇有出入,即所谓礼书为民法法源。有认为民法为礼制之一部分,有认为民法包涵于礼之中即所谓礼与民法混合,有认为民法为另一形态之礼,即所谓民法独见于礼。要之,若谓古来民刑区分,民法并无专典,而礼中之一部分,除刑事、政事外,即为民事规范,或无大误”。[4]此说从礼的内涵中开出民法之内容,究其实,亦可为肯定说之另一变相。

4. 80年代后,持肯定说的学者大致有如下几种观点: 1)按照法律部门的划分标准,中国古代存在调整民事关系的法律规范。2)根据的观点,按照社会发展的客观规律,凡是有财产流转和商品交换的地方,必然有民事法律制度,只是这种法律制度的存在形式和发展程度不同而已。3)中国封建时代代表性的法典大都采取“诸法合体,民刑不分”的编纂体例,这种编纂体例有它的时代依据和历史的必然性,它同“诸法并存,民刑有分”的法律体系是两个不同的概念,不能混淆,故中国古代的法律体系中是存在民法这个法律部门

的4)中国古代的法律并非完全体现公法关系,刑罚性条文并不能否定民法的存在。5)针对民法是权利学说的载体,提出民法的最初发展阶段是义务本位。

(二)否定说

最早持否定说的是对近代思想界有重要影响的梁启超。“我国法律界最不幸者,私法部分全付阙如之一事也”。“我国法律之发达垂三千年,法典之文,万牛可汗,而关于私法之规定,殆绝无之”。“此所以法令虽如牛毛,而民法竟如麟角。”[5]其后,王伯琦先生对这一论点进行了发展,认为:由于民法所规范的身份关系和财产关系在中国古代的农耕社会中不够发达,国家倾向以刑罚维持社会秩序。一些简单的社会关系则付与习惯加以调整,“观之唐律以至《大清律例》之内容,仍未脱政事法及刑事法之范围。……。公法与私法,民法与刑法等名词,原系来自西洋,如其意义在吾国未有变更,则谓吾国在清末以前,无民事法之可言,谅无大谬”。[6]同时,针对肯定说,伯琦先生曰:“(历代律令)中户役、田宅、婚姻、钱债等篇,虽亦含有个人与个人间应遵循之规范,但其所以制裁者,仍为刑罚,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其间之关系,仍为公权力与人民间之关系,仍属公法之范畴,与所谓民事法之趣旨,不可同日而语。如现行刑法有侵占、诈欺、背信、重利等罪之规定,其中无不含有民事上债权物权关系之规范在内,但其为刑事法而非民事法,固不待言也”。[7] 

按戒能通孝的认识,尽管中国古代的土地所有权和商业关系中的功利主义具有接近西方近代的性质,但由于缺乏公共意识和“遵法精神”,所以,古代中国社会不存在真正的近代意义的私法秩序。此说认为,区分民法的实质意义应依据是否成为权利学说的载体。尽管古代中国可能存在过某种近似西方的民事秩序,但因为没有出现自由和平等(或“对等”)这样的思想,并从而运用这种思想对民事纠纷中的权利问题作出判断,因此谈不上近代意义的民法。

对于第一种思路,我个人是比较倾向于肯定说的。由上所述,归纳起来,否定说最有力的理由有三个:一是从中国古代法律规范的性质看,无论律典还是令、例,都具有明显的刑法性,即使是调整民事关系的法律规范都带有刑罚条款,属于刑法规范;二是从法律关系的性质看,中国古代法律中调整民事关系的规范目的都在于维护皇权,维护国家秩序的稳定,体现的都是公权力与人民的关系,即公法关系。三是中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法。对此,我对肯定说作如下思考和阐发:

(一)从法律规范的性质看

1.以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例不能否定民事法律规范的存在。中国古代的社会历史环境,决定了法律从产生之时起就以“刑”为主要的表现形式。进入封建社会以后,历代代表性的法典从《法经》到《大清律例》,都采取以刑为主、诸法合体、民刑不分的编纂体例,这容易产生一种曲解,即中国古代除刑法外,其他部门法律大概都属于子虚乌有,尤其民法更是如此。欲纠正此曲解,我们首先要区分法典的编纂体例和法律体系这两个概念,前者是立法者立法经验的体现,是主观能动性的产物;后者是基于法律调整对象和调整方式的多样而形成的有机联系的整体,是不以立法者主观意志为转移的客观存在。对于中国古代的法典编纂体例来说,是各部门法杂糅在一起的,是满足统治者需要的所有法律规范的糅合,本来就未按法律部门来分类,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。虽然刑事性比较突出,但不能就此称其为刑法典,更不能由此推论其中的法律条文的性质是刑法条文。

尽管法典编纂体例里没有区分各部门法,但中国古代的法律体系里却是存在各部门法区分的。张晋藩先生认为“中国古代的法律体系,同样是由刑法、行政法、民法、诉讼法、经济法等各种部门的法律所构成的。”中国封建的法律体系是“诸法并存,民刑有分”的。故从法律体系看,中国古代是存在民事法律规范的,只是其表现形式和发展程度与西方不同而已:纵观世界法律的发展史,诸法合体、民刑不分在法律发展的早期是有共同性的,如罗马法,它早期也是诸法合体的,所不同的是中国古代法律以刑为主,刑罚是基本的制裁手段,民法是以与刑法杂糅的形式表现在条文中的;而罗马法从十二铜表法起,民事法律便在法典中占有主导地位,并逐渐摆脱了用刑法手段来调整民事纠纷的传统。另外,中国的民法从诸法合体中分离出来形成部门法的进程,也是比西方国家慢了不少节拍,直至19世纪中叶中国海禁大开之后,随着西方文化的输入,晚清才开始按部门法修律,从而使诸法合体的中华法系最终解体。

2.调整民事关系的法律规范带有刑罚条款不能否定其民法性。

古代法律中,涉及民事内容的法律条文中往往带有刑罚条款,这并不能得出该条文是刑法条文的结论。首先,我们要明确,中国古代调整民事关系的法律规范是与刑法规范杂糅在一起的,

不能简单说一法律条文是刑法条文或民法条文。其次,古代人们对“刑”、“犯罪”的看法同现代意义上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距离的。在古人的法律观念中,刑即是法,二者不仅在概念上相通,而且在内涵上也有同义之处,“违法”和“犯罪”是没有区别的。因此,中国古代的法律条文并没有分类,将刑事民事规定在同一条文中。再次,中国古代在适用法律的时候,在程度上是有区分民事和刑事的,法律实践中,对民事关系的调整,往往是依照相关的法律条文,但不会适用刑罚条款。(黄宗智)值得一提的是,中国古代的律例中,还存在着好些不带刑罚条款的纯粹的民事法律规范。特别是商品经济繁荣时期,如宋朝时期就存在着大量的民商事法律制度。 

(二)从法律关系的性质看

1、公私法的划分是现代法的基本原则和法秩序的基础,中国古代并不存在公法与私法的划分,立法者并未认识到公私法的区别,诸法合体,不加分类。德国学者基尔克指出,整个中世纪,一切人之间的关系,包括个人之间的交换关系和国家和人民之间统治关系,都被包含在一个单一法中。所以不能说中国古代民事领域的法律关系体现为公法关系。公私法律关系是混在一起的,如果要说当时有公法关系的存在,那也有私法关系的存在。

2.中国古代民事领域的法律,目的都是为了维护皇权和国家秩序的稳定,这并不能说明其法律关系就是公法关系。就拿我国当今的民法来说,其目的之一也是为了保障社会的稳定,进而维护国家秩序的稳定。难道我国当今的民法关系也是公法关系?法本来就是国家制定的,体现统治者意志的社会规范,不能仅以其维护国家秩序的目的就推定其体现公法关系。

(三)中国古代的民法处于义务本位的阶段

“中国传统法律缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”能成为中国古代无民法的理由吗?当然不能!

“缺乏自由平等思想,不存在作为权利学说载体的民法”是由中国古代民法以义务为本位的特征所决定的。从民法的发展过程来看,民法的发展经历了一个从义务本位到权利本位再到社会本位的过程。所谓义务本位,乃以义务为法律之中心观念,义务本位的立法皆禁止性规定和义务性规定,且民刑责任不分。此时民法的目的在于对不同身份的人规定不同的义务,以维护身份秩序。人类社会之初人与人之间的关系,局限于家族,各成员均有其特定的身份,整个社会秩序,即以此身份关系为基础。不论在经济政治或社会方面,均以家族为单位,个人没有其独立单位,从而不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的立法,称为义务为本位。法律之中心观念,在于使各人尽其特定身份之义务,是义务本位法律的本质所在。随着社会日渐进化,家族日渐解体,社会秩序乃以个人之间由合意所形成之关系为基础。法律的基本义务,由使人尽其义务而转向保护权利,以使权利之内容得以实现。于是个人权利之保护,成为法律最高使命,权利成为法律之中心观念,这就是权利本位。社会本位是指在个人与社会之间进行调整,矫正过分强调个人权利,而忽视社会利益之偏颇。义务之负担,不必尽由于义务人的意思。法律的任务,亦未尽在保护各个人之权利。为使社会共同生活进步,法律即强使负担特定之义务,限制或剥夺其某种权利。[8]

从民法的发展过程来看,以义务为本位是民法发展的最初阶段,这是所有国家的民法都必须经历的阶段。中国古代的民法一直处于义务本位的阶段:从财产关系上看,是家内共财的宗法原则,各朝律典都明确地把子孙“别藉异财”,列为一种严重的刑事犯罪。财产的处分完全依据家长意志,子孙私擅自财,则为无效法律行为。财产继承关系也按“宗法”原则以宗祧继承为前提。即使是与宗法血缘无关的纯粹经济关系,也常常按宗法原则调整。从人身关系上看,中国古代社会中,个人从属于家族,个体在经济、政治、精神生活中与血缘宗族群体不可分割地联系在一起,个体的一切价值需求,只有在国或家的整体中,才具有现实性。社会构成的基本要素,不是独立的“个人”,而是“家”,人的个性完全消弥在整体之中,个人的存在以履行宗族义务和国家法律义务为前提。个人的权利与价值决定于他们在伦常秩序中的尊卑和在国家机关的位置,以及取得家族与国家的容许程度。法律不仅体现这种身份与伦常关系,而且维护这种关系。在义务本位下,如何能使其含权利之民法法典之意想存乎其间哉?”而由于传统礼的影响,使中国古代民法没有朝着权利本位阶段顺利地发展下去,却始终停留在义务本位阶段,直至清末修律。

固然,中国古代是没有近代西方的权利本位的民法,但这并不意味着中国古代没有民法,中国古代存在着义务本位的民法。西方也曾经存在过义务本位的民法,我们不能以其已经发展到权利本位阶段的民法作为参照,来衡量中国古代有无民法。中国古代与西方都存在民法,只是中西方的民法发展速度和所处的阶段不同。不可否认,中国古代的民法发

展缓慢,一直停留于最初的义务本位阶段,远远没有西方发达,这也恰是中国古代民法的特点。

二、第二种思路的探讨

第二种思路是从法社会学的视角讨论“中国古代有无民法”。法社会学是把法看作一种特殊的社会现象,从社会的政治、经济和文化结构方面分析法在社会实际生活中的制定、执行、遵守、适用和效果。也就是“在一般最普遍的意义上说,法社会学把法置于十分广阔的社会背景进行分析和研究。”其研究方法主要包括文献方法、统计方法和社会调查方法。[9]法社会学的思路是要通过法在社会关系的规范作用、法在事件过程中的制约作用,纠纷中的实际解决方式等方面来宣示真实的法。除了这些真实的可观察的过程、关系和可操作的对规则运用的程序外,其他都不算是真正的法。将这一思路贯彻到对中国古代民法的讨论中时,重要的不再是某种成文的规则是否被制定和宣示过(宣示的规则完全有可能在现实中变成“具文”),而是在丰富的民事生活和多样的民事纠纷中,各种类型的规则是怎样发挥其确认、调整、限制和判断等功能的。采取这样的思路,那些曾出现在国家律典中的关于民事方面的条文固然重要,但更重要的是,出现或没有出现在国家成文法中但却普遍调整人们的行为方式和在纠纷解决中被遵循的规则包括原则。如果从这一角度去观察中国古代民法的问题,民法是否具有某种价值的标准就显得无足轻重了,民法被扩大解释成一种中国人处理日常生活和纠纷产生后的某种态度和智慧,这样,是否有民法典或成文民事规范的集合都可以暂时忽视。 

(一)肯定说

1.黄宗智:他主要使用了清代地方诉讼档案,包括四川巴县、顺天府宝坻县、以及台湾淡水分府和新竹县的档案,还用了一些民国时期的诉讼档案和满铁的调查资料,从而证明,清代法律制度的实际运作与清政府的官方表达是背离的。从官方表达看,法律中似乎不存在民法,但从清代法律实践中看,却不能无视存在着大量民事关系和民事诉讼的事实。

他提出三方面的证据:一是尽管在清代法律的表述上,处理民事案件可以使用刑罚;然而在实践中,几乎不用刑罚。二是清代法律在表达上缺乏民法的概念。但是在实践中,官府日常处理民事纠纷。三是在法律表达上,确实缺少个人独立的财产权和契约权;可是在实践中,民众的“权利”还是得到法律保护的,民众还是可以利用诉讼制度实现他们的“权利”的。由此,他得出结论:清代中国也有民法,是存在于清代社会实践中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格尔的“习惯法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”这一学说中的“习惯法”概念的启发,间接地采用了法社会学的理论,承认“直接的具体事物”中的规则。以此为基础,以民国年间的《民事习惯调查报告》为主体资料,梁氏全面考察了传统社会中包括买卖、典、佃、抵押、婚姻、继承等民事习惯及具体运作形态,其结论谓:“习惯法乃是由乡民长期生活与劳作过程中逐渐形成的一套地方性规范;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突;习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性,它被在一套关系网络中实施,其效力来源于乡民对于此种‘地方性知识’的熟悉和信赖,……,官府的认可和支持有助于加强其效力,但是它们并非习惯法所以为法的最根本特征。”由此说明,中国古代存在着一种“内在的”或“自然的”民事规则。[11]

类似的论证方法在国外也有,如,“这里所说的中国的‘契约法’,不是指契约理论或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律实效’,它强调的是国家司法机器强制执行的事实。这类强制执行的法律尺度来自于国家的习惯做法,而不是成文法典或理论”。

(二)否定说

如滋贺秀三、迟田浩明这些学者,在考察了中国古代特别是清代的民事纠纷的解决途径及契约的运作以后,一致认为,虽然存在着一些解决纠纷的惯例或惯行,但主要的解决途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范,“能够作为一套具有具体内容、且在程序上得到了实定化的规则而被予以适用的实体规范本身,无论在国家还是在民间都是不存在的”。连“习惯法”层面的规则也没有真正在纠纷和民事案件审理中起过作用,“从当地民间风习中去找出法学上称为‘习惯法’即具有一般拘束力含义的社会规范,并明确地根据该规范作出判断的案例,实际上连一件都未能发现”。“土例的引用也只是听讼查明案情并给以恰当解决之一般过程中的一环,谈不上使用了习惯来进行处理”。“风俗”则只是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义”。总之,“只要非争讼性习惯或惯行正常运作——事实上大多数时间里都是正常运作的——就不发生问题。但一旦发生问题出现了纠纷,却不能说非争讼习惯或惯行

已经为处理解决问题、纠纷而准备好了所需的规则或规范,这种时候依靠的是情理的判断”。[12]他们认为,规则与规则所规范的社会现象之间应该有所区分,那种依照某种惯行或惯例行事的社会现象并不能直接视为法或民法。

对于肯定说里黄宗智的观点,他的观点里存在一个“困境”:对于“民法”的界定,他似乎参照的是现代西方的理论系统,从他的论述里我们可以发现:那种源于市民社会,以自由、民主、权利为价值原则的现代西方民法,清代是没有的。但是,对于“中国古代有无民法”的回答,他又试图超越西方的理论范式,他主张从民事实践看中国古代的民法,他觉得不应无视清代法律实践中存在的大量民事关系和民事诉讼的事实。总的来说,他试图从民事实践中证明,中国古代存在近现代西方的那种民法,这可行性值得推敲。[13]

对于梁治平等人的“民事习惯法”和“契约法”一类的观点,将所谓“内在的”或“自然的”民事规则视为民法,是否可行?我认为否定说的观点不无道理:首先,规则可否等同于法?如果法的外延将规则也包含进去,会不会使法这种特殊的社会规范失去其特殊性,从而混淆了其与其他社会规范的界限。其次,可被称为法的规则,至少要有实定性和可预测性,假使承认这些都是某种意义上的规则,但指导人们行为的规则和是否在纠纷调解和案件审理中被运用是两回事,并且,人们行为模式中可观察的规则和这些规则是否被认识和总结也是两回事,所以,即使民事实践中存在一种“内在的” 或“自然的”规则,那也不能说明存在民法。因为这些“内在的”或“自然的”规则并没被人们认识和总结并适用于纠纷调解和案件审理中。(当代言语行为理论的代表人塞尔曾打过一个比方,塞尔说,他把车停靠后会自觉地将车轮打直,但他的儿子却是因为驾驶学校的老师告诫后才采取这一行动。这样,“停车后将车轮打直”作为一种规则是对他儿子的行为产生意义的,但在他以前的行为中并不成为规则。)滋贺秀三他们认为,中国古代对民事纠纷的处理,主要的途径是通过对“情理”的理解和平衡,而不是依据某种客观的规范;民俗习惯只不过是“‘情、理、法’之一判断结构中的东西,其自身在听讼中并无独立的意义。 

如果将“内在的”或“自然的”民事规则视为法,会不会导致“法”的外延过于扩大化?如果靠通过不断的扩大“法”的外延来界定“民法”,将会使“民法”的界定失去意义,从而使“中国古代有无民法”这个问题失去讨论的平台。如果将人们行为模式中可观察的规则视为法,那么法的外延将无限扩大化,甚至连通过对“情理”的理解和平衡来处理民事纠纷这样一种做法也可视为一种“规则”,进而视之为法。因此,法的外延需要有个明确的界限,“民法”的界定也需有个明确界限。然而这个界限应该如何确定呢?这恰是采取法社会学视角的学者们的意见分歧和僵局所在。

三、第二种思路的启示

第二种思路采取的是法社会学视角,这思路本身展现了一种创新的意义,中国古代法的观察视野被再一次拓展了。礼俗、习惯、契约及其订立契约的惯例以及古代田土钱债等诉讼中的规程等内容,都展现在眼前,人们得到了以前在成文法讨论范围内根本无法想象的丰富精彩内容。这是非常值得肯定的!尽管从这种思路对“中国古代有无民法”的讨论仍然存在较大分歧,答案依然没有出现,但从该思路的讨论过程中,我们对中国古代民法形成了一批系统的研究成果。

从法社会学的视角,我们看到:根本没有一个抽象的“民法”存在于现实世界中,作为一个共相的“民法”,只是因为有无数的民法规则(作为“殊相”的民法)在通过对它所规范的对象间发生规范与被规范的联系时,才可能被人们认识和把握。甚至可以说,如果不在具体的案件中得到运用和解释,民法规则是根本不可能存在的。换言之,没有任何抽象的“民法”以及民法的价值、理念、精神或目的等先验地存在,只有在现实生活和具体的民事案件中发挥规范效果的规则才可以被称为“民法”。民法不再是观念的抽象物,也不需要和不能够通过抽象的思辩来完成认识,而只有通过与外在事物的联系中才可以得到观察并加以把握。中国古代社会中大量的民事实践为我们展示了中国古代民法的具体图像,深化了我们对古代民法的理解,需要我们好好去考察和研究。而对于民事纠纷,中国传统的处理方式不是以确定的权利为依据,而是在具体的场景中衡量利益是否受到损害,如果有损害则考虑救济。这种在个案中寻求公平的思路和机制,不同于大陆法系依据法定权利确认救济的方式。但恰恰因为中国古代社会能基本上做到这一点,整个社会才保持了最低限度的秩序。或许这才是我们最该研究和学习之处。

或许我们可以跳出问题的圈子,不去过多的从体系上纠缠“什么是民法”“中国古代有无民法”。我们更应该从中国古代的社会生活和民事实践中,考察和学习古人在处理民事关系和民事纠纷时所体现的经验和智慧,从中挖掘对我国当代

民法的发展有启示和借鉴意义的固有资源。

参考文献:

[1]梅仲协,《民法要义》,北京:中国政法大学出版社, 1998, p15-16.

[2]杨鸿烈,《中国法律思想史·下》,上海:商务印书馆, 1936, p250-251.

[3],《中国民法总论》,北京:中国政法大学出版社, 1997, p16.

[4]潘维和,《中国近代民法史》,台北:汉林出版社, 1982, p54.

[5]梁启超,《论中国成文法编制之沿革得失》,《饮冰室合集·文集之六》,北京:中华书局, p52-53.

[6]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[7]王伯琦,《民法总则》,台北:国立编译馆, 1963, p15.

[8]粱慧星,《民法总论》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.

[9]马新福,《法社会学导论》,长春:吉林人民出版社, 1992.

[10]徐忠明,《清代民事审判与“第三领域”及其他——黄宗智<民事审判与民间调解>评议》,《法律史论集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.

[11]梁治平,《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学, 1996, p2-3.

篇9

论文关键词 家庭暴力 婚姻法 解释

我国2001年颁布的《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释》是反家庭暴力立法进程中的重要标志，其在总则规定“禁止家庭暴力”，使家庭暴力成为国家法律禁止行为，首次在《解释》中定义家庭暴力，并从民事、行政、刑事等多方面对家庭暴力进行规制，但在司法实践中对防治家庭暴力却效力有限。

一、家庭暴力在婚姻法中的界定

《婚姻法》中第3、32、43、45、46条均提及家庭暴力，由此可见界定家庭暴力的概念对婚姻法在司法实践中的适用和防治家庭暴力至关重要。

对于上述条文中提及的家庭暴力，《解释》第1条明确规定：家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力构成虐待。

二、婚姻法对家庭暴力的相关规范

2001年修订的《婚姻法》在总则第三条首次明确规定“禁止家庭暴力”，确定家庭暴力的违法性，以修正过去将家庭暴力认为是“家务事”的错误看法。

在因家庭暴力产生的离婚案件的处理方面，《婚姻法》第32条、第46条做出了相关规定：对于因实施家庭暴力、调解无效的法院应判决准予离婚，将家庭暴力作为法定的离婚情形之一;且在此类离婚案件中，无过错方有权请求离婚损害赔偿。

在法律救助方面，婚姻法第43条从社区（具体为村民委员会、居民委员会及当事人所在单位）、公安机关等不同方面确定了对正在发生或已经发生的家庭暴力的受害者提供的相应法律救助。

在刑事方面，婚姻法在第45条规定对实施家庭暴力构成犯罪的应当依法追究施暴方的刑事责任，并确定受害人自诉和检察院公诉相结合的启动方式。

三、婚姻法对家庭暴力规制的不足

（一）“家庭暴力”界定狭窄

我国婚姻法司法解释一以概括兼列举式相结合的方法定义家庭暴力，但却过于简单：

行为人行为侵犯的客体范围过窄。从司法解释的字面含义上看，家庭暴力包括身体和精神两方面的伤害，但并未将受害人的性自主权和经济、财产方面的权利包含在内，即在家庭暴力的行为类型上回避了性暴力和经济暴力。

其次，家庭成员范围界定不明，施暴方和受害者的范围模糊不清。从婚姻法视角，此处的家庭成员应限定在具有亲属关系或血缘关系的人之间，而这样定义无疑未考虑到同居者尤其是同性恋人同居者和前配偶关系者等，并不符合现实发展的需要。

此外，司法解释还强调侵害行为必须造成一定的伤害后果，将家庭暴力限定在严重的暴力行为上，从而忽略了没有造成一定伤害后果的轻微暴力行为。

（二）举证规则对受害者不利

依据我国婚姻法的规定，因家庭暴力产生的案件多属自诉案件。依据民诉法第64条规定适用“谁主张，谁举证”的举证规则，并未考虑到家庭暴力案件的特殊性。

家庭暴力具有隐蔽性，案发时很难有其他人证，且目前有关家庭暴力伤情的司法鉴定程序尚不完善，涉及精神、性方面的暴力伤害后果难以确定、取证。种种因素致使受害者在该类案件审理过程中处于弱势地位，难以有效获得法律应予之保护。

（三）机制难以协调，缺乏事前预防、事中制止

目前婚姻法对家庭暴力的规制主要是对施暴方事后进行法律制裁。法律规定注重事后惩罚，忽视事前预防和事中制止。依据《婚姻法》第43条规定，公安机关、基层社区组织应受害人请求，有权对正在发生的家庭暴力进行制止、劝阻。但实际生活中，即便制止住当下正在发生的这一次，后续变本加厉的行为却缺乏有效规制。而对于尚未造成轻微伤害，既无法进行刑事制裁，又无法适用《治安管理处罚条例》的家庭暴力情形，如何对该类受害者实施救济也处在真空状态。此外婚姻法虽规定居委会、村委会以及所在单位和公安机关对家庭暴力都有一定的管辖权，但却对各部门之间的权责划分无明确详细的规定，且法律规定各部门的管辖多以受害者提出为前提，在司法实践中，往往极易出现因管辖部门不同、各部门对法律条文规定的管辖权的范围理解不同，出现相互推诿责任的现象。婚姻法在该方面的立法缺失，无疑将会纵容施暴方继续实施家庭暴力，受害者的人身权将时刻处在威胁当中。

四、今后完善的法律建议

（一）明确家庭暴力定义，扩大暴力行为的范围

要想准确定义家庭暴力，必须弄清家庭成员的范围以及暴力行为的种类。

目前婚姻法范畴的家庭成员囿于因婚姻、血缘和法律拟制所产生的亲属关系。但事实上，未婚同居、同性恋人共同生活等“类家庭” 共同体的出现，传统意义上的家庭成员范围未能将其完全涵盖，婚姻法也无法保护此类受害者。笔者在此建议借鉴英国相关立法经验，扩大解释家庭成员的含义，将“前配偶、同居者（包括以夫妻身份同居的异性或以伴侣身份同居的同性二人）” 纳入其中。合理吸收社会发展所衍生的新型家庭共同生活体，保护此类共同体中受害人的人身和财产权利。

对于家庭暴力行为的种类，我国婚姻法只涉及身体和精神两方面，回避性暴力和经济暴力，这不仅有悖于国际趋势，且不利于受害者人格尊严、性自主权的维护。笔者在此建议立法应予以补充。

（二） 适用举证责任倒置

前已述及“谁主张，谁举证”的举证规则在家庭暴力行为具有隐蔽性和受害者具有被动性的前提下，要受害者单方负担全部举证责任，无疑加大了受害者的负担，使其处在不利地位。

“家庭暴力的特殊性决定了证据规则不同于一般案件，特别是因家庭暴力而产生的民事赔偿，更应该倾向于受害者。” 适用举证责任倒置的特殊举证规则，让施暴方也承担一定的举证责任，以便更加切实、有效的保护受害者的权益。

（三）注重事前预防，引入民事保护令

我国婚姻法对于家庭暴力设定了刑事处罚和行政处罚，但在施暴方的行为不构成刑事犯罪时，治安处罚条例的处罚力度尚不足以震慑施暴方，使受害者免受家庭暴力的继续侵害。

20世纪末期，英美法系国家创设民事保护令，以防止和制裁家庭暴力、保护受害者。目前台湾和香港地区均已建立起相应的民事保护令救济制度。尽管2008 年最高人民法院中国应用法学研究所制定了《涉及家庭暴力婚姻案件审理指南》，在其第三章规定了人身保护措施，但在婚姻法中，民事保护令尚无明文规定，且《指南》针对仅是法院在判决离婚案件时使用民事保护令的情形，法律效力位阶低、保护范围有限。笔者认为我国可适当借鉴港台地区的立法经验，引入民事保护令。当受害者遭遇较轻微或一般程度的家庭暴力，且受害者并不想因此提出离婚或提起诉讼时，可向法院申请启动通常或暂时保护令;在受害者遭遇家庭暴力的紧急危险时，亦可由司法机关启动紧急保护令。

通过设立家庭暴力事前预防和对正在发生的家庭暴力及时遏止的法律救济制度——民事保护令，才能现实消除家庭暴力对受害者的威胁和伤害，实现对受害者直接、有效保护。

（四）完善家庭暴力的损害赔偿机制

对于因家庭暴力给受害者身体、精神、性和财产方面造成的损害，施暴方应当承担相应的损害赔偿。然而根据我国《婚姻法》第46条的规定，只有无过错方在因对方实施家庭暴力导致离婚的，才有权请求损害赔偿。

笔者认为家庭暴力在性质上属于民事侵权行为，如果仅将损害赔偿的范围限定在以离婚为前提的无过错方范围，无疑违背了民事侵权责任的相关原理。损害赔偿请求权以侵权行为造成一定的损害后果为基础，而非以离婚为条件，受害者有无过错与其是否承担相应的责任有关，而与施暴方免除损害赔偿无关。

考虑到基于夫妻身份而形成的共同财产关系，对于因家庭暴力产生的损害赔偿，可分为婚内损害赔偿和离婚损害赔偿。引入婚内损害赔偿制度，对婚姻关系存续期间实施家庭暴力导致的民事赔偿做出具体的规定，借鉴法国、意大利等国家的立法经验，可以对夫妻共同财产进行分割，实行分别财产制，避免婚内损害赔偿成为一纸空文。而损害赔偿请求权的主体，不仅包括无过错的受害者，还应包括有过错的受害者。

（五）明确部门职责划分

居民委员会、村民委员会以及当事人双方所在单位等社区机构和公安机关、检察院、人民法院等司法机关在防治家庭暴力上承担着不同的义务和责任，但由于现行婚姻法规定过于原则性，缺乏实际有效的运作程序，往往导致各部分，尤其是司法机关内部之间相互推诿的现象发生。

篇10

关键词：案例教学；民事诉讼；教学形式；模拟审判

我在学校主要从事法学教学工作，主要担任民事诉讼法的教学任务。结合我的教学实践，就案例教学在法律教学中的运用谈谈我的看法。

案例教学最早出现在19世纪70年代的美国，为哈佛大学法学院院长克里斯托夫·兰德尔所创立。问世以来，案例教学业已成为在法学教育的主要方法。案例教学法是一种具体设定角色与情节的情境式教学方式，它借助案例来重现或者模拟现实情景，启发学习者围绕有关专业问题进行思索，能够获取问题所涉及的基础知识，并掌握基本操作程序以及技能。

我通常采用下列具体的教学形式：

（一）列举案例法。这是举例教学法在法学教学中的运用。列举案例法是指教师在授课中，为了解释某一法律制度理论、某一法律条款内容或某一实践问题而列举一个或一组案例进行示例性解说的教学方法。列举案例法的目的在于揭示现象、说明问题。比如，为了使学生理解普通共同诉讼和必要共同诉讼的区别，我列举两个案例对比：村民状告化工厂环境污染侵权和顾客状告营业执照出借人与使用人。列举的案例既可以是发生的真人真事，也可以是为教学需要对真人真事进行加工后的案例；既可以整个案件全部呈现，也可以只讲与本次课内容相关的部分关键性内容；既可以是十分严肃的案例，也可以是轻松自由的生活小事。

（二）讲评案例法。这是点评教学法在法学教学中的运用。讲评案例法是指教师为了帮助学生理解某一教学内容而对某一案例进行深入剖析，从中挖掘出比较深刻的东西，并通过讲评案例使学生掌握教学内容。比如，在讲民事诉讼法中第一审程序的各个阶段时，我讲“李某某诉王某某离婚一案”，从李某某如何、法院如何审查立案、王某某如何应诉答辩、法庭如何开庭审理到如何作出判决等。这就可以使学生明确民事诉讼第一审程序的、受理、审理前的准备、开庭审理、评议判决等各个阶段。

（三）讨论案例法。这是讨论教学法在法学教学中的运用。讨论案例法是对某一法学课程的某一主要章节进行全面讲授后，为了加强学习印象，巩固学习效果，检验学习水平而组织学生进行讨论案例。这一方法要求教师必须事先准备好有一定针对性和难度、有不同意见和结论的案例。这类案例必须具备主要情节和细节，教师在介绍案情后，提出有关问题，要求学生运用所学的法学理论和有关法律规定解决实际问题。既可以分小组讨论，也可以大班讨论；既可以先合后分，也可以先分后合。要让每一个学生都有表达自己见解的机会。最后教师还要对学生中出现的不同意见进行一一评析，给出标准答案并说明理由。培养学生分析问题、解决问题的能力是运用讨论案例法的关键和目的。

（四）旁听案例法。这是观摩教学法在法学教学中的运用。为配合讲课内容，我组织学生到嵩明县法院旁听民事案件的审理。一方面有助于学生提高学习兴趣，同时能使学生对于民事诉讼有一个直观的、感性的认识。旁听案例法作为一种现场教学方法，还能加强教学与现实生活的联系，培养学生的创造精神和独立思考能力。同时，我也利用多媒体教学，播放中央电视台《庭审现场》的视频，边看边讲评，这样的效果也好。

（五）实习案例法。这是实践教学法在法学教学中的运用。实习案例法就是借助模拟法庭实验室，进行模拟审判或模拟仲裁教学。当学生在学习程序法，又学习了实体法，既具备实体法的知识、又熟悉程序法的内容后，我就可以发动、组织学生进行实际操作，搞模拟法庭。我把学生分为几个小组，让每个小组自行收集、整理案例，分配角色，进行模拟审判。由学生亲自当法官审理案件或参加庭审，全面掌握和理解程序法和实体法的法律规定解决实践问题，提高学习兴趣，树立学习自信心。实习案例法是一种具备综合内容的学习方法，它不但可以掌握知识，也可以培养学生分析问题、思考问题、解决问题的能力，提高学生的创新思维能力、口头表达能力、书面表达能力和组织协调能力，培养学生的非智力因素。同时，我为他们精心设计评分考核标准，表格如下：

模拟审判既展现了学生个人能力，又体现了学生的团队合作精神。同时，让学生在案例情境中扮演角色，不仅让他们学到知识，而且还增强了学生的职业情感，增加学习信心。让我们看看学生在模拟审判中的表现。

（图片说明：法官在庭审中）

（图片说明：原告及其诉讼人在庭审中）

（图片说明：被告及其诉讼人在庭审中）

（图片说明：书记员在认真记录庭审过程）

（图片说明：穿上法袍留个纪念）

（图片说明：穿上法袍留个纪念）

我在《民事诉讼法》的案例教学中收获很多，下面简单的谈谈自己的理解和体会。

首先，《民事诉讼法》案例教学，特别是模拟审判符合程序性知识的学习规律。

程序性知识的本质是一套控制个人行为的操作程序，包括外显的身体活动和内在的思维活动。①《民事诉讼法》在法学分类中属于程序法，在教学中，重点是教会学生如何操作。包括怎样确定当事人，如何写状、答辩状、词、判决书、调解书、裁定书等法律文书，如何进行案件审理等。先做什么，后做什么，具有显著的程序性。在模拟审判的案例教学活动中，我注重学生对程序性知识的学习。

其次，案例教学激发了学生的学习兴趣和动机。

“兴趣是最好的老师”，法学教育效果的取得无法跳出此一规则导引。我国法律渊源是高度抽象的制定法，面对冷冰冰的法律条文，学生很难直接获得学习的动力，难以提起学习兴趣。如果将冰冷、抽象的法律条文与实践结合起来，解决实践中客观存在的问题，无疑会极大激发学习兴趣。案例教学法“具体设定角色与情节的情境式教学”并且“重现或者模拟现实情景”，就是将理论与社会实际结合起来激发学习兴趣。就笔者经验，行政法学中存在大量与实践联系密切的实例，我将其引入课堂，通过提问学生、安排讨论以及深入讲解，学生往往能对身边不经意的事情有了新的认识，于是产生浓厚学习兴趣。

学习动机在学生的学习活动中意义重大。②健康科学的学习动机会促进学生的学习，提高学习效率。根据学习动机的培养和激发理论，我在教学中做了如下工作。第一，满足学生的需求，促进学习动机的产生。很多学生通过电影电视对法庭有了一定的了解，但对真实的法庭是什么样，自己做一回法官、律师的滋味是啥，对法庭很好奇，很向往。于是，我带他们走进法庭，设计案例，模拟审判。第二，开展学习竞争。我把学生分为几组，考核包括集体成绩又有个人成绩，无形中给学生一种竞争的意识。竞争是激发学生学习动机的重要手段。③

再次，案例教学激发了学生主动参与教学，体现了教学互动，注重多向交流。

案例教学法是一种参与性教学。传统的法学教学中，教师占有绝对的主导地位，学生个性得不到充分发挥。案例教学强调开放性教学，由过去单方面灌输走向民主，由封闭走向开放，由单向走向双向，由单一走向多元，由理性走向感悟，由直观思维判断走向体验、感受、领悟和思考。④实行案例教学，能够充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位，二者在教学活动过程中地位是平等的，教师可以就案例阐明自己的观点，学生也可以就案例发表自己的意见。在讨论案例教学中，学生和学生之间，学生和老师之间均可自由讨论、辩论，双方都可以充分陈述自己的观点和理由。这样，各种观点、理由及其论据得到充分表述，使大家对相应问题认识越来越清晰、理解越来越深刻，从而加强对法律规范和法律条文的理解。学生置身于具体的实践活动中，参与意识强，其主动性和积极性都得到了极大的发挥。这不仅向学生阐明了法学的基本理论和基本原理，而且极大提高了学生在实践中运用所学知识解决具体实际问题的能力。

教学互动，是教师和学生心理的交流，是教和学的有机结合。既提高教师的教学质量，又提高学生的学习效率。同时，案例教学还体现了学生和老师、学生和学生的多向交流。教师指导学生调动已有知识，进行探讨、辩论，以此互相启发、共同提高以及优势互补。在充分互动基础上，教师再进行总结、点评，突出教学重点，达到良好的教学效果。多向交流有助于学生和学生接受多方面的信息，有助于学生主动学习。在模拟审判的过程中，学生会主动的提出问题，和教师交流，也会和同学商量解决的办法。

最后，案例教学培养了学生的问题解决能力和创造力。

案例教学法注重学生学习的过程，它通过一个或几个典型的案例，让学生在对案例的思考、分析、讨论及模拟演练，形成完整严密的思维方式。⑤案例教学法是一种启发性教学。传统法学教学采取“灌输”式讲授，基本上是老师在课堂上不厌其烦地讲含义、特征以及法律规范等内容，学生埋头做笔记，理解和运用能力得不到培养和锻炼。案例教学法中，教师在讲课过程中适时地提出与教学内容密切相关的案例供学生思考，启发学生认真予以思考，自己寻找并获得答案，这就能够把知识传播和能力培养有机地结合起来。

案例教学首先给学生一种情景，让学生置身其景，在有角色和任务的环境中，围绕问题展开思考，积极探索解决问题的办法，并创造性的提出问题或提出解决问题的新办法。案例教学符合奥苏伯尔和鲁滨逊问题解决的四个阶段，即呈现问题情境命题，明确问题的目标与已知条件，填补空隙，解答之后的检验。通过案例教学训练了学生的逻辑推理能力，扩大了知识面，提高了思维水平。同时，让学生把握创造机遇，开发创造性思维。

综上所述，在案例教学中结合教育学的方法和教育心理学的基本原理，改变传统模式，激发学生的学习兴趣，积极发挥学生的主观能动性，提高分析、解决问题的能力，以培养符合市场需求的职业人才。

① 张大均，《教育心理学》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第146页。

② 张大均，《教育心理学》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第80页。

③ 张大均，《教育心理学》，人民教育出版社，2004年4月，第二版，第109页。

④ 孙自强，《关于案例教学几个基本问题的思考》载《教书育人高教论坛》2011年6月期第95页。

⑤ 孙宁、彭萍，《浅谈案例教学法》载《教书育人高教论坛》2011年6月期第86页。

参考文献：

[1]罗小兰.教师心理学——教师心理特点之探析[M]，中国社会出版社，2008：37.

[2]郑淑红.高校教学改革与创新研究[M]，中国广播电视出版社，2009：107.

[3]赵文辉.高等教学质量保障问题研究[M]，中国人民公安大学出版社，2009：68.

[4]张桂琳.教育文选[M]，中国政法大学出版社，2007：45.

[5]张大均.教育心理学[M]，人民教育出版社，2004：123.

[6]叶澜.教育学原理[M]，人民教育出版社，2007：69.

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