民营企业法律问题范文

导语：如何才能写好一篇民营企业法律问题，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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合理评估公有制企业的现有资产的前提下，通过兼并重组实现企业、政府和社会的多赢，是参与兼并各方追求的理想境界，也契合党和国家有关公有制企业改革的政策方向。在众多的“民并公”现实案例中，成功者有之，目标落空者亦有之。从目标落空的案例来看，又大体可分为两类，一类是国家或集体受损型，一类是民营企业受损型。前者的典型表现是内外勾结，低估被并购企业的资产，损害国家或集体利益。对于此种问题，已有了比较明确和充分的认识，法治措施也在不断跟进和完善。后者则主要是指，民营企业在并购公有制企业过程中，由于法治环境、政府行为等方面的因素，不但没有实现预期的利益目标，反而深陷泥淖，自身难保的情况。如目前较有影响的某省本溪市经济技术开发区曲轴实业有限责任公司并购该市农业机械制造厂就属此类。这种情况可能属于个别现象，但是其对人们特别是民营企业主对市场经济和法治的合理预期和内心信念的挫伤效应是十分严重的，同样应引起足够重视并需要深刻反思。

在市场经济社会中，正确界定私人产权、合同自由与政府干预三者之间的关系是理解和构建法治的前提和基础。首先，私人财产权必须得到法律的充分肯认和保护；第二，合同自由必须要有法律保障。在不违背法律明确规定的前提下，当事人有自由缔结契约的权利；在意思表示真实、一致的情况下，合同效力在特定当事人之间等同于法律，必须信守并不受非法干涉。第三，国家或政府应保护私人产权、保障合同自由；公权力对私权利的干预必须合理、适度并依法进行。上述三项原则是互动的统一整体，市场经济社会的秩序构建必须予以遵循。考察一些在“民并公”过程中民营企业受损的案例会发现，问题的原因往往在于法治环境，而法治环境出现问题的根源则是上述三项原则没有得到地方政府乃至司法机构的认同和践行。

企业并购首先是个合同行为。在“民并公”案例中，民营企业一般是并购方，而公有制企业是被并购方。民营企业是否需要通过并购实现发展、并购时机是否成熟、选择谁作为并购对象以及并购代价如何，均应由民营企业根据自身发展和市场实际情况自行决定。这是合同自由原则的基本要求。然而，有些地方由于急于想解决一些经营困难的公有制企业的实际问题，甚至为了彻底甩掉财政包袱，千方百计地寻找、苦口婆心地劝说，甚至动用政府的公共影响力压服一些效益好的民营企业与一些包袱企业签定“合同”，实现合并。

民营企业的活力源泉和比较优势在于其清晰明确的产权归属。民营企业主对企业享有所有权，在市场竞争中，决策自主、风险自担。政府与有关国家机关的主要职责就是保护好民营企业的产权所有者的私人财产权，引导和监督企业合法经营。对于肆意践踏企业财产权的不法行为应绳之以法，严肃处理。只有企业的产权得到了有效保护，企业才能发展并实现利润，国家税收和职工利益才能得到根本保障。有的地方政府视民营企业为“肥肉”，强行摊派，甚至有些官员吃拿卡要，这都是不尊重私人产权的表现。在“民并公”的过程中，一般采取吸收合并的方式，其结果是被并购方的法律主体资格消灭，资产并入，人员接收，最终出现一个规模更大的民营企业。对于并购后产生的民营企业，政府同样应该分清产权归属，并给予充分的尊重和保护。在本溪等地方还出现了完成并购后的民营企业中原公有制企业个别职工因劳动纠纷不满，在一些不法分子组织下哄抢、私分企业资产的现象，对此，地方政府不但不依法制止和处理，反而包庇纵容。这种做法不但严重破坏了法律的严肃性，也违背了十六届三中全会关于保护私有财产权和民营企业合法权益的基本精神。

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按照《省优化营商环境条例》要求,现将贯彻落实《优化营商环境条例》工作开展情况总结如下:

一、工作开展情况

（一）加强规范性文件审查监督，为民营企业发展提供制度保障。一是认真做好规范性文件合法性审查工作。对新制发的规范性文件，严格审查是否存在地方保护、产权保护、市场准入、公平竞争等条款，确保民营经济“法无禁止即可进入”，从源头上保护民营经济跟其他所有制经济公平竞争。二是对不利于民营企业发展的规范性文件进行清理。对全县现行有效的规范性文件进行专项清理，对存在限制民营经济发展内容的规范性文件进行修改或废止，为民营企业提供平等法治环境。三是制发政策规范性文件认真听取民营企业的意见建议。对新制发的规范文件，起草单位一律征求企业行业特别是民营企业的意见，增强规范性文件的执行力。今年以来，为县政府常务会合法性审查218件，其中招商引资协议91件，督促催办备案规范性文件7件，继续有效的59件，拟修改的2件，失效的43件，没有出现与上级政策法规相违背及违反公平竞争的规范性文件。

（二）推进严格规范公正文明执法，营造良好法治环境。一是完成行政执法“两主体”清理。开设法律大讲堂，组织各级领导干部200余人集体学法，强化干部法治思维。完成了行政执法主体与执法人员清理，完成全县245执法人员证件办理。8月14日，在县中学举办2020年州行政执法人员资格考试（县考点），全县乡镇部门共234人参加，提高执法人员的水平和能力。强化执法实务培训，邀请专家集中开展执法实务培训2次，提升行政执法人员的执法水平。加大对重点执法领域的监督检查，确保行政执法行为的合法性，重大行政处罚备案17件。二是落实规范公正文明执法。全面落实行政执法“三项制度”，组织县级部门开展行政处罚、强制权力事项网上运行。推行“双随机、一公开”监管方式，切实提升行政执法工作的法治化、规范化、透明化水平，避免过多扰企。三是持续开展“减证便民”行动。开展证明事项清理，严格落实证明事项告知承诺制工作。四是加强行政执法监督。通过日常检查、接收举报、专项检查等形式，认真开展行政执法监督工作整治市场监督管理行业乱点乱象，规范217家企业、商户经营活动。及时办理涉及民营企业的行政复议案件，维护民营企业合法权益。

（三）整合法律服务职能，服务保障民营企业发展。一是完善律师担任企业法律顾问制度。制定工作指引，提升担任民营企业法律顾问工作律师的专业素养。发挥律师、法律工作者作用，积极掌握企业法律服务需求，帮助民营企业提升防范法律风险能力，推动形成与经济社会发展和法律服务需求相适应的企业法律顾问制度体系，引进绵阳3家律师事务所为企业提供法律支持。二是组建涉企专业服务组织。依托县公共法律服务中心，参与涉企重大项目洽谈，起草、审查、修改重要法律文书及合同协议。组织律师、法律工作者深入民营企业靠前服务，帮助企业防范和化解经营过程中的法律风险，以“法律政策八进”活动为载体，持续开展“法律政策进工地”“法治体检”等活动，在宜居县城、漳扎魅力小镇、九绵高速（LJ3、LJ6标段）、川九路等重点建设工地，组织律师为工地项目部提供“点对点”的一站式法治体检服务，审查劳动合同120余份，提出法律意见20余条。三是健全公证法援服务机制。创新民营企业法律援助机制，为民营企业涉及法律问题提供法律咨询、维权指引等法律服务。加大对劳动争议法律援助案件协调沟通力度，推动构建和谐劳动关系。深化公证机构服务市场功能，主动为民营企业技术创新和投资保护提供优质高效的公证服务，助力民营企业创新发展和转型升级，今年办理涉企公证6件，法律咨询150人次。四是防范化解涉企矛盾纠纷。打造“调解进企业”矛盾纠纷机制，拓展涉企矛盾纠纷多元化解渠道，建立人民调解、行政调解、仲裁、行政复议及行政执法监督等多元投诉协调处理机制，开展涉企矛盾纠纷排查化解专项行动，全力化解涉企特别是民营企业矛盾纠纷。今年各级调解组织受理涉企纠纷8件，调处成功8件。

（四）加大法治宣传力度，引导民营企业依法经营。一是深化“法律进企业”活动。将打造优质营商环境与推进“七五”普法规划实施有机结合，落实“谁执法谁普法”责任制，定期服务民营企业典型法治案例，教育引导企业经营者和职工自觉尊法学法守法用法，营造浓厚的民营企业营商法治氛围。二是开展企业法治体检活动。扎实推进对民营企业的法治体检活动，为民营企业开展政策解读和法治宣讲活动,加强民营企业的政策解读，构建风险防范和纠纷解决机制,健全企业风险防控体系。三是开展“法律大讲堂”法治宣讲活动。邀请知名律师围绕企业法律风险、防范劳资纠纷等涉企案件深入剖析解读，并进行现场法律咨询。今年开展法治进工地13次，发放宣传资料1800份，解答法律咨询72人次。

（四）主动监管，确保安全生产。一是加强对建设项目的安全生产监督检查。坚持把安全管理作为服务保障工作的重点，严格按照“定期检查，不定期抽查，重要节点和敏感时期必检”的要求，定期开展安全大检查，对发现的安全隐患，及时下发整改通知。此外，专管民警还深入各重点项目建设工地开展了安全教育培训工作，对从业人员进行安全法律知识、安全管理常识教育培训，并与施工单位签订民用爆炸物品安全管理责任书、治安管理责任书，全面落实治安安全管理责任，确保安全稳定。二是强化流动人口服务管理和特殊人群管控，切实过滤危险因素。牢固树立忧患意识，切实增强风险理念，结合灾后重建治安维稳工作实际，主动进攻，以“一标三实”基础信息采集工作为主线，牢牢抓住“管人”这个关键点，坚持以严管重罚的高压态势规范实名制采集和特种行业管控工作，全面掌握流动从业人员基本情况，全力防范消除各类不稳定因素和隐患。

二、存在的问题

(一)社会整体法治意识不强，营商法治氛围不足。当前我县依有部分群众“不信法、信上不信下、信利不信理”，导致缠访、闹访现象偶有发生，影响了政府权威和营商环境。部分企业依法经营、诚信守约意识还不够强，导致有不依法经营现象出现。

(二)为民营企业提供法律服务较少。经不完全统计，目前我县县域内聘请律师法律顾问的企业仅6家，企业法律顾问的作用主要集中在提供法律咨询和诉讼事务等方面，极少参与企业决策论证，为民营企业开展法治体检甚少。

(三)调解员素质不平衡，影响工作效率。随着人民群众法律意识的提高，涉企人民调解工作的难度越来越大，对人民调解员的依法调解能力提出了更高的要求，目前我县仅有85名兼职人民调解员，素质能力存在参差不齐，导致有的调解工作质量不高，效果不理想。

(四)执法人员素质不齐，营商环境还需优化。部分执法人员在执法的过程中，还是有选择性执法和滥用自由裁量权，“最后一公里”的问题如果没有得到彻底解决，营商环境大打折扣。

(五)部门服务欠优。职能部门服务质量有待提高。职能部门在服务意识、质量方面还有所欠缺，存在态度冷漠、推诿扯皮等现象，办理手续过长，甚至还出现某部门的股室遗失企业相关资料的情况。政务中心未完全发挥职能。目前，政务服务中心将各职能部门的部分窗口单位整合到一起办公，仅实现了办公地点的整合，还未能搭建能够沟通各部门的信息共享平台，部门之间办理情况等信息共享无法实现，企业办理相关手续仍然步骤多、时间长，无法做到多证合一、并联审批、一站式服务等目标。

三、下一阶段工作举措

(一)要提高政治站位。进一步分析我县在营造法治化营商环境、保护民营企业发展方面存在的问题，剖析问题根源，及时整改问题，全面提升政务服务水平，不断壮大我县民营经济发展。

(二)要积极提供优质高效的公共法律服务。建立健全涉企产权纠纷多元化解机制，推行公共法律服务平台“一窗多办事”。推进律师参与调解工作，完善诉讼与仲裁、调解、公证的有机衔接。推进民营企业纠纷调解仲裁，在矛盾纠纷多发的乡镇人民调解委员会设立专门服务窗口，并选聘优秀法律服务工作者进驻调解联系点。组织引导律师积极服务民营企业，积极参与企业决策论证提供法律咨询，为重点民营企业开展法治体检，开展民营企业公司律师试点工作并发挥作用。坚决查处影响行政效能和损害经济发展环境的各类行为。

(三)要扎实推进多元化民商事纠纷解决机制。坚持和发展枫桥经验，加快推进多元化民商事纠纷解决机制改革，鼓励和引导当事人选择成本较低的协商、调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷。县、乡（镇）政府及其有关部门应当依法加强民商事纠纷预防和化解能力建设，提供必要的公共财政支持，促进民商事纠纷解决组织的发展。鼓励社会力量为解决民商事纠纷提供公益，为建设法治化、便利化营商环境提供更多服务。

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一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

（二）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

(三)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

（三）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。

（三）加强监督，严格执法

鉴于目前在民营企业问题上普遍存在重人治轻法治、重政策轻法律的错误倾向，因此，“管理者必须得到管理”。在现阶段，我们必须尽快制定监督法，对行政执法的监督实现硬化规定，消除立法空白，明确监督主体的职责和权限，从而消除行政执法的死角。与此同时，切实贯彻《宪法》、《民法通则》、和《中小企业促进法》，加大执法力度，解决民营企业负担过重问题。尤其重要的是，要建立严格而科学的执法监督机制，保证做到有法必依，执法必严，违法必究。应该尽快全面实行费改税政策，明确约束政府行为，真正做到切实保障民营企业经济上的物质利益和政治上的民利，避免侵犯民营企业的合法权益现象发生。

（四）整顿和规范市场经济秩序

整顿和规范市场经济秩序，一是要坚持不懈地打击制售假冒伪劣产品、偷税、骗税、骗汇、走私等违法活动，查处行政机关、事业单位、垄断性行业和公用企业妨害公平竞争的行为，打破部门、行业垄断和地区封锁，尽快建立和完善全国统一、公平竞争、规范有序的市场体系；二是要继续推进行政管理体制改革，进一步实行政企分开，切实转变行政职能，减少行政性审批，政府部门要切实履行制定市场规则、监督市场运行、维护市场秩序的重要职责；三是要建立健全信用体系，工商、税务、公安、法院等部门应建立失信约束机制，任何企业和个人的违法违纪行为，都应记录在案，形成“黑名单”，有关信息要在网上公布，使社会公众能及时查询。通过建立企业经济档案制度和个人信用体系，相应减少商业欺诈、恶意拖欠及逃废债务等不法行为的发生，使违法者为自己的不法行为付出极大的代价。

参考文献

〔1〕《马克思恩格斯选集》第2版第2卷，第510～511页。

〔2〕亚里士多德：《政治学》，第138～192页。

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企业组织形式有多种：有限责任公司、股份有限公司、合伙企业、个人独资企业等等，分别受《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等的调整，民营企业投资人因为不了解各种组织形式各自的法律特征，常常导致投资人认识与法律规范之间的错位，因而产生始料不及的纠纷和法律风险。

实践中常见的有：

1、实际上是合伙企业，投资人却误以为设立和经营的是公司。导致合伙人之间对权利认知错位，合伙人对外无限责任与有限责任的认识错位。

2、自以为设立和经营的是有限公司，实际上是个人独资企业。“夫妻公司”“父子公司”以及新公司法实施后的“一人公司”是实践中常见的民营企业组织形式。投资人误以为“公司是我的，公司的财产也就是我的”，经营中将公司财产与家庭或个人财产混为一体，结果对外发生纠纷的时候可能招致公司人格的丧失，失去“有限责任”的保护，《公司法》第六十四条就明确规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任”。

3、“影子”公司

出于种种原因，公司的实际出资人与公司登记股东不一致。登记股东相当于实际出资人的“影子”。这种公司在“身子”与“影子”因为情势变更不再默契的时候，往往会出现外部责任承担和内部利益分配方面的纠纷和法律风险。

4、不规范的所谓“集团公司”

民营企业家在具备一定的实力后，因为种种因素的考虑，开始朝集团化方向发展，但是没有注意企业集团组织的规范化，没有在法律上确立“集团”成员之间的资金、财务、人事、业务等等关系，导致“集团”人格的虚化，甚至“集团”成员管理的混乱，进而对“集团”核心企业造成重大不良影响。

5、不规范的“联营企业”

民营企业解决资金需求的一个常见办法就是拉朋友或其他公司合作联营，但是他人因不了解或不放心民营企业的前景，不愿意承担经营风险，于是公司老板就许诺对方，只要投资做公司股东，可以按照固定比例收取收益，不参与经营，也不承担公司经营风险和其他债务。这在法律上会被定性“名为联营实为借贷”，因为我国法律不允许企业之间的借贷，届时将导致行为无效的后果；而同时，当公司出现双方意料之外的亏损或赢利的时候，为亏损的承担和利润的享受，往往产生纠纷。

6、公司注册资本瑕疵

公司设立时，为了体现“实力”，有些民营企业家往往希望放大注册资本，可因为资金不足或考虑公司业务一时不需要那么多资金，于是采用虚报注册资本或注册后抽逃出资的手段。则可能面临的法律风险可能是：填补出资、公司人格否定、构成犯罪等等。

7、公司治理结构不科学、不规范

公司章程是公司的“宪法”，公司设立时就应在公司章程中明确设计好未来公司的治理结构。很多民营企业往往不重视公司章程设计，不重视公司治理结构，经营中往往出现小股东权益得不到保护，或者大股东良好的公司管理意图得不到贯彻，甚至陷入公司僵局等。

二、企业运营阶段因为风险管理缺失导致风险

企业作为市场主体，在复杂的市场环境中，无时不刻面临各种各样的风险。民营企业投资人的风险意识和风险应对能力往往依赖于从自身的创业实践中积累；因为市场受各种经济的、社会的、政治的、文化的、风俗习惯的因素影响，缺乏风险评估、管理、控制的规范，仅靠企业家个人的治理，必然难以避免应对不及的法律风险。

实践中常发生的有：

1、融资中的法律风险

企业经营中出现资金不足，是多数企业都会遇到的情形，常见的融资方式由银行借贷、民间借贷、股东追加投资、吸收新股东增资扩股、引进战略投资者、发行公司债券、上市融资（IPO或增发股票）等等。

资金借贷可能存在资金安排不当，不能按期还款，资金链断裂，导致信用危机等等风险。不同的融资方式还存在不同的法律风险，一次融资在不同环节有不同法律风险。

比如银行借贷，可能陷入“高利转贷”、“违法发放贷款”、“贷款诈骗”及其他金融诈骗的法律风险黑洞；民间借贷，可能遭遇“非法吸收公众存款”、“集资诈骗”、“票据诈骗”或其他金融凭证诈骗等等法律风险；股东追加投资和吸收新股东增资扩股，也会遇到股权结构和治理结构调整，利益分配的约定等等问题；引进战略投资者对法律风险的评估与防范要求更高，否则，掉进法律陷阱，导致辛苦创业培养的企业控制权旁落，对企业家心理和利益方面的打击都可能是惨重的。发行公司债券和股票，国家有着规范和严格的规则和制度，对法律风险控制的要求极高，需要专业人士进行系统的规划和辅导。若无视这些规范和要求，则可能踩进“擅自发行股票、公司、企业债券罪”的泥坑。

企业要做大做强免不了各种形式的融资或资本运作，在融资项目管理中注入法律风险管理的理念，对于法律风险的防范起着至关重要的作用。

2、人力资源利用中的风险

进入二十一世纪，人力资源对企业发展的作用已突显到异常重要的程度。但人力资源的引进、利用、培养、管理、淘汰整个过程中同样处处存在法律风险。

比如，民营企业为了节约成本、缩短培养过程、迅速抢上新项目等，常常采用“挖墙脚”的方法引进高级人才，并直接利用这些人从原东家带来的技术资料、客户信息等等，这就可能遭遇被挖企业的索赔，或遭致被挖企业的商业秘密、专利等侵权指控。

反过来，辛辛苦苦或花大代价培养的人才无端流失，被挖墙脚，企业却不能得到应有的补偿，也是民营企业常遇到的风险。

因为劳动关系，一个人具有了企业职工的身份，他的一些行为将由企业来承担其法律后果，因此，对职工的风险教育和行为约束不够，也会给企业带来不可预知的风险。比如职务行为侵权等等。

而劳资关系处理不当造成的法律风险更是平常。

因此，人力资源管理同样需要注入法律风险管理的这一重要内容。

3、市场交易中的法律风险

企业的发展靠的是不断发生的市场交易行为，不同的市场交易行为，需要确立不同的合同关系，不同的合同关系可能遭遇不同的法律陷阱。

事实上，企业最常遇到的法律纠纷就是合同纠纷。民营企业对于合同风险的意识相对来说还是较强的。但企业交易行为管理，绝不仅限于合同书本身的管理，一个合同关系既包含了作为主要权利义务界定标准的合同书，还包含着从订约谈判开始，直到合约履行完毕，乃至善后的持续过程。因此，交易行为的法律管理，实际上是一种过程管理。我们都知道，合同书中明确写明的合同义务必须履行，否则会遭到违约索赔；但对于“前合同义务”、“后合同义务”往往并不了解，也往往因此导致纠纷和损失。

民营企业家还有一个与法律管理相矛盾的传统观念，就是习惯于熟人圈子的交易，往往依赖个人信用关系进行交易。这样就带来两大风险：一是可能“知人知面不知心”，因为对人的认知错误，或者对方因情势变化而信用发生变化，导致“君子协定”和朋友关系一同被践踏；二是因为没有书面的对各自权利义务的具体约定，时间久了，双方对当初的细节问题产生误会，各自认知不同、理解不同，两个本来交情很好的交易伙伴和事业盟友因此发生纠纷。

因为市场准入制度的存在，很多交易行为还得考察交易对象的适格性，跟一个根本没有交易资格的人去交易，其风险可想而知。

4、对外投资中的法律风险

现代企业除了依靠自身的生产和经营进行赢利外，实力较雄厚的企业还要进行对外投资，以便从进入其他赢利能力较强或发展前景较好的领域，分得其中一杯羹，或者通过投资控制别人已经建立良好基础的经济实体。

对外投资的方式很多，常见的有设立新的项目公司或经济实体、参股他人已设立的公司、并购他人控制的公司、收购其他公司的项目或资产、为别人提供融资等等。

每一次对外投资都既是一个商业项目，也是一个法律项目。很多投资失败是因为缺乏项目法律管理或项目法律管理质量不高导致的。很多民营企业家认为，法律管理在项目中的作用就是草拟合同书，忽视了项目本身系统性、流程性的特点；正是因为这些特点，项目法律管理也是一项系统的、全流程的工作。5、行政管理方面的法律风险

企业是一个市场主体，也是一个行政管理法律主体，是行政管理的相对人。企业的各种市场行为、社会活动都要受到行政法律法规规章的管制；企业也因此具有各种行政法上的权利和义务。有权利义务的地方就有法律风险。

企业要满足工商行政管理的要求，在企业登记、企业经营、企业解散过程中，必须依法遵章行为，否则就产生法律风险，遭致行政处罚等不同法律后果。比如虚假出资、抽逃出资，这是很多民营企业实际存在的问题，如没有出资前对出资的规划和出资后对资金的合法运作，企业极易踩如雷区，而一旦雷炸，轻则工商行政罚款，重则构成犯罪。

企业是纳税人，必须依法纳税；但有人戏称：中国民营企业十家至少有九家存在税务问题。这又是一个可怕的地雷，埋在那儿，你不知道什么时候爆炸。而一旦爆炸，往往致命。

安全生产管理在这些年可谓风暴频行，但每年依然不断出现安全事故，于职工生命、于企业利润都是极大风险。很多的真实案例依然鲜血淋漓在眼前。

企业的产品质量风险更无须多说，三鹿奶粉事件一夜之间让一家巨型企业灭顶，还几乎毁掉一个行业。国家对产品质量监督管理也将更加严苛。

还有环保问题可能导致的索赔、处罚。等等等等。

政府管理部门现在强调依法行政，依法管理。很多民营企业家还抱着过去那种注重跟政府官员关系，不注重合法合规经营的观念，就会给自己的企业埋下各种法律风险的地雷。

三、产权不明晰导致的风险

民营企业常有家族化的特点，这种特点有其自身的优势，但也可能产生相应的法律风险。这种风险往往与企业投资人或控制人有关。

实践中常遇到的法律风险有：

1、公司财产混同产生的风险

很多民营企业家和他的家族都有这样的观念：企业是我的，所以企业的资产就是我的资产，我的资产也随时可以作为企业的资产。这种观念是十分错误的。公司是具有法人人格的，是独立的法律主体，拥有独立的财产权，公司有限责任正是基于这样的前提。投资人乃至其家族的财产与公司的财产一旦混同，公司的独立法人人格就难以获得法律认可，公司就不再受有限责任保护，公司的风险就会蔓延到投资人乃至其家族，成为家族的风险。导致公司垮家族就垮，公司倒闭老板就跳楼。

2、夫妻或家庭成员财产混同导致的企业风险

有些企业，因为投资人夫妻财产混同、家庭成员财产混同，在夫妻离婚、家庭成员分家析产时，出现争夺家族企业股权或控制权的纠纷，在夫妻反目、同根相煎时，企业受连累，甚至因此关门大吉。

3、传承导致的风险

家族企业往往由老一代辛苦创业起家，在代代相传的环节，因为继承人与被继承人、继承人之间的股权、控制权或财产争议，导致传承过程中企业发生产权和管理方面的纠纷，拖累企业。

4、投资人与经营人混同导致的风险

现在很多企业逐渐认识到，作企业老板和做企业经营者并不是一个概念。但多数民营企业还是自己投资自己经营，几个股东共同投资就共同经营。可实际上，做老板与做企业经营者是不一样的。简单说，有钱就可以做老板，但做经营者却要求很多，得有经营管理才能，得了解所在行业等等等等。老一代创业的时候多是自己摸爬滚打一步步积累的，但下一代也许并不适合经营管理企业。这样，有些企业就在老板自己的勉为其难的经营管理中一步步衰败了。有些民营企业投资人认为交给别人经营管理企业就失控了。实际上，对企业的控制有两个层次，一是直接的管理控制，一是权利归属的控制；权利归属的控制才是最终的控制权。当然也有企业确实因为内部人（经营者）控制问题被掏空了，所以就有一个实现权利控制的机制设计问题，这主要是个法律问题，是可以防范和解决的。不能因噎废食。

四、企业整合时可能遇到的风险

我国民营企业在某个阶段曾经出现“多壳化经营”的现象，一个投资人或一个家族设立很多个公司。起初是为了多些操作平台，后来国家法治化程度提高，公司投资和经营业走向规范化，整合分散的资源更有利于企业做强，很多企业也走上整合之路。

在企业整合的每个环节，都潜藏着法律风险。列举两个大的方面：

1、股权结构调整

企业整合中最重要的是股权结构的调整，股权结构意味着企业的控制权和决策的有效性，也意味着公司高管的创业动力。对于大企业家族还意味着企业王国之树上干、支、叶、果所有生命的有机联系和健康成长。如果事先不进行法律方案的设计、规划和论证，过程中不进行法律风险的管理和控制，出现“树虫”时不及时进行风险的评估和化解，最终难免出现风险失控的境况。

2、资产整合

资产整合涉及权属界定、处分权限制、定价、交易、过户、税费等多种法律关系，同样潜伏着各种法律风险。

五、企业解散时可能遭遇的风险

企业作为一个主体，有独立人格，也有生老病死的问题，企业设立取得营业执照就算“生”了，遭遇到的各种风险都是“病”，经营期限届满就“老”了，经营不善破产倒闭或投资人解散企业，企业就“死”了。人老死要办丧葬，企业老死要做清算。

很多民营企业在企业老死的时候，却往往不做清算，将企业资产搬回家完事。殊不知，法律风险的地雷就此埋下。

法律规定有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失；或者，因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算；或者，在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失；或者，未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记；或者，公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人有权主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担责任。

清算有严格的法律程序，必须依法进行，否则企业虽然死了，而其阴魂依然未散。

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一、党组重视加强领导

为了将今年的行风评议工作抓好抓实，永清县司法局专门召开党组会，研究部署此项工作。谋划出了本年度《行风评议实施细则》。司法局成立了以局党组书记、局长许志勇同志为组长的行风评议领导小组。该小组负责对司法行政系统行风评议活动开展情况进行组织协调，并谋划下一阶段工作。司法局还成立了由纪检、政工、办公室负责人为成员的行风评议活动督察小组，该小组负责对基层各股室处所行评工作开展情况进行监督检查。行评工作领导小组明确规定：各基层单位年度行评工作排位后三位的，取消该单位及负责人年度评优资格。同时，局长许志勇代表全县司法干警在电视台向社会作出了公开承诺。

二、注重整改建章立制

今年以来，永清县司法局按照“内强素质、外树形象”的要求，狠抓软硬两个方面的环境建设。为了给干警创造一个稳定舒适的工作环境，司法局党组跑部进厅，先后争取司法所建设资金9万元、争取警用车辆1部、房屋维修资金16万元，使机关达到了绿化亮化美化净化。同时局党组狠抓了软环境建设。为了创建“学习型”政法机关，我局先后投资15000余元购置了法律和司法行政工作书籍，并制定了每周三下午业务学习，周五下午政治学习的学习制度，先后学完了宪法、刑法等相关八部大法和相关政治理论，由政治处全面负责学习活动的督导落实和考试考核。为加强考勤管理，每天实行签到制，每月公布一次考勤，半年初评，年终总评，以考勤定奖惩。为了使各项工作和机关股室工作规范，司法局分别制定了政务公开、相关股室工作流程和岗位责任制等制度。为每名干警制作了桌牌和胸卡，实行挂牌上岗。对于前来咨询和办理业务的当事人实行首问责任制，对于来人来电遵循文明用语二十条和文明接待五步曲。司法行政系统的执法标准，各基层所处已全部张贴上墙，并严格遵照执行，经市局明查暗访，对永清县司法局贯彻落实执法标准给予了高度评价，此项工作走在全市司法行政系统的前列。

三、学用结合取得成效

永清县司法局在向兄弟单位学习行评工作先进经验的同时，注重将所学与司法行政相结合，取得了良好的成效。

一是执法为民意识显著增强。通过学习政治理论和业务知识，司法局干警在执法为民方面按照四求四忌、四树四加强的要求和文明用语二十条、文明接待五步曲的行为规范认真加以落实，使群众满意度明显提高。例如：益昌律师事务所主任、法律援助中心援助弱势群体的事迹在社会上引起了强烈反响，被省、市维护妇女、儿童合法权益领导小组分别授予“维护妇女儿童合法权益先进个人”。一年多来，法律援助中心克服人员少、办案资金少等困难，充分发挥职能作用共为弱势群体办理法律援助案件216件（办理民事案件208件，办理刑事案件8件），法律文书45份，农民工维权法律援助117人次（含咨询、来访、办案）。为了更好的发挥职能作用，在全县构建了以法律援助中心为龙头，以各司法所为骨干的法律援助网络。主要为外出务工人员、弱势群体提供法律援助。收到当事人锦旗6面。

二是办事效率明显提高。为了深入开展机关效能建设，创建人民满意机关和群众满意基层站所活动，切实加强司法行政系统的行风建设，提升司法行政的整体形象。永清县司法局年初出台了全县法律服务民营经济十项措施，全力支持和引导民营经济快速健康发展。一、发挥律师、公证员、基层法律服务工作者的特长，推荐他们担任民营企业法律顾问，为民营企业提供法律服务。二、主动深入民营企业，及时了解和掌握民营经济在发展过程中遇到的新的法律问题。三、将为民营经济发展提供法律服务业绩纳入法律服务人员考核的重要内容，严肃查处违反职业道德和执业纪律的行为。四、根据民营经济发展的需要，将业务拓展的重心向非诉讼领域倾斜，努力探索为民营企业提供非诉讼法律服务的新路子。

五、协助民营企业建立和完善销售、采购管理监控体系，防范企业生产经营各环节可能出现的法律风险。六、帮助、督促民营企业与职工签订劳动合同或劳务协议，尤其是规范高中级人才、技术骨干的聘用和商业秘密的保护。依法保护外来务工人员的合法权益，积极实施对困难职工的法律援助。七、通过举办讲座、培训等形式，对民营企业主和经营管理人员进行专业的法律知识培训，提高他们依法经营、依法管理的意识和能力。八、组织律师、公证员、基层法律服务工作者深入民营企业开展各类法律咨询活动。九、法律服务人员从法律、政策的角度，帮助民营企业分析自身优势和发展方向，“诊断”企业经营中存在的症结，为改善民营企业的经营环境向市政府及有关部门献计献策。十、加强对民营经济涉法问题的研讨和交流，及时组织法律服务人员对民营经济发展进行调研，提高法律服务能力和水平。至目前，永清县司法局各法律服务部门已为80家民营企业担任法律顾问，帮助企业制定依法治企规范998条次，举办培训班39期，参训人数达2850人，为企业规范经济合同57项，避免经济损失497万元。

三是全局上下一盘棋基本形成。一是下大力狠抓乡村两级调委会的上档升级，现在全县14个乡镇386个村街调委会人民调解员证、徽章、胸卡等实现了统一，在全市率先完成了市局下达的三年工作任务，达到了乡村调委会的规范化。二是县乡两级司法行政机关围绕春节、全国“两会”、五一节、5.18经贸洽谈会等重点时期，广泛开展“拉网式”矛盾纠纷排查调处活动7次，通过深入细致排查，妥善化解矛盾纠纷，共排查出各类矛盾纠纷279件，其中婚姻纠纷41件、继承纠纷25件、赡养抚养纠纷39件、邻里纠纷33件、房屋宅基地纠纷54件、债务纠纷26件、生产经营纠纷13件、损害赔偿22件、其他纠纷26件。成功化解279件。另外防止民转刑案件1件，劝阻群众上访2件12人次。所有案件和纠纷的成功化解有效维护了我县社会的稳定。今年刘街司法所在市局的检查验收中，被命名为“全市示范司法所”。三是在去年利用国债资金新建韩村、别古庄两个司法所的基础上，今年又申报6个司法所争取国债资金33万元，5月份在省厅和市局的检查验收中，受到了两级领导的一致好评。四是狠抓了“包教育、包管理、包转化”为主要内容的刑释解教人员安置帮教工作，对全县2004年以来的刑释解教人员进行摸底排查，排查出的50名刑释人员逐人落实了帮教措施，并将其个人信息全部登记造册，录入微机，做到情况清，底数明。

经过一年多的努力，使司法局软硬环境变化很大，受到了各级领导的重视和人民群众的好评，据不完全统计，2005年初至今司法局有25个部门位和39名个人受到国家、省、市县级表彰。司法局2005年司法局获得政绩突出领导班子称号，今年荣获省司法厅“先进司法局”称号，并记“集体三等功”一次。被市文明委授予“文明单位”称号，律师、公证行业至今未出现一例错案、错证，受到了市局好评，法律援助收到当事人锦旗9面，开创了永清县司法局执法为民的新篇章。

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[关键词]WTO规则；外商投资；软环境；

[Abstract]Throughtheanalysisoftheelementswhichattractforeigninvestment,thearticlerecognizesthatinthisareatoomanyelementsarenotinconformitywiththeWTOrules.Theauthorpointsoutfourdrawbacksoftheelementsofthesoftenvironmentforforeigninvestment.

[Keywords]WTOrules;foreigninvestment;softenvironment

外商直接投资在八十年代基本上是以港台资本小额投入为特征，项目多为粗加工工业，技术含量低。九十年代中期以来，我国在引进外资特别是外商直接投资领域取得了长足的进步，表现为投资规模与质量大幅度提高，我国多次成为年度世界第二大外商投资国，外资项目的平均投资规模、技术含量也逐年提高，产业结构趋于合理。世界500强企业有近半数在我国进行了投资，标志着我国正在从区域性投资市场转化为世界性投资市场。但这些成绩取得有其历史性原因，也有必然性原因，不能说明外商投资软环境已尽善尽美。而事实上，正是由于在外商直接投资领域存在着大量与WTO规则不相符之处，外商直接投资软环境存在严重缺陷，才导致了外商平均投资规模偏小，大中型跨国公司对华投资处于试探性、风险性投入阶段。在华外资总规模与我国巨大的潜在市场容量、丰富而低成本的人力资源、低廉的土地价格及各种政策优惠条件均极不相符。如果扣除因文化因素而进入大陆的海外华人资本，因区位因素而进入的邻国（区）资本，因回避高关税等贸易壁垒而转移至大陆的生产性资本及为占领我国市场、不顾短期效益的投资外，真正意义的由于投资软环境优越而进入大陆的国际自由流动资本是少而又少。在当今跨国公司成为世界直接投资主体、国际资本流动规模日益增加的时代，我们吸引外资的工作势必在软环境中存在一些根本性缺陷，才会导致外资没有大规模全方位进入我国。这些根本性的缺陷包括：

1．缺乏必要的财产保护

外商投资，意味着将资产长期置于我国境内。这些资产的安全是否能得到长期保证，是外商投资前首先要考虑的问题。

（1）法律问题

按照国际惯例，进入我国的外方投资者的财产保护主要依赖于中国法律，其次才是靠政府权力。而我国法律在财产保护上存在不完备之处，我国宪法没有规定私人财产保护程度，没有禁止政府对私人财产进行征收或国有化。一些法规如土地法、规划法、水利法等多部法律认定政府对私人财产有处置权，且政府补偿标准严重低于市场价值，甚至不予补偿。因此，从法律角度讲，投资方不仅在知识产权等无形资产保护上存在不安全性，甚至有形资产如房地产、机器设备等也缺乏有效保护。

事实上，中国各级政府积极保护投资者的财产，并不存在以国有化名义进行的政府征收，必要的财产征收如修建水利设施和交通设施而进行的财产征收数量极其有限，且政府均给予合理的补偿。但由于依靠政府权力进行财产保护在投资者看来缺乏长期性和可靠性，因此只有建立完善的财产保护的法律才能解除外商投资的后顾之忧。

（2）政府权力问题

政府权力过大且缺乏有效监督也构成了对投资者的财产保护的潜在威胁。我国各级政府拥有政府较多的经济权力，同时政府名义上又拥有众多国有企业。因此，理论上说，政府有牺牲私人投资保护国有企业的倾向。更何况我国已建立起国有企业为主体的经济基础，外商投资者与政府合作，共同经营改造国有企业，既易受到政府扶持，又可避免在基础工作上的投资，是外资进入中国的捷径。可是合作双方一旦发生财产纠纷，拥有一定的纠纷处置权的政府处于强势地位，使外方感到不公平和财产缺乏安全感。尽管事实上由于国有企业产权虚置，各级政府并不真正代表国有企业利益，因此，一般也不存在政府利用

特权替国有企业谋夺外方投资者资产的可能性，但这种危险性的存在，在一定程度上阻碍了外商对华投资。

（3）无形资产的保护问题

如果说，来自法律与政府权力上的对外资有形资产安全威胁只是潜在性的和理论上的，那么在我国外资无形资产受到损害则可能是现实的。其主要原因在于：

首先，民众对无形资产认可程度较低，除商标与专利外对软件版权、地理标志权，外观设计权、商业机密权等权利的保护缺乏深入认识，不主动保护知识产权，认可各种侵权边缘行为，对侵犯知识产权采取宽容态度。这是外资企业无形资产安全得不到保护的基本原因。其次我国企业多为中小企业，规模小，设立时间短，缺乏品牌，也缺少创新能力。因此仿制与再开发是其生存与发展的主要途径，在不同程度上存在侵犯产权的问题，使轻微的侵权成为普遍性问题；第三无论是在立法上还是在执法中，均存在观念上的偏差，认为在我国保护知识产权的义务远大于利益，因此存在被动性和地方保护主义。

无形资产保护是一个体系，不仅包括法律条款和制度上的措施，更包括观念上的赞同和行为的主动性。只有建立起有效的无形资产保护体系，外商才会将一流的技术引入我国。

2．过度的行政干预

外商能否按自己的意愿自由经营其投资项目，是外商选择投资地点时所要认真考虑的。在我国，受计划经济模式和国有经济体制双重影响，各级政府习惯于对经济活动进行直接干预。在外商投资领域，政府也制定了一系列的管理制度。这些管理制度中的某些部分与市场经济原则和国际惯例有一定的差别，构成对外商自由经营权的威胁。政府的过度行政干预主要有：

（1）外资企业设置主管部门，进行层层审批。

在我国，外资企业特别是中外合资企业拥有隶属关系的行政管理门。根据《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》等有关法律，外商投资企业进行企业设立、企业终止、企业变更章程与合资和合同等重要经济行为时必须报请对外贸易经济合作部及其指定的机构审批，由此，类似于国有企业，外资企业有了事实上的业务主管部门。而在一些服务性领域，如旅游、广告、投资、建筑、医疗、商品批发零售，须接受相关领域的主管行政部门与外经贸部的双重管理。如果外商投资规模较大，还需报请计划经济委员会审批。于是，形成了我国特有的对外商进行的非职能部门的管理。

（2）阻止企业竞争，限制外资准入领域。

根据《外商投资产业指导目录》及其它有关规定，政府有权

指定外商投资领域和投资地区。我国政府将投资领域划分为三类，即鼓励投资领域、限制投资领域和禁止投资领域。鼓励外商投资领域一般均为难以获利的领域，如农业、环保产业、基础设施建设等，相反，对进入电信、银行、保险、批发零售业、专业服务等易获利领域进行限制，甚至禁入。为了阻止外资企业与国有企业发生竞争，对一些国内生产能力饱和的领域也限制外资进入。政府这种根据资本来源划分企业类型并管理投资准入领域的作法与国民待遇原则严重背离，是阻碍外资大规模进入我国的直接障碍。

（3）提出种种附加要求。

我国企业除承担纳税任务外，还须承担许多社会义务，如安排复员军人、残疾人就业等，而对外资企业政府提出了更多的附加要求。如当地人员含量要求、贸易平衡要求、外汇平衡要求、外汇管制要求、出口实绩要求、技术转让要求、当地股份要求、雇用劳动力要求等，企图利用企业解决本地区的社会经济问题。同时对外资企业的开业条件，贷款条件、获取许可证配额条件的要求也高于其它企业。由此增加了外资企业的负担，造成不平等的竞争条件。虽然在新修改的相关法律条文中对有关要求进行了部分删除，但同时在新近开放的经济领域，其附加要求仍大量存在。

3．缺乏仲裁机构与国际仲裁机制

外商在企业经营过程当中，难免不与中方国有企业、消费者、有关政府甚至有关法律发生矛盾。在通常情况下，这些矛盾在中国法律框架内可以由法院裁决，一般性纠纷可由政府仲裁。但也存在例外情况，包括：

（1）国家有关法律法规与中国承认的国际上通用的法律法则

和有关承诺相矛盾且损害了外商投资者利益的。如我国的《外国企业所得税法》规定外资企业缴纳所得税率与国内企业所缴纳税率不完全一样，国内企业所得税税率通常是根据企业利润率、利润规模确定为不同税率，最高为33%，而外商投资企业所得税皆为33%（除去优惠税率部分，仅指一般情况）；

（2）中国各级政府做出的决定，该决定虽然不违背我国法律

但明显不合理且损害外资方利益的；

（3）由于文化差异而得不到公正解决的纠纷。这些矛盾与纠纷实质上是外资方同中国法律、政府、文化之间的冲突。在冲突中，作为弱势的外资方迫切需要进行公正的国际仲裁。在我国尚未建立完备的国际仲裁机构之前，公正地解决外资方与中国法律、政府、文化之间的矛盾的可能性较小。

4．歧视性环境

严格意义讲外资企业是一类资金来源于境外的中国企业，它同国有企业、民营企业完全一样，履行着纳税义务，因此，无论是在法律上，还是在观念上，均不应对其另眼看待，更不应对其进行歧视。但目前歧视现象在一定程度上是存在的，主要有：

（1）以保护民族工业、幼稚工业为由制定限制外资企业发展保护国有企业的政策。在我国普遍地将外资企业产品同国有企业、民营企业产品在市场上竞争，等同于进口商品与国内商品的竞争，即将外资企业产品特别是外商独资企业产品等同于进口产品。因此，很轻易地将世贸组织容许发展中国家在一定期限内保护国内幼稚产业的作法，作为制定限制外资企业，发展民族幼稚产业政策的基础。其实，这是由于并未真正理解世贸组织相关规定的实质所致。利用较高的关税保护发展中国家的幼稚产业，是为避免这些产业消亡或发展不充分而造成税收和就业问题与经济发展问题。外资企业在东道国已经上缴了税费、雇用工人，也就不存在对其限制的理由。相反越是发展薄弱的经济领域和目前效率低下的领域均应鼓励其进入，以增加税收与就业，并带动相关经济领域的发展。

（2）歧视性收费。我国在许多领域存在着对外企和外国人收取高于国企和本国公民用费的作法，甚至由政府提供的服务收费标准（如土地价格）也有相同问题。由此造成经济意义并不大但外资方心里上难以接受的歧视性收费问题。

（3）透明度歧视。在我国目前仍存在经济贸易领域政策信息缺乏透明度问题。由于外商在制定政策过程中没有发言权，这点明显不同于国有大中型企业领导者，而且由于与政府各部门接触相对较少，因此，对我国有关法律法规、行政依据及相关信息知之甚少，而对一些变更的规定的了解常常滞后，造成透明度歧视。

由于我国处在由计划经济向市场经济转型时期，在引进外资领域存在不完善实属必然。对此应进行充分讨论并逐步完善。上述问题是全国性问题但一些地区已经通过地方性法规、政策对此进行一定程度的补救，取得了明显效果。可见，目前存在于外商直接投资领域中的种种问题是前进中的问题，也是完全可以通过改革解决的问题。

参考文献

1．IBRD.1992.GuidelinesontheTreatmenttoForeignDirectInvestment.[M]

2．OECD.1976.DeclarationofInvestmentandMNE[M]

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关键词：小额贷款公司；法律风险；监管主体

2005年，小额贷款公司在内蒙古、山西、陕西、贵州、四川五省启动。2008年5月中国银监会、央行联合出台《关于小额贷款公司试点的指导意见》，小额贷款公司以试点的形式迅速发展。2009年4月，中国银监会了《小额贷款公司改制设立村镇银行暂行规定》为小额贷款公司的发展指明了方向。截至2010年10月底全国已设立小额贷款公司2348家。经历了几年的实践工作，小额贷款公司取得了良好的社会效应，对改善农村金融服务、解决中小企业融资难的问题起到了积极的作用。

1.小额贷款公司的现状

1.1小额贷款公司的性质与结构

小额信贷，是指专门向中低收入阶层提供小额的持续的信贷服务活动。小额贷款公司是指由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。

小额贷款公司是企业法人，有独立的法人财产，并以其全部财产对其债务承担民事责任。小额贷款公司股东对其资产享有收益权，并享有参与重大决策和选择管理者的权利，以其认缴的出资额或以其认购的股份为限对公司承担责任。

小额贷款公司应执行国家的金融方针和金融政策，在法律法规允许的范围内开展业务，自主经营、自我约束、自负盈亏、自担风险，其合法的经营活动受到法律的保护。

1.2小额贷款公司存在的意义

小额贷款公司主要解决一些小额、分散、短期的资金需求，是专门面向农村和中小企业开展贷款业务的公司。其存在和发展具有重大的作用和意义。主要体现在以下几个方面：第一，小额贷款公司具有机制灵活、手续简便、无需抵押、无需担保、放贷速度快等商业银行无法比拟的优势，可以更好地为农村和中小企业提供金融贷款服务，解决其生存和发展过程中融资难的问题。第二，小额贷款公司的存在有利于疏导、吸引民间资本，解决民间信贷混乱的状况，实现民间金融向正规金融过渡。第三，有利于加大扶贫力度，促进农村经济的发展和社会主义社会的繁荣稳定发展。

2.小额贷款公司存在的主要法律问题

小额贷款公司近年来实现了爆发式增长，是目前我国信贷市场的重要组成部分和补充力量。但在其经营中也存在一定法律问题。

2.1小额贷款公司的设立存在法律漏洞

银监会和央行的《关于小额贷款公司试点的指导意见》规定：“申请设立小额贷款公司，应向省政府主管部门提出正式申请，经批准后，到当地工商行政管理部门申请办理注册登记手续并领取营业执照。”从形式上说小额贷款公司的经营资格批准属于一项行政许可。结合《意见》的规定，使这一行政许可缺少了法律依据。因为依据《行政许可法》规定，设立行政许可的主体，应是法律、行政法规、地方性法规，若以上主体都没有规定，确需要立即实施行政许可的，可以由省、自治区、直辖市人民政府规章设立临时性行政许可。小额贷款公司仅由《意见》来确定行政许可是缺少法律依据的。

另外，小额贷款公司的设立门槛偏高。据规定，小额贷款公司主发起人“净资产不低于5000万元（欠发达县域不低于2000万元），资产负债率不高于70%,连续盈利且利润总额在1500万元（欠发达县域不低于600万元）以上”,上述规定保证了小额贷款公司的风险控制能力，但让很多投资中介望而却步。这就导致许多投资中介无形中向地下钱庄方向转化了，这将不利于我国金融的稳定发展。

2.2对小额贷款公司的监管不明确

《意见》称“凡是省级政府能明确一个主管部门(金融办或相关机构)负责对小额贷款公司的监管管理，并愿意承担小额贷款公司风险处置责任的，方可在本省(区、市)的县城范围内开展组建小额贷款公司试点”。即小额贷款公司是由省政府指定的省金融办或相关机构负责监督管理，并承担可能出现的试点失败的损失，但以上主体都不具备行政主体资格。在实践过程中，“相关机构”到底是指哪些机构，到目前为止，没有任何一部法律法规对此作出明确的规定。而且，监管缺乏统一的科学标准，各地对监管主体到底从哪些方面进行监管没有统一口径。上述诸多问题、造成了对小额贷款公司的多头监管或监管空白，使监管在操作上失去了可操作性，流于形式。一个新兴事物一旦监管出现了混乱，就会使竞争无序化，甚至导致一些不法分子钻法律的空子，对于小额贷款公司来说，阻碍了其发展，也不利于国家经济的稳定与发展。随着试点的运行逐步走向轨道，这种监管模式需要得到进一步的修改。

2.3小额贷款制度存在风险

2.3.1小额贷款资金的使用缺乏有效的约束机制。一方面小额贷款资金管理的难度大，贷款发放面向千家万户，资金数额较小，并存在任意信贷和人情信贷的问题。另一方面，有相当一部分农户把小额信贷资金随意挪作他用，甚至当作无偿的扶贫款，对如何利用小额信贷资金却缺乏技术上的支持和信心。

2.3.2小额贷款资金的回笼缺乏可靠的保障机制。小额贷款资金的回收情况，取决于农户的收益。由于对项目的了解不够深入，项目无法按照原来的设想实施，或者遭遇自然灾害，造成了无法承受的损失，农户就没有办法如期偿还贷款，小额信贷资金的回笼也就难以保证。

2.3.3小额贷款的运作缺少有效的补偿机制。在我国小额贷款的利率受到严格的限制，该利率通常低于正常商业贷款的利率，这与小额贷款公司较高的管理成本和呆坏帐成本相互矛盾，所以小额信贷运作难以有效的补偿。要想使小额贷款公司能够持续发展，还需政府提供补偿金予以支持。

另外，小额贷款公司的服务对象是三农产业和小企业，服务对象的规模偏小，他们大都信用等级差，资质不佳。在实际操作中，一些小额贷款公司自身规章不健全，管理不规范，工作人员缺少必要的专业知识，在面对农村整体信用制度不健全的大环境下，使原本就存在高风险的小额贷款公司的抗风险能力显得更加单薄了。

3．促进小额贷款公司发展的建议

3.1明确小额贷款公司的具体性质

我国小额贷款公司试点已经有5年，小额信贷机构的试点办法公布也已3年。但是社会对小额贷款公司的认识到仍未形成共识。到目前为止，小额贷款公司还不作为金融机构，所以，不能享有国家农村金融的一系列的优惠政策。例如，同样做农村金融，如果是金融机构、商业银行会得到包括减免营业税等等，但是小额贷款公司，对于大多数省份来说没有这样的优惠。据业内人士透露，有部分小贷公司包括营业税、所得税等等，税率高达33%。而社会和政府又期望小额贷款机构承担起担子不轻的社会责任。性质不明是小额贷款公司的发展的第一大风险。所以，需要明确小额贷款公司金融机构的性质。

3.2为小额贷款公司专门立法

小额贷款公司作为一个新生事物，在我国的发展还处于起步阶段，有关法律还很不完善，这就要求社会各方面为其发展创造良好的法律环境，加快《小额贷款公司法》的出台。

目前央行、银监会联合的《意见》和银监会制定的《贷款公司管理暂行规定》都对小额贷款公司的运作提出了具体指导方案，但二者的法律位阶过低，配套的法律法规不完善。随着试点的运行，国家应视情况出台《小额贷款公司法》等高位阶的专门法律来规范小额贷款公司的发展。

在立法中应明确小额贷款公司的性质，规范设立制度，确定具体主管机关。并且，在出台专门法的同时，国家应注意各法律法规之间的协调，对其规定有不一致的地方应该进行必要的修改，以促进小额贷款公司的进一步发展。

3.3加强对小额贷款公司的监管

第一，必须确定小额贷款公司的主管监管主体。由法律授权的主管部门主体，对小额贷款公司的准入、公司运行及退出的全部运作过程进行监管。目前，试点中各地小额贷款公司的监管机构大至有以下几种:一是由金融办负责监管；二是由人民银行负责监管；三是新设立独立的机构负责监管；四是银行业监督管理部门负责监管。随着小额贷款公司试点的经验逐渐丰富，政府应衡量各种监管主体监管的利与弊，以法律的形式将其确定下来，以规范小额贷款公司的发展。

第二，加强行业自律。政府监管虽然重要，但随着小额贷款公司的逐渐成熟、经验的积累，政府应该弱化其监管的力度，能够起到宏观调控作用即可。而行业监管则应逐渐成为监管的主要方式。2011年初，中国小额信贷机构联席会成立，其是由全国小额信贷机构自发建立的公益性自律组织机构。它的成立，有利于我国小额信贷行业的规范和可持续发展。今后应当以小额信贷机构联席会作为对小额贷款公司的主要监管主体，使其发挥更大的监督作用。

第三，强化合作银行监管和社会监督。合作银行也掌握小额贷款公司资金往来运作的全部信息，各地在选择合作银行时，同时确定合作银行具有监管小额贷款公司的责任。同时加强社会监督。即地方政府可建立有奖举报的制度，对于存在非法集资、暴力催债的小额贷款公司进行有奖举报，调动社会监督的积极性。

篇8

内容提要: 如何适用新制定的我国《企业破产法》审理公司重整案件，是审判实务较为关注的焦点之一。结合纵横集团“1+5”公司合并重整案件的审判实践，对重整制度的适用范围、重整程序启动的原因、关联公司合并重整的程序等问题进行总结反思，可以对我国破产重整制度之完善提供参考。

 

 

    市场经济下的破产法律制度，在早期是以清算型为主，它将对债权人的保护作为首要目的，破产对债务人来说即意味着倒闭清算[1]。从二十世纪六十年代起，出现了因技术革新促使企业逐渐迈向大型化的现象，当这些大型化的企业陷入破产状态的时候，如果仍然采用传统的破产清算方法进行处理，势必使那些投入了大量资金，通过巨额资产的有机组合向社会提供有价值的商品及服务的企业解体并消灭。其社会影响较经济关系相对简单的市场下企业破产清算相比，后果更加严重。随后，推行市场经济的发达国家相继修改并制定新的破产法，把设计建设以企业重整为目的的破产程序作为核心。重整制度的产生和发展是经济大型化条件下对陷入债务困境企业的处理方法，它并非游离于破产程序之外，而是现代破产法的组成部分。重整制度的使命是为了实现公平清偿债务和拯救有挽救希望企业的双重目的。例如，法国《困境企业司法重整和司法清算法》[2]第620-1 条规定：“为使企业得以保护，企业的活动及就业得以维持，企业的债务得以清偿，设立司法重整程序。”[3]重整制度的建立，为困境企业的重建提供了新的处理模式，同破产清算、和解等制度相比，它具有不可替代的优势。2006年10月27日通过的《中华人民共和国企业破产法》在我国第一次建立了重整制度，是我国破产立法的一大创新。2009年，浙江省绍兴市中级人民法院受理并审结了迄今涉案标的最大的大型民营企业纵横集团“1+5”公司[4]的破产重整案件。在审理中，管理人以“纵横集团1+5公司系同一家族投资设立的数公司，实际由同一控制人控制，各关联公司人格高度混同”为由，提出合并重整的申请。法院在审理过程中遇到了许多程序、实体方面的法律问题，反映出新制定的我国《企业破产法》在重整制度设计方面仍有诸多缺憾。

    一、纵横集团“1+5”公司合并重整概述

    浙江纵横集团有限公司成立于1999年12月，注册资金7.1888亿元。随后其又陆续投资或合资设立绍兴纵横聚酯有限公司、浙江倍斯特化纤有限公司、浙江星河新合纤有限公司、绍兴纵横高仿真化纤有限公司、绍兴市涌金纺织有限公司等五家生产型核心子公司。受国际金融危机影响，以石油制品为原料的化纤企业纵横集团等六公司发生重大财务危机。2009年6月12日，绍兴市中级人民法院分别裁定受理纵横集团等六公司提出的破产重整申请，并指定三家律师事务所担任管理人。2009年7月28日第一次债权人会议表决通过了重整期间继续营业的决定，9月23日第二次债权人会议表决通过了六公司合并重整的决议，11月30日第三次债权人会议对重整计划草案进行表决，除普通债权组未通过外，其他表决组均通过了重整计划草案。第三次债权人会议休会后，普通债权组于12月11日再次进行了表决，最终以85%的比例通过重整计划草案。12月16日，绍兴市中级人民法院裁定批准重整计划草案。 2010年5月31日重整计划执行完毕。这标志着新制定的《企业破产法》实施后国内最大的民营企业合并重整案成功审结[5]。

    二、合并重整中相关法律问题的反思

    （一）公司重整制度的适用范围

    公司重整制度的适用范围，即何人适用重整程序的问题，是公司重整制度立法必须首要解决的问题，其意义在于确定重整申请人的资格或自我申请的有效性问题。各国在公司重整制度立法中关于适用范围的规定不尽相同，综合起来，可概况为三种类型[6]。一是限制型，即对公司重整制度的适用范围有所限制，仅适用于股份有限公司，例如英国，我国台湾地区以及日本。其目的在于防止恶意债务人以重整为手段规避破产或拖延债务履行等流弊。二是广泛型，即公司重整制度不仅适用于股份有限公司，也同样适用于其他形式的公司、合伙以及个人。美国的《联邦破产法》就规定了各种类型的主体对于破产重整的适用。三是中间型，即虽然法律规定各种主体都

适用重整制度，但也对各种主体的适用资格加以限制。例如法国的《困境企业司法重整和司法清算法》规定，重整程序适用于所有的商人、手工业者、农业经营者及私法人；但同时对其适用资格均加以限制。

    根据我国《企业破产法》第二条的规定，我国的破产重整制度仅适用于企业法人。《企业破产法》起草组认为，重整历时较长，程序比较复杂，如适用于所有企业，社会成本过高，难免被滥用，损害债权人利益。[7]在司法实践中，有人认为我国公司重整制度的适用对象虽以企业法人为主，但没有对企业法人分类或区分规模，过于宽泛，这样规定难免有些过于笼统，因而进一步认为有必要对重整制度的适用范围进行限制，应限制在大型公司之内，而并非适用于较广泛的市场主体。理由是重整制度毕竟是一种特殊的法律制度，重整制度的经济价值和社会价值以及其本身的特殊性和要求，决定了其适用对象多为大型公司，尤其是股份公司。还有一些人认为，应将中小企业排除在重整程序之外。

    法院在审查受理纵横集团“1+5”公司破产重整案件时，对于其是否适用破产重整程序，也存在着一定的争议，但经过分析论证，法院认为重整程序只适用于“大型公司”而不适用于“中小企业”的观点，太绝对化，有失偏颇。首先，将“大型企业”简单界定为“股份有限公司”的构想，不符合我国的国情。我国现代企业制度尚未完全成熟，国家正处于社会转型时期，国有、集体所有、私有等多种所有制并存，公司制、非公司制等组织形态各异，特别是国有独资公司的组织形式是有限责任公司而非股份有限公司，因此，无法以“股份有限公司”囊括我国“大型企业“的情形。其次，我国约有90%属于中小企业，在国民经济中占有十分重要的地位，是推动国民经济发展、构造市场经济主体、促进社会稳定和谐的基础。将众多中小企业排除在破产重整适用范围之外，在一定程度上影响市场经济的健康有序发展。再次，破产重整本身并不排斥对债务人、债权人个体利益的保护，是要在私权保护的基础上尽可能实现社会价值。实践中也不乏企业规模虽小，但有再建及发展潜力，只是因一时资金链断裂陷于财务困境的情况，对其实施重整，所费不多但效益良好。更重要的是，破产重整法并非“大型企业”的特惠法，若仅因主体的不同产生法律适用上的不平等，将有违立法原则。[8]

    笔者认为，适用重整程序的企业资格，不能以该企业是“大企业”还是“中小企业”为标准，而应该从投入和产出的比例、是否值得花大力气拯救这个企业来判断。也就是说，在企业重整前必须要从经济上的价值比较进行考量，客观谨慎地衡量企业是否具有再建希望或在经济上是否具有再建价值，只有当营运价值大于清算价值时才能启动重整程序。所谓营运价值，是指公司作为营运实体的财产价值，或说是公司在持续营业状态下的价值。王卫国教授对营运价值理论做了一个形象的比喻：困境企业就好比一匹病马，对这匹马如何处理有两种选择：杀马分肉得到马肉的价值、把马医好得到活马的价值。如果马肉的价值与活马的价值存在很大的区别，大家就会毫不犹豫选择活马而不是马肉，这就是困境企业重整的理论依据。[9]因此，公司重整的前提必须是资本的整体运作价值远高于同样的资产零散出售时的价值。从经济价值角度对重整企业提出再建价值和再建希望要求，国外也有成熟的经验。日本法院审查公司更生的条件就是以有“重建希望”为前提的。韩国对《公司整理法》进行修订时，将公司重建的适用对象从“有再建希望的股份有限公司”改为“经济上有再建价值的股份有限公司”，只要公司经济上具有再建价值，法院应许可重整。[10]我国台湾地区“公司法”第288条规定，重整对象须满足“公司必须仍有经营价值”的条件。[11]最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发[2009]36号）答记者提问时指出：“对于虽然已出现破产原因或有明显丧失清偿能力可能，但符合国家产业结构调整政策、仍具发展前景的企业，人民法院要充分发挥破产重整和破产和解程序的作用，对其进行积极有效的挽救。”其非常明确了企业重整的经济价值条件问题，这项司法政策为我们掌握受理破产重整案件的条件提供了依据。

    （二）重整程序启动的原因界定

/p>     《企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力或者有明显丧失清偿能力可能的可以依法进行重整。该法第七条规定，债务人不能清偿到期债务时，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整的申请。上述法条没有就重整程序启动的“门槛”作出特别限制规定，表述比较含糊，以致于在审判实践中掌握启动程序的“门槛”标准不一。在司法实践中，并非所有濒临破产的企业都存在重整的可行性，也并非所有的重整都能够获得成功。重整程序的错误启动，有可能造成债务人资产的进一步流失，损害债权人的利益。因此，破产法其实赋予法院对企业重整申请进行审查的充分裁量权。 [12]笔者认为，在我国市场机制尚不健全的情况下，为防止权利滥用，启动破产重整程序应当慎之又慎，适当提高启动门槛。

    首先，要厘清不同申请主体的破产界限。破产界限即破产原因，是企业适用破产程序的必要条件，是法律规定的特别法律事实。根据《企业破产法》的规定，债务人申请破产重整的原因是“不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务”。“不能清偿到期债务”是指债务人所欠债权人债务的期限已经届满，并未实际履行该债务的情形。这是债务人的客观财产状况，不依债务人的主观认识而定，而是由法院依据法律和事实认定。对于这一标准，依通说，其必须同时满足以下条件：债务人丧失清偿能力，即不能以财产、信用或者能力等任何方式清偿债务；债务人不能清偿的是已到偿还期限、提出清偿要求、无争议或已确定名义的债务；债务不限于以货币支付为标的，但必须是能够折合为货币的债务；债务人在较长的时间内持续不能清偿而非暂时中止支付。[13]“资产不足以清偿全部债务”，即“资不抵债”，主要是指债务人的资产负债表上全部资产之和小于其对外的全部债务。也就是资产负债表上的净资产为负值。之所以将“资不抵债”与“不能清偿到期债务” 并列作为债务人申请破产的破产原因，主要目的是限制破产重整程序的启动和适用。

    债权人申请的原因应界定为：不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力或者有明显丧失清偿能力的可能。“明显缺乏清偿能力”是指债务人的资产状况表明其明显不具有清偿全部债务的能力，具体表现为多次拖欠他人债务长期不予归还，资产多体现为积压产品以及只能以某种实物物品偿付债务等。“明显缺乏清偿能力可能” 主要有两种判断标准。一是企业停止支付。债务人缺乏清偿能力时，其外部特征表现为停止支付。但停止支付并不必然表明债务人无清偿能力，辨别的标准是债务人的停止支付是主观不能还是客观不能。停止支付被各国破产法规定为推定原因。债务人欲主张自己无重整原因而摆脱受破产重整的厄运，就必须对自己有清偿能力加以举证，证明自己未丧失清偿能力。二是资不抵债，即债务人的资产远远少于负债。当企业法人的资产远低于全部债务时，其对所有债权人的利益构成不能足额清偿的潜在危险。不能清偿的原因，既可能是资不抵债，也可能是债务人资产大于负债，但因资金周转不灵而陷入无力清偿或停止支付的财务境地。因此，“明显缺乏清偿能力”、“明显缺乏清偿能力可能”与债务人“不能清偿到期债务”相结合作为申请债务人破产重整的依据，是为了限制一时不能支付但仍有偿付能力的债务人进入破产程序。

    其次，要适当限制债权人的申请权利。尽管企业重整对债权人是有利的，但债权人与债务人毕竟存在着一定的利益冲突，债权人可能会利用重整申请权来干扰债务人的正常经营活动。我国《企业破产法》对债权人申请破产没有作出任何限制，这就是说，只要有一个债权人，无论其债权额是多少，都可向法院申请债务人破产重整。这不能不说是立法的一大缺陷。笔者认为，有必要对提起重整申请的债权人人数及债权额度作出限制规定。

    破产程序是一种集体的债务清偿程序，消耗的司法资源较多，成本高，无论从理论上还是实践上，债权人申请破产都应以多数债权人的存在为条件。但是，如果多数债权人中只有一人申请债务人破产，其余债权人与债务人已达成私下和解协议，或者虽未与债务人达成私下和解协议，但认为债务人有偿债能力而不必要提出破产申请，在此情形下，为避免因债权人申请破产给债务人或其

他债权人带来损害或不必要的麻烦，法律应对单个债权人申请破产予以限制。如美国《联邦破产法》规定，债权人申请重整程序的一般条件为“债务人已经停止清偿到期债务，且在有12个以上债权人时，有3名以上债权人提出申请；债权人必须持有5000美元以上的无担保债权”。日本《公司更生法》第30条规定，只有相当于资本十分之一以上债权的债权人方可提出重整申请。我国台湾地区“公司法”第282条第1款规定，相当于公司已发行股份总数金额10%以上的公司债权人可以提出重整申请。[14]虽然，2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第8条规定，债权人申请债务人破产，人民法院可以通知债务人核对债权在债务人不能偿还的到期债务中所占的比例。但这里没有明确规定具体的比例，且该规定并非受理破产案件的必要条件。为避免出现“一只骆驼被最后的一根稻草压垮”的局面，我国可以借鉴国外立法经验，规定债权人提出破产重整申请应持有的最低债权额和代表人数，具体可规定如下：债权人的债权数额占债务人不能清偿到期债务的比例超过30%或者申请破产重整的债权人数超过债务人的债权人总人数的 40%。

    合理限制债权人申请破产，一方面是为了防止债权人滥用权利，减少因债权人提出破产申请给债务人正常经营带来的震荡和负面效应；另一方面也体现了债权人的团体意识。如果允许单个债权人提出破产申请，就有可能损害其他债权人的利益。

    （三）关联公司合并重整的程序

    关联企业是指具有独立法人人格的企业之间为达到特定经济目的通过特定手段而形成的多元化和多层次结构的企业联合体。在各关联公司中必有指挥、操作、控制地位的公司即控制公司存在。实践中，控制公司常常利用关联关系转移财产，损害关联公司外部债权人利益；利用关联担保，获取不当利益；利用关联交易避税，损害国家利益等。控制公司严重损害债权人的情形屡见不鲜。因此，在关联企业通过破产程序退出市场竞争时，应当对关联企业进行实质合并，以充分维护债权人的利益。

    法院在审理浙江纵横集团有限公司等六公司重整案件时，发现上述六家公司实际由同一公司控制，各关联公司人格高度混同。这主要表现在：（1）财务混同。纵横集团“1+5”公司从表面上看，财务均独立核算，但实际由控制公司浙江纵横集团有限公司[15]支配。集团公司设立融资部门，专司资金的调配，各关联公司只设会计，不设银行出纳，全部的结算活动由集团融资部操作。六公司之间的财务账簿、银行帐号也混合使用。（2）高管人员、内部机构和经营场所混同。集团公司的高管人员又是各关联公司的法定代表人或总经理，身份相互交织。同时，同一经营场所存在二个以上的关联公司，生产线为二个关联公司所有。（3）经营决策受制于集团公司，各关联公司无自主决策权和管理自由。各关联公司的原材料和产成品的采购和销售以及产品的定价权均控制在集团公司。（4）资产混同，难以区分单个公司的财产和负债。不仅集团公司与关联公司之间财产难以分清，各关联公司之间的财产边界也不清晰。如浙江倍斯特化纤有限公司、绍兴纵横聚酯有限公司、浙江星河新合纤有限公司共同拥有生产线。普遍存在一个公司对外融资，资金却由另一公司使用的情况。（5）浙江纵横集团有限公司的关联公司资本显著不足。各关联公司的注册资本均是由集团公司通过借款的方式给各出资人，验资后，该部分资本金全部予以抽回。各关联公司不能独立承担民事责任。（6）集团公司、关联公司之间存在贷款担保关系。主要是集团公司借款，由关联公司担保；关联公司借款，由其他关联公司或集团公司担保；集团公司借款并使用，借款人被确定为关联公司等。基于纵横集团“1+5”公司法人人格高度混同，为公平清理债权债务、保护债权人的合法利益，经管理人的申请，法院决定实施合并重整。

    由于关联企业实体合并破产重整缺乏相应的法律依据，在实践中遇到不少障碍。程序公正是实体公正的前提，因此，为保障实体公正的实现，应当有合适的关联企业合并破产重整的法律程序。笔者总结纵横集团“1+5”公司合并重整案件的审理经验，提出以下程序设想。

第一，实体合并破产重整的模式选择。实践中，对于关联公司的实体合并的模式，主要有三种[16]：（1）

股公司申请注销关联子公司模式。控股公司符合破产法规定的破产条件，向法院申请破产重整，但出于剥离不良资产或整体出售资产需要，在破产申请前工商登记机关注销所有或部分关联公司。（2）直接将关联公司纳入控股公司的破产模式。法院受理控股公司的破产申请后，依控股公司的申请或依职权将所有或部分的关联子公司一并纳入控股公司的破产重整。（3）控股公司、关联公司破产分别受理，集中清偿模式。控股公司、关联公司均已达到破产条件并已经申请立案，为保证母公司、子公司的债权人平等受偿，受理法院将母子公司的债权债务一并处理。纵横集团“1+5”公司是以分别独立重整申请的形式向法院申请破产重整，法院经审查分别受理。在审理中，管理人发现集团公司与其关联公司存在高度混同的情形，经债权人会议表决，实行合并重整。

    第二，实体合并破产重整的提起主体。笔者认为，提出实体破产重整合并的申请应以申请人申请启动为原则，法院以职权启动为例外。有权提起合并破产重整的主体主要包括：（1）债权人。实体合并的最终目的是为了公平清偿，因此，债权人具有申请权。债权人可以在申请破产重整时一并提出，也可以在法院受理破产案件后提出；既可以由作为申请人的债权人提出，也可以是其他关联公司的债权人提出。[17]（2）债务人。破产重整既可以由债权人启动，也可以由债务人启动，因此，债务人具有申请权是题中之义。关联公司债务人可以与控股公司共同申请，也可以在控股公司申请破产被法院受理后提出。另外，在债权人提出破产申请被法院裁定受理后，关联公司债务人也可以以债务人的身份提出并加入破产重整程序中。（3）管理人。根据破产法的规定，管理人享有接管债务人财产、印章和账簿、文书等资料，调查并制作债务人财产状况报告等职责。因此，管理人在行使上述职责时，更容易发现关联债务人的混同因素或控制与从属程度以及资产和利益的范围及其转移过程。因此，管理人应具有向受理案件的法院提出启动实体合并的建议的权利。在纵横“1+5”公司合并重整案件中，管理人通过调查发现集团公司利用控制地位，支配各关联公司的资金、财产，利用关联关系随意提供担保等，认为集团公司与关联公司人格混同，遂向法院申请合并重整。法院经审查认为管理人的申请理由充分，经过债权人会议表决程序，裁定集团公司及关联公司合并重整。（4）受理破产案件的人民法院。为保护债权人的整体利益，受理破产案件的法院可以依职权启动关联企业破产实体合并程序。

    第三，实体合并破产重整的举证责任。无论是债权人申请关联公司合并破产，还是关联债务人自己申请破产，抑或是管理人建议合并破产，均涉及举证问题。如果是关联公司申请合并破产，由其承担举证责任毋庸置疑。当债权人申请合并破产，举证责任如何分配，存在争议。对此问题，美国法院采取减轻原告举证责任的做法，又称为两阶段方法：首先，由有异议一方承担初步举证责任，只需提出某些实质上的事实基础以驳斥母公司债权之表面效力；然后举证责任移至母公司，由母公司证明其系善意且行为符合“公平”原则。[18]在德国，考虑到在复杂的关联企业的业务往来中要求原告证明控制公司是否对从属公司施加不利的影响，成本太高，殊非易事。德国联邦法院为弥补这一缺陷，以法官造法的方式，创设了“推定的关联企业”学说。简言之，就是让关联企业去证明其对成员控制的正当性和合法性。 [19]从前述相关规定可以看出，美国、德国均规定了“举证责任倒置”原则，即在债权人提出初步证据的基础上，由关联公司反证自己的“清白”。这样规定，主要是基于关联公司成员间的紧密关系往往被掩盖甚至成为秘密的考量。笔者认为，为了减轻债权人的诉讼负担，保证关联公司责任得以执行，采取举证责任倒置是合理的，值得借鉴。

    第四，实体合并的审查范围。因法律没有就关联公司破产实体合并作出明确的规定，为避免滥用，法院应当严格把握，审慎审查，并作出独立的判断。法院主要可从三个方面作出判断。一是关联公司的主要财产是否可以区分予以复核。实践中，关于财产是否可以区分的判断应当交由具有专业知识的会计师事务所等中介机构，由其作出关联公司之间的财产是否难以准确区分的意见。实体合并只有在关联企业的财产确实已无法区分时方可适用；如果进入破产程

序的公司虽然为关联公司，但其财产可以有效区分，则不应采取实体合并。这样做，既可避免法官在财产清算中的专断，也可以减少债权人对实体合并的质疑。二是审查财产以外的关联情况。主要是审查各关联公司是否具有充足的资本，能否独立承担民事责任；控制公司对关联公司的控制是否过度，如关联公司是否实际上为控制公司的一个部门等。三是对债权人会议表决的有效性进行审查。在关联企业破产案件中，破产财产的总量是确定的，债权人的破产债权总数也是确定的，唯一需要决定的是独立破产还是合并破产。采取不同的破产模式所影响到的仅仅是破产债权人的利益，与社会公众无涉，甚至对破产的关联企业本身也不产生任何实质的影响。 [20]在这种情况下，债权人的意思自治理应受到尊重。

    审议表决关联公司是否实体合并重整，是重整程序中的一项程序性事项，其作为制定重整计划的基础，与重整计划草案虽有联系，但并非重整计划草案的组成部分。关联公司的债权人会议应当分别就是否实体合并重整予以表决，但衡量通过的标准是“二分之一”还是“三分之二”，存在一定的争议。笔者认为，《企业破产法》第八十四条规定的“人数过半，债权额为三分之二以上”条件，仅是对通过重整计划草案作出的严格要求，而对于重整程序性事项，《企业破产法》第六十一条第一款第（十一）项所规定的兜底条款可被视为相应的法律依据。因此，关于各关联公司表决的有效性，应当依据《企业破产法》第六十四条第一款予以判断。在各关联公司分别表决后，法院应当对表决情况进行汇总。在法律尚未作出明确规定的情况下，实体合并的进行应当以各关联公司的债权人会议均表决通过为前提条件。

    第五，实体合并后管理人的指定。根据《企业破产法》的规定，人民法院裁定受理破产案件的同时，应当指定管理人。法院在受理纵横集团“1+5”公司破产重整案件时，以分别独立重整的形式立案受理六个破产案件。然后，综合在册的绍兴市破产管理人数量、业务能力等因素，指定三家律师事务所担任管理人，其中一家律师事务所担任三个公司的管理人，一家律师事务所担任两个公司的管理人，一家律师事务所担任一个公司的管理人。债权人会议表决通过合并重整决议后，诸债务人基于共同责任被合并成一体，有必要对原先指定的管理人进行整合，否则，其他管理人缺乏存在的基础。对管理人的调整方案，一种是“另起炉灶”式，即原先的管理人全部退出，重新指定合并重整公司的管理人；另一种是“部分保留”式，即保留一家管理人，另两家退出。笔者认为，这两种方案均存在明显的弊端。“另起炉灶”式看似简单，但由于破产管理人工作具有连续性和一定的预判性，重新指定的管理人在短时间内既要熟悉先前的工作情况，又要履行管理人职务，容易发生矛盾难以协调的情况。“部分保留”式，在一定程度上可以避免管理人履行职务上发生的矛盾，但谁离开、谁保留没有衡量的标准，容易滋生不当交易。从有助于管理事务的统一进行和节约社会资源，避免管理人的恶性竞争，确保管理人市场的健康发展角度出发，法院重新对管理人作出安排，采用“1+2”模式，即“一家为主、二家配合”的团队模式。也就是说，原指定的三个管理人不变，由担任控制公司即集团公司管理人的一家律师事务所为主，担任各关联公司管理人的两家律师事务所予以配合。

    三、结语

    我国新制定的《企业破产法》确立的重整制度不仅顺应了国际立法的潮流，而且适应了我国市场经济的发展。重整制度在我国属新创立的制度，其虽然借鉴了国外的先进立法经验，但与我国的国情结合看，尚需不断探索，不断完善。尤其是合并重整，如何审查公司有否“再建希望”或公司在经济上具有“再建价值”，如何完善合并重整程序，法律规定都不明确，亟需出台具有较强可操作性的实施细则。

 

 

 

 

注释:

[1]刘桂菊：《论法院在重整制度中的角色定位》，http：//info.congzong.com/infomation/cache/20050525/cef4beb5acd9458dbedcdd60c1333fda.html，2010年6月27日访问。

[2]法国于1985年制定《困境企业司法重整和司法请算法》。2001年5月，该法经修改、完善后被纳入商法典第六卷。参见李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社，2006年版第351页。

[3]李飞主编：《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版，第358页。

[4]纵横集团“1+5”公司是指：浙江纵横集团有限公司、绍兴纵横高仿真化纤有限公司、浙江倍斯特化纤有限公司、绍兴纵横聚酯有限公司、浙江星河新合纤有限公司、绍兴市涌金纺织有限公司等六公司。

[5]纵横集团“1+5“公司债务情况：申报的债权人人数为293（未包括职工债权人），合并重整前申报的债权为277.19亿元。合并重整后，经管理人审查确定的债权额为98.47亿元。

[6]王远明、罗攀：《论公司重整制度的价值取向和适用范围》，《南方金融》2002年第10期。

[7]吴坤：《企业破产法草案首次提请审议统一适用于各类企业组织》，《法制日报》2004年6月22日。

[8]谢唯成、陆晓燕：《浅析破产重整的启动要件》，载《破产法论坛（第四辑）》，法律出版社2010年版，第316页。

[9]晏芳：《论破产重整程序中的司法职能》，载《第二届中国破产法论坛论文集》，第317页。

[10]鞠海亭：《企业破产重整制度适用问题研究》，载《第三届中国破产法论坛论文集》，第281页。

[11]吴新平：《台湾公司法》，中国对外经济贸易出版社2004年版，第132页。

[12]李少波：《试析对企业重整申请的审查》，《人民法院报》2007年6月13日。

[13]王欣新：《破产法》，中国人民大学出版社2007年版，第47-49页。

[14]刘源：《论我国企业破产重整制度的完善》，《西南科技大学学报（哲学社会科学版）》2007年第5期。

[15]本文所称的集团公司即为浙江纵横集团有限公司。

[16]彭归：《关联企业破产实体合并中的法律问题及对策》，载《破产法论坛（第五辑）》，法律出版社2010年版，第316页。

[17

沈阳市中级人民法院课题组：《关联企业破产实体合并法律适用问题研究》，载《破产法论坛（第五辑）》，法律出版社2010年版，第113页。

[18]刘连煜：《公司法修正案关系企业专章中深石原则相关问题研究》，《法学丛刊》第157期。

篇9

关键字： 上市公司 管理层收购 法律规制

一、上市公司管理层收购的定义和法律特征

所谓管理层收购（Management Buy—outs，缩写为MBO，又译经理层收购、管理者收购等），是典型的舶来概念。1980年英国学家麦克。莱特（Mike wright）提出了该概念[1]并给出了相应的定义，即属于管理企业地位的人收购企业[2].随着我国市场经济的不断发展，管理层收购的概念导入我国经济学界逐渐被认可[3].但迄今为止，关于管理层收购的定义表述尚处于众说纷纭的局面，没有准确完整的定义。有人认为，管理层收购是杠杆收购（LBO，即Leveraged Buyout）的一种特殊方式，当运用杠杆收购的主体是目标公司的经理层时，一般的LBO就演变成了特殊的MBO[4].在这个意义上，管理层收购也可称为“管理层融资收购”[5].也有人认为，管理层收购是管理者为了控制所在公司而购买该公司股份的行为[6].还有人将管理层收购表述为“指公司管理层利用自有资金或靠外部融资来购买其所经营公司的股份，进而改变公司所有权结构、控制权结构和资产结构，最终达到重组该公司并获得预期收益的行为”[7].此外还有诸多其他的表述。本文认为，无论对管理层收购定义的表述如何，它均包含了下列涵义：收购主体是公司的管理层（Management）、收购的对象是管理层所经营的公司股份、收购必须支付相应的对价（Buyout）、收购的法律后果是管理层实现了股东身份的转变且取得了公司的控制权、收购的动机和目的是为了获取利润即具有商事性。基于此，本文关于管理层收购的定义为：管理层收购是管理层利用自有资金或外部融资来购买其所经营公司的股份，以此完成由单纯的公司管理者到股东法律地位的转变并进而改变公司所有权结构、控制权结构的商事行为。相应的，上市公司管理层收购即是指上市公司的管理层利用自有资金或外部融资来购买其所经营的上市公司的股份，以此完成由单纯的公司管理者到股东法律地位的转变并进而改变上市公司股权结构、控制权结构的商事行为。所以，上市公司管理层收购具有下列法律特征：

（一）上市公司管理层收购的主体是管理层

该特征将管理层收购与员工持股（Employee Stock Ownership Plans，缩写为ESOP）相区别开来。所谓员工持股，是指由公司内部员工个人出资认购本公司部分股份的商事行为，通常情况下，员工持股采取委托工会或员工持股会或信托机构等进行集中持股管理的组织形式[8].显然，员工持股所要求的主体资格是员工，与管理层收购的主体是管理层是有区别的，因为后者通常是指公司的高管人员。

（二）上市公司管理收购的对象是管理层所经营的公司股份

该特征将管理层收购与其他类型的股权收购相区别开来。该特征的直接法律后果是，管理层的法律地位发生了变化，即管理层既具有公司管理层的身份，也具有了公司股东的身份，完成了公司资产“所有权和经营权的合一”。

（三）上市公司管理层收购是管理层取得公司控制权的收购

该特征与经营层层持股相区别开来。从共同点看，经营层持股和管理层收购都是为了解决国有企业的产权和分配制度改革问题而设计的制度，以产权纽带、权责对称、激励约束机制等将管理层（经营层）利益与企业联系起来[9].但经营层持股不具有取得公司控制权的内涵。

（四）上市公司管理层收购的商事性特征

管理层收购在经济上的基础在于目标公司必须具有巨大的资产潜力或存在“潜在的管理效率空间”[10].如果目标公司不存在该基础，则丧失管理层收购的前提条件。在具备该收购的前提条件下，管理层收购股权并控制该公司后通过资产及业务的重组，以节约成本、使公司获得巨大的现金流，从而实现以股东身份获得超过正常收益的目的。这充分体现了管理层收购的商事性特征。 　二、管理层收购的基础

（一）西方学家关于管理层收购的理论阐释及其评析

任何商事制度的存在均有其理论基础。管理层收购到底有什么样的经济效益？这首先是经济学家对管理层收购制度的论证。在西方经济学界，关于管理层收购的理论十分发达，经济学家们从不同角度论证了管理层收购的理论基础。

1.人成本理论

该理论认为，管理层收购是为了解决“人”。其论证逻辑可以表述为：由于管理层存在对自身利益的追求，那么没有任何理由或证据可以表明他们是无私的，或者会天然的与股东的利益保持一致[11].因此，委托人和人是不同的利益主体，而人具有偷懒和机会主义动机，在信息不对称的情形下，必然存在成本。即使管理层持有公司部分股权，但若只是拥有公司股份的一小部分时，也会产生大量成本问题，导致管理层的工作缺乏活力，或进行额外的职务消费。因为绝大多数的职务消费将由拥有绝大多数股份的所有者来负担。在所有权分散的大公司中，单个所有者没有足够的动力在监督管理层行为方面进行大量花费，或者说监督成本太高。

而管理层收购则能够解决该问题。因为管理层收购使管理权与所有权形成联盟，既建立了公司股东与管理层互相制约的责任机制，也建立了利益共享的激励机制。本质上，管理层收购是利用股权安排来实现激励管理层的目的。管理层持有公司股份，成了的所有人，则企业的利益也就是管理层的利益。

2.激励机制理论[12]

激励理论主要从行为产生的原因出发，寻求行为激励的，其代表人物和代表理论是马斯洛的需要激励理论、麦克莱兰成就激励理论和赫茨伯格的双因素激励理论。

马斯洛在其《需要层序论》和《调动人的积极性的理论》中认为，人的最迫切的需要是激发人的行为的主要原因和动力，因此，在进行行为激励时，必须注意抓住人的核心需要和最迫切需要的满足。显然在物质经济和生产力到一定阶段，传统的年薪和奖金等只能对应于低层级的需要层序，MBO是实现企业家更高层需要的最佳激励方式。

大卫。麦克莱兰在其《成就激励论》中提出了三种需要理论，企业的管理者拥有企业控制权可满足以下三种需要：成就需要，权力需要，归属需要。以上3种需要的满足，无疑使控制权回报即实施MBO成为一种最佳的激励机制。

赫茨伯格在其《双因素论》中指出，人的所有需要都可以归结为两种因素，即激励因素和保健因素。所谓激励因素又叫满意因素，是指人的需要中能够激发人们向上，积极行动，去实现目标的因素；保健因素是指那些“有之起不到激励作用，但无之则起到消极作用”的因素。

3.管理层控制公司理论[13]

英美公司法认为股东拥有公司且表现为二方面：一是股东不仅决定公司的发展方向，而且决定公司的解散和清算；二是股东对公司的收益或利润具有几乎完全的支配权。但当技术进步和市场扩张使现代大公司成为主要的组织形式之后，资本所有者股东对于公司的日常经营甚至长期发展就力所不逮了，优秀的职业经理人取代资本家而成为企业的实际控制者。管理成为一门高度专业化的职业。在这个背景下，管理的职业化带来更高的生产力、更低的成本、更多的收入和利润，符合资本所有者的根本利益。

3.利润共享理论

1984年，美国麻省理工学院经济学教授马丁。L.魏茨曼发表了《共享经济》一书，提出了共享经济新理论。魏茨曼认为，传统的资本主义经济是一种工资经济，在这种经济体系中，员工得到的报酬与公司追求利润最大化的经营目标没有联系，这样会导致工资的固定化，而且，当整个经济处于不健康状况、如总需求下降时，公司为维持既定的产品价格而缩减生产规模，势必会造成大量失业，政府采取的防止经济衰退的措施又会导致通货膨胀，最终导致失业和通货膨胀并存。基于此，魏茨曼建议实行共享经济制度，使工人的劳动收入由固定的基本工资和利润共享部分组成。当总需求受到冲击时，公司可以通过调整利润共享数额或比例来降低价格，扩大产量和就业。

4.公司治理结构理论[14]

该理论认为，公司治理结构应由“股东至上”向“共同治理”转变。“股东至上”模式下公司的目标主要是为股东利益最大化服务，而“共同治理”模式下公司的目标主要是为股东、员工和其他利益相关者的利益最大化服务，员工和其他利益相关者成为公司治理中重要组成部分。与此相应的是，治理公司的要素也由单一的股东出资资源转向人力资源、技术资源、文化资源、品牌资源、业务关系资源等的多重复合化。

5.产权激励理论[15]

产权学派的研究结果表明，一种产权结构是否有效率，主要看其能否为在它支配下的人们提供将外部性较大地内在化的激励，共有产权和国有产权都不能解决这个问题，而私有产权却能产生更为有效地利用资源的激励，换言之，私有产权在实现资源的优化配置、调动生产者的积极性、主动性和创造性等方面所起的激励作用是一切传统手段无法比拟的，管理层收购（MBO）就是充分尊重和理解人的价值，将人及附加在人身上的管理要素、技术要素与企业分配的问题制度化。

综上所述，西方经济学家各自从不同的角度论证了管理层收购的合理性，无论是降低成本、实行产权激励还是利润共享，都是管理层收购的良好理论基础。这些理论不是相互割裂的，而是相互补充的。尤其在现代市场经济，管理层收购的目的不是单一的，而是多个目的的复合。管理层收购必定通过产权激励和管理层控制公司的手段，来达到降低成本、解决管理层的激励机制问题，同时这也是公司治理结构的转变需要。

（二）我国实行管理层收购的理论基础

我国管理层收购的理解基础根源于我国的市场经济体制改革及其产生的问题。由于改革过程中出现了产权结构不合理、所有者缺位、内部人控制等诸多现象，以管理层收购手段来解决这些问题成为有效的途径之一。

1.产权结构不合理问题。长期以来，我国国有企业的产权主体单一，政府代表全民所有的国有资产占据了国有企业的全部的份额，政府委托的人全权行使着企业的权力，导致企业与政府的合一，使企业经营背上了更多的行政色彩。即使从上市公司来看，代表着国有企业较为先进的企业制度和经营机制的1200多家上市公司中，国有股所占的比重过大，平均大约65%的股份是国家股，这就很难让非国有股东有效地监督企业的经营行为。这就是所谓的“一股独大”现象带来的弊端。

2.“所有者缺位”现象。由于国有企业的经营者是受国有资产的所有者（代表全民的政府）部分委托经营企业的，受托人的个人行为对企业的十分巨大。但同时，相当一部分国有企业的受托人不尽本职，由于缺乏有效的监督、激励机制，受托人对企业的经营行为不是积极指导决策，而因为不与自身利益切身相关采取不过问的态度，致使国有资产的人失去应有的决策监督功能，企业的多数决策经营权实际掌握在经理人员手中，进一步加深信息不对称，这就是所谓的“所有者缺位”现象。

3.“内部人控制”。在体制改革过程中，某些企业没有按照《公司法》建立规范的治理结构，董事会、监事会不能起到应有的监督作用，甚至形同虚设，企业的“内部人控制”现象较为普遍。国有企业是政府授权经营，这就把公司法人治理结构中股东大会和董事会的信任关系与董事会与经理层的委托关系混淆起来，形成了“内部人”对自己的监督，淡化了公司所有者最终控制权。对具有完整的董事会成员资料的406家上市公司的表明，平均内部人控制度（内部董事人数/董事会成员总数）为67%，其中内部人控制度为100%的公司有83家，占有效样本总数的20.4%.[16][

应当看到，管理者收购在我国的实行是由国有企业的产权改革、集体和民营企业的制度创新所引起的。无疑，管理者收购对国有经济的战略性重组和国有企业改革有着重要的意义。作为一种制度的创新，管理者收购对解决所有者缺位和产权虚置，从而明晰产权关系、促进国有企业资产结构的有效调整及业务的重新整合，调动管理层的积极性和创造意识，从而降低成本，提高经营管理效率以及社会资源的优化配置将起到积极的作用。

1.管理层收购明晰了产权关系，促进了产权流通。十六大报告中确立了我国国有资产管理体制的改革方向-从国家统一所有，地方分级管理到国家所有，中央政府和地方政府分别代表国家履行出资人职责，享受所有者权益。国家所有、分级行使产权给了地方政府在处置国有资产上更多的自主权和积极性。国有资本在一般性竞争行业中的存量调整等政策，已成为经济体制改革的明确思路。从已经实施的管理者收购情况看，一方面，国有企业实施管理者收购后，将国有股权转让给企业管理层，以明晰的增量代替模糊的存量，解决国有企业的所有者缺位问题。另一方面，由于原因，许多民营企业带有集体企业的红帽子，集体企业产权不清难题也束缚了企业的进一步发展。通过管理者收购方式恢复民营企业的产权真实面目，从而为企业的长远发展扫除产权障碍。

2.管理层收购减少了成本，强化了债权人监督约束。一方面，股权集中于管理层，实现了所有权和经营权的部分统一，从而降低了由于所有权与经营权分离所产生的成本，避免了企业决策的短期效应，有效保证了企业长期健康发展；另一方面，管理者收购将采用杠杆收购的技术，在操作中必然形成管理层负债率高企的现象，偿还债务的压力以及债权人的监督都会对管理层的行为形成有效约束。 　三、我国上市公司管理层收购的和现状

首先我们需要考察管理层收购在国外的历史沿革。作为一种便利的所有权转换机制和制度创新，管理层收购对于降低成本、提高公司经营管理效率以及资源的优化配置都有重要意义。所以，自20世纪80年代始，西方国家的管理层收购经历了逐步开展和普及发达的过程。以英国为例，80年代初期的英国，撒切尔政府通过“自力更生”和引进“竞争原理”进行改革，并修改公司法以积极施行国营民营化，在民营化途径方面，采取股票上市和把企业出售给管理层的方式进行。1979年英国实施管理层收购的案例仅18例，但1997年则增加到了430例[17].即使在1987年英国股票市场崩溃的背景下，管理层收购反而成了上市公司转为非上市公司的手段而被投资者普遍使用，并使得资本市场更加活跃。[18]而美国的统计数据表明，20世纪70年代末期运用管理层收购进行资产剥离的案例占资产剥离总案例的百分比仅为5％左右，但在20世纪90年代中期该百分比已经增长到了15％左右。[19]

我国管理层收购是随着我国体制改革的不断深入产生的。改革之初的主导方针是不触及产权变化的放权让利，其标志是1981年企业试行利润包干的责任制和1986年推行企业承包经营责任制。1993年《公司法》颁布确认了公司制成为企业制度的基本形式并在实践中开始了现代企业制度的试点，1995年中央提出“抓大放小”要求“区别不同情况，采取改组、联合、兼并、股份合作制、租赁、承包经营和出售等形式，加快国有小企业改革改组步伐”。在此背景下，管理层收购开始兴起。党的十五大以后，由于对私有制企业的重新定位，某些名义上是集体所有制企业但实质上是个人占绝大部分股份比例的企业（红帽子企业）发动了管理层收购，开始触及企业产权变动[20].从经济生活实践来看，我国管理层收购的案例最早可以追溯到1999四通公司案例。在20世纪80年代，四通集团公司的规模以每年300%的速度增长，但随着时间的推移和公司规模的扩张，其产权不清的缺陷已经严重制约了四通集团公司的进一步发展，比如产权虚置带来了盲目扩张、主业不清、人才流失严重、费用居高不下、机构臃肿等诸多弊端。四通公司管理层的三次大分裂均归因于产权不清。为解决产权，1999年5月13日新四通-“北京四通投资有限公司”在海淀区工商局注册成立并确保了管理层控股。通过新四通，管理层收购了四通集团公司的、系统集成等主要业务，并逐步购买了四通集团公司其他的资产与业务。至此以后，我国上市公司的管理层收购逐渐增多，仅以2002年发生的管理层收购案例统计，就有胜利股份、洞庭水殖、中兴通讯、新天国际、特变电工、佛塑股份、宇通客车、丽珠集团、方大A、粤美的A等。

从我国管理层收购的历史发展可以看出，管理层收购一直在党的政策指导下进行，迄今为止还没有相应的加以规范。证监会2002年12月1日施行的《上市公司收购管理办法》第十五条“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的发表意见。独立董事应当要求公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见，咨询意见与独立董事意见一并予以公告。财务顾问费用由被收购公司承担。”被认为是管理层收购的唯一法律规范依据。显然，这不利于管理层收购的健康发展因而有必要从立法角度来上市公司的管理层收购问题。

四、我国上市公司管理层收购法律规制的理由和价值取向：保护中小投资者的合法权益

管理层收购具有节约成本、提升公司管理效率和优化社会资源配置等诸多经济上的益处。但相对于中小投资者而言，管理层与生俱来的优越地位使得法律在管理层收购过程中应优先保护中小投资者的合法权益。尤其在我国证券市场上存在非流通股和流通股的股权分割状况、信息不对称现象，更使得保护中小投资者的合法权益成为法律规制的价值取向。而目前已经实施的管理层收购案例导致的问题，更是保护中小投资者合法权益的现实理由。

（一）我国上市公司管理层收购过程中的问题

我国证券市场是在存在制度缺陷的情况下发展和运行的，这突出表现为存在非流通股和流通股的股权分割状况。因此在目前制度不健全的情况下实施管理者收购不可避免的将出现问题。

1.信息不对称，暗箱操作。由于管理层对企业情况了解，掌握了最真实的信息。所以一些公司在实施管理者收购过程中伴随着大量的关联交易，严重的损害了中小股东的利益。也有的上市公司的管理层存在着利用信息不对称，打着股权激励的幌子，掏空上市公司的现象。显然，如管理层通过事先隐瞒企业真实经营状况，采用隐藏利润或扩大账面亏损的进行暗箱操作，则可大大降低管理者收购成本。典型案例是宇通客车。该公司在实施管理层收购过程中，为降低收购成本，在编制1999年年报时，编造虚假记账凭证，将“银行存款”虚减1，883.80万元，“其他应收款”虚增1，883.80万元；又通过编制虚假银行对账单科目汇总表，修改部分明细账，使资产负债表“银行存款”虚减4，500万元，“短期投资”虚减9，000万元，“短期借款”虚减4，000万元，“应付账款”虚减7，000万元，“长期借款”虚减2，500万元，共计虚减资产、负债各13，500万元。

2.进一步加剧内部人控制。实行管理者收购后，许多国有控股上市公司可能从国有股“一股独大”转变为管理层“一统天下”，甚至会出现管理层中某个人“一人独霸”的现象。国有企业同一般的企业比较，往往会因为无人所有，而放弃对管理层的监管，即通常所说的国有企业内部人控制问题。管理者收购后，虽然所有者缺位问题解决了，但是，所有者和管理者的合二为一、股权的集中，会产生严重的信息不对称，如果监管不力，将会出现新的内部人控制问题，这无疑会使中小股东的利益损失更为严重。可以想象，一个上市公司一旦完成管理者收购后，管理层往往背负着高额的负债，这将给管理层造成巨大的财务压力，因此，也就不排除管理层利用关联交易等办法将上市公司的利润转移到由管理层直接持有的上市公司的母公司，以缓解管理层（母公司）的财务压力。

3.造成国有资产损失和不公平交易。目前，虽然国内管理者收购正在逐步推广，但却缺乏基本的运作规范和制度保障，从而不可避免地产生了诸如低价收购、暗箱操作、信息披露不透明以及资金来源不清等一系列问题。特别是在收购价格方面，由于目前我国还没有出台与之相应的运作规范和制度约束，无法通过市场形成一个合理的公允价格，因而实践中出现了上述管理者收购价格大都低于甚至远远低于公司当时的每股净资产值的现象，甚至事后监管部门也无法对其进行有效监督。

下表是部分上市公司管理层收购价格。由此反映出收购价格低于每股净资产。

代码 简称 收购价格（元） 2002年三季度每股净资产（元）

000407 胜利股份 2.27 2.28

600084 新天国际 3.41 3.09

600089 特变电工 1.24-3.1 3.41

000973 佛塑股份 2.96 3.26

000513 丽珠集团 4.1 3.23

000055 方大A 3.28 3.25

000527 粤美的A 2.95-3 4.59

（二）我国上市公司是否适宜管理层收购？

由于上市公司管理层收购过程中出现了诸多问题，并且对中小投资者的合法权益构成了损害，所以学术界对我国上市公司是否适宜进行管理层收购进行了广泛的争论。

1.肯定论。以中国证监会《上市公司收购管理办法》和《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》的施行为显著标志，持该论点的学者认为，随着我国证券市场的不断发展和条件的成熟，上市公司应当通过管理层收购来解决困扰时间长久的产权问题、企业家激励约束机制问题。如有学者认为，随着我国企业改革已深入到企业家报酬机制、激励与约束机制等深层次问题，我国在管理层收购方面已经有了上的研究和实践上的探索，在我国进行上市公司管理层收购的条件已经成熟[21].这些条件包括：（1）已存在实施管理层收购的投资对象。我国经过20年的改革开放已造就了一大批企业家阶层，这些企业家阶层具有很强的风险意识、创新意识和产业意识以及事业的开拓精神；（2）具有了实施管理层收购所需的投资者阶层。如从不断增加的居民储蓄、各种类型的投资银行、投资公司或基金公司，随着经济的社会化，退休基金和保险基金的发展，也将给管理层收购提供更多的资源。（3）已具有实施管理层收购的公司管理团队。经过20 年的改革开放，我国已逐步实施企业家资质认证、企业家持证上岗、企业家业绩评价、企业家年薪制、企业家市场化、企业家人才库、企业家职业化等，这些实践上的探索与突破无疑对实施MBO具有极为重要的作用与价值；（4）实施管理层收购所必须的独立职业中介机构业已建立。当实施MBO的企业规模较大，所需融资额比较大时，必须有职业金融中介机构的服务，成熟的高标准的完全与政府部门脱钩的职业中介机构对MBO的意义是非常重大的。目前我国已经对、律师、公证、资产评估、咨询等中介机构与政府部门进行了彻底的脱钩，并以客观、真实、公正等要求依法规范其行为。

2.否定论[22].该论认为，管理层收购虽然具有提高内部人积极性、降低成本等功能且在国外是成熟的金融制度。但我国与西方国家情况不同，上市公司存在着非流通股权价格远远低于流通股权价格、管理层收购往往是低价（低于每股净资产）购买非流通股权再高价套现等问题，必将损害中小投资者的合法权益，所以上市公司不适宜进行管理层收购[23].具体而言，对上市公司管理层收购的置疑集中于下列问题：其一是管理层收购的价格问题。目前我国上市公司管理层收购被认为缺乏合理的定价机制和必要的监督与制衡，从披露的管理层收购价格来看，都低于收购时的每股净资产，这可能成为使得管理层收购成为经营管理者合法侵吞国有资产和公司权益的一块盾牌，因此有学者提出，要防止“内部人暴富”现象。其二是管理层收购的资金来源问题。由于我国长久以来的收入分配体制决定了公司管理层很难拿出大笔资金来完成相关股份的收购，因此，有学者提出，“谁为MBO买单”？比如管理层是否会利用上市公司为这部分股权支付收购费用？比如一家实施管理层收购的上市公司年末高派现，是否有以分红收益偿还股权收购款之嫌？其三是管理层收购的实施效果。通常认为，管理层收购能推动公司业绩增长，但在实施管理层收购后，有的上市公司业绩反而由盈转亏，更为关键的是，由于制衡制度缺乏、公司治理机制不健全，管理层收购有可能成为掏空或挤占上市公司资产和利润的新工具。

但我们认为，我国应在上市公司实行管理层收购。否定论点所提出的问题现实中存在，但这并不构成反对该项制度的理由。即使否定论点的代表人物刘纪鹏教授，也承认上市公司管理层收购是暂不适宜。正因为存在否定论点提出的诸多情况，才需要以立法方式来规制，因噎废食的态度是不可取的[24].就收购价格而言，在商事法中，商事活动是否合法强调的是双方意志自由。若股权交易双方基于自由意志认可的交易价格，不应受到非难。所以即使管理层收购过程中收购价格低于每股净资产，也应承认其合法性。应当允许交易双方根据交易标的的质量自主定价。当然，所交易双方在定价过程中存在欺诈情形，则属于追究其法律责任的范畴，不构成否定管理层收购制度的理由。就收购资金来源而言，正因为管理层没有足额的对价即时清结价款，所以才会有融资收购等杠杆金融技术来帮助管理层完成收购，不存在“谁为MBO买单”的问题，买单的依然是管理层自己。而管理层收购后的实施效果，更不应成为该项制度设计的考虑因素。任何商业活动都具有风险，实施效果不理想是管理层自己应当考虑的问题。由此可见，在市场经济的思维方式下，上市公司的所有活动应以公开（信息披露）为基点，充分尊重当事人的意志。而否定在我国上市公司中进行管理层收购的论点实际上还是站在计划经济的立场上考虑问题，总是以“看护人”的身份思考问题，害怕国有资产流失。其实正是这种思维方式，导致了我国国有资产的重大流失。

之所以赞成上市公司进行管理层收购，其理由是，在国内上市公司激励机制普遍存在严重不足和扭曲的情况下，管理层收购可以使个人经济利益与公司的长期利益紧紧连在一起，从而提高管理层的工作积极性，提高企业经营效益；同时管理层收购也是国有股权退出的重要渠道，有助于明晰企业产权，完善治理结构，解决所有者代表缺位和内部人控制等问题。

管理层收购不仅会在国有经济结构战略性调整中发挥重要作用，而且通过对企业的控制实现管理层或创业者个人价值。具体而言主要基于两个因素：一是实现真正的企业所有者回归。从历史的角度来看，我国的民营企业在成长过程中几乎都有戴“红帽子”的现象。随着国内经济体制的改革，逐步明晰产权，并最终摘去“红帽子”，实现真正企业所有者的“回归”，是还历史本来面目的需要。如粤美的、深方大的管理层收购，体现的就是该种精神；二是在国内产业调整，国有资本退出一般竞争性行业的大背景下，一些国企领导在企业长期发展中作出了巨大贡献，地方政府为了体现管理层的历史贡献并保持企业的持续发展，在国退民进的调整中，地方政府把国有股权通过MBO方式转让给管理层。如宇通客车、鄂尔多斯等体现的即是该种精神。 　五、我国上市公司管理层收购立法应解决的

在的视角看来，管理层收购实际上就是公司股权的转让问题，属于交易法的范畴。因此管理层收购的法律渊源首先是要遵循《公司法》、《证券法》关于上市公司股权的相应规定。其次，是国务院关于上市公司股权转让的行政法规，如《股票发行与交易管理暂行条例》。第三，部门规章也是上市公司管理层收购的法律渊源。如证监会《上市公司收购管理办法》、《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》等。再如国资委的《国有资产监督管理暂行条例》、中国人民银行《贷款通则》等。第四，地规也是上市公司管理层收购必须遵循的行为规范。此外，党的政策在上市公司收购过程中也具有指导意义，多数学者认为，正是因为党的十六大强调“要对国有企业作战略性的改组，大多数国有企业要退出一般性竞争领域”，才可能使得管理层收购出现[25].

从上市公司收购实践中反映出的问题看，主要集中于收购主体、收购资金来源（融资）、收购定价、信息披露等方面。本文仅从收购主体和收购融资角度进行探讨。

（一）上市公司管理层收购主体的法律问题

简单而言，上市公司管理层收购的主体只能是该公司的管理层，非管理层主体的收购不是管理层收购。但显然这不能教条的认识这个问题，管理层收购本公司股权在主体形式上可能体现为人个人、职工持股会、工会、设立特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，缩写为SPV）以及通过信托公司等。应当认识到，管理层采用不同的主体形式进行MBO，将形成不同类型的法律关系。

1.管理层以自然人名义进行MBO

管理者以自然人名义进行MBO，收购完成后，目标公司股东名册上将直接记载管理层个人的姓名。这属于显名主义，可以称为是“阳光下的MBO”，值得提倡。

上市公司管理层收购以自然人名义进行，在的法律规范下，其法律后果除前述姓名记载外，还涉及收购成本和股权运作问题，即管理层收购的该部分股权在任职期间不得转让、也不得用于质押融资。《公司法》第147条规定：“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。”；《担保法》第75条也规定，“只有依法可以转让的股份、股票才可以质押”。本来以自然人身份直接收购，无需专门设立SPV或支付信托费用，可以减少成本。但由于直接以自然人身份收购则使得管理层显名于股东名册之中而无法在收购后质押股权融资，从而相应的增加了潜在收购成本。

2.管理层以职工持股会或工会名义进行收购

我国职工持股会的产生是以公司内部团体的面目出现的，所以其法律地位受到了置疑。2000年7月7日，民政部办公厅印发了《关于暂停对企业内部职工持股会进行团体法人登记的函》（民办函〔2000〕110号），并实际上在1999年就暂停了对职工持股会的审批。中国证监会法律部24号文（2000年12月11日发）则阐释了理由：“职工持股会属于单位内部团体，不再由民政部门登记管理。对次前已登记的职工持股会在社团清理整顿中暂不换发社团法人证书。因此，职工持股会不能成为公司股东”。但我们认为，职工持股会的单位内部团体性质不是与生俱来的，而是我国体制改革过程中尤其是股份制改制过程中，为了维护职工股东权益和代表职工股东行使股东权利而设置并赋予其内部团体性质的。实际上，职工持股会完全可以被赋予独立的法人地位[26].因为职工持股会的职责不仅要负责持股职工的股份集中托管与日常管理，还要维护持股职工的股东权益并代表持股职工行使股东权利，而这一切活动，都是以职工持股会的名义进行[27].所以它符合《民法通则》关于法人成立的要件：职工持股会拥有相应的资产、有自己的组织机构、经营场所等，若法律赋予其法人地位，则可独立承担民事责任。而前述民政部和中国证监会的函件，不具有法律意义上的效力。应当指出，承认职工持股会作为管理层收购主体，将拓宽收购主体，有利于推动上市公司管理层收购。

工会的法律地位如何确定？可否作为管理层收购的主体？前述中国证监会法律部24号文指出，“根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利。因此，我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。”由此，中国证监会否认了工会作为上市公司股东的可能性，相应的，也就否认了管理层收购以工会为主体的可能性。这存在的问题是，机关中国证监会是否为上市公司的股东身份的确认机关？根据公司法原理，工商行政管理部门才是有权的股东身份确认机关。所以，中国证监会法律部的前述函件的法律效力值得商榷。

3.管理层设立SPV作为收购主体

其操作程序是，管理层设立SPV作为收购的壳公司，收购目标公司的股权，由此实现管理层对目标公司的间接控制，达到MBO的目的。在这种收购主体模式下，应当注意的问题是SPV对外投资不能超过净资产的50％。根据《公司法》第12条的规定，“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”与管理层收购的股权价值相比较，SPV通常不会有很巨额的净资产，所以《公司法》第12条的规定常常成为管理层收购中的法律障碍。[28]

4.以信托公司作为收购主体

管理层将收购资金委托给信托公司，信托公司以自己的名义收购目标公司股份并设定自己为收益人。这是通常的以信托公司作为收购主体的法律设计。在这种收购主体模式下，容易导致的法律问题是信息披露。按照《信托投资公司管理办法》的规定，信托投资公司应当为委托人、收益人以及处理信托事务的情况和资料保密（法律、法规或者信托文件另有规定的除外）。但上市公司管理层收购应当遵循中国证监会的相应规定，这使得信托无法利用前述规定免除信息披露义务。中国证监会《公开发行证券的公司信息披露与格式准则第16号――上市公司收购报告书》第三十一条要求，“属于上市公司管理层（包括董事、监事、高级管理人员）及员工收购的，收购人应当披露如下基本情况：（一）上市公司管理层及员工持有上市公司股份的数量、比例，以及管理层个人持股的数量、比例；如通过上市公司管理层及员工所控制的法人或者其他组织持有上市公司股份的，还应当披露该控制关系、股本结构、内部组织架构、内部管理程序、章程的主要内容、所涉及的人员范围、数量、比例等；（二）取得上市公司股份的定价依据；（三）支付方式及资金来源，如就取得股份签有融资协议的，应当披露该协议的主要内容，包括融资的条件、金额、还款计划及资金来源；（四）除上述融资协议外，如果就该股份的取得、处分及表决权的行使与第三方存在特殊安排的，应当披露该安排的具体内容；（五）如果该股份通过赠与方式取得的，应当披露赠与的具体内容及是否附加条件；（六）上市公司实行管理层收购的目的及后续计划，包括是否将于近期提出利润分配方案等；（七）上市公司董事会、监事会声明其已经履行诚信义务，有关本次管理层及员工持股符合上市公司及其他股东的利益，不存在损害上市公司及其他股东权益的情形。”其第十八条更是明确规定，“收购人为法人或者其他组织的，应当披露如下基本情况：（一）收购人的名称、注册地、注册资本、工商行政管理部门或者其他机构核发的注册号码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营期限、税务登记证号码、股东或者发起人的姓名或者名称（如为有限责任公司或者股份有限公司）、通讯方式；（二）收购人（包括股份持有人、股份控制人、一致行动人）应当以方框图或者其他有效形式，全面披露其相关的产权及控制关系，列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图，包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人；收购人应当以文字简要介绍收购人的主要股东及其他与收购人有关的关联人的基本情况，以及其他控制关系（包括人员控制）。（三）收购人在最近五年之内受过行政处罚（与证券市场明显无关的除外）、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有职工的股份集中托管与日常管理，还要维护持股职工的股东权益并代表持股职工行使股东权利，而这一切活动，都是以职工持股会的名义进行[27].所以它符合《民法通则》关于法人成立的要件：职工持股会拥有相应的资产、有自己的组织机构、经营场所等，若法律赋予其法人地位，则可独立承担民事责任。而前述民政部和中国证监会的函件，不具有法律意义上的效力。应当指出，承认职工持股会作为管理层收购主体，将拓宽收购主体，有利于推动上市公司管理层收购。

工会的法律地位如何确定？可否作为管理层收购的主体？前述中国证监会法律部24号文指出，“根据中华全国总工会的意见和《中华人民共和国工会法》的有关规定，工会作为上市公司的股东，其身份与工会的设立和活动宗旨不一致，可能会对工会正常活动产生不利影响。因此，我会也暂不受理工会作为股东或发起人的公司公开发行股票的申请。”由此，中国证监会否认了工会作为上市公司股东的可能性，相应的，也就否认了管理层收购以工会为主体的可能性。这存在的问题是，机关中国证监会是否为上市公司的股东身份的确认机关？根据公司法原理，工商行政管理部门才是有权的股东身份确认机关。所以，中国证监会法律部的前述函件的法律效力值得商榷。

3.管理层设立SPV作为收购主体

其操作程序是，管理层设立SPV作为收购的壳公司，收购目标公司的股权，由此实现管理层对目标公司的间接控制，达到MBO的目的。在这种收购主体模式下，应当注意的问题是SPV对外投资不能超过净资产的50％。根据《公司法》第12条的规定，“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。”与管理层收购的股权价值相比较，SPV通常不会有很巨额的净资产，所以《公司法》第12条的规定常常成为管理层收购中的法律障碍。[28]

4.以信托公司作为收购主体

管理层将收购资金委托给信托公司，信托公司以自己的名义收购目标公司股份并设定自己为收益人。这是通常的以信托公司作为收购主体的法律设计。在这种收购主体模式下，容易导致的法律问题是信息披露。按照《信托投资公司管理办法》的规定，信托投资公司应当为委托人、收益人以及处理信托事务的情况和资料保密（法律、法规或者信托文件另有规定的除外）。但上市公司管理层收购应当遵循中国证监会的相应规定，这使得信托无法利用前述规定免除信息披露义务。中国证监会《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第16号――上市公司收购报告书》第三十一条要求，“属于上市公司管理层（包括董事、监事、高级管理人员）及员工收购的，收购人应当披露如下基本情况：（一）上市公司管理层及员工持有上市公司股份的数量、比例，以及管理层个人持股的数量、比例；如通过上市公司管理层及员工所控制的法人或者其他组织持有上市公司股份的，还应当披露该控制关系、股本结构、内部组织架构、内部管理程序、章程的主要内容、所涉及的人员范围、数量、比例等；（二）取得上市公司股份的定价依据；（三）支付方式及资金来源，如就取得股份签有融资协议的，应当披露该协议的主要内容，包括融资的条件、金额、还款计划及资金来源；（四）除上述融资协议外，如果就该股份的取得、处分及表决权的行使与第三方存在特殊安排的，应当披露该安排的具体内容；（五）如果该股份通过赠与方式取得的，应当披露赠与的具体内容及是否附加条件；（六）上市公司实行管理层收购的目的及后续计划，包括是否将于近期提出利润分配方案等；（七）上市公司董事会、监事会声明其已经履行诚信义务，有关本次管理层及员工持股符合上市公司及其他股东的利益，不存在损害上市公司及其他股东权益的情形。”其第十八条更是明确规定，“收购人为法人或者其他组织的，应当披露如下基本情况：（一）收购人的名称、注册地、注册资本、工商行政管理部门或者其他机构核发的注册号码及代码、企业类型及经济性质、经营范围、经营期限、税务登记证号码、股东或者发起人的姓名或者名称（如为有限责任公司或者股份有限公司）、通讯方式；（二）收购人（包括股份持有人、股份控制人、一致行动人）应当以方框图或者其他有效形式，全面披露其相关的产权及控制关系，列出股份持有人、股份控制人及各层之间的股权关系结构图，包括自然人、国有资产管理部门或者其他最终控制人；收购人应当以文字简要介绍收购人的主要股东及其他与收购人有关的关联人的基本情况，以及其他控制关系（包括人员控制）。（三）收购人在最近五年之内受过行政处罚（与证券市场明显无关的除外）、刑事处罚、或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当披露处罚机关或者受理机构的名称，处罚种类，诉讼或者仲裁结果，以及日期、原因和执行情况；（四）收购人董事、监事、高级管理人员（或者主要负责人）的姓名、身份证号码（可以不在媒体公告）、国籍，长期居住地，是否取得其他国家或者地区的居留权；前述人员在最近五年之内受过行政处罚（与证券市场明显无关的除外）、刑事处罚或者涉及与经济纠纷有关的重大民事诉讼或者仲裁的，应当按照本款第（三）项的要求披露处罚的具体情况。（五）收购人持有、控制其他上市公司百分之五以上的发行在外的股份的简要情况。”

此外，我们还应关注管理层收购的除外主体资格问题。即法律、行政法规禁止从事商业营利人员不能作为上市公司管理层收购的主体。如按国家工商局企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定，国家公务员、军人、审判机关、检察机关在职干部等特殊人员禁止从事商业营利活动。如果这些特殊身份人员，在特殊身份没有辞去之前，利用管理者收购的方式收购了企业，则这种收购是无效的。再如根据我国《公司法》和《国家工商局企业法人的法定代表人审批条件和登记管理暂行规定》，对于在原企业被吊销营业执照的法定代表人，自吊销执照之日起三年内；因管理不善，企业被依法撤销或宣告破产的企业负有主要责任的法定代表人在三年内；刑满释放人员、劳教人员在期满和解除劳教三年内；被司法机关立案调查的人员，都不能作为MBO的主体。 （二）管理层收购融资的

如前所述，管理层收购是杠杆收购的一种。在MBO的实际操作过程中，由于收购标的价值一般都远远超出收购主体的支付能力，管理层往往只能够支付得起收购价格中很小的一部分。他们能够支付的部分和收购价格之间的差额就要通过融资来弥补，因此融资能否成功事关整个收购能否进行和成功的关键。而在较大规模的管理层收购中，通常还需要有多个机构联合组成的财团来满足这种融资的需求。西方发达国家拥有高度成熟的资本市场，和个人可以使用金融工具相当广泛，而我国的资本市场还处在阶段，金融工具比较单一，企业及个人还不能像西方国家那样利用资本市场的优势。从操作程序上看国外管理层收购融资通常以目标公司资产为抵押，向银行借贷大笔资金，并发行垃圾债券，完成后，再偿还借贷资金，并支付债券利息。

我国管理层收购的融资方式，主要体现为：

1.银行贷款

通常的商事活动通过银行贷款进行融资不会存在法律障碍，但管理层收购却无法采用。按照人民银行1996年8月1日《贷款通则》的规定，借款人不得将贷款用于从事股本权益性投资，否则将承担相应的法律责任（国家另有规定的除外）[29].

因此，根据我国《商业银行法》、《贷款通则》和《证券法》的规定，商业银行向我国上市公司管理层提供资金用于实施MBO尚有法律上的障碍。《商业银行法》第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。商业银行不得向中华人民共和国境内非银行金融机构和企业投资。本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”中国人民银行颁布的《贷款通则》第71条第2款和第3款规定，借款人用贷款进行股本权益性投资或用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营的，由贷款人对其部分或全部贷款加收利息；情节特别严重的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。《证券法》第133条规定，银行资金禁止违规流入股市。

显然，管理层对上市公司实施的MBO，具有“股票业务”和“股本权益性投资”的性质，银行的资金被上市公司管理层借贷后用于收购上市公司的股份，违反了禁止银行资金流入股市的规定。由此可见，目前银行类金融机构对上市公司MBO给予贷款有违规之嫌。

我们认为，银行资金不能进入股市的规定是不合理的，银行的资金进入股市应是其投资的一种方式。应当允许管理层收购借助银行贷款进行。

2.担保借款

管理层可以通过担保借款融资。但需要注意的是，不能通过拟收购的目标上市公司进行担保。中国证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发〔2003〕56号）明文规定“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”。

具体而言，管理层收购担保融资过程中涉及的法律问题表现为，《公司法》第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”最高人民法院颁布的《关于实施《担保法》若干问题的解释》第4条作出了进一步明确的解释：“董事、经理违反《公司法》第60条规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”

显然，管理层完成MBO后成为上市公司的股东，此时上市公司为MBO收购主体提供担保，就具有向本公司股东提供担保的性质。实践中有的采取了规避，即在实施MBO前，当管理层还不是本公司股东时，用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的方法来规避上述法律的规定。但是，由于担保关系发生时，管理层等交易各方明知MBO收购主体将成为上市公司的股东，因此，这个担保行为有上市公司管理层滥用在上市公司的职权之嫌。根据《公司法》第123条的规定：“董事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。”和《上市公司收购管理办法》第7条的规定：“收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益。禁止不具备实际履约能力的收购人进行上市公司收购，被收购公司不得向收购人提供任何形式的财务资助。”，管理层用上市公司的资产为MBO收购主体提供担保的行为应当被认定为违法，管理层人员也应承担相应的法律后果。

3.信托融资

信托融资的法律机制渊源于《信托法》和《信托投资公司管理办法》。《信托法》明确了委托人、受托人及受益人等法律主体的权利义务，确立了信托财产的独立性原则，信托法律成为财产关系的一种有效的保护制度。《信托投资公司管理办法》则对信托投资公司的业务范围作了界定：（1）受托经营资金信托业务；（2）经营企业资产的重组、并购以及项目融资、公司理财、财务顾问等中介业务；（3）财产的管理、运用与处分；（4）以自有财产为他人提供担保；等等。以信托融资方式开拓管理层收购业务，始于2002年11月中旬，重庆新华信托投资股份有限公司设立的5亿元规模的专项MBO信托。到了2003年2月12日，人福（600079.SH）公告宣布通过信托实施MBO，成为国内首家通过信托方式实施MBO的上市公司[30].

在实施MBO的过程中，以《信托法》和《信托投资公司管理办法》等信托法律制度为依据，创造性地运用信托法律关系，不仅可以帮助管理层解决资金问题，而且可以避免专门设立收购主体，从而简化整个收购方案。信托法律关系在上市公司MBO中的运用可以有三种形式：第一，信托机构作为融资方为MBO提供收购资金。信托投资公司既可以接受私募基金（包括海外基金）的定向委托，为MBO提供债权融资，也可以发行集合资金信托计划，吸收战略投资者及闲置资金为上市公司MBO融资。重庆新华信托投资股份有限公司推出的MBO资金信托计划就是发行5亿元规模的定向投资MBO的集合资金信托。第二，信托机构作为受托人，管理层委托信托机构收购上市公司。如此则管理层就无须专门设立MBO收购主体，可以规避我国《公司法》关于公司的对外投资比例不得超过净资产50%的规定。第三，信托机构既接受基金等战略投资者的投资委托或集合社会资金向实施MBO的管理层提供收购资金，又代表管理层持有上市公司的股份。 注释：

[1] 王培荣、梁扬子编著《经营管理层收购与持股》第7页，财政出版社2003年10月版。

[2] [日]片庭浩久著《管理层收购》第33页，中信出版社2001年5月版。

[3] 谁最早在我国导入管理层收购概念已无法考证，但万盟投资管理有限公司董事长王巍无疑是较早倡导的。参见王阳、李斌等著《从员工持股到管理者收购》，机械出版社2003年7月版。

[4] 王培荣、梁扬子编著《经营管理层收购与持股》第1页，中国财政经济出版社2003年10月版。

[5] 王阳、李斌等著《从员工持股到管理者收购》第21页，机械工业出版社2003年7月版。

[6] 王阳、李斌等著《从员工持股到管理者收购》第20页，机械工业出版社2003年7月版。

[7] 孙国茂《管理者收购》，载投行在线。

[8] 参见（美）弗雷德里克。D.李普曼著《员工持股计划实施指南》，工业出版社2002年8月版。

[9] 吴叔平、虞俊健著《股权激励――长期激励制度研究与实践》第74页，上海远东出版社2000年7月版。

[10] 王阳、李斌等著《从员工持股到管理者收购》第22页，机械工业出版社2003年7月版。

[11] 吴淑琨、席酉民著《公司治理与中国企业改革》第18页，机械工业出版社2000年7月版。

[12] 《证券时报》2003年2月12日

[13] 参见《证券时报》2003年2月12日

[14] 参见《证券时报》2003年2月12日

[15] 参见《证券时报》2003年2月12日

[16][②] 数据来源：《国企新策从书-遏制流失》 曾磊光 等 著，武汉大学出版社，99年第1版，第99页 .

[17] [日]片庭浩久著《管理层收购》第84页，中信出版社2001年5月版。

[18] 王巍主编《中国并购报告（2002）》第345页，华夏出版社2002年3月版。

[19] 王培荣、梁扬子编著《经营管理层收购与持股》第8页，中国财政经济出版社2003年10月版。

[20] 王巍主编《中国并购报告（2002）》第345页，华夏出版社2002年3月版。

[21] 陆满平《实施MBO条件已经成熟》，载《证券时报》2002年11月18日。

[22] 财政部发至原国家经贸委企业司关于《国有企业改革有关的复函》（财企便函「20039号）文件建议：“在相关法规制度未完善之前，对采取管理层收购（包括上市和非上市公司）的行为予以暂停受理和审批，待有关部门研究提出相关措施后再作决定”。这是否定论的政策性依据。

[23] 此论点以刘纪鹏为主要代表人。参见刘纪鹏《MBO暂不适合上市公司》，载《证券市场周刊》2002年11月15日；《北京青年报》2003年4月6日。

[24] 中国证监会上市公司监管部副主任童道驰日前建议，尽早出台相关规定，将管理层收购（MBO）作为股权激励的一种方式予以正确引导，并加强披露，将其引入正轨，真正起到激励管理层的作用。参见《中国证券报》2003年4月26日。

[25] 王培荣、梁扬子编著《经营管理层收购与持股》第114页，中国财政经济出版社2003年10月版。

[26]《公司登记管理若干问题的规定》职工持股会或者其他类似的组织已经办理社团法人登记的，可以作为公司股东。

[27] 张昕海、于东科等编著《股权激励》第238页，机械工业出版社2000年8月版。

[28] 学术界对于《公司法》第12条的转投资限制规定有很多批评性意见。该条规定对于管理层收购的限制是致命性的，因为管理层收购本身就需要通过融资来实现，而按照该条的规定，管理层收购前即需要设立净资产二倍于收购股权价值的SPV.这是的苛刻要求，因为若管理层有足够的资金，是不需要通过设立SPV来进行收购的，可以直接进行收购。实践中，该条往往被突破。如佛塑股份MBO所需资金为3.2亿、深方大MBO所需资金为1.45亿，其设立的SPV（富硕宏信投资公司、时利和投资公司）对外投资均超过了50％。

篇10

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）

摘 要：本文认为，现阶段我国公用事业特许监管中普遍存在的管制过度、监管不力和监管缺位等问题，在很大程度上是由于监管体系设计未能完全到位导致的。我国公用事业特许监管制度具有明显的政策主导性，相关政策体系不完整、相互冲突，监管方式缺乏可操作性；监管制度的法制化进程滞后，现有法律制度中市场准入机制不健全、审批机制设计不合理、监管方式规范化程度低、公众参与机制缺失。公用事业特许经营是一个长期的过程，政府应在“过程性监管”思维的指导下构建系统的监管体制。具体来说，政府的过程性监管应按时间要素分为事前监管、事中监管和事后监管。事前监管主要包括风险评估、市场准入和特许协议制度，事中监管主要包括价格监管、安全监管、绩效评估和临时接管应急处理制度，事后监管主要包括市场退出制度等。

关 键 词：公用事业；特许经营；制度性风险；过程性监管

中图分类号：D922．181 文献标识码：A 文章编号：1007－8207（2015）10－0073－17

收稿日期：2015－05－20

作者简介：李明超（1986—），男，山东泰安人，浙江大学公法与比较法研究所研究人员，研究方向为行政法学。

基金项目：本文系国家社会科学基金资助项目“行政法视野下的公私合作治理研究”的阶段性成果，项目编号：12BFX044；中国法学会资助项目“公用事业特许经营法律问题研究”的阶段性成果，项目编号：CLS（2012）C48。

公共产品的政府提供和私人提供就像钟摆一样，随着经验和政治需求的变化，每数十年出现一次摇摆。从20世纪30年代到70年代，这一钟摆虽有小幅调整和震荡，但总的趋势是向政府提供倾斜，传统的政府管理模式占据主导地位。［1］然而，随着社会经济的发展特别是城市化进程的快速推进，公用事业的需求已经大大超出了政府财政资金所承受的限度。而国家垄断经营，缺乏竞争，致使公用事业产品和服务的质量降低、运营绩效不佳。［2］“政府失灵”促使人们开始反思政府垄断公用事业运营的正当性与有效性，①市场化改革随之在争议声中试水推进。作为政府治理的一种工具，特许尽管谈不上新颖，却在最近变得更加重要起来，成为许多发达国家和发展中国家公用事业市场化改革的重要方式。②特许在我国大陆兴起于20世纪90年代初期，首先受到了上海、深圳等沿海发达城市的青睐，上海南浦大桥、杨浦大桥以及深圳沙角火力发电厂等基础设施项目的建设运营都运用了特许经营的方式。随后，特许经营迅速波及到东北、西南、西北等许多内陆城市。［3］经过近20年的实践，这种公私合作方式对于缓解政府财政压力、扩大公用事业规模都起到了重要作用。

目前，我国公用事业领域内的特许经营改革只是经营层面上的变革，由国营转为民营。但是，不论公用事业的经营主体如何变革，政府始终都担负着提供公共产品和服务的职责。由于历史的原因，很多国营公用事业都背负着沉重的债务包袱，政府不堪重负，欲借公用事业市场化改革之机，把公用事业推向市场，通过拍卖、合资等方式，解决财政难题。虽然政府为民营企业打开了“一扇门”，让民营企业进入公用事业领域，但其并未尽到后续监管和督察的责任。近年来，政府监管“失灵”使公用事业特许的市场化改革出现了大规模的回潮现象。以公交民营化为例，由于缺乏监管，各公交企业在运营线路中“挑肥拣瘦”，有些线路的公交车甚至拒载持免费乘车证的老年人。公交企业片面追求经济效益，频频违章，导致事故频发，备受市民诟病。针对这些情况，十堰、重庆、合肥等地原已民营化的公交企业又重新变为国有公用事业。①

由于理论界和实务界对监管机构的设置机理缺乏系统、深入的研究，加之我国改革的复杂性和渐进性，使我国目前的监管体系与现代意义上的监管体系还存在相当大的差距。现阶段普遍存在的管制过度、监管不力和监管缺位等问题，在很大程度上是由于监管体系设计未能完全到位而导致的。［4］公用事业监管体系完善与否关系到公用事业改革的成败，已成为当下我国政府急需解决的问题。鉴于此，本文在梳理和分析现行公用事业特许相关政策规定和法律制度的基础上，对公用事业特许监管体系中存在的可能导致政府监管失灵的制度性风险进行了探讨，进而借助行政过程论的视角在现行监管制度的基础上构建系统的公用事业特许监管体系，以有益于政府监管制度的构建。

一、公用事业特许监管的制度性风险

离开了管制文化的法律制度，“实际上如同篮子里的一条死鱼”。［5］不去关注政策和体制因素是如何进入现实经济生活，只是针对理想境界去寻找或设计对应的政策和体制，就会产生很大的理论和实践误导性。［6］因此，在构建公用事业特许监管制度体系之前，应对现存的相关政策规定和法律规定进行详细的梳理和分析，以揭示其中存在的可能诱发监管失灵的问题。

（一）公用事业特许监管制度的政策主导性

从国际经验来看，无论是英、法等发达国家还是智利、阿根廷等发展中国家，其推行公用事业市场化改革的一个前提条件都是制定和完善基础性和配套性的法律框架，如《公用事业法》《公用企业法》《公共服务价格与补贴法》《公用事业监管法》《公共服务法》等，通过这些法律法规，对政府、企业、公众的权利和义务等做出清晰的界定。［7］但我国公用事业特许制度的改革肇始于国家政策的演变，呈现出明显的政策主导性，并且制度改革沿袭了传统的改革模式——“摸着石头过河”，先试点，后推行。与国外公用事业市场化改革相比，我国公用事业市场化改革是由政策推动的，缺乏法律保障，这本身就会成为改革的内在风险之一。但是，“任何一个国家的政府管制都受制于特定的历史条件和社会经济发展水平。由于中国与世界各国社会经济背景的差异，使得中国的政府管制模式有着根本不同的体制性差异、逻辑起点与制度背景。”［8］总体来说，我国公用事业特许政策的演变主要经历了试行期、快速发展期和调整期三个不同的阶段。［9］经过近30年的发展，公用事业特许相关政策逐渐成熟，对实践的发展与法制建设都起到了无可替代的指导作用，但通过细致的梳理可以发现，我国特许监管政策中还存在一些诱发风险的因素。

第一，相关政策体系不完整，内容分散。通过对国家政策的梳理可以发现，系统规定公用事业特许经营的政策极少，仅有原建设部的《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》（以下简称《意见》）和《关于加强市政公用事业监管的意见》（以下简称《监管意见》）对公用事业特许监管的主要内容做了较为系统的规定。其他政策都是对某一行业或对公用事业某一方面的规定，并且政策的直接相关度极低，已有的规定也十分原则和简约。公用事业特许监管的相关政策未形成一个完整的体系，这无疑加大了政府对特许监管制度的理解和把握的难度。由于缺乏系统性制度的引导，使得特许经营监管者在进行监管时无所适从，导致实践中大量特许经营项目出现了政府监管权滥用或监管失灵的现象。

第二，相关政策间存在矛盾和冲突。一是中央层面政策之间偶有冲突。因为公用事业涉及多个部门，粗略统计大致包括国务院、住建部、发改委等10多个部委或机构，各部委或机构的职权交叉重叠，各自为政，缺乏相互沟通，极易导致相关政策内容的重叠和冲突。这不仅降低了政策的质量，也不利于特许经营实施者对相关政策的选择和适用。二是中央和地方政策间存在冲突。由于我国是单一制国家，地方政府具有有限的自主权，基于自身的特殊性可以对相关政策作出有效的变通。但变通是有限度的，对基本制度或强制性规定的变动可能会使相关政策失去合理性。例如原建设部《意见》规定：实施特许经营应该通过规定程序向社会招标选择投资者和经营者，但深圳市人民政府的《深圳市公交行业特许经营改革方案》避开了招投标制度的适用，仅规定了招募的方式，这不仅与中央政策相抵触，也不利于公开、竞争、有序的特许经营准入机制的形成和确立。

第三，监管方式缺乏可操作性。原建设部《监管意见》对公用事业特许监管内容作了较为全面的规定，但之后相关部委和地方政府并未就其中的制度做进一步的细化规定，导致现有的监管方式缺乏可操作性。主要表现为：⑴相关政策主要集中于对公用事业产品和服务的价格规制制度，较少对公用事业特许监管中的市场准入、绩效评估、临时接管等制度作出明确的规定；⑵现有监管方式的内容规定过于原则，实体性规定较多，程序性内容缺乏，导致监管部门在实际操作中缺乏具体的行为准则。

（二）公用事业特许监管制度法制化的滞后性

从公用事业特许市场化改革的实践来看，我国政府依旧沿袭“先改革后立法”的传统，相关法律制度的制定严重滞后。总体来说，现阶段我国公用事业特许经营立法依旧处于“少、慢、差”的状态，存在着立法位阶低、形式合法性缺失等问题。已有立法中只有1部部门规章、9部地方性法规、14部地方政府规章，其余多为地方政府规范性文件，且现行立法多偏重于实体法而忽略程序法的规定。［10］通过对公用事业特许经营立法文本特别是对原建设部规章和9个地方性法规的解读，结合相关法律、法规、规章和政策的规定，可以归纳出当下我国公用事业特许监管立法中存在的诸多不足之处。

第一，市场准入机制不健全。一是特许经营申请者范围设置过窄。原建设部《办法》规定，特许经营权的申请主体应当是依法注册的企业法人，杭州等地的特许经营条例中也作了相同规定，但北京和贵州等地的特许经营条例则把特许经营申请主体的范围界定为法人和其他经济组织；新疆的特许经营条例更是把自然人纳入到特许经营申请主体的范围之中。在这里，特许经营申请主体与特许经营主体的混同是造成各地规定不一的主要原因。《招投标法》把投标者的资格界定为法人和其他组织，并且规定两个以上法人或其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。实践中，公用事业特许经营的投标者多是由几个法人或组织组成的联合体。中标后，联合体各方投资组建专门的项目公司，并同政府签订特许经营协议，进而开始特许经营项目的建设或运营。因此，现行立法仅把企业法人作为特许经营申请主体的做法是不科学的，不仅与现行法律规定相脱节，也违背了国家对投资体制进行改革的初衷。二是准入方式规定混乱。《行政许可法》规定，涉及公用事业的行政许可，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式做出决定。原建设部《办法》也强调必须通过招标的形式选择特许经营者，在这之后的政策性文件都把招标作为强制性要求，这显示出政府对市场普遍存在的不规范操作的顾虑，但却有矫枉过正之嫌。现行《招投标法》主要是针对工程建设项目招投标的实际需要制定的，《拍卖法》则主要是针对传统物品或财产权利的拍卖制定的，把这些法律适用于公用事业特许经营权的出让存在很大问题。以《招投标法》的适用为例，特许经营项目的招标属于法人招标的范畴，并且特许经营项目具有高投资、经营周期长等特点，合格的特许经营者往往很少，时常会发生投标者少于3人的情况。如果固守工程招标的规则，往往会导致反复招标或流标，造成人力、物力和时间上的极大浪费。

第二，审批制度设计不尽合理。从地方性法规的规定来看，特许经营项目从立项到建设运营阶段开始之前需要经过两次审批。第一次审批是立项与实施方案审批，办理审批的主体通常是行业主管部门，参与审批的部门涉及规划、土地、建设、环保、财政、价格、国资委等有关行政主管部门。第二次审批是在特许经营协议签订后，以特许经营者（大多数情况下是由中标者投资组建的项目公司）为主体办理相关手续，负责审查的主体仍是上述各行政主管部门。但是，按照《行政许可法》的规定，特许经营项目经政府批准并赋予特许经营者特许经营权后，不需要再办理审批手续。国务院《决定》明确指出：对于企业不使用政府投资建设的项目一律不再实行审批制，而是区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护公共利益角度进行核准。企业投资建设实行核准制的项目，仅需向政府提交项目申请报告，不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。从效力上来说，国务院《决定》仅是规范性文件。但由于我国目前市场经济法制并不健全，国务院在经济体制改革中需要根据实践的要求适时出台相关文件，以指导全国的经济体制改革，其决定在全国范围内同样具有适用力。由于公用事业涉及公共利益，由特许经营者投资的项目应该实行核准制，地方立法规定不应与中央政府改革现有行政审批制度的政策相悖。但是，地方立法之所以规定两次审批程序主要基于如下的考虑：特许经营项目的可行性研究和实施方案虽然得到了各行政主管部门的批准，但是各行政主管部门并未参与项目招标、评标的过程，特许经营协议的内容很难保证与实施方案的内容相一致，再次进行审批是为了防范建设、运营阶段出现问题。地方立法的初衷本无可厚非，但这会使中标结果充满不确定性。如果相关部门提出的审查意见与特许经营协议存在根本性冲突，就会导致特许经营项目实施的中断，投资者和政府之前付出的成本也将付之东流。特许经营者办理审批手续有其必要性，但从简化程序和降低项目不确定性因素的要求来看，特许经营者办理审批手续则成为该制度设计的瑕疵。

第三，监管方式的规范化程度低。原建设部《意见》和《监管意见》对政府监管手段作了较为全面的列举，包括价格监管、安全监管、绩效评估、应急接管等，但现行立法规定并未对这些监管方式作出详尽的规定，大多只是作了原则性的规定，缺乏明确性和可操作性。以价格监管为例，公用事业价格在定价上遵循“成本加合理利润”的原则，国家发展和改革委员会的《政府制定价格成本监审办法》和原建设部的规范性文件都要求建立公用事业成本绩效评价机制，但现行立法在成本监管方面还没有形成系统的监督、监测、绩效考核体系，在企业利润核算标准等方面的规定也是一片空白，不利于对价格的准确核算和有效监管。此外，在价格调整的申请主体方面，地方立法的规定与《价格法》的规定也不一致。《价格法》规定：消费者、经营者可以对政府指导价、政府定价提出调整建议，而深圳和湖南等地的特许经营条例则规定：特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或者公用事业主管部门可以用书面形式向价格主管部门提出制定或调整市政公共产品、服务价格的申请，也可以由有定价权的部门依法直接提出定价、调价方案。法律、法规及规章不同条款之间的冲突使公用事业价格制定和调整机制难以有效运转。

第四，公众参与机制缺失。“如果不把行政置换于公众——它从其中产生并且其活动亦是面向它们——之中，就不可能了解行政”。［11］公用事业关系公众的切身利益，公众参与应是公用事业特许监管的题中应有之义。但是，目前我国尚没有关于公用事业特许经营公众参与监管的特别立法，现有关于公用事业特许经营的立法仅对公众参与监管作了原则性规定，缺乏具体制度和操作流程，使公众参与监管的行为存在形式上的合法性危机。

二、行政过程视角下的公用事业特许

监管体系之建构

政府从传统管制领域中逐渐淡出意味着国家、社会、个人之间的责任范围及其相应主体间关系结构的调整，但并不一定意味着监管强度的减低；相反，政府在放松管制，逐步淡出的同时，可以通过其他替代性的管制方法，加大监管力度。激励、自律、合作等管理方式由此应运而生，相伴而生。［12］对于行政法学以及管制理论专家而言，面对诸多管制工具，最为重要的是去了解和研究各管制工具的用途和局限，从而在确定政府施政目标的前提下根据目标来选择最佳的管制工具。［13］公用事业特许经营权从授予到收回往往需要很长时间，经历不同的阶段，因此，政府监管应当贯穿于公用事业特许项目运营的全过程，即需要系统的“过程性监管”。政府的过程性监管按时间要素可分为事前监管、事中监管和事后监管。对应于公用事业特许政府监管的方式，事前监管主要包括风险评估、市场准入和特许协议制度，事中监管主要包括价格监管、安全监管、绩效评估和临时接管应急处理制度，事后监管主要包括市场退出制度等。本文主要遵循“政府主导、市场调控、企业运作和公众参与”的原则，［14］以公用事业特许监管中的市场准入、特许协议、价格监管、绩效评估和市场退出等5项核心制度为着眼点进行探讨。

（一）市场准入制度

公用事业具有自然垄断的特性，所谓的引入竞争，并不是真正在经营过程中的竞争，而是事前竞争，是为赢得市场而竞争。作为特许经营监管首要环节的市场准入制度如果缺乏竞争性，公众利益就会受到损害。因此，必须制定科学的标准和严格的操作程序，把好市场准入关。

第一，市场准入方式。从前述立法规定和实践可知，我国公用事业特许中的市场准入方式主要包括招标、拍卖、招募、竞争性谈判、直接委托、有偿转让等。招标方式因其公开、公平、公正的内在特质，具有其它方式所不可比拟的优势，成为立法和实践中的首选，在市场准入方式中居于主导地位。直接委托和有偿转让方式由于缺乏内在的竞争性，与市场准入制度的精神内核相悖，不宜作为市场准入方式。拍卖虽然是一种竞争性的方式，但其将价格作为竞买者胜出的唯一标准，缺乏对特许经营申请者的全面考察，内藏巨大风险。相比之下，招募和竞争性谈判两种方式不仅具有竞争性，而且具有可操作性和灵活性，可以作为辅助的市场准入方式。

第二，市场准入条件。市场准入条件的设定直接决定了未来特许经营者所应具备的资质，只有适格的特许经营者才能保证特许经营项目的顺利进行。一个合格的申请者必须符合以下几个方面的要求：⑴申请主体要求。为了扩大投资主体范围，鼓励民营资本进入公用事业领域，并保证特许经营项目的顺利进行，申请主体可确定为法人和经济组织，并允许两个以上法人或者经济组织组成联合体进行竞标，在此排除了自然人和非经济组织的投资主体资格。同时，为了打破地方投资壁垒，这里的法人和经济组织不应仅限为在本地区注册或登记的法人和经济组织，还应包括在国内外其他地区注册或登记的法人和经济组织。⑵财务实力要求。良好的银行资信、财务状况及相应的偿债及抵御风险的能力是一个合格的申请者所须具备的条件。为此，政府可根据特许项目所需资金额度对申请者的注册资金、净资产、资产负债率提出明确的要求，并要求其提供银行资信证明。如果是联合体，联合体每一成员的资产总额或净资产乘以其在联合体内所占股份比例之和应满足相应要求。⑶专业能力要求。申请者（或联合体中的一方）应当有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位的人员和切实可行的经营方案。⑷相关业绩要求。申请者（或联合体中的一方）须具有按特许经营方式实施市政基础类工程或其他工程项目的经验与业绩，或者拥有有效证明，证明其具有组织建设类似项目与管理运营类似规模项目的能力。⑸社会信誉要求。申请者（或联合体中的一方）应具有良好的社会信誉，近三年内无违约等不法行为，未发生重大安全事故等。⑹其他要求。各地方政府可以根据地方特色和项目具体情况规定一些特殊的条件。

第三，市场准入程序。具体来说，市场准入程序应包括以下步骤：⑴前期准备。主管部门在特许经营项目立项后，应委托专业的招标机构协助其编制招标文件。主管部门在招标文件编制完成后应送交政府审查，在没有异议的情况下，政府批准招标文件。⑵招标公告。主管部门可通过报刊、政府公报、网站、电视、广播等多种形式公告，但至少要在一种全国发行的报纸上公告。公告的内容应包括特许项目的概要、建设资金和建设计划的安排设想、对申请者的资格要求、政府对意向申请者所提方案的评估程序及评估标准等。公告的期限应当不少于30日。⑶意向登记和资格预审。在公告规定的期限内，对特许经营项目感兴趣的投资者应当向主管部门进行意向登记，提交预审文件。公告期满后，主管部门应依法组建资格评审委员会负责资格预审。该委员会由政府牵头组织，由主管部门、相关部门以及经济、技术、法律顾问和消费者代表组成，其中相关专家代表比例不得低于二分之一，与该项目的申请者有血缘关系、利益关系或其他足以影响其作出公正决定的委员应主动申请回避，未申请回避的，主管部门或者行政监督部门发现后，应当立即停止其参与评审活动。该委员会根据招标文件的要求进行资格预审，主要对申请者进行法律审查、能力审查和经验审查，以确定邀请参加正式投标的候选人名单，列入候选名单的被邀请者一般不少于3个，不多于6个。①⑷递交投标书。投标候选人应当在规定的期限内递交投标书，政府应该留出充分的时间让投标人了解情况，准备投标，必要时可以召集投标人举办竞标疑问解答会。投标书的内容应包括项目的可行性研究报告、建议的各类收费标准、投标保证金等。⑸评标、定标。政府组织评标委员会进行评审。该委员会主要由招标人代表和相关专家组成，专家代表人数不得少于三分之二，与投标人有血缘关系、利益关系或其他足以影响其作出公正决定的委员应主动申请回避，未申请回避的，主管部门或者行政监督部门发现后，应当立即停止其参与评审活动。评标委员会应本着公平、公正、科学和择优的原则，对投标书内容的可行性及存在的风险进行评估，并经过必要的质询和公开答辩程序。评标因素除了价格因素外，还应综合考虑非价格因素，如报价人资质、业绩、能力等方面的因素，竞标结果也将完全取决于各投标人在价格因素和非价格因素两方面的综合评定。⑹公布中标结果，接受公众异议。中标者最终确定后，政府应在新闻、报纸、网站等媒体上公布中标结果，公示时间不得少于20日。在公示期间，相关组织或公众可通过电话、信件、网站等渠道对中标结果表示异议。政府部门在收到相关异议后应立即进行审查，异议不成立的，应向公众说明理由；异议成立的，应立即组织调查，必要时可组织听证会，并将结果向公众公布。⑺授予特许经营权，签订特许经营协议并备案。公示期满，对中标者没有异议，或相关异议经调查已经消除，政府应授予中标者特许经营权，并在30日内与中标者签订特许经营协议，协议签订后应送交相关部门备案。

（二）特许协议制度

“在一个混合行政的时代，在一个对公权力和私权力的创造性互相作用及其依赖的时代，合同乃行政法之核心。”［15］特许协议是特许经营制度中的重要内容，协议的目的在于约束和规范协议双方的行为，明确协议双方各自的权利义务、收益和风险，以保证特许经营活动顺利进行。特许协议不单是一种静态的文本制度，从协议运行的整个过程来看，其更是一种充满活力的动态调控制度。

第一，协议的谈判。政府主管部门和特许经营者是协议谈判的双方主体，协议的成立基于双方的合意，双方在谈判过程中需秉持契约自由及诚信原则，消除信息不对称和有限理性等不利因素，在维护公共利益的基础上达成满意的条款。总体来说，谈判过程是双方力量博弈的过程，也是主管部门代表的公共利益与特许经营者利益不断权衡和妥协的过程。协议的谈判过程涉及一系列的权衡，包括成本和质量之间的权衡、成本和速度之间的权衡、成本和风险之间的权衡等。［16］在建立协议关系时，主管部门应有意识地考虑“天下没有免费的午餐”，不进行这些权衡，就很难知道正在建立的关系对公众来说是好还是坏。

第二，协议的设计。特许协议是以政府特许权为中心，对政府和对方当事人实施政府特许所产生的权利义务和争议的处理作出的书面规定。它是双方在整个项目过程中处理互相关系的基本准则。［17］作为政府规制风险的一种手段，特许协议应包含稳定预期及分配风险的内容。由于所在城市、涉及领域、规制目标的不同，其内容很难用一种固定的协议模式或者固定的协议条款来确定，但以下几项内容应是任何特许协议中不可或缺的：⑴权利义务条款。我国相关立法和原建设部的“特许协议示范文本”①已经对权利义务条款做了较为详细的规定，实践中应根据相关规定结合特许项目的具体特点对双方的权利义务作出明确详细的规定。⑵投资回报条款。特许项目中存在着许多不确定的风险因素，特许经营者从事特许项目的最终目的和内在动力是为了获得投资回报，即追求较高的经济利益，若没有充分的回报，就不会吸引民间资金和外资的进入。一般来说，投资回报主要有三种模式：自负盈亏模式、固定比例模式、弹性比例模式。［18］自负盈亏模式将所有风险转移给特许经营者，不符合风险分担原则的内在精神，不利于特许项目的顺利进行。固定比例模式因其缺乏灵活性，容易与实践相脱离，使政府承担过大的风险，已被相关法规政策所禁止。①弹性比例模式则为一种较好的模式，不仅能够合理分配风险，还内含激励机制，有利于保障各方利益。⑶补贴条款。特许经营者在特许经营过程中不仅承担了一些政策性义务，还有可能在履约过程中遇到出乎缔约双方意料之外、不可预见的实际困难，因此应建立富有成效的政府补贴机制，给予特许经营者适当的补偿。补贴不仅限于积极的给付性补贴，还包括减免性补贴，如免除一般的税费负担。协议双方应在法律允许的范围内商定补贴的具体情形及支付方式。⑷责任条款。公用事业特许经营相关立法及“特许经营示范文本”都对特许经营者的违约和违规行为设定了罚则，但未对主管部门和监管部门的违约和违法失职行为所应承担的责任作出明确的规定。特许协议中当事人双方权利义务应基本对等，监管部门享有维护公共利益所必需的特权，对此需要对其特权施加必要的限制，应对其违约责任作出明确的规定。⑸争端解决条款。当前，在公用事业特许经营领域适用传统的行政复议、行政诉讼和仲裁手段还存在一定的制度性障碍，也不是最有效的争端解决方式，因而有必要在协议中规定更为合法、灵活、有效的争端解决机制。特许经营是一种公私合作的方式，沟通协商是双方合作的基础，因此友好协商方式应成为解决争议的首选机制，当双方出现争端时，可根据特许协议进行充分讨论，以彻底消除双方的隔阂和矛盾。

第三，协议的履行。合同政策改革的重要目标之一是强调规避风险，建立一种积极有效的工作关系。特许经营协议的履行期限一般都比较长，这就需要协议双方保持协作关系，在遵循诚实信用原则、尊重现行惯例的基础上认真履行合同内容，并在管理上采取开放的方式，用激励性管制代替消极的管制，用市场导向管制取代政府导向管制，用对称管制和公平管制取代非对称管制和歧视性管制。

第四，协议的变更。协议变更主要包括两种类型：一是政府基于公共利益的需要对协议条款进行单方变更。政府单方变更权的行使须基于公共利益，不得变更原始协议的基础结构，须完整补偿相对人的损失。政府在单方变更协议条款时需书面告知特许经营者并听取其意见，若协议变更对特许经营者利益造成了重大影响，特许经营者可要求开启听证程序，由各方利益主体对协议变更的必要性、变更的程度及相应的补偿内容等进行充分的公开辩论。二是特许经营者由于客观情况的变化而导致自身经营出现问题时可以向政府申请对协议相关条款进行变更。此种情况下政府需要对特许经营者所描述的问题进行调查，以确定是否存在对协议进行变更的问题。政府经调查发现确实存在需要对协议进行变更的情况，则允许协议双方就需要修改的条款进行协商谈判，如果协议变更可能对消费者造成不利影响，政府需要召开听证会，广泛听取各方意见，在此基础上对协议的内容进行相应的修改。

第五，协议的解除。协议的解除主要包括两种类型：一是政府为了公共利益需要单方解除协议。政府基于政策等客观因素的重大变化或特许经营者严重违约而单方解除协议时，将会给特许经营者利益造成不利影响，进而导致信赖利益受损，同时，协议的解除也会给受益人带来相当大的影响。因此，政府在解除协议时应给特许经营者提供相应的程序性保护和补偿性保护。在协议解除过程中，政府应以书面形式告知特许经营者并召开一定形式的听证会，以充分听取特许经营者和消费者的意见，同时应充分考虑特许经营者的合理利益。当政府因政策等客观因素的改变而解除协议，对特许经营者预期利益造成严重影响时，特许经营者可以向政府提出补偿申请，并获得相应补偿。［19］二是特许经营者因能力不足、投资不足、管理不力或者破产等因素向政府申请解除协议。特许协议的解除涉及公共利益，对此政府应通过法定程序审慎对待。具体来说，政府应召开听证会，对特许经营者退出的理由进行质证、辩论，充分听取各方利益主体的意见，必要时政府可对相关问题进行调查核实。若特许经营者还具有继续经营的能力并且愿意继续经营，政府可给予必要的扶助以帮助其渡过难关；若特许经营者不具备继续经营的能力，政府则需解除协议，但在特许权移交给政府或新的特许经营者之前，原特许经营者应继续提供服务，不得随意中断。

（三）价格规制制度

作为经济性规制方式的价格规制与公用事业终端消费者的即期利益最为密切，是一种比较有效的政府监管方式。在特许监管过程中，克服诸多制约因素，实现有效的价格规制，离不开清晰明确的定价目标和原则，更离不开系统的制度创新与程序设计。

第一，价格规制主体。公用事业的自然垄断性和公益性决定了公用事业产品或服务的价格不可能通过市场竞争自由决定，政府是公用事业价格的决定者，并拥有一套独特的定价机制。我国《价格法》和相关公用事业立法授权政府价格主管部门作为价格规制的主要部门，行使和承担相应的职权和职责。问题在于价格主管部门并未全程参与公用事业特许过程，对特许项目缺乏详细的了解，加之信息的不全面和内外部监督机制的缺乏，很难独自制定和实施一套有效的价格规制制度。因此，有必要对价格规制主体进行扩充，形成以价格主管部门主导、公用事业监管部门和公众参与监管委员会协助、特许经营者和相关消费者组织或个人广泛参与的多元复合规制主体，以便在价格主管部门、特许经营者、消费者之间建立相互制衡的约束机制和信息沟通机制，实现价格规制的最优目标。

第二，价格规制模式。目前，世界上存在两种最具典型意义的价格规制模式，即以美国为代表的投资回报率规制模式和以英国为代表的最高限价规制模式。当前，我国公用事业特许立法明确规定了公用产品或服务价格应根据社会平均成本、经营者合理收益、社会承受能力等因素予以确定。但实践却与此相背离，采取的是以个别成本为依据的定价方式，这种传统的具有实报实销特征的成本加成模式是激励强度最弱的价格规制机制，使得企业发生的任何成本都可以转嫁到消费者身上。相比之下，最高限价模式更具激励性，但是我国尚不具备有效的信息沟通机制及完整的会计和审计体系，监管机构也缺乏必要的能力和经验，导致无法完全推行该种模式。在现阶段，投资回报率模式和最高限价模式相结合的综合规制模式将成为我国最有效的价格规制模式，①国家和地方立法可以根据具体情况确立其作为过渡方式，以指导实践。当然，在条件成熟的地方可优先推行最高限价规制模式。

第三，价格制定和调整。我国《价格法》及相关的公用事业特许立法都明确规定公用产品或服务价格的制定和调整应当通过正式的听证程序来确定，国家发展和改革委员会也制定和了《政府制定价格听证办法》（以下简称《听证办法》）。然而，价格听证制度在实践中则暴露了各种各样的问题，甚至还出现了诸多异化现象，［20］这与现行公用事业特许立法缺乏详细的程序规定有关。因此，应在现有规定的基础上，结合公用事业特许的特点，对其价格制定和调整程序作出更为系统的规定：⑴启动。根据提起主体的不同可分为两种情形：一是公用事业价格主管部门依职权主动启动。价格主管部门在特许项目开始运行时和运行过程中因公用企业成本和其他经济、政治环境发生变动时根据价格法有关规定直接提出定价或调价方案；二是公用事业价格主管部门依特许经营者、消费者组织、公众监督委员会、行业协会或市政公用事业主管部门书面申请启动。价格主管部门在收到申请后应当对申请材料进行调查、核实并听取申请者的意见，申请材料不齐备的，应当要求申请人限期补齐，审核后，价格主管部门认为申请符合价格制定或调整条件的应当予以受理，若申请不符合条件，则不予受理，但应向申请者送达书面决定书并说明理由。⑵成本监审。成本监审由价格主管部门内设的成本调查机构根据相关规定组织实施，特许经营企业上报的有关成本资料必须由独立的审计机构进行审核，同时聘请相关专家对资料的合理性、合法性进行审查，并根据所有被监审的经营者的成本核定表核算定价成本，向价格主管部门递交成本监审报告。⑶听证前的准备。价格主管部门应当在作出受理决定之日起3个月内举行听证会，在举行听证前应进行社会承受能力的调查，广泛听取公众意见，以确定价格听证涉及的主要群体及社会的总体承受能力，并在听证会举行前30日通过政府网站、新闻媒体向社会公众公告听证会参加人员、旁听人员、新闻媒体的名额，产生方式及具体报名办法。⑷听证。在听证会举行前15日，价格主管部门应当通过政府网站、新闻媒体向社会公告听证会举行的时间、地点、定价听证方案要点、听证会参加人员名单，并向听证会参加人送达定价听证方案、成本监审报告等听证材料，必要时价格主管部门可举行听证预备会，就听证中涉及到的专业问题，由经营者或相关专家进行解答，以保证听证代表的有效参与。在听证会进行过程中，应充分保障听证代表特别是消费者和持不同意见代表的话语权，听证代表对申请人提出的定价方案可进行质证和辩论。此外，听证会应设旁听席，旁听人员由价格主管部门根据公民、法人或者其他组织报名情况，按报名顺序选取或随机抽取，旁听人员没有提问和发言权，但可于听证会结束后通过电话、网络或信件向价格主管部门提交意见。⑸决策。听证会只是政府机关决策前的一种征求意见的程序，听证会本身并不决策，听证代表所发表的意见能否为价格决策机关真正听取，作为记载听证会代表意见陈述的重要法律文件——听证笔录能否作为价格决策机关最终定价的重要依据甚至唯一依据，将直接关系到价格听证制度根本目的的实现。然而，《听证办法》及公用事业特许立法仅规定定价机关作出决定时应当充分考虑听证会意见，并未对听证笔录的效力作出明确的规定。“如果行政机关的裁决不以案卷为根据，则听证程序只是一种欺骗行为，毫无实际意义。”［21］因此，在定价决策中应引入听证案卷排他的规则，将听证案卷所记载的意见作为价格决策部门定价的主要依据，在听证会代表不同意定价方案或者对定价方案有较大分歧时，价格决策部门应当协调申请人调整方案，必要时应由政府价格主管部门组织再次听证。⑹批准和公布。价格主管部门对定价或调价方案进行修改、作出最终决定后，应在7日内将定价或调价方案、听证会纪要、听证会笔录和有关材料一并提交政府进行审核。政府批准定价或调价方案后，价格主管部门应通过新闻媒体、网络等向社会公布并组织实施。

第四，价格保障机制。任何有效的监管都不是单独依靠某一种制度来发挥作用的，而是需要相应配套制度的支撑，综合性价格规制模式的实现至少还需确立以下配套制度：⑴定期审价制度。公用事业产品或服务价格受多种因素的影响，不可能一成不变。价格主管部门应当建立定期审价制度，设立成本数据资料库，形成有效的成本约束机制，改变定价过程中政府与公用企业信息不对称的现状，并根据公用企业成本的变化对价格作出相应的调整，一般来说定期审价的间隔时限最短不得少于1年。⑵价格调节准备金制度。美国将公用事业价格调节基金作为价格规制的一种常用方法，［22］我国部分地方公用事业特许立法也确立了此种制度，专项用于公用事业价格和利润的调控。①当特许经营者的实际利润率水平高于规定利润率水平时，高出部分产生的利润进入价格调节准备金。当公用事业成本费用增加幅度不大时，可以用价格调节准备金来调节，先不调整价格，以保持公用事业价格的稳定；只有当价格调节准备金不足以弥补公用事业运营成本的增加时，才考虑调整价格。⑶价格违法责任制度。一是特许经营者的价格违法责任。在特许经营者违反相应价格规定时应对其进行相应的处罚。国务院颁布的《价格违法行为行政处罚规定》明确要求价格主管部门可据此对特许经营者的价格违法行为进行处罚。二是价格主管部门的价格违法责任。我国价格主管部门的监管行为尚未受到政府和社会公众的有效监督和制约，相关法律和政策并未对其价格违法责任作出明确的规定，今后立法应对此作出回应。

（四）绩效评估制度

绩效评估是指在实现某种行政管理目标的过程中，通过定量、定性等方式对比分析一个机构或组织相关活动的投入、产出和结果，进而综合衡量该机构或组织所具有的特定能力的效率、效益的活动。绩效评估作为政府管制手段的优势表现在它为社会各阶层提供了一个直接参与项目管理的平台，为明晰并落实各方主体的法律责任及社会责任提供了一个长效机制。我国公用事业特许经营相关立法大都确立了绩效评估制度，但并未对此制度作出明确的规定，缺乏可操作性，此项制度大多处于“冷藏”状态。因此，立法应着重就绩效评估的主体、内容、程序、方式和结果处理等作出详细的规定。

第一，评估主体。现行立法大都将公用事业主管部门作为绩效评估的实施部门，笔者认为这一规定不尽合理，应将独立于公用事业主管部门的第三方机构作为绩效评估的实施主体。其理由如下：一是绩效评估包含了对特许协议履行情况的评估，主管部门作为协议一方的当事人，评估内容不可避免地会涉及到主管部门的履约情况，由主管部门进行评估不仅违背了正当法律程序的要求，而且还会掺杂主管部门过多的主观因素，使评估结果的可信度大打折扣；而独立的第三方机构可客观中立地行使职权，得出公正的结论，同时通过评估可以有效监督和制约主管部门的规制行为。二是绩效评估是一项专业性很强的规制手段，需要大量的专家、技术人员的参与，主管部门作为执法机关尚不具备相应的条件，而且实践中主管部门并不是自己独立进行评估，大多是委托独立的第三方中介机构进行绩效评估。①

第二，评估内容。“在今天的新公共管理中，确定绩效标准面临的一个挑战是如何将顾客满意标准和内部产生的目标以及政府选择的基准整合起来。一种整合的方法是把一些绩效衡量标准结合起来，这些标准可以通过在一个可比较的项目中建立基于绩效的基准来加以确立，可以使合同组织中的人员通过可接受的限制范围建立 他们自己的标准来加以确立，也可以通过客户调查获得外部输入来加以确立。”［23］可见，绩效标准是一个开放、不断发展的动态标准，是由评估主体组织相关专家、行政机关、行业协会、特许经营企业以及消费者共同制定和实施的一套多维立体的指标体系。绩效标准评价体系主要包括两方面的内容，即分别对特许经营协议和特许经营企业的评估。其中，对特许经营协议的分析主要包括协议的合规性分析、责权分配与风险管理、协议的动态适应性分析等。对特许经营企业的评估主要包括对产品质量、服务质量、建设与改造、运营管理、财务状况、安全保障与应急、公司治理与文化以及其他事项的评估等。在确立这些基本评估指标后，可采用自上而下的层次分析方法，在一级指标的基础上逐渐细化，分别建立二级和三级指标，逐级构建指标体系。

第三，评估程序和方式。具体来说，绩效评估制度主要包括以下几个步骤：⑴评估启动。绩效评估的首次启动应在授予经营者特许经营权1年之后。评估主体应根据特许项目的具体特点，确定绩效评估的对象、范围、目标和评价方法，据此制订绩效评估计划，然后向政府递交评估申请，经政府审核通过后开始实施。绩效评估的再次启动应按照立法规定的期限进行，评估周期一般不得低于2年，特殊情况下可以实施年度评估。⑵评估准备。这一阶段主要是搜集和整理有关绩效评估的资料，包括公用事业主管部门和有关部门在日常监管中所搜集保存的有关资料和特许经营企业自身经营情况的资料数据。其中公用事业主管部门和有关部门需要提交的资料包括：特许经营企业提交的日常经营数据和自评报告、监管机构定期的考核报告和评估报告、监管机构日常的监管资料等；特许经营企业需要提交的资料包括：财务状况、成本控制、日常管理、质量和安全标准、对突发事件的处理情况、企业人员管理等资料。当评估资料不完整时，评估主体可通过市场调查、实地调研等渠道，听取相关机构和人员的意见获取相关资料数据。⑶评估进行。评估主体根据监管机构和特许经营企业提交的资料及自身调查搜集的资料对特许经营协议履行情况和特许经营企业的绩效作专业性的定量分析，以确定风险事故发生率、风险事故损失程度、风险管理成本收益、协议内容履行程度等指标，必要时评估主体可委托有资质的独立中介机构协助其完成此项任务。另外，评估主体应进行民意调查和民意测验，因为社会公众是公用产品和服务的直接体验者，具有很大的话语权，通过公众参与，可以掌握评估特许项目产生社会效益的情况。⑷评估结果的作出及其公布。评估主体可以在绩效评估指标体系的基础上依据评分细则对各项指标进行打分，以此获得综合评价分，从而将绩效评估结果划分为优、良、中、低、差等几个层次。评估主体作出评估报告后，应分别向政府、公用事业监管部门、特许经营企业送交评估报告，同时将评估报告在政府网站、新闻媒体上公开，接受公众监督。

第四，评估结果的处理。作为一种网罗信息的有效手段，绩效评估制度的落脚点并不在于搜集信息，而在于通过解决评估信息所反映出的制度运作问题，实现提升特许运营绩效和降低特许运营风险的目标。因此，应赋予评估报告一定的法律效力，防止评估流于形式。一方面，公用事业主管部门应根据评估许协议履行状况，在同特许经营者协商的基础上对特许经营协议作出必要的修正，并根据评估报告的建议改进自身的规制手段。另一方面，应根据评估结果确立相应的激励机制：当特许经营者获得优秀或良好评价时，可给予其一定的精神或物质奖励，或在某些方面给予优惠；当特许经营企业获得较好、一般评价时，可对其存在的问题提出整改意见并限期改正；当特许经营企业获得不合格评价时，可视情况给予警告并进行相应的金钱或物质上的惩罚，如提取履约保函，同时对其存在的问题提出整改意见并限期改正；当特许经营企业对其存在的问题拒不改正或连续两年考核不达标时，可以取消其特许经营权。

（五）市场退出制度

作为公用事业特许监管的最后环节，市场退出应当是一种“备而慎用”的管制手段。对特许经营者的退出规制是以保障消费者权利为导向的社会性规制，其核心并非让公共服务更有效率地提供给消费者，而是防止以不可欲的方式分配财富或机会，防止消费者无法获得最低限度的、持续的公用事业服务。［24］我国公用事业特许相关立法明确规定，特许经营者应当优先保证公共利益不受损害，确保提供持续、安全、方便、优质、高效、公平和价格合理的普遍服务，未经直辖市、市、县人民政府批准，获得特许经营权的企业不得擅自停业、歇业。基于宪法、法律和契约的要求，从行政法学和规制理论出发，特许经营者退出营业的自由应受到一定的限制。

第一，事先批准。特许经营者的退出主要存在两种情况：一是特许项目因特许期满而退出，即正常的市场退出；二是特许项目在期满前因违约或其他原因而退出，即非正常的市场退出。在第二种情况下，行政主体并不必然做出批准退出申请的决定，应以调查所获得的信息为基础，对申请人的运营状况、申请人所提供服务的可替代性、消费者对申请人提供服务的依赖度等相关因素加以考虑，作出批准或不批准退出的决定。同时，退出决定的作出应有明确的时限要求，一般来说，行政主体应当自收到特许经营者退出申请的3个月内做出答复，并就相关决定说明理由。

第二，听证。程序的意义就在于限制恣意的行政，保证理性的选择，具有“作茧自缚”的效应，对讨论、决定过程的反思性整合。［25］公用事业牵涉各方主体的利益，而政府对特许经营者的市场退出拥有较大的自由裁量权，通过程序控制可以增强政府决策的合法性和合理性。听证程序为各方利益主体提供了参与的渠道和机会，并为现行立法所确认，但现行立法规定听证只是一种可选择的、被动的程序。①笔者认为，公用事业事关重大的公共利益，作为公正裁决基础的听证程序应作为决策的必经程序，而不是可选择的程序。公用事业主管部门在做出撤销或收回特许经营权决定之前或特许经营者提交解除特许经营协议的书面申请后，应当在一定期限内组织听证。

第三，终期评估。终期评估制度是指特许经营期届满之前或特许经营协议终止时，行政主体对特许经营者的协议履行情况进行审议，对特许经营设施、设备等进行资产评估的制度。目前，我国尚未建立完整的终期评估制度，仅是部分地方性立法对此做出了简单的规定。①笔者认为，终期评估主体应为独立于主管部门的第三方。评估内容主要包括对特许经营协议履行情况的评估和对特许经营企业的评估，其中对特许经营企业的评估主要是对特许经营者财务审计、特许经营设施和设备等资产进行的评估。公用事业主管部门应根据评估结果做出不同的处理决定：对特许经营者完整地履行了特许协议内容并且特许经营设施、设备保存完好的，公用事业主管部门可给予其一定的精神或物质奖励，或在某些方面给予优惠；对特许经营者未完整地履行协议或特许经营者对应当更新和维修的设备设施不予更换和维修的，特许经营者须承担违约责任，公用事业主管部门可提取履约保函或给予特许经营者相应的处罚。

第四，补贴。特许协议终止之后，特许经营者如何将特许项目转移给政府，现行立法规定不一。例如《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第9条规定：特许经营者按照城市规划投资建设的市政公用设施，在特许经营期满或特许经营权终止后，无偿移交给政府。但杭州、深圳、淮南等地的公用事业特许经营立法则规定：特许经营者应当按照城市规划和特许经营协议的约定及时建设和更新市政公用设施，特许经营权被收回或终止后，该市政公用设施归政府所有，需要补偿的，根据特许协议的约定给予特许经营者合理补偿。如果特许经营者承担项目资产的技术改造和维护任务且项目转让是无偿的，由于特许经营者担心维护投资在特许经营期满前无法全部收回，其对项目的技术改造和维护投资将会尽量压减，项目资产的技术改造和维护就可能无法正常进行；如果公用事业主管部门承担项目资产的技术改造和维护任务，就会影响市场力量的作用范围，而且投资决策和经营决策的分离必然会影响两者的协调性，在出现产品和服务质量问题时，很难划清责任。［26］因此，笔者认为，应在市场退出制度中建立合理的激励补偿机制，以保证特许经营者承担所有要求的投资而又不会使其过分投资。根据各国政府进行基础设施特许经营的经验，其常用的补偿方法有以下五种：政府根据资产状况给予原经营者适当的财政补偿；补偿金额由新一轮投标决定，新经营者支付补偿金；在新一轮招投标中设定有利于原经营者的条款；要求经营者向政府缴纳资产质量保证金；采用期限较长的特许期限。［27］上述方法已在我国公用事业特许实践中得到了不同程度的运用，①但是在当前立法缺乏明确规定的情况下，解决补偿问题较为可行的方法是由特许经营者和公用事业主管部门在不违背现行法律规定的前提下于特许协议中对补偿制度事先做出明确的约定。

在现代社会中，国家权力仅仅停留在市民社会的外缘是不允许的，而必须以各种方式积极地参与到市民社会之中去，这已经成了时代的要求。［28］“政府的基本职责之一是提供一种我们可以用以修改规则的途径，调解我们在规则含义上存在的分歧以及强制少数不遵守游戏规则的人遵守规则。”［29］这实际上表明了政府的核心服务是制度的生产。公共服务的市场化运营是我国政府改革的主导方向，特许经营作为一种有效的制度安排发挥了其不可替代的作用。然而，我国公用事业特许是在缺乏一般性的法律、政府角色不明确以及监管体系不健全等背景下产生的。现行公用事业特许经营立法显然无法对公用事业特许活动提供有效的规范与指引，因此，完善公用事业特许经营立法，真正明确公用事业特许制度的核心法律地位，并围绕它形成一整套详尽的法律制度体系，已成为当下我国公用事业特许实践中急需解决的问题。

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