民法典应用案例范文

导语：如何才能写好一篇民法典应用案例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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黑龙江省高级人民法院：

你院黑法复字（91）第1号《关于金德辉诉佳木斯市永恒典当商行房屋典当案件的请示报告》收悉。

经研究并征求有关部门的意见后，我们认为：本案双方当事人以“当票”的形式签订的协议，从其内容看，它不同于民间的一般房屋典当，不是以使用、收益为目的，实质上是以房屋作抵押向典当商行借款的合同，故定为抵押借款合同纠纷为宜。对典当商行先扣除利息的作法，不应支持。具体处理时，可参照我院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第七条和第十七条的规定，根据本案具体情况，合情合理地解决。

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所谓法律文化指法观念、法意识，涉及范围较广，不同民族、不同地域、不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等等。人们试图对全球范围内的法律文化进行分类。有人将其分为四类：大陆法系、普通法系、社会主义法系和非西方法系。显然，这是以西方为中心的划分方法，东方人不敢苟同，尝试分为：大陆法系、普通法系、伊斯兰法系、中华法系、印度法系。几大法系中，中华法系已从清末变法修律始渐渐消亡，中国日益融入现代化法律体系之中，随着近代史上印度沦为英国殖民地，印度法系也成了死法系，因而世界上最主要的两种法律文化，一为大陆法系，一为普通法系，卡恩先生的祖国――法国即为典型的大陆法系国家，而其犯罪行为发生地――美国则属于普通法系国家。

大陆法系之名，为国内学者之称谓，西方学者更喜称之为“民法法系”、“罗马―日耳曼法系”，其法律文化的重要因素都从罗马法的基础上发展而来。它形成于欧洲大陆，至今仍以那里为中心向外辐射，在全球范围内分布较广，整个拉丁美洲也属于此法系，亚洲许多曾经的法国殖民地国家亦被划入大陆法系圈，就连位于美国境内的路易斯安那州、加拿大本土的魁北克省都属大陆法系。

普通法系又称英美法系、海洋法系，源于英国，随着大英帝国殖民势力的拓展而蔓延至全球，如今，从地域范围来讲，它远不如大陆法系分布范围广，只有50多个法律区域，除了英美两国外，加拿大、澳大利亚、新西兰等英联邦国家是其主要成员国，我国香港地区回归之前也属于普通法系。

大陆法系区别于普通法系最重要的特征即为大陆法系国家一般都建立了“六法全书”体系，包括根本大法宪法、民法、商法、刑法、民事诉讼法和刑事诉讼法，以六法为主干，若干单行法规加以补充，形成完整的成文法体系。近代以降，世界上大多数国家都以法典编纂作为国家的重要任务，影响深远的法典有1804年《法国民法典》。波澜壮阔、气势恢弘的法国大革命彻底地了封建制度，在拿破仑的大力推动下，法国人制定出了近代史上第一部民法典，个人主义、自由主义民法原则贯穿始终，“个人最大限度的自由，法律最小限度的干涉”得到了明确的表述。1900年，德国民法典经过了二十几年的酝酿终于出炉，相较法国民法典的通俗简洁，严谨的德国人将缜密的逻辑思维模式用于法典编纂工作之中，打破了大陆法系由法国人一统天下的局面，成为20世纪世界各国民事立法的模板，1929年―1931年中华民国颁布的民法典规模地复制了德国民法典的内容，如今仍在我国台湾地区适用。

和大陆法系相反，普通法系并没有系统的成文法典，主要以判例法作为表现形式。判例是指法院先前对某起具体案件所做的判决，在我国，判决一经做出即对当事人产生法律效力，仅此而已，但是在普通法系国家，一项判决另有用途――成为后来法院处理相同或相似案件时应遵循的先例。卡恩案判决一经做出，即可成为类似案件的先例，如此一来，一起案件的判决结果既是先前同类判决中所含法律的继续，又是未来类似案件判决的法律基础，通过此种方式，英美国家形成了颇具特色的判例法体系。虽然英国、美国也有大量的制定法，但大多是判例的汇编，并不具有系统性与抽象性。在民法的许多基本问题上，仍然没有建立成文法，诉讼法也主要以法院的诉讼规则形式加以确定。美国联邦政府为规范各州刑法，也曾制定类似刑法典的《联邦模范刑法典》以供各州刑事立法参考，但并没有参照大陆法系总则分则的编纂模式，而是按照字母顺序编排罪名，从Air craft 到Wire interception，让大陆法系学人看了一头雾水，摸不着头脑。

不同的立法模式造成法官们在适用法律时不同的思维方式，大陆法系国家法官的任务只能是阐明法律的“真实意图”。他们在遇到案件时，首先翻阅成文法典，找到对应的法律条文，按照抽象的法律规则做出具体判决――自上而下的纵向思维模式。因而，可以这样评价大陆法系，“法官是制定法的奴仆。”普通法系国家法官则要在详细分析事实关系的基础上，找到相同或相似的案件，找到其中的关联，是否存在差异，法律的效果是否不同，分析判决中蕴含的法律规则，再依此规则进行审判――水平维度的横向思维。总体而言，大陆法系法官是在机械地执行法律，属法律工具；而普通法系法官拥有更多的自由裁量权，在没有先例可以遵循的情况下，可以创造先例；在有先例时，亦可灵活变通，对其进行扩大或者限制性解释，从而发展先例中的法律规则。这一过程的实质即为创制和发展法律的过程，因而一定程度上，普通法系会实现“法官造法”。

卡恩案件属于刑事案件，按照大陆法系关于法律部门的划分，刑法属于公法范畴。大陆法系的基本结构是在公法和私法的分类基础上建立的，传统意义上的公法指宪法、行政法、刑法以及诉讼法；私法则主要是指民法和商法；普通法系则没有严格的部门法概念，没有系统性、逻辑性很强的法律分类，他们的法律分类比较偏重实用。在英国和美国，没有统一独立的民法部门，而是分为财产法、契约法（国内称为合同法）、侵权行为法等等，它们自成一体，彼此分立。英国甚至连宪法都没有独立的地位，和其它法律部门一样，属于普通法的组成部分。

从诉讼程序来看，两大法系差别尤其显著，大陆法系倾向于职权主义，即法官在诉讼中起积极的作用，由其主导诉讼程序进行，属于纠问式审判方式。这主要是由于大陆法系国家中，权利义务关系已经由明确的法律规则预先加以界定，这些法律规则主要表现为实体法，一般实体法比程序法更受到人们青睐，因而庭审中的程序显得不那么重要。普通法系则更倾向于当事人主义，即控辩双方对抗式辩论。法律工作者最关心的是纠纷产生之后如何对当事人进行救济，他们聚焦在解决纠纷的方法和技巧上，对实体法不感兴趣，主张“救济先于权利”。法庭上的主角是双方律师，在法庭上辩论和询问证人，澄清事实，法官不主动询问证人、搜集证据。英美影视作品中经常可以看到出庭律师唇枪舌剑，针锋相对，互不相让，场面煞是精彩，法官则居中而坐，除非有人干扰法庭程序正常进行，一般都不会加以阻止。美国橄榄球名星辛普森杀妻案的庭审过程中，辩方律师结案陈词做了六天之久，法官始终端坐其中，没有加以制止，因而普通法系法官虽然可以造法，但只可以消极仲裁，不可以主动发问，作用是消极中立的。

两大法系法律教育模式的不同恐怕是造成法官适用法律存在差异的重要原因。大陆法系法律教育较早地由大学来承担，重视理论化，注重逻辑、抽象的概念和原则，大学老师们讲授的是立法原理和对法律的规定进行分析。普通法系相较而言，更为重视经验和法律的实际应用。英国和美国的早期法律教育采取的是行会式的职业学徒制，学徒跟随业务精熟的律师学习，由阅读案卷、讨论、模拟审判、参加司法实践等方式，培养其解决问题的能力，因而，他们对抽象的概念和系统的分类不感冒，只钻研研习解决纠纷的方法。虽然19世纪中期以来，英美国家大学法律教育迅猛发展，但教育方式仍与大陆法系国家不同。以美国为例，美国大学的法律教育由美国律师协会管理，由其对课程设置提出建议，并确定考试标准。自哈佛大学法学院院长兰德尔“判例教学法”创立以来，美国法学院课堂上广泛采用，老师与学生讨论、分析、评价案例，由此帮助学生了解和掌握法律规则，考试方式也以分析案例为主，引导学生注重法律实践。大多数普通法系国家法律人信奉美国大法官霍姆斯的名言：“法律的生命是经验，而不是逻辑。”

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在现代民法方法论中案例分析方法主要包括两种，即法律关系分析的方法和请求权基础分析的方法。

请求权基础分析法，又称为归入法、是指通过寻求请求权基础，将小前提归入大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例，其构造为“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利”。依此，解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开，因此首先探讨请求权的基础理论，再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于：因该方法逐一检索，因此很少会遗漏请求权；也不会遗漏法律条文的适用；因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件，所以可以发现抗辩权是否存在。

二、请求权思维方式与其发展

请求权方法产生于19世纪中后期，因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成，并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期，肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。

萨维尼曾谓“解释法律，系法律学的开端，并为其基础，系一项科学性的工作，但又为一种艺术。”思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点，法官一方面受法律的约束，而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束，有人将其称为概念拘束，最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力，成为法官裁判的方案。变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构，请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。

研习民法的人，要想正确完成请求权基础的理解，不仅需要丰富的民法学知识的积累，必不可少的还有另外两个方面：一是完成法律思维能力的训练，即遵循法律逻辑，以合理的价值取向为参照目标，合理的解释、论证和适用法律。二是完成对法律应用能力的训练，即运用掌握的法律知识，以独特的法律思维方法，分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。请求权思维方式，即以请求权为核心，分析其法律关系，并寻找其法律基础。

请求权思维方式的内容模式可表述如下：

1、谁（诉讼程序中的原告，仲裁程序中的申请人）？

2、可以向谁（诉讼程序中的被告，仲裁程序中的被申请人）？

3、提出何种请求（请求权，包括请求权的种类、内容、救济方法等）？

4、其法律依据是什么（即请求权的法律基础）？

仔细斟酌，我们可以发现，请求权思维方式的基本特征是：一方面要依据案件事实去寻找法律依据，即请求权法律基础；另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆，互相说明的思维过程。即学者们所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”，或是“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考，就是从“具体事实”到“抽象规范”，从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点，也是法律解释、论证和适用的核心。

三、请求权基础分析方法

请求权基础分析法就是通过考察当事人的请求权主张，寻求该请求权的规范基础，从而将小前提归入大前提，最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。

请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤：

1、判断请求权的性质。判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。

2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多，应遵从请求权分析的逻辑顺序：即合同上的请求权缔约过失请求权无因管理请求权物权请求权不当得利请求权侵权的请求权。

3、请求权的初步锁定。排除一些对案件不符合的请求权，确定一种对原告最有利的请求权。

4、请求权基础的分析。找出该请求权的具体法律规定，将该规范要件进行具体的分解。

5、归入和涵摄。归入指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去，以获得一定结论的思维过程。

四、请求权基础分析方法的优越性

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[关键词]违约行为，非财产损害，违约责任，侵权责任

一、概说

财产损害和非财产损害的划分是大陆法系国家最普遍、实际上也是最重要的分类方法。财产损害和非财产损害的划分不仅具有理论意义且对司法实践至关重要，将损害归为前者或后者会导致“全部赔偿或根本不赔偿”完全不同的结果，因为法律均对非财产损害的赔偿规定了非常严格的条件。[1]非财产损害作为损害的一种表现形式，主要伴随着近现代民法对民事主体人格权、身份权的保护，随着损害这一概念范围的扩展发展起来的。非财产损害是财产损害以外、与财产变动无直接关系、不能用金钱予以衡量和计算的损害形式。

非财产损害通常发生于人格权遭受侵害的情形，但在当事人之间有合同关系的情况下，也有可能发生非财产损害：一是一方当事人的违约行为同时侵害另一方当事人人身权，从而造成非财产损害的后果；二是一方当事人的违约行为造成对方履行利益、信赖利益的损失之外，这一事实本身属于侵害债权的情形，造成对方身体上的不便与不适心理、精神上的悲痛、痛苦、失去的满足以及心灵的伤痛；三是一方当事人的不法行为构成违约行为，同时这一行为又侵害对方当事人的财产权（不包括上述第二种即侵害相对权债权的情形，仅指绝对权，如物权、知识产权），因财产权的损害该当事人发生非财产损害的情形。

第一种情况发生的非财产损害，由于构成违约责任和侵权责任的竞合，各国学说和判例都认为此时的非财产损害应该归入侵权行为法的调整领域，准用侵权行为法的相关规定。即如果符合侵权行为法规定非财产损害的赔偿标准，则违约方要承担侵权赔偿责任。《瑞士债务法》第49条规定，因契约之违反而侵害生命、身体及其他人格关系，对于非财产上之损害亦应赔偿。同法第99条第3款规定，关于侵权行为负责程度之规定，准用于违反契约之行为。日本民法关于债务不履行发生的非财产损害，无明文规定，通说认为可类推适用关于侵权行为之规定。[2～3]我国台湾地区1999年颁布了对民法典的债编部分的修正案，明确规定因违约侵害人格权发生的非财产损害时的处理方法。第227条规定：债务人因债务不履行致债权人受侵害者，准用第192条至 195条及第197条之规定，负损害赔偿责任。而192条至195条及197条是关于侵权损害赔偿责任的规定。

二、违约行为本身引起的非财产损害赔偿

第二种情况发生的非财产损害，此时违约行为并不构成侵权行为，受害人显然不能依据侵权行为法请求赔偿。那么，是否可以将这一损害纳入违约责任予以赔偿，即违约责任中能否适用非财产损害赔偿，各国的立法、判例和学说的看法并不相同。

英美法一般认为，合同之诉不适用精神损害的赔偿，如果某个雇员因被解雇而蒙受羞辱，某个委托人因律师未能在离婚之诉中采取适当步骤保护其利益而遭受精神损害等，都不能根据合同要求赔偿。[4]美国《合同法重述》（第2版）第353条规定：“禁止对精神损害获取赔偿，除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果。”

但是在英美法中，例外的情况下允许精神损害赔偿。主要表现在以下情形：（1） 因违反婚约所造成的精神损害；（2）因违约而造成人身伤害和精神损害，这种损害一般是根据侵权行为而请求赔偿的，但普通法在作出赔偿时常常并没有对违约和侵权之诉作出严格的区别；（3）因违约而造成非违约方不方便并使其遭受精神损害；（4）因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱和其他精神损害，可以获得赔偿。[5]

大陆法系原则上对因违约行为导致的非财产损害的赔偿持否定态度。《法国民法典》关于非财产损害赔偿的基本规定是第1382 条，该条规定：“行为人因其过失之行为致他人受有损害者，负赔偿责任。”但于合同法领域内，对于认可非财产损害赔偿则颇为消极，学术界长期以来也认为合同关系的目的不在保护当事人的人身利益而仅在保护其经济利益，故违约造成的非财产损害不属于赔偿的范围。[6]但在司法实践中，法院的判决又相继承认了一些违约案件中的非财产损害。1932年赛努商事法院判决，认为殡仪公司应该就迟延而承担死者亲属的非财产损害赔偿责任。之后法院的判例认为因对家庭合影失望而引起的非财产损害赔偿，甚至由于违约致马死亡而给人带来的巨大的悲痛也可获得赔偿。[7]《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以在法律有规定者为限，得请求以金钱赔偿之。”根据德国民法，只有因伤害身体或违背婚约而导致的非财产损害才可以获得赔偿。在债务不履行的情况下，一般不赔偿非财产损害。对于受害人因违约发生的不愉快，属于非财产损害，不能依契约法的规定请求赔偿。[8]1979年德国民法典增设的第651条第2款规定，将合同法意义上假期享受的丧失（旅行组织者责任）视为财产损害，适用违约赔偿责任。[1]（196）可见，德国民法仍对因违约造成的非财产损害赔偿持否定态度。

《欧洲合同法原则》第9.501条规定：“（1）对由对方不履行而造成的且依8.108条未得免责的损害，受害方有权获取损害赔偿。（2）可获取损害赔偿的损害包括：（a）非金钱损害，和（b）合理的将会发生的未来损害。”[9]由国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》第7.4.2.条规定：“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何受益，但应当考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何受益。（2）此损害可以是非金钱性质的，例如包括肉体或精神上的痛苦。”协会在对该条第2款的注释中明确写道：“本条第2款明确规定对非金钱性质的损害也可以赔偿。这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。在国际商业中，本规则可能会适用于受雇于一个公司或一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。”[10]可见，上述两个国际法文件在例外情况下允许合同责任中的非财产损害的赔偿。

我国《合同法》第113条第1款在对赔偿原则和范围的设计中并未规定违约损害赔偿应当包括非财产损害赔偿，①这样，在发生违约方侵害对方人格权从而导致违约责任和侵权责任竞合、受害人发生非财产损害的情形，受害人可以且只能依照侵权行为法才能获得赔偿。有学者认为，具有侵权行为性质的违约行为造成他人非财产损害时，即使提起合同之诉，也应该获得赔偿。[11]因此，违约责任中应当适用非财产损害赔偿。我们应该突破原有见解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化，在例外的情况下适用精神损害赔偿。[12～13]

我们认为，因一方当事人的违约行为本身给对方造成的非财产损害不宜纳入违约责任进行赔偿，理由如下：

其一，一般而言，受害人对因侵害人格权发生的非财产损害才能主张赔偿。虽然法国、日本民法规定侵害财产权引起的非财产损害也予以赔偿，但在司法实践中法院设置了较大的限制。也就是说，只有侵权法才能对非财产损害提供救济，而合同法对因违约行为造成的非财产损害，原则上是不提供救济的。如果违约行为已经构成侵权行为，则因此发生的非财产损害应当受侵权法的保护。既然违约责任中适用非财产损害的情况仅限于违约责任与侵权责任竞合的场合，那么在此情况下，为什么不基于侵权责任而一定要基于违约责任提出请求呢？[5]（438）

其二，在违约责任中适用非财产损害赔偿，将会给当事人在订约时形成极大的风险。一方面，在违约发生以后，并非所有的非违约方都会产生精神的痛苦、不安、忧虑等非财产损害。而且违约方也难以预料非财产损害的程度。另一方面，即使存在着非财产损害，由于其往往带有非常强烈的主观因素，难以参照市场价格进行计算，无法按客观的标准对其加以确定，若要赔偿难免造成对非财产损害的不当使用以及对情感伤害的过度赔偿。[14]这些都是违约方在订约时根本无法预见的。因此，在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的非财产损害，将会给订约当事人增加较大的风险，从而不利于鼓励交易。

2001年最高人民法院公布的关于精神损害赔偿的司法解释，并未涉及因违约行为发生的非财产损害可以予以赔偿的问题。可见，我国法律目前不允许违约责任适用非财产损害。

三、违约行为同时侵害对方财产权引起的非财产损害赔偿

在合同有效成立以后，一方当事人的不法行为侵害了给付标的物，一方面构成违约行为，另一方面侵害对方当事人的财产权（绝对权），构成违约责任和侵权责任的竞合。侵害财产权一般导致受害人财产价值的减少，即引起财产损害。受害人可以依据侵权法的规定请求完全赔偿。在特殊情况下，侵害他人财产可能导致受害人精神上的痛苦，这本身也是一种损害后果，属于非财产损害。对这一损害形式是否予以赔偿，从各国立法来看，有两种立法例：

一是以法国和日本为代表，采肯定说。法国早在1833年的判例中就确定了这样一个原则：非财产损害赔偿所适用之规定与财产损害赔偿并无不同。受害人只要因不法行为而致精神损害，均可请求赔偿，造成精神损害的原因系受害人的财产权抑或人身权遭受侵害在所不问。[15]

二是以德国和瑞士为代表，持否定说。《德国民法典》第253条规定：“非财产上之损害，以法律有规定者为限，得请求金钱赔偿。”而法律有规定者，主要是第 847条，该条规定：“在侵害身体或健康，或剥夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求相当之金额。《瑞士民法典》第28条规定，任何人在其人格遭受侵害时，可以诉请排除侵害、损害赔偿金或给付一定数额的抚慰金。我国台湾地区民法也对财产权侵害产生的精神损害持否定态度。其”民法“第18条规定， 人格权受侵害或有侵害之虞时，以法律有特别规定者为限，得请求损害赔偿或抚慰金。

就侵害财产权导致的非财产损害而言，其本质上与侵害人身权益引起的非财产损害并没有区别，仅仅是加害人违反义务的不同。侵害人身权的情形，由于人身利益包含依附于个人的特性而无法用客观标准加以衡量的其他价值，法律通常赋予受害人非财产损害赔偿请求权，其目的在于更好地保护人的尊严和价值。但是，在侵害财产权的情形，人身利益与被侵害的财产是分离的，受害人尽管可能发生非财产损害，但是这一损害形式并非受害人的财产所包含。若赋予受害人非财产损害赔偿请求权，加害人可能会动辄得咎，对加害人的行为非常不利， 这样可能妨害行为人的自由。因此，我们认为，除非受侵害的财产权本身包含与权利人相关联的人身利益，由此产生的非财产损害可以请求赔偿外，侵害一般财产权导致的非财产损害，对其可赔偿性应予否定。

但是在司法实践中，一些法院在一些特殊的违约案件中，对因一方违约造成对方非财产损害， 已纳入违约责任而予以赔偿。

其一，在特殊的保管合同中，因为保管人保管不善造成保管物毁损、灭失。如因殡仪馆的过失造成寄存的亲人的骨灰被丢失，保管人因为重大过失而丢失他人寄存的祖传的物品等。法院作出精神损害赔偿的主要原因在于物品对受害人有特殊的意义，因物品的丢失引起了受害人精神上的痛苦，因此应该予以补偿。[16]

其二，在承揽合同中，因为承揽人的过失而丢失定做人提供的材料以及工作成果。而该材料或成果对所有权人而言具有特殊的意义。如照相馆丢失顾客交付洗印的遗照或者丢失交付洗印的结婚活动照胶卷。[16]（74）

上述两个案例，具有一定的相似性：两个合同的标的物都具有特殊的意义，与一方当事人的人格利益有较大的关联；一方当事人对标的物的情感利益远远超出其本身的价值。另一方当事人的行为导致标的物毁损时，可以引发财产上的损害，但主要是非财产上的损害，违约方仅赔偿财产损害的等价方式不足以弥补所有权人的心理创伤。就标的物而言，其既受合同法保护，也受侵权法保护。一方面，标的物是合同法的给付标的，另一方面，一方当事人对标的物享有所有权。违约方对标的物的侵害造成的非财产损害，可以适用侵权法的规定，依照2001年3月我国最高法院的关于精神损害赔偿问题的司法解释第4条的规定请求非财产损害赔偿。该条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”可见，在例外的违约案件中，我们也不必借助违约责任对受害人的非财产损害予以赔偿，完全可依侵权法对侵害特殊财产权造成的非财产损害予以赔偿的规定，为受害人提供充分的保护。

[注释＆参考文献]

①我国《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”其一，就“损失”这一概念的含义而言，仅指财产损失，而不包括非财产损害；其二，非财产损害通常难以预见，不符合可预见性规则。参见江平主编：《中华人民共和国合同法精解》，中国政法大学出版社，1999年版，第93-94 页。

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[14]马格诺斯。非经济损失的损害赔偿[J].法学译丛，1991，（5）。

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    内容提要: 在现有的经济社会背景下,以过错为核心的传统侵权法逐渐暴露了其不足。可救济性损害理论的引入,有效地弥补了过错这一侵权法理论工具的缺陷,顺应了损害救济理念的发展趋势,给侵权法理论带来了巨大的冲击。可救济性损害理论的运用,宜采取“一般条款+类型化”模式,并应处理好与过错责任的衔接关系。 

    一、引 论

    物权法起草尘埃落定后,制定侵权法成为了当前我国立法工作的热点。目前,关于侵权法起草的争论多集中在侵权法的立法模式、归责原则和具体侵权行为类型方面。然而,这些讨论都未能摆脱过错这个侵权法传统的理论分析工具的桎梏,学者们的分歧仅仅在于如何界定和判断过错,以及如何编排过错责任和无过错责任。[1]在他们看来,以过错责任为代表的归责原则在整个侵权法中处于核心地位,是构建整个侵权法的内容和体系的关键。正因为这种根深蒂固的观念,以过错责任为基础的侵权法在面对新类型侵权的挑战时,显得有些力不从心。即便意识到了过错侵权责任的不足,在引入了过错推定和无过错责任后,侵权法的发展依然步履维艰。应当指出,在社会经济生活不断发展和科技日新月异的今天,侵权法所崇尚和追求的充分保护社会合法权益的目标并未如我们所愿而顺利实现,立法者无法对侵权法的体系和结构作出根本改变,侵权法在保护现有合法权益和新型法益时,运行仍不顺畅。究其原因,是由于传统侵权法理论分析架构限制了立法者的视野,关于过错责任、过错推定责任和无过错责任等归责原则的争论始终困扰着人们。或许,寻找新立法的思路,建构全新、科学的归责体系才是一劳永逸的解决问题的方法。

    所谓归责,是指侵权行为人的行为或物件致他人损害的事实发生以后,应依何种根据使其负责。[2]台湾学者邱聪智指出:“在法律规范原理上,使遭受损害之权益,与促使损害发生之原因者结合,将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断因素,即为‘归责’意义之核心。”[3]可见,可归责性是法律借以确定侵权责任归属的根据或曰考虑要素,是侵权法价值判断的核心,其体系的科学性和合理性程度决定了整个侵权法的立法结构和生命力。[4]然而,在相当长的一段时间里,学者们习惯将侵权法的可归责性简单地理解为归责原则,并将过错作为侵权法最基本的理论工具。这种分析工具的单一性限制了侵权法的开放性,造成了侵权法的僵化和守旧。随着侵权损害救济理念的发展,各国都在竭力寻求比过错更具开放性和包容性的理论工具,以此达到通过救济实现正义的公共政策目的。以《荷兰民法典》和《欧洲侵权法草案》为代表的新时期立法或立法草案,逐步引入了“可救济性损害”这种全新的侵权理论。可救济性损害理论将鲜活的社会生活与立法者的意志紧密结合在一起,既灵活地体现了公共政策,又不失法律的逻辑性与严密性,其出现和广泛应用势必对围绕过错为核心建构的传统侵权理论体系造成极大的冲击,并将促使人们更新侵权法的理念。

    本文将通过考察各国侵权法的立法和实践,揭示过错作为传统侵权法理论分析工具的特征及其制度缺陷,阐明可救济性损害理论产生的背景和根据,并对其含义、特征、类型等进行初步分析,进而对可救济性损害理论的制度构想提出若干建议。

    二、侵权法理念的发展及其制度需求

    (一)侵权法理念的发展

    1.损害救济理念的凸显

    关于侵权责任的功能,素来有预防性、惩罚性和补偿性三种学说之争。但随着责任保险和社会保障制度的引入,侵权法的预防性和惩罚性的功效在不断减退,而补偿性渐强。在新的经济社会思潮的影响下,侵权法的哲学基础正在发生变化,近代侵权法的抽象个人主义基础受到根本的动摇,侵权责任的道德正当性不断受到冲击,法律开始转向关心具体的个人,注重对每个具体个人合法利益的保护。有学者评价:“这种对具体个人关怀的理念在侵权法中的体现就是损害救济理念的发展,即确定是否构成侵权责任的核心因素不再是侵害人是否有过错和是否侵权,而是受害人应否得到救济,如果衡诸受害人方面有进行法律救济的必要,则往往就会通过各种途径去认定侵权责任的存在。如此,法律关注的重心不再是加害人的道德上可责难性,也不是个人的主观权利受到侵害,而是对受害人进行必要的填补,使其得以在物质和精神上获得必要的满足,以维护其人格的完善,维持基本正常的生活。”[5]德国学者福克斯也表达了同样的看法:“一百多年后的今天,可以肯定,侵权行为法所倾向的重点已随着时间的推移而发生了变化。若探求责任法律制度领域最新的发展至当前的形态的动力,则我们不能回避公民对安全的要求以及由此产生的对社会安定的需求。人们期待侵权行为法和损失赔偿法能有助于保障个人的基本生存,并以此建立相应的社会化国家机制。事实上,正是在这种期待中,我们才能探察到侵权和损失赔偿法律制度发展至今的决定性动力。就此,法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失。”[6]这种转变体现了侵权责任向补偿性功能的回归。“私法责任之本意主要不是谈论要不要由加害人承担责任,更不是如何制裁和消灭侵权和违约行为,而是怎样合理分担受害人的损失。”[7]因此,注重对受害人损害的填补和救济,已经成为了各国侵权法发展的共识。[8]

    2.侵权法由行为人本位走向受害人本位

    过错责任是以个人主义和自由主义为基础,强调从行为人的角度思考和认识问题,认为人作为独立自由的理性人,可对自己的行为做出理性的选择,亦应对自己的错误行为负责,由此产生的归宿点是有过错即有责任,无过错即无责任,此谓之行为人本位。其最大的价值在于尊重和保障了行为人的行动自由,但却忽略了对权利的救济和受害人的补偿。正如我们所知,在现代私法体系中,合同法是鼓励人们创造财富的法律,而侵权法是保护人们财富的法律。从立法的目的和宗旨来看,鼓励创造、保障自由是合同法的任务,保护权益、损害救济才是侵权法的根本任务。行为人本位偏离了现代私法责任的原意,也与损害赔偿理念的思潮格格不入。现代侵权法由行为人本位走向受害人本位,已是大势所趋。所谓受害人本位,是指填补受害人的损害为基本宗旨,强调从受害人的角度思考和认识问题,对行为人行为的评价不再是侵权法关注的重点,什么样的损害属于法律可予以救济的损害、如何进行救济才是侵权法的基本命题。

    当然,所谓受害人本位也仅仅指的是立法目的的倾向性,而不是完全不顾行为人的利益。因为在损害赔偿法律关系中,受害人和行为人都是重要的元素,缺一不可。因此,在损害救济和行为自由之间,侵权法总是要保持一定的平衡的。诚如我们先前所言:“在当前,既要坚持侵权行为法的一般规则,又要增强侵权行为法的补偿功能,是侵权行为法建设的重要环节。”[9]

    3.侵权责任理念由主观主义走向客观主义

    近代民法强调意识自觉和自己责任,这在侵权法中的体现是主观主义,具体表现为:在侵权责任的构成要件中,以主观要件即过错为核心;过错的判断多采用主观标准,注重考察行为人的主观心理状态;计算损害赔偿数额时,以受害人的实际损失为准等。到了现代,随着经济交往和社会分工的深入,社会成员间的相互依存和相互信赖不断加强,人们对社会行为表象的信赖程度不断加大,社会对提高效率和统一行为标准的呼声也在不断高涨。在这种形势下,法律对社会变化做出了迅速的回应,呈现出行为标准外观化的趋势,侵权法中的主观主义开始逐步让位于客观主义,主要表现在:第一,过错概念的客观化,其判断标准采用了“理性人”、“善良家父”、“事实本身证明过错”、“一般注意义务”、“汉德公式”等客观标准;第二,侵权构成要件核心的客观化,即作为主观要件的过错的地位减弱,作为客观要件的损害的地位不断上升;第三,损害赔偿标准的客观化,即损害数额不再一味以受害人的实际损失为准,社会公众的标准被纳入了考虑的范围,例如,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中将上一年度城镇或农村居民人均可支配收入这一客观标准作为了计算赔偿数额的标准。

    (二)制度需求

    侵权法是权利的保护法,是现代社会最富有生命力和活力的法律。侵权法与经济社会发展休戚相关,它反映和回应着变化中的经济社会思潮和法学理念,注定是要肩负着多重使命的。在现有的以过错为核心的理论架构下,侵权法应对新形势和新发展的能力已经有所下降,传统的侵权法律体系的正当性和合理性产生动摇。在这种情况下,侵权法需要进行自我更新,引入新的理论工具,回应理念发展带来的制度需求。新的理论工具必须具备以下特点:

    其一,充分体现侵权法的发展趋势,有利于弥补过错责任的不足。新的理论工具应当首先从受害人的角度考虑侵权责任的构成,从损害救济的理念确定是否存在侵权责任,将客观要件损害置于侵权责任构成要件的核心地位,更多地采用客观的认定标准,并建立多元化的归责体系。

    其二,富有包容性和开放性,有利于把更多的人身权益和财产权益纳入到侵权法的保护中来。新的理论工具应当具有相当的弹性,以便在应对各种新类型权益时没有任何理论难题,实现对侵权法逻辑自足性的超越。

    其三,便于科学化和体系化,有利于侵权法的法典化。在私法体系中,侵权法的规则大多是技术性的规则,不像物权法、婚姻法等法律那样具有强烈的固有性和本土色彩。正因为如此,随着经济一体化的深入,各国侵权法的相互融合和逐渐统一的趋势已经势不可挡。融合和统一的最终形态就是实现侵权法的法典化。在我国,一部法典化程度较高的侵权法将对我国侵权法理论的发展起到极大的推动作用。因此,新的理论工具应当具有严密的体系和严谨的逻辑,能够在发挥一般条款的抽象性规范功能和列举的具体性规范功能之间保持适度的平衡,从而在实现法典化的同时保持相当的活力。

    在这种情况下,可救济性损害理论应运而生,充当起了侵权法新的理论工具的角色。

    三、可救济性损害理论及其评价

    (一)可救济性损害概述

    在侵权责任的构成要件中,损害事实作为损害救济的基本前提,具有无可替代的作用。损害是一个发展的概念。在当代社会,侵权法的保护范围不断扩张,各种受到侵害的权益,无论是否形成权利,均可获得救济。损害赔偿制度的适用范围不断扩大,损害的内涵也随之发生变化。

    侵权法中的损害,具有事实和法律两个属性。事实损害是指侵权行为所造成的受害人在人身或财产方面的事实上的不利益,法律损害则是指被法律所认可的能够获得赔偿的事实损害。“一般而言,万物相连,一个行为可以牵扯起无数后果,事实损害的边界可以蔓延无际,而法律损害则必须止于当止之处。”[10]为防止损害的概念过于宽泛,避免行为人承担“过分苛严的责任”,同时也为了涵摄法律政策的判断,给受害人寻求法律救济以明确的依据,有学者建议引入一个具有政策导向性的限制措施作为损害“当止”的标准。纵观当今最新立法例,各国都不约而同地对损害作出了限制,并以此作为体现公共目的的政策手段。例如,《荷兰民法典》第6·95条规定:“根据损害赔偿的法定义务应当予以赔偿的损害包括财产损害和其他损害,后者以法律赋予获得相应赔偿的权利为限。”[11]这明确了损害必须在法律认可的范围之内。正在起草中的《欧洲民法典·侵权行为法草案》则主张应在损害之前加上“具有法律上的相关性”的限定。对于上述论及的法律认可的损害,我们可以归纳为“可救济性损害”。

    所谓可救济性损害,是指客观存在的、且法律认可的能够予以救济的损害。可救济性损害,有以下两层基本涵义:第一,依据一般情形属于法律所明确规定的可予以救济的损害范围;第二,依据案件特别情形可归责于行为人的损害后果。对于前者,法律依据当时经济社会发展水平,按照“一般条款+列举”的立法模式,对可救济性损害的体系进行科学设计,将亟需加以保护的利益类型通过列举方式固定下来,并以一般条款的高度抽象性保证损害概念的周延性,为将来吸纳新类型的损害提供制度空间。对于后者,法律丰富了法官的归责手段,通过多种诸如因果关系、过错、公共政策、合理期待等相对模糊的工具对个案的特别情形进行考量,以此确定某一特定损害结果是否能够获得救济。总之,任何一项损害要属于可救济性损害,必须同时满足上述两个条件,缺一不可。在现代侵权法中,可救济性损害理论对侵权责任界限的探寻,主要有两个方向。第一个方向是通过对损害概念的辨析,确立含义明确而又具有开放性的损害定义,并认真细致地归纳和总结各类损害的共同特征,将各类损害确认为应当或者不应获得赔偿的损失类型;第二个方向是通过多元化归责体系的确定,[12]向法官提供便于利益衡平的工具,在个案中实现对受害人损害的救济以及对那些过于遥远的损害的过滤。这两个方向在本质上是损害类型化和归责因素体系化的努力。

    (二)可救济性损害理论的基本特征

    相对于传统责任构成要件损害事实而言,可救济性损害从理念到制度都表现出了显着的特点。同时,这也是可救济性损害理论替代或补充传统过错责任理论作为侵权法重要法律技术工具的优势所在。这些基本特征集中表现在:

    从支持的理念上看,可救济性损害理论体现了受害人本位和兼顾行为人自由的精神。与过错责任奉行行为人本位、以保障行为人自由为第一要旨不同,可救济性损害理论将填补受害人损害为首要目的,强调损害救济的正当性和价值优位性,注重考察损害事实的可赔偿性和赔偿方式,其核心是如何为应当予以救济的损害事实寻找正当的法律依据。仔细观察可以发现,这种理论在很大程度上体现了价值判断先行的法律规制方式,即先综合案件各种情况判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种途径去认定行为人的可归责性。同时,也正是由于“可救济性”这一具有相当弹性的概念,可救济性损害理论得以在受害人和行为人之间达成一定的平衡,不致于使行为人承担“过分苛严的责任”。

    从内部的结构上看,可救济性损害理论是概念清晰、范围明确的理论体系。过错一直因为其概念的模糊性和判断标准的不确定性而颇受争议;而与传统的损害概念相比,可救济性损害的范围更为明确,且因为其类型化形成的完整体系而实现了质的飞跃。如果单纯将“可救济性”理解为“具有法律的相关性”,显然不能令人满意。可救济性损害理论最为出色的工作就是通过类型化实现了“可救济性”的具体化。否则,可救济性理论也只是替代过错的另外一个模糊不清的概念而已。各种损害的类型化,一方面明确了“可救济性”的具体内涵,另一方面也为受害人请求损害赔偿和法官判案提供了明确的法律依据,成为了侵权法法典化的重要基础。

    从衡平的工具来看,可救济性损害理论采用了多元化的可归责性体系。可归责性是行为人与损害结果、赔偿责任之间重要的联系纽带。过错责任一直将归责原则等同于可归责性,把过错视为归责的最终要件和基本因素,其他的构成要件如损害、因果关系都置于过错之下,目的都是为过错要件服务的。“任何一个法律制度都需要一个过滤器,以将可赔偿性损害从不可赔偿性损害中区分出来。而这一过滤器本身,则因其特征的多样性和数量之多很难一言以蔽之。”[13]从本质上说,现代侵权法的归责手段应该是多元的,这是由侵权行为的复杂性和多样性所决定的。可救济性损害理论从一开始就采用了多元的可归责性体系,并没有对归责手段进行预先的限制,而是保持了开放的态度,乐于吸纳新的技术手段,像过错、因果关系、行为人承担的注意义务、受害人的合理期待等,都被运用到这一理论中来。

    从概念的性质来看,可救济性损害是以客观概念为外观的主客观统一体。尽管近年来过错有呈客观化的发展趋势,但在侵权诸构成要件中,过错仍然首先是作为主观要件存在的。要主观要件过错承载侵权责任标准客观化的使命,似乎总有些勉为其难。而可救济性损害,虽然与传统的损害事实有所差异,但其首先是客观的概念,是侵权构成中的客观要件。这无疑与侵权法的客观主义发展趋势极度吻合。可救济性损害理论无论是在责任认定方面,还是在赔偿计算方面,都采纳了客观标准,这对实现受害人的及时救济和提高司法的效率都有着积极的作用。

    同时,“可救济性”这一约束性词汇的使用,也使法官在认定侵权责任时有了更大的政策考量的空间,便于对双方当事人的利益进行衡量,充分体现个案的公平。

    (三)可救济性损害理论的评价

    第一,体现了侵权法的政策目的,实现了损害救济和行为自由的平衡。“侵权行为法只有当它避免了过分苛严的责任时,才能成为有效的、有意义的和公正的赔偿体系运行。……无论是从单个侵权行为人的利益出发,还是为了自身生存的愿望,侵权行为法都必须将那些过于‘遥远’的损害从其体系中排除出去。”[14]给予救济和责任豁免之间的互动是侵权法永恒的主题。可救济性损害理论对损害类型的列举,既是对受害人利益的保护,也是对行为人承担的侵权责任的限制。救济还是豁免,取决于法官对侵权法公共政策的考量。可救济性损害理论,给法官提供了明确的裁判标准的同时,也提供了各种极具政策性的归责工具供法官选择。

    第二,丰富了侵权法的理论工具,更新了侵权法的司法观念。可救济性损害理论的引入,给侵权法注入了新的元素,特别是多元化的归责体系,极大地丰富了侵权法的政策手段。以公平理念和救济理念为基础,一种新的裁判观也开始被接纳。以往先找法律依据后进行价值判断的裁判观念不再一枝独秀。可救济性损害理论强调对受害人进行补偿,在裁判中往往采取先进行价值判断后找法律依据的方式,即先综合判断受害人应否得到救济,如果认为有救济的必要,则会通过各种归责手段去认定行为人的可归责性。这种做法,必将对侵权法的司法观念产生重大深远影响。

    第三,充实和完善了侵权法的逻辑体系。侵权法有两个基本的规制对象:侵权行为和损害结果。传统侵权法以过错为核心,注重对侵权行为的评价和限制,行为合法性与违法性的界限是其研究的重点。可救济性损害理论迎合了当今侵权法损害救济理念的发展潮流,将注意力重点转向损害结果,不再关心对行为的评价,而是着重考察损害结果的可赔偿性和不可赔偿性之间的界限,损害在侵权法中的地位大大提高了。可救济性损害理论的出现,扭转了侵权法失重的框架,实现了侵权法逻辑体系的平衡。

    四、可救济性损害理论的制度构想

    理论的力量需要制度的承载来体现。寻求法律规范的弹性和确定性的平衡是侵权法起草孜孜追求目标之一。实现这一目标需要借助“一般条款+列举”的立法模式。[15]可救济性损害理论在侵权法中的应用,也是通过这一模式来完成的。这一模式很好地发挥了一般条款的抽象性规范功能和列举类型的具体性规范功能,使可救济性损害成为既有规范性和全面性的政策工具,又具有相当操作性的责任认定标准。参考各国最新立法例、立法草案以及我国相关的司法解释的规定,可救济性损害理论的制度设计可按照以下思路进行:

    (一)关于可救济性损害的一般条款

    侵权法立法和实践的历史经验告诉我们,为保持侵权法的开放性和生命力而对核心概念赋予文义上的过分广泛性是不明智的。《法国民法典》第1382 条没有对过错的概念进行明确界定,而是赋予了法官广泛的自由裁量权,因此才有了学者们担心的“司法肆意”。荷兰着名法学家Meijers 曾经这样评论:“在教条上不能学习法国,但应借鉴其司法实践。”[16]实践中,法国的法官根据一定的社会历史条件和个案情况,通过不同的案例形成了一系列关于是否存在过错、是否构成侵权的判断,具体地实现着第1382 条的规定。以此为鉴,在拟定可救济性损害的一般条款时,应特别注意对什么是可救济性损害做出文义明确的定义,对这一概念进行基本的阐述,确定可救济性损害的大致范围。

    《欧洲民法典·侵权行为法草案》(2002 年3 月19 日第4 稿)第2:101 条(具有法律上相关性损害的含义)规定:“(1)如果符合以下条件,无论是经济损失或非经济损害,抑或人身损害均构成具有法律上相关性的损害;(c)本章中的条文对此做出规定的;(d)损失或者损害是侵犯权利或者违背法律所致;或者(e)损失或者损害是侵犯值得法律所保护的利益所致。(2)在任何情况下,本条第1 款第(b)项和第(c)项所涵盖的损害只有在依据本法第1:101 条之规定,救济的权利或者得到保护被认为是公平、正义和合理时,才认为属于具有法律上相关性的损害。(3)在确定救济的权利或者得到保护是否公平、正义和合理时,被告承担责任的基础、损害的性质与近因、受害人的合理期待以及公共政策应当予以考虑。”[17]这一规定有几个特点:

    第一,对损害进行了基本的分类:经济损失、非经济损害和人身损害,明确了可救济性损害的基本内容;第二,上述损害的分类在逻辑上是周延的,既涵盖了目前可知的所有类型的损害,也为将来吸纳新的损害类型留有余地;第三,确定属于可救济性损害的可归责性因素是多样化的,包括了传统侵权法规定的行为人过错、因果关系等,也包括了一些新的可归责性因素,如公共政策、合理期待等。而倍受学者青睐的1992 年《荷兰民法典》在可救济性损害的规定方面也呈现出与《欧洲民法典·侵权行为法草原因从本质上讲应该是多样化的,包括行为、因果关系、过错、义务的违反、公共政策、受害人的期待等众多因素。

    [5]姜战军:《侵以构成的非限定性与限定性及其价值》,《法学研究》2006 年第5 期。

    [6]前引马克西米利安?福克斯书,第4-5 页。

    [7]彭诚信:《主体性与私权制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005 年版,第280 页。

    [8] 1940 年德国侵权法修正草案在法律名词的使用上,提出扬弃传统的“侵权行为”概念,而改称“损害赔偿法”,以表明其强调“损害分担”之精神。参见邱聪智:《民法研究(一)》,中国人民大学出版社2002 年版,第94 页。最近推出的由中国人民大学杨立新教授主持的《侵权责任法草案专家建议稿》在用语上亦采用了“侵权责任法”而非传统的“侵权行为法”,体现了同样的立法宗旨。

    [9]杨立新:《侵权法论》,人民法院出版社2005 年版,第111 页。

    [10]张新宝、张小义:《作为法律技术工具的纯粹经济损失》,《法学杂志》2007 年第4 期。

    [11]王卫国主译:《荷兰民法典》,中国政法大学出版社2006 年版,第182 页。

    [12]针对侵权法可归责性因素的多样性,冯?巴尔教授的观点颇具代表性:“……在许多案件中,非法典上的关于损害之可归责性的考量也起着重要作用。鉴于这种情况,我们既不能期待结果的同一性,即使在某些情况下结果一致,也不能期待这一结果总是借助同一论据获得的。”参见前引克雷斯蒂安?冯?巴尔书,第3 页。

    [13] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第31-32 页.

    [14] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第1页。

    [15]关于这一立法模式的讨论,详见杨立新:《论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择》,载《河南省政法管理干部学院学报》2003 年第1 期。

    [16] [德]克雷斯蒂安?冯?巴尔:《欧洲比较侵权行为法(下卷)》,焦美华译,法律出版社2004 年版,第32 页。

    [17]梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由(侵权行为编?继承编)》,法律出版社2004 年版,第10 页。

    [18]前引王卫国书,第182-183 页。

    [19]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006 年第2 期。

    [20]也有将损害分为财产损失、人身损害和精神损害的做法,最高人民法院近年来关于精神损害赔偿和人身损害赔偿的司法解释就有沿着可救济性损害进行分类的思路。从严格意义上讲,人身损害并不是一类独立于财产损害和非财产损害的损害类型,只是法律为了强调人身权益的重要性而将其单列。

    [21]例如,《欧洲侵权法基本原则》第10:301 条第(1)款规定:“非财产损害赔偿同样可以适用于与遭受致命或严重非致命伤害的受害人有亲近关系的人。”参见欧洲侵权法专家小组:《欧洲侵权法基本原则》,于敏译,《环球法律评论》2006 年第5 期。

    [22]参见张新宝:《侵权责任法的法典化程度研究》,《中国法学》2006 年第2 期。

篇6

关键词：合会；民间借贷；民间集资；法律法规；案例；严重缺位

一、民间金融制度现状

（一）合会（或称“打会”、“标会”）习惯

通过走访江苏省镇江市约四十周岁至五十周岁的父辈，便可以了解到在本地区“合会”俗称“打会”或“标会”，上世纪九十年代在镇江市京口区大西路一带曾风行一时。“打会”（即“合会”，下均称“打会”）发展于“互助会”，“互助会”是上世纪在国家经济发展起步之初国营企业里的一种帮助员工的机构。“互助会”的主要模式为以企业科室为单位，十至二十人的规模，每月每人缴纳十元左右成为互助金，科室中谁家里有急事便可支配该互助金，下月返还即可。“打会”与“互助会”最大的不同便是“互助会”不具有盈利性质，而“打会”却有盈利性。

上世纪九十年代，在镇江市京口区大西路存在许多“打会”团体，经过口耳相传，许多老百姓见有利可图纷纷加入进来，一时之间“打会”规模扩展到千人之广，而在那时浙江一带“打会”更为盛行。经过一段时间的发展，“打会”拥有了自己较为完善的整体结构，其主要模式为大约一百人左右构成一个“打会”，每人每月缴纳大约一百元的钱款，由标头（即“打会”发起人）确定标期和标值，“打会”成员根据自身经济需求进行打标（例如：标值为1000元，成员可出价900元，及要求获得1000元中的900元，但在归还时仍需归还“打会”1000元），打标后价低者得，在标期届满后返还钱款至“打会”，标头在抽取一定利润后，将其他利润按比例分派给其他成员，这样参加“打会”的成员便可从中获利。由于该组织规模一直在扩大，并且毫无章程约束，标期和标值都存在着很大的随意性。

到1993年末至1994年年初，国家执法机关逐渐开始关注“打会”这一社会金融团体，虽然，那是国家还未有明确的法律法规，但是，为了维护国家金融制度的稳定，防止“打会”的暴利性损害公民权益，国家公安部门对“打会”发起人与管理人实施了抓捕，而“打会”中所收的款项也被公安部门收缴。至此，“打会”彻底被瓦解，而本来觉得“打会”有利可图的参与人员也通通损失惨重，有部分人更是倾家荡产参与其中。而据有关人士回忆，当时法院是以其他名义对“打会”发起人进行定罪量刑。由此看来，那时国家的法律法规存在着很大的漏洞与弊端。时至今日，“打会”这个词虽然早已淡出老百姓的视野，但是在镇江，仍有一些老年人进行着小额的类似于“打会”的活动，而更多的是“打会”一件件演变成我们熟知的“民间借贷”和“民间集资”这两种民间金融制度。

（二）民间借贷

通过走访参与民间借贷的借款人和相关信息查询，民间借贷是由和会发展而来，主要表现为公民之间、公民与法人之间、法人之间的借款行为，是否有偿通常由当事人协定达成，但贷款利率不得超过同期银行利率的四倍，如若存在复利，则折算成利率，若超过四倍，也按违法处理。目前在江苏省镇江市发生的民间借贷，多为有偿。

本地区民间借贷主要分为两种类型。一种为亲友熟人之间的借贷，此借贷具有当事人熟识、利息较低、一般无借款凭证这三个特点。此种民间借贷也是民间借贷中历史最悠久，发生最容易的一种借贷方式。然而这种民间借贷，一旦有借无还时，由于当事人碍于情面、缺乏证据等种种情况，使得债权人的利益受到很大损失而无法得到法律救济。

另一种便是成立民间借贷公司，公开向外界借款，此借贷具有高利息、管理混乱等特点。在镇江，一些借款“公司”的民间借贷模式为：（1）借款人限定为男性且不得从事公安、工程等相关工作。（2）在有抵押的情况下，月息一般7至8分（即每月利息7%-8%），再无抵押情况下，月息2角（即月息20%）左右，借款期均为一个月。（3）即便无抵押是不需要抵押物品即可取得相应钱款，但仍需出示名下房产证明以确保借款人的债权。（4）借款时，需写下欠条。（5）如不能按期还款，则需每天支付一定的违约金。从这个模式我们不难发现以下问题：其一，其公司的合法性有待确认；其二，其具有很强的暴利性并且其利息也具有高度的随意性甚至具有黑社会组织性质；其三，对于要求支付违约金这一行为又是否具有合法性。而通过网上搜索“镇江民间借贷”便可搜索出一个名叫“镇江贷款网”的贷款网站，网站上提供的有抵押的贷款利率为，六月以下（含六个月）贷款利率6.10%、六月至一年（含一年）贷款利率6.56%、一年至三年（含三年）贷款利率6.65%、三年至五年（含五年）贷款利率6.90%、五年以上贷款利率7.05%。相比于前者，所谓的“镇江贷款网”显然是要正规许多，然而网上贷款会产生的问题源于电子数据的不安全、容易篡改以及取证困难等方面，由此看来电子贷款债务人同样背负着重大风险。

从上述两个例子可以看到，时至今日，民间贷款在镇江以及经济发达的南方沿海城市已发展成民间资金流通的一个不容小觑的力量，其发展壮大的主要原因便是其高度的便利性、即时性以及一定程度的无需抵押性。是老百姓在手中没钱却家中发生紧急事件时不得不采取的一种借款方式。

（三）民间集资

民间集资是另一种由民间合会发展而来的民间金融制度，其产生要晚于民间借贷，也有人认为民间集资是民间借贷的一种，是指公民或法人发起，已公开或不公开方式向多个不确定单位或个人筹集资金，并承诺在一定期限后返还本金及一定的利息的民间金融制度。而根据2010年12月13日最高人民法院陪审委员会通过的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》可以明确，“非法集资”是指通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传，向社会不特定对象吸收未经有关部门依法批准的资金或者借用合法经营的形式的资金，并承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报的行为。

在江苏镇江2000年左右，曾发生特大非法集资活动，案值巨大，受害者人数极大，后受害人被骗取筹集的资金由当地政府赔偿。此案，当年轰动一时、人心惶惶，却也足以给人警示、发人深省。通过网络搜索，日前在江苏镇江市管辖的句容县级市中，某村委会的副主任非法集资千万放高利贷被举报案发。由此可见，在数十年的发展历程中，民间集资仍然在民间金融中起到一定作用，非法集资也仍然在让老百姓利益受损，非法集资的涉案数额也逐年增加。

与民间借贷相比，民间集资大多都具有非法性，虽然时至今日仍未有明确的司法解释对其界定，但是除却企业或亲友内部的集资外，在镇江发生的大多数民间集资均出于非法目的或诈骗，而参与集资的人员通常都是竹篮打水一场空，更甚者是拿着救命钱去集资，最终血本无归。此外，在镇江发生的民间集资所筹措资金数值都较大，动辄上亿，少则千万，可见其对镇江地区的民间金融状况的影响之大。

二、关于民间金融制度案件的统计

（一）合会

由于民间合会在江苏镇江存在的时间主要在上世纪九十年代，案件已经很难查询到，唯一可获得的案件便是上文在调查合会习惯时通过被采访人口述而得的那起案件。该案件，涉案人员多、影响力大，是典型的合会案件，但由于当时法律不完善，此案在定罪量刑上仍存问题。

（二）民间借贷

通过网络查询，江苏省镇江市中院公布的数据显示，2011年镇江法院共受理民间借贷纠纷案件3679件，比2010年同期上升13.94%，上升幅度较大，并呈现涉案资金数额巨大、“疑似”非法债务、多层次放贷增多等特点。

（三）民间集资

众所周知，前段时间“吴英集资案”轰动全国，“江苏泗阳全民集资案”震惊世人。而在江苏镇江除却在2000年发生的特大非法集资案，在近年该地区民间集资案也层出不穷，虽然无法得到2011年总计处理的具体案件数目，但是从近期在“江苏镇江句容村长集资案”可见一斑。

三、民间金融制度的现存问题

不仅是在江苏镇江地区，在南方沿海发达省份也一样，由于民间资金金额总数大且大多闲散，相较于银行存贷款利率或投资方式，民间金融制度更加便利快捷，利息更加可观。于是在这些地区（以江苏镇江为例）民间金融制度历史悠久、发展时间长、发展迅速、方式多样。从经济学角度来看，民间金融制度是社会金融制度中不可或缺的一个领域，其存在模式也趋近完善，但其暴利性却毫无疑问威胁到国家金融制度的存在。然而从法学角度看来，民间金融制度属于高度混乱的一块领域，没有完善的法律制度制约、没有统一的市场模式、没有强有力的管理措施，这些都导致了民间金融制度在给小部分人带来利益的同时，却伤害了大多数人的利益。

四、完善民间金融制度法律规制

（一）关于合会的法律善后工作

对于合会，虽然现在在大多数地区已不复存在，但是对于历史遗留问题，法律应当做出明确，即是否以非法集资等确立起罪名，而绝非让“糊涂账”遗臭万年。

（二）关于民间借贷的法律制度建设

民间借贷目前是我国三种常见民间金融制度中最重要的一种，对于其法律发展完善主要有以下四点。

第一，建立独立完善的有关民间借贷的单行法。在其中应具体包含：其一，诚实信用原则和公平原则；其二，确定民间借贷含义及适用范围；其三，规范民间借贷合同的形式和内容；其四：修改民间借贷4倍利率的法定上限，明确复利计算方法和确定逾期利息的计算和限制。

第二，修改和完善现行的法律、法规。目前我国有《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》这三部主要的法律法规来规制民间借贷，这三部之间存在着种种的冲突与漏洞，所以立法机关应当尽快修改完善这三部法律。

第三，增强民间借贷违法犯罪活动的打击力度。不管是修改现行法还是期待尽快建立的单行法，其间均需要明确违法民间借贷活动的处理问题，不能仅仅依靠刑法解决问题。当问题上升至刑法层面，一切就为时已晚了。应当从根源抓起，取缔非法金融组织，惩戒以民间借贷为幌子的非法集资和高利贷。从基层做起，全面、广泛、多方位的打击非法民间集资行为，让民间借贷在合法合理的环境中发展。

第四，从行政法规角度出发，建立多层次的民间金融体系和民间借贷机构，开发多层次的民间借贷监督管理和协调机制，允许民间借贷利率市场化，建立统一信用评价机制。

（三）关于非法集资的执法问题

虽然2011年初最高院给出了相关的司法解释，但是从近年案例中不难发现，对于案件中“非法集资”的认定在学界仍然争议繁多，通过最高院司法解释，我们通常会问在特大非法集资案件中，非法集资的金额如何计算，“单位内部针对特定对象吸收资金”用于不合法经营怎么办等等，这一系列的问题都有待法律的解决，并且“民间集资”的存在往往是伴随着“民间借贷”，二者之间的区别与联系也有待法律的解释。

五、结语

民间金融制度从古发展至今，其存在具有必然性，所以其发展能力不容小觑。如何规制民间金融制度发展的方向，是立法机关不得不面对的问题。对比《台湾民法典》、《德国民法典》我们不难发现，虽然法律的发展永无止尽，但是我们应当运用谨慎的思维、全面的追上时代的步伐去建立法律从而保护国家、社会、集体和个人的利益。希望在不久的将来，民间金融制度可以得以在一片净土之上茁壮成长。

参考文献：

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[2]镇江贷款网，《无效民间借贷合同的法律后果》，[EB/OL]

[3]江苏法院网，《镇江法官走进直播间》，[J/OL]

[4]镇江新闻网，金山网，《镇江民间借贷案件明显增多提醒：谨慎借贷》，[J/OL]

[5]镇江市润州区法院，《倾力调解巨额民间借贷纠纷》，[J/OL]

[6]人民法院报，《最高人民法院将制定民间借贷司法解释》，[N]

[7]经济观察报，《泗洪17亿民间借贷秘链》，[N]

[8]法制网句容，《村主任非法集资千万放高利贷被举报案发》，[J/OL]

[9]北京晚报，《个人非法集资20万追刑责内部集资不属非法吸储》，[N]

[10]扬子晚报，《高利诱惑：江苏泗洪民间集资逾3亿万元月息3000元》，[N]

[11]最高人民法院网，《最高人民法院关于省里非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，[EB/OL]

[12]最高人民法院网，《最高人民法院关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》，[EB/OL]

篇7

（复旦大学法学院，上海200438）

摘要：目前，我国案例指导制度框架性机制已形成，学界研究将逐步从宏观制度建构层面转向具体法律适用领域。这一转向过程中，指导性案例类别化比较研究具有特殊意义。公、私法传统区分虽受质疑，但仍具有可信的法哲学魅力。公、私法性指导性案例体现的法理念及法解释学方法等方面的差异较为明显。在此基础上，以法与法律区分的自然法观对公、私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可区分为两类，其中补漏性法规则具有法源意义，可通过立法论方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典草案建议稿中的法律适用条款。

关键词 ：公法；私法；指导性案例；法规则；法源

中图分类号：DF81

文献标识码：A

文章编号：1002-3933( 2015) 01-0155 -11

收稿日期：2014 -09 -15 该文已由“中国知网”( cnki．net) 2014年1 1月24日数字出版，全球发行

基金项目：国家社会科学基金青年项目《基因污染的法律防范与损害救济机制研究》( 13CFX096)；河南省软科学研究项目《中原经济区建设中的纠纷调解机制研究》( 132400411172)的阶段性成果，受上海市重点学科经费项目( B102)资助

作者简介：李学成（1979-），男，宁夏灵武人，复旦大学法学院博士研究生，河南科技学院法律系讲师，研究方向：民商法学。

一、问题的提出

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》（以下简称《规定》）经最高人民法院审判委员会第1501次会议讨论通过，2010年1 1月26日正式公布实施。这标志着我国法院案例指导制度框架性机制已经形成。目前共公布六批二_卜六个指导案例，涉及民商法、行政法与行政诉讼法、刑法等诸多领域。学界对新生的案例指导制度展开了较为全面的讨论。王利明认为，指导性案例有利于统一法律适用标准、简化法律适用过程、有效填补法律漏洞、规范法官裁判活动、强化裁判的说理论证，并认为采“参照功能说”的指导性案例与司法解释相辅相成，共同发挥解释法律等功能，同时对类似性判断提出看法。陈兴良认为案例指导制度是具有我国特色的判例制度，它的建立使我国形成了法律——司法解释——案例指导规则这样一种多元的法律规则体系，并认为案例指导制度具有创制规则的功能。黄亚英提出“中国法系”的概念，认为案例指导制度开创了不同于大陆法系成文法与英美法系判例法的第三种“中国法系”，即成文法+司法解释+指导性案例=中国法系。张志铭认为，对于认知案例指导制度的价值和功能，应该聚焦于“同案同判”及其内含的规范法官自由裁量权的要求来把握]。最高人民法院有关负责人也撰文指出，案例指导制度有利于规范法官自由裁量权和维护司法统一。也有学者认为需要审慎对待案例指导制度，认为案例指导制度设立的动机是出于对立法的不信任和对法官的不信任，该制度兼具有“司法解释的补充”与“监督手段”的功能，尤其是对法官自由裁量权的控制，该制度在功能定位和指导机制等方面都富有鲜明的“中国特色”，与判例法制度没有关联。秦宗文也认为，案例指导制度内含难以化解的逻辑难题，应当减弱现行案例指导的刚性，建立更好地平衡约束和尊重司法自由裁量权为核心的、符合案例作用规律的、更柔性的案例作用机制。个别学者强调案例指导制度的法解释意义，如陈金钊认为，案例指导下的法律解释在有针对性地分析案件等方面有着主要意义，案例会影响到法官的判断和思维，可以作为影响法律思维的因素，但在目前把指导性案例直接作为裁判依据时机还不成熟，主要原因在于我国目前的判例质量还不足以支撑判例法的实施。还有一些学者开始研究具体的指导性案例并展开评论，将指导性案例研究从宏观的理论与制度层面引向具体法律裁判与适用领域。

上述研究主要集中在指导性案例的功能、效力、与判例法关系、与司法解释关系、类似性判断、与法官自由裁判权关系以及具体指导性案例评析等方面。基本上形成了对案例指导制度重要机制的统一认识，例如，案例指导制度区别于英美法系的判例法，不能成为法官裁判案件的法律依据，与司法解释功能类似，均具有解释法律的功效。值得注意的是，具体指导性案例的评析具有重要意义，既然指导性案例对司法具有“应当参照”的效力，指导性案例本身无论在实体上还是程序上都应当是绝对正确的、经得起推敲的，否则采用一个有疑义的案例指导司法适用，是不堪设想的。指导性案例的具体化研究，将成为案例指导制度研究的新趋势。

然而，在整体性研究与具体化研究之间，似乎还应当对指导性案例进行法理层面的分类并进行类别比较性研究，这种研究同样存在价值！目前，具体指导性案例研究仅限于对个别案例的评析或发表看法而欠缺对类别性指导案例的系统研究；同时，整体式或抽象式案例指导制度研究，虽然对案例指导制度建构有宏观层面的智识贡献，但也欠缺类别化研究所独有的研究思路。类别比较性研究的基本步骤，一方面，根据一定的标准对公布出来的所有指导性案例进行分类，标准的选择可以是实体与程序、部门法或公、私法划分等。另一方面，在指导性案例分类基础之上，研究各类别指导性案例发现的法规则特点、实质以及是否具有作为裁判依据的法源意义。前者为研究指导性案例发现的法规则内部机理并进一步研究这类法规则的法源意义提供前提和基础，后者是指导性案例进行分类后研究指导性案例发现的法规则在法律适用领域的必然延伸。本文从公、私法区分的法理角度对指导性案例进行分类研究，即私法性指导性案例与公法性指导性案例的比较，试图通过研究结论指明公、私法指导性案例的差异性走向，尤其表现在指导性案例发现之法规则在法源意义上的差异及其法的适用之构建。

二、公、私法性指导性案例的区分及其理由

（一）公法与私法之法理念

公法和私法是法治社会中“法”的两种主要类型。公法与私法当体现法治的不同理念。亚里士多德提出的法治概念，即法治应包含两重含义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又是制定的良好的法律。普遍服从性与良法作为亚氏法治概念的核心似乎并未具体涉及公、私法的不同性质。美国当代法学家昂格尔认为，就最广泛意义而言，法治就是指相互关联的中立性、统一性及可预见性观念。昂格尔在指出法治的三大特点之外，紧接着特别强调在法治社会中，政府权力必须在适用于广泛的不同种类的人和行为的规则限制之内行使，而这些规则无论会是什么，必须得到一致的适用。在昂格尔看来，法治之法不仅要具备中立性、统一性和可预见性之外，政府权力还应当受到法规则的限制和制约，这里已涉及公法的权力限制属性。我国法理学界，通说认为，法治应以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理机制、社会活动方式和社会秩序状态，并将“法”限定在由国家制定、认可并由国家保证实施的范围内。我国法理学界法治的通说，将政府权力的限制与制约作为法治的特点之一，体现了公法使命，但将民主目标赋予法治，似乎过高评价或不切合实际，例如，当今美国被公认为是法治国家，能认为美国也是一个“民主”国家吗？用阶级分析法来看，即使美国有民主，那也是资产阶级民主，不是全体人民的民主。除此之外，我国法理学界法治的通说将“法”限定在国家制定和认可并由国家保证实施的范围内，具有浓厚的“国家法”意味，似乎限缩了“法”的范围并忽视了“法”的自我实现功能。从公、私法视角来看，我国法治的通说似乎也无从全面体现公、私法的不同属性。

公、私法的不同属性在法治上的差异表现为：

其一，私法之法无禁止即自由。“法无禁止即自由”，说明国家法没有明文禁止之事项，市民皆可自由为之，体现了私法自治精神。同时也暗含了一个法与法律区分的思想，国家制定的法律没有禁止的事项，市民皆可通过私法予以自治，即私人之间通过自治契约处分和安排他们之间的权利和义务，国家权力不应当干涉，反而应当保护和鼓励。这里法律是国家制定之法，私法自治之“法”更多的是国家法之外调整私人之间的“活法”或“自然法”。由此也意味着，私法可以在法无禁止的条件下创设行为规则并以此作为规范市民权利和义务的“法”，这样的“法”不同于国家法或制定法。“法无禁止即自由”的法治理念要求国家法或制定法对私法创设的法规则保持宽容并进而寻求两类法规则的和谐共存，“和谐”因此便也具有了“法治”意蕴。

纵观目前二十六个指导性案例，体现“法无禁止即自由”法治精神之范例，已经出现。例如，指导案例23号“孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”，认为只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要而不是为了生产经营或职业需要的，就应当认定为消费者，同时消费者权益保护法作为法律并未限定消费者的主观动机，即明知商品有质量问题或者不知商品有质量问题，更或者是明知商品有质量问题仍然购买并意图要求商家承担法律责任，等等。既然法律没有限定消费者主观动机，那么消费者即使在各种“不轨”动机支配下购买有质量问题的商品，仍然有权要求商家依法承担惩罚性赔偿的法律责任。此案鲜明地体现了“法无禁止即自由”的法治精神，合理划分了自由界限，市民在法律规定的自由范围内，便是真正自由人。还比如，指导案例10号“李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案”，根据《公司法》第22条第2款，公司自治的司法审查界限范围为股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程。本案被告股东会解聘原告的会议召集程序、表决方式不违反法律、行政法规或者公司章程，同时决议内容也不违反公司章程，因此决议有效。该案中佳动力公司章程并未对董事会解聘公司经理的职权作出限制，完全属于章程自治范畴，法院不能干涉并应当尊重公司自治。该指导性案例体现了“法无禁止即自由”的私法法治精神，也就是说，法院依法审查的范围之外的事项，只要公司章程不违反法律、行政法规的强制性规定，公司章程完全可以由股东根据自身利益和需要来制定，法律应当保护并尊重通过公司章程体现出的公司自治精神及其运行状态。

其二，公法之法禁止无自由和法无授权即禁止。公法规范国家或公权力机关以权力服从关系从事活动的法律关系。公法禁止之事项，市民对此没有自由可言，只能遵照公法规定。“法禁止无自由”从消极方面划定了自由的界限。反映全体市民意志的公法所禁止之事项，也是全体市民同意献出的自由，从而维持市民社会的共存与良性运转。“法无授权即禁止”体现了对政府权力合法与否的界限，没有法律授权，政府权力便没有合法来源，这样的“政府权力”无法体现市民意志，更不能维护市民自由，应当受到法律制裁；政府权力没有法律“明确”授权的，致使政府权力行使无章可循，也是政府权力没有合法来源的表现。政府权力之运作只能消极适用公法，政府权力本身没有创设法规则的可能性。“法律禁止”或者“法律授权”向前推进一步，市民权利和自由便向后退缩一步，由此可知，公法对市民权利和自由之影响甚巨！

指导性案例中的公法案例体现了法禁止无自由和法无授权即禁止的公法法治精神。例如，指导案例4号“王志才故意杀人案”，被告人因恋爱、婚姻矛盾激化故意杀人且犯罪手段残忍，但被告具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，人民法院依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。该案被告人被判死缓而被依法剥夺人身自由，原因在于被告人触犯了法律禁止之规定，即“法禁止无自由”。还比如，指导案例5号“鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案”，表明盐业管理的法律、行政法规没有设定工业盐准运证的行政许可，地方性法规或者地方政府规章不能设定新的行政许可，盐业管理的法律、行政法规对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有设定行政处罚，地方政府规章不能对该行为设定行政处罚。该案说明，地方性法规或者地方政府规章若没有法律、行政法规的明确授权，便不能成为行政机关从事行政行为的法律依据，该行政行为则为非法。

（二）公法与私法之法解释学方法

法解释学即民法解释学，又称法学方法论、民法方法论，是以法律解释适用的技术为研究对象的学问，属于广义民法学的一部分，涉及狭义的民法解释、法律漏洞的补充以及不确定概念的价值补充和利益衡量等，是法官适用法律实现公平正义的必备知识。法解释方法分为狭义与广义之分。狭义的法解释方法基于法律条文而展开，包括文义解释、体系解释、目的解释、历史解释、比较法解释、当然解释、反对解释、扩张解释、限缩解释、合宪法性解释等，以求探明法律条文之本来意义。广义的法解释还包括存在法律漏洞时对法律进行类推解释、目的性限缩、目的性扩张等，补漏解释方法具有创设新的法规则以弥补制定法不足之功能。狭义法解释方法由于是在法律文本之内，即在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。因此，公法和私法皆可通过狭义法解释方法探明法律的真实含义。超出法律条文文义射程范围而探求法律的应然意义，实为对制定法漏洞之补充，狭义法解释之外的方法亦被称之为法律补漏之补充方法。法律是否存在漏洞以及如何补充，公法与私法的态度截然不同。

就公法而言，由于“法禁止无自由”或“法无授权即禁止”精神的导引，法律禁止之事项以及法律授权之事项均需法律明确表达，政府公权力在公法明确规定的范围之内依法行使或行政，公权力从而获得合法来源的证明。当公法关于某事项或某授权没有规定或没有明确规定之时，司法者不能想当然以补漏方法去弥补公法之不足，因为公法是否不足的话语权取决于立法者，既然立法者没有规定某事项于公法之中，就意味着此事项不在公法之列；既然公法没有明确授权于政府权力，就意味着此项授权“从疑则无”。司法者只能在公法规定或授权的范围之内对公法进行文义射程范围之内的狭义解释，任何超出文义射程范围之外的解释都是违反法治精神的。属于补充法律漏洞的类推解释在刑法领域被明确禁止，便是明显例证。

我国公法性指导性案例中采用的法解释方法皆为狭义方法。例如，指导案例7号“牡丹江市宏阁建筑安装有限责任公司诉牡丹江市华隆房地产开发有限责任公司、张继增建设工程施工合同纠纷案”，本案直接适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）审判监督程序若干问题的解释》第34条之规定，裁定终结再审诉讼。而在“相关法条”之处不能将司法解释列入其中，只能列人民事诉讼法第140条第1款第（十一）项（其他需要裁定解决的事项）。从法解释学方法上来看，法官通过将民事诉讼法与司法解释相关规定结合起来进行文义解释和体系解释，从而得出案件的裁判结果。相关解释方法属于狭义解释，仍在文义射程范围之内。还比如，指导案例6号“黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”，涉及对行政处罚法第42条第一句（行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证）中“等”字的法解释。本案中，没收较大数额涉案财产是否属于应当告知当事人举行听证的事项，需要法官在法律规定的文义射程范围之内进行解释。法官结合文义解释、体系解释和目的解释后认为，没收较大数额涉案财产与责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款具有同样的处罚力度，应当为“等”字所包含，较为贴切的诠释了法律的本来意义。

就私法而言，“法无禁止即自由”之法治理念，从法解释学角度观之，法官应当通过法解释方法发现法律的真实含义，属于法律禁止的事项，市民无自由可言；不属于法律禁止事项之列，市民享有充分的私法自治权利，这种自治权利受私法保护并体现“法无禁止即自由”之法治理念。有学者指出，民法是市民社会中全体市民达成的以自律、自治为目的的社会契约。此言不虚。即使是私法明确禁止之事项，亦属服务于自律、自治之目标的必要手段，在法律明确禁止事项之外，当事人对于法律或他们之间的社会契约有疑义时，法官居中可以采用多种法解释方法探明当事人共同的真意。首先在法律或自治契约文义范围之内运用狭义解释方法以探明当事人本意，若不奏效，即可通过补漏方法解释法律或自治契约。目的只有一个，公平合理的安排当事人之间的权利和义务。法谚云，民事法官不得以法律无明文规定而拒绝裁判，否则应当被追诉。此即为广义法解释方法在民事领域广泛应运的真实写照。可以发现，私法中的补充漏洞法解释方法具有创设法规则的可能性，由私法性指导性案例发现或创设的法规则可以作为以后类似性案件的裁判依据，一方面源于指导性案例的权威和正确性，另一方面也是源于私法性指导性案例发现或创设的法规则符合“法无禁止即自由”之法治精神与民事法官不得拒绝裁判的法治信仰。

我国私法性指导性案例广泛采用各类法解释方法，尤其是补充漏洞的法解释方法，值得关注。采用狭义法解释方法的，如，指导性案例9号“上海存亮贸易有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案”，首先对公司法第20条和第184条进行文义解释，第20条规定了股东不得滥用股东有限责任损害债权人的义务，第184条规定有限责任公司股东是法定的、当然的公司解散后的清算义务人，并未规定除外情形，因此有限责任公司股东不能以其不是实际控制人或者未实际参加公司经营管理为由，免除清算义务。然后将第184条与第20条结合进行体系解释，得出不履行法定清算义务的有限责任公司股东应当对受到损害的债权人承担损害赔偿责任，若不履行法定清算义务的股东为多人的话，则应承担连带责任。采用补充漏洞法解释方法的，如，指导案例15号“徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案”涉及关联公司人格混同、严重损害债权人利益的情形，法官运用类推适用法律漏洞补充方法，将公司法尚未规定的关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任类推适用公司法人人格否认的规定，即公司法第20条第3款（公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任），由各个关联公司对债权人承担连带责任。《公司法》第20条第3款规定公司法人人格否认制度需要具备三个构成要件：股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的客观事实（股东人格与公司人格混同即为典型）、严重损害债权人利益、因果关系。而关联公司人格混同并严重损害债权人利益的法律责任也需要具备三个构成要件：关联公司有人格混同的事实（本案中三个公司在人员、业务、财务方面相互混同）、严重损害债权人利益、因果关系。虽然我国公司法及相关司法解释尚未对关联公司人格混同严重损害债权人利益的法律责任明确规定，但公司法第20条第3款规定的公司法人人格否认制度与之最为类似，应类推适用之。类推适用法律漏洞补充方法的适用，说明公司法在关联公司人格混同及其法律责任方面存有漏洞，该指导性案例实质上确立新的法律规则，为以后发生的关联公司人格混同案件提供了规则来源。

三、自然法观视角下公、私法性指导性案例的法源意义

（一）公法性指导性案例的法源思考

有学者认为，指导性案例并无法律渊源意义。笔者认为，应当区分公、私法性指导性案例，分别探讨。

公法性指导性案例的法源思考，是指公法性指导性案例所确认或发现的法规则能否作为今后类似案件的裁判依据。所确认或发现的法规则能够作为案件裁判依据的，则意味着这样的指导性案例具有法源意义，其确认或发现的法规则具有作为如同制定法那样的裁判依据资格。从自然法观视角分析公、私法指导性案例的区分，答案似乎明朗起来。

公法性指导性案例是对公法在（狭义）法解释学方法下的严格适用。补漏性法解释规则在公法性指导性案例中无从适用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指导性案例中所确认和发现的法规则是在运用（狭义）法解释学方法对公法性法律解释的反映，是公法性法律在司法实践中的具体应用。该“法规则”不具有独立性存在的意义，仅成为相应公法性法律适用的解释规则。因此，公法实行公法法定原则，公法是公法案件可以作为裁判法律依据的唯一法源。公法的特点就是法官和当事人的两种性质，在一个人格中的结合。为了案件裁判的公正，公法案件只能适用确定的、被事先规定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法领域，法与法律的区分至少在法律适用领域没有意义。例如，刑事指导性案例的法律根据是刑事法律，不存在所谓的刑事法规、刑事地方性法规之类的规范体系，原因在于对人身自由的限制或剥夺必须由法律予以权威规范并在全国范围内施行，权威性、普遍性与审慎性是法律规定犯罪与刑罚所要考虑的因素。行政指导性案例的法律依据是行政法律（此处法律为广义上的法律，包括行政法规与行政规章），行政法律之外不存在行政案件的法律依据。原因在于行政行为的对外实施，将会对行政相对人乃至不特定的社会公众权益产生影响，必须依法严格限定行政行为及其实施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律适用依据，将使行政权力得不到有效规制进而违背设置行政权力的初衷。

从法源意义上分析，公法性指导性案例所确认的规则不能成为今后类似性案件的裁判依据。公法性指导性案例可以作为对公法的案例型解释，便于法官准确适用公法，从宏观和微观两个层面指导法官适用公法裁判案件，达到“同案同判”和法律适用的统一。公法性指导性案例的效力在于“指导”而非“创设规则”。宏观层面的指导，如，指导案例4号“王志才故意杀人案”和指导案例12号“李飞故意杀人案”，两案明确指出，对于因婚恋或民间矛盾引发的故意杀人案件，被告人犯罪手段残忍，论罪应当判处死刑，但被告人具有坦白悔罪、积极赔偿等从轻处罚情节，或者被告人亲属主动协助公安机关将其抓捕归案并积极赔偿的，人民法院根据案件具体情节，从尽量化解社会矛盾角度考虑，可以依法判处被告人死刑，缓期二年执行，同时决定限制减刑。本案对死缓判决具有宏观指导意义，除了应当具有判处死刑的条件即罪行极其严重之外，若还有其他酌定情节，从化解社会矛盾和维护社会稳定的方面考虑，判处死缓可以到达刑罚目的的，就不再判处死刑立即执行。微观层面的指导，如，指导案例11号“杨延虎等贪污案”，该案明确了贪污罪中的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，另外，土地使用权具有财产性利益，属于刑法第382条第1款规定中的“公共财物”。还比如，指导案例13号“王召成等非法买卖、储存危险物质案”，该案指出，国家严格监督管理的氰化钠等剧毒化学品，属于刑法第125条第2款规定的“毒害性”物质。

（二）私法性指导性案例的法源思考

1．私法性指导性案例发现的法规则类型

私法性指导性案例的法源思考，是指私法性指导性案例所确认和发现的法规则能否成为今后类似案件的裁判依据。从法解释学视角分析私法性指导性案例所确认和发现的法规则，大体有两类：

第一类是对私法狭义解释而发现的法规则。如，指导性案例8号发现并确认了“公司经营管理是否发生严重困难陷入僵局的判断，应当从公司组织机构的运行状态方面考察而非公司营利状态”的法规则。指导性案例9号发现了“不履行清算义务的有限责任公司股东对于因此给公司债权人造成的损害，负有损害赔偿责任”的法规则。指导案例20号确认并发现“发明专利申请公布后至专利权授予前使用该发明不属于侵权行为，其后续的使用、许诺销售、销售该产品的亦不属于侵权行为”的专利权纠纷规则。指导性案例23号发现并确认了“消费者为了生活消费，即使明知食品有质量缺陷而购买的，消费者仍然有权要求生产者、销售者承担相应的法律责任”这一保护消费者合法权益的规则，等等。

第二类是补漏性法规则，即运用补漏性法解释方法发现的法规则。在目前公布的私法性指导性案例中，只有指导案例15号所确认和发现的法规则具有补漏性质，即，关联公司人格混同、严重损害债权人利益，应当由关联公司承担连带责任。这类补漏性法规则是私法律漏洞的填补，但《规定》将指导性案例的效力定位于“应当参照”，无视补漏性法规则的存在。也就是说，与指导性案例15号具有类似性的案件，只能依照该案例“相关法条”予以裁判，该案例发现的补漏性法规则在裁判类似性案件时没有裁判依据的意义。

2．补漏性法规则的法源意义

私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。主要理由如下：

其一，补漏性法规则仅为补充性私法法源，不会撼动成文私法的第一性法源地位。正如有学者指出，先例制度最早源于我国法律传统和法律文化，而并非只为判例法国家判例量身定做。

我国自古就有“例以辅律”的判例法传统，中国传统法律文化既非单一的成文法传统，也非单一的判例法传统，而是形成了成文法与判例法混合的法律类型。有学者通过考证指出，春秋战国以前，中国的法律以判例为主要存在形式。春秋战国以后，形成了以法典为主，判例为辅，多种形式并存的法律体系并长期保持。清末变法修律后，我国深受大陆法系成文法传统的深刻影响，成文法的至上权威阻碍了我国自古以来形成的判例法传统的自然发展，这种影响的负面效应值得思考。现代社会，两大法系日益融合，单靠成文法或判例法都无法适应多样的社会实践。因此，成为法与判例法相互配合、取长补短共同合力应对，已成为两大法系的鲜明特色。如，英美法系向来基于“遵循先例”的判例法传统，但近现代以来，英美等国制定法大幅度增加，尤其是国会或议会的授权立法与日俱增，据统计，美国纽约州、加利福尼亚州的制定法比任何一个大陆法系国家的制定法都还多。大陆法系法国、德国和日本等国家，判例在成文法传统的形式之下发挥着事实上的对类似案件的拘束力，尤其是各国或最高法院的判例。两大法系法源日益融合的发展趋势是我国私法法源体系改革的时代背景，英美法系作为第一法源的判例法显然不能照搬进我国，我国不具备英美法系作为第一法源的判例法的形成条件，如，特定的历史传统、长久以来法官裁判案件的习惯养成以及判例的汇编、公布等制度性机制。因此，在坚持成文法作为第一法源的同时，丰富我国私法法源结构，重新发掘我国历史上固有的判例法制度并借鉴两大法系判例制度的有益因素，形成我国特色的判例法。

其二，补漏性法规则作为补充性私法法源，具有同司法解释类似的裁判功能并富有灵活性，有利于实现个案公正。经最高人民法院审核并公布的指导性案例与各地高级人民法院公布的典型案例相比，数量有限，经过层层审核并经最高人民法院审判委员会讨论决定公布进而形成指导性案例。指导性案例是对法律适用问题最具权威的阐释，是对具体司法实践最为正确的把握。补漏性指导性案例类似于最高人民法院的司法解释，都在于如何具体适用法律而提出权威解释，这种权威解释具有被法官作为裁判依据的功能。不同之处在于两者针对的对象，司法解释虽然最初来自于对特定案件如何具体适用法律的解释，一旦以抽象的类似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非针对个案；补漏性指导性案例则完全针对个案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通过所列案件法律事实、裁判理由等得以印证和说明，法官通过个案的裁判要旨形成针对类似案件的裁判趋同，从而实现“同案同判”的司法公正。

3．补漏性法规则法源地位构建

私法性指导性案例中发现的第一类法规则为运用（狭义）法解释学方法进而发现的法规则，其本质是法律的另一种表现，是案例性的司法解释，因而这一类法规则不具有法源意义，也没有必要被确认为私法法源之一。私法性指导性案例中发现的第二类法规则即补漏性法规则，应当具有私法法源意义。或者说，私法性指导性案例中发现的补漏性法规则，具有被法官针对类似案件援引并作为裁判依据的资格。以何种方式确立这种法规则的法律适用地位，值得思考。我认为，可以用“立法论”的方式将具有补漏功能的指导性案例所发现之法规则的补充法源地位予以确立。同时，只有从民事基本法层面上才能得以有效建构。民事基本法对补漏性法规则法源地位的确立，将会对整个私法（即民商法）起到基础性的、指导性的法律适用辐射作用。我国民事基本法目前只有民法通则，但民法学界翘首企盼的民法典已经指日可待。民法典“总则篇”中应当对民事法适用问题即私法法源体系及其适用顺序作出原则性规定。

两部学者建议稿均对此议题作出明确规定，内容大体相当，以社科院建议稿为例。梁慧星先生作为课题负责人的中国民法典草案建议稿（以下简称社科院建议稿）第9条规定了“法律适用”，该条分为两款，第一款：民事关系，本法和其他法律都有规定的，应当优先适用其他法律的规定；本法和其他法律都没有规定的，可以适用习惯；既没有法律规定也没有习惯的，可以适用公认的法理。第二款：前款所称习惯，以不违背公共秩序和善良风俗的为限。社科院建议稿规定的民事关系法源体系及其适用顺序为：民事特别法、民法典、不违背公共秩序和善良风俗的习惯、公认的法理。在适用公认的法理之前，可否适用补漏性指导性案例所确认和发现的法规则？从第9条规定来看，似乎找不到肯定的结论。

社科院建议稿关于“法律适用”的规定，特点在于承认“法与法律”的区别，即民法法源在民事法律之外，还应当有其他法源。存在的不足也在于对“法与法律”的区别，承认得不够彻底。最高人民法院将会更多的指导性案例，其中补漏型指导性案例所确认和发现的法规则，也应当是“法”的体现，它比公认的法理更具体且具有对某一类法律纠纷鲜明的针对性，随着指导性案例的不断增多，被发现的“法”将会由于补漏型指导性案例汇编而成体系。应当考虑赋予补漏型私法性指导性案例所确认和发现的法规则具有民法补充性法源的地位和资格，即，将补漏型私法性指导性案例中所确认和发现的法规则作为成文法律和习惯法之后的民法法源。这样便形成一个有机联系的民法法源体系，即成文民事法律、习惯法、补漏型指导性案例（实质是补漏型指导性案例所确认和发现的法规则）、公认法理。无论从形式层面还是实质层面，作为补充性民法法源的补漏型指导性案例将成为中国特色的判例法。

余论

尽管公、私法划分已受到越来越多的质疑，一些新兴法律部门的出现也模糊了公、私法原来看似明朗的界分。然而，从法精神的本质层面大体将法区分为公法和私法的传统，仍然具有可信的法哲学魅力。本文便是站在这一区分立场上将指导性案例大体分为公法性指导性案例与私法性指导性案例并分析它们反映出来的法理念以及法解释学方法等方面的差异。在此基础上，本文进一步以法与法律区分的自然法思想对公法性指导性案例与私法性指导性案例发现的法规则在法源领域的意义展开探讨，并认为公法性指导性案例发现的法规则不具有法源意义，在公法适用领域，法与法律同义；私法性指导性案例发现的法规则可以区分为两类，其中补漏性法规则具有私法法源意义，可以通过立法论的方式将其确立为我国民法法源之一，同时完善学者民法典建议稿中的法律适用条款。这种研究策略及其所反映出来的研究结论，本身是值得思考的。但笔者认为，作为现代法的基本原则和基本秩序，公、私法的划分应当得到尊重；法与法律相区别的自然法观，尤其是马克思的自然法观更应当受到重视和研究。基于上述两个立论基础作为支撑，本文才不揣冒昧地比较了公、私法性指导性案例发现的法规则并从法源视角发表看法。即使这一研究结论还难以被接受，笔者仍然深信，多元化的私法法源结构符合法与法律相区别的自然法观，多元化的私法法源结构是区别于政治国家的市民社会丰富的生活实践所客观需要！由此信念出发，研究公、私法性指导性案例的区分及其发现的法规则在法源领域的差异，也就具有了合“法”性色彩。

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1997年及在这之前的几年里，中国与巴西的知识产权立法（包括有关国际条约的加入或缔结）几乎是同步的。两国几乎同时开始了对外国专利的行政保护，几乎同时开始了给计算机软件似特殊又非特殊的保护，几乎同时开始了对现有版权法修订的考虑。1997年3月， 两国不约而同地各自颁布了在各自国家均属第一部的植物新品种保护法规。不过，到1998年，情况改变了。1998年2月，巴西通过了修订后的版权法， 并于6月实施。其中引人瞩目地包含进了世界知识产权组织1996 年两个新条约的内容，即增加了网络环境下知识产权保护的内容。这比同年10月通过了《跨世纪数字化版权法案》的美国还先行了8个月。而同年11 月18日中国新闻媒体通报已初步成形的中国著作权法修订案，则仍旧丝毫没有触及网络环境下知识产权保护的内容。

那么，是巴西立法过于超前了，还是中国落后了？我想可能是后者。因为，网络上“侵权”（依法有些尚不能称侵权）的纠纷，在中国当时已经实实在在地出现了。未经许可的“网络书屋”、未经许可的“音乐节目上网”等等，已使人感到大大高于书刊盗版、录像制品盗版的威胁摆在中国版权人面前。而我们修订中的法律则对此丝毫无反应。我国的“解密公司”已在报刊上公开刊登广告，收费破解国内从事软件创新开发的任何企业所专有软件的加密措施或其他技术措施，而我们却仍在讨论把“禁止解密”纳入版权是否太“超前”，是否会妨碍国内软件产业发展！当然，这类显然已滞后的问题，本来是应在进入2000年之前解决的。已经在立法中将互联网络上的知识产权保护纳入版权法的发展中国家已有一批，如菲律宾、新加坡等等，决不止一个巴西。

那么，从我国已滞后的实际出发，结合国际上的发展现状与趋势，在下一世纪到来之后，我们在知识产权领域应研究哪些热点及难点问题呢？可能有三个方面的问题。

一、新技术，尤其是数字技术与网络给中、外带来的共有的新问题

这类问题中的多数，对中外知识产权界都是新的，其中至少包括下面几个问题。

1.网络特点与知识产权特点的冲突如何解决

正如80年代有关“信息社会”论的“热”是由计算机广泛应用带动起来的，目前“知识经济”论之热，则是由计算机网络及数字技术的广泛应用带起来的。当人们谈及，传统的农业经济及工业经济的特点是有形资产起决定作用，而知识经济则是无形资产起决定作用时，均会想到：知识产权恰恰是无形资产的重要（或最重要）组成部分。

有人认为在知识经济中，商品生产“隐形化”。事实上，网络环境还使商品流通的一部分也“隐形化”。这就是人们常说的“直接电子商务”活动。例如，通过网络出售软件、多媒体、数据库等等，均已与传统的市场上出售有形磁盘、光盘等销售活动大相径庭了。

知识经济必然，而且已经带来知识产权保护上全新的问题。而这些新问题，又集中在网络的应用上。

知识产权的特点之一是“专有性”。而网络上应受知识产权保护的信息则多是公开、公知、公用的，很难被权利人控制。

知识产权的特点之一是“地域性”。而网络上知识传输的特点则是“无国界性”。

上述第一对矛盾，引出了知识产权领域最新的实体法问题。在国际上，有的理论家提出以“淡化”、“弱化”知识产权的专有性，来缓解专有性与公开、公用的矛盾。具有代表性的是日本法学家中山信弘和美国法学家戈德斯坦。而更多学者乃至国际公约，则主张以进一步强化知识产权保护、强化专有性来解决这一矛盾。最典型的例子就是1996年12月世界知识产权组织主持缔结的两个新的版权条约。其中增加了一大批受保护的客体，增列了一大批过去不属于版权的受保护权利。而美国已经在1998年、欧盟国家已准备在1999年，即进入21世纪之前，修订知识产权法，使之符合新条约的要求。此外，在商标保护方面，强化专有性的趋势则表现为将驰名商标脱离商品以及服务而加以保护。

这种强化知识产权专有性的趋势，应当说对发展中国家未必有利，但目前尚没有发展中国家表示出“坚决抵制”。主要原因是：在知识经济中，强化知识产权保护的趋势是抵制不了的。发展中国家应及早研究它们的对策。

上述第二对矛盾，引出了知识产权保护中最新的程序法问题，亦即在涉外知识产权纠纷中，如何选择诉讼地及适用法律的问题。过去，绝大多数知识产权侵权诉讼，均以被告所在地或侵权行为发生地为诉讼地，并适用诉讼地（法院所在地）法律。但网络上的侵权人，往往难以确认其在何处；在实践中，侵权复制品只要一上了网，全世界任何地点，都可能成为侵权行为发生地。这种状况，主要是由网络的无国界决定的。曾有人提议采取技术措施，限制网络传输的无国界性，以解决上述矛盾。但在实践中困难极大，或根本做不到。于是更多的学者，更多的国家及地区，实际上正通过加速各国知识产权法律国际“一体化”的进程，即通过弱化知识产权的地域性，来解决这一矛盾。

国际知识产权法律“一体化”，就要有个共同的标准。多少年来，已确认的专有权，一般不可能再被撤销。于是，保护面广、强度高的发达国家法律，在大多数国际谈判场合，实际被当成了“一体化”的标准。发展中国家虽然并不情愿，却又阻止不住。世界贸易组织成立时订立的《与贸易有关的知识产权协议》，就是违背发展中国家意愿，统一知识产权保护，又不得不被广大发展中国家接受的典型一例。

看来在这一问题上，发展中国家也应研究对策。这种研究，可能成为21世纪初发展中国家的一个重点。

2.电子商务中的知识产权保护问题

电子商务影响到的绝不仅仅是知识产权法。

它首先影响了各国的合同法及商法，1995年，美国最先考虑修改其《统一商法典》，随后提出了《统一电子贸易法》的议案，以适应电子商务的需要。1996年，联合国贸易法委员会了《电子商务示范法》、国际商会起草了《电子商务指南》，进一步解释该示范法。此后，不少国家及地区（如欧盟）纷纷开始了相关立法或修法。在发展中国家里，至少新加坡已于1998年颁布了它的《电子贸易法》我国立法机关在《合同法》草案中也加进了电子合同的原则性规定。但正象wipo的两个新条约只是解决问题的开始一样，电子商务中的合同法及商法问题的全面解决，仍要留给下一世纪。

有人把电子商务分为“直接电子商务”与“间接电子商务”两类。“间接电子商务”即网络上谈判、签合同、订购商品，但商品本身仍需通过有形方式邮寄或送达。“直接电子商务”则是签合同及最终取得商品，均在网络上完成。可以想见，“直接电子商务”会涉及更多的知识产权问题。

网络传输中既已涉及版权产品的无形销售（如上一题所述），就必然产生版权保护的新问题。自不待言。而更值得重视的是，它还必将产生（而且已经产生）在网上的商标及其他商业标识保护、商誉保护、商品化形象保护，乃至商业秘密保护等方面诸多与传统保护有所不同或根本不同的问题。

例如，我国《商标法》将可受保护的标识界定为“文字、图案或其组合”，它只能是“静态”的。而目前已出现把某一动态过程（如小鸡从蛋中破壳而出）作为商标，而且在网上有发展为“时髦”的趋势。这就不仅在版权法领域对于“版权不保护过程”的结论有了明显的反证（说明至少一部分“过程”不应被排除在保护之外）而且改变了传统对商标的认识。可能只有在这种网络上的商业活动，才能使人们感到用“视觉可感知”去界定、比起用“文字、图形”去界定商标更能适合下一世纪商业活动的发展。当然这类纯属形式方面的问题可能还不是最重要的。

正当国内并不鲜见的议论在断言“域名决不会被纳入知识产权保护范围”时，域名已实际上成为商誉、乃至商号的一部分受到了保护，甚至已经作为无形财产被实际交易着。这是无需到下一世纪再去弄清的问题。但域名与在先商标权、在先商号权的冲突如何真正妥善解决，则可能要留给下一世纪了。这一确实存在的（而不是如下文将讲的有意侵权者的辩护人臆想的）权利冲突，

在驰名商标范围内，本世纪已大致解决。一些国家的“反淡化法”及wipo准备缔结的国际条约，均立下了这方面的示范。但对于非驰名商标及商号，其与域名冲突的问题，仍无令人满意的答案。这里矛盾的焦点之一倒是在权利产生的程序上。商标权多经官方行政批准注册产生；域名专用权则多经非官方组织登记产生；商号权（按巴黎公约的要求）却仅仅依实际使用产生。下一世纪如果在技术上仍找不到解决冲突的出路，那么法学者的研究成果在这方面仍旧将发挥作用。

3.生物技术与知识产权保护问题

知识产权新问题并非全部与计算机互联网络有关。生物技术对知识产权保护的影响即是基本无关的一个。传统生物技术及其产品（如植物新品种）的保护即使到了20世纪末，仍不断在早已实施这种保护的发达国家争论着。例如1996年，当欧洲生物学家提出应取消农业生产者对植物新品种的“合理使用”亦即增强其专有权时，欧洲“绿色和平组织”则强烈要求根本取消对植物新品种的专有权。这类争论的余音，下一世纪在发达国家仍旧会听得到，而在中国这样的发展中国家，则争论可能会开始。

生物基因、新生物合成等发明中的知识产权问题，对中国这样的发展中国家可能就更重要了。在生物技术比较发达的澳大利亚，1998年本国两个政府研究机构，在以“自己的”植物新品种申请“准专利”（即“植物品种专有权”）时， 被指控为“生物盗版”（biopiracy）。该纠纷所产生出的这一知识产权新术语，是不应被轻视的。中国（至少在北京）已有过极类似的纠纷，但并未引起注意。原因是生物工程总体在中国的发展还较滞后。待到下一世纪更多国内企业与机构发现这是一个经济效益可能很好的领域，并加快在其中的投入时，中国企业与机构之间、中外相关企业与机构之间的这类冲突，比起20世纪文化市场上因盗版引起的冲突，不会更少。“生物盗版”与“独立创作”的区分及认定，也会成为使司法界棘手的问题。而20世纪内，当国外知识产权界已在研究以血样及其他人体标本为基础的新发明中，血样及标本提供者享有什么权利时，中国在生物技术知识产权保护方面的研究还极为薄弱，从事研究的人员也屈指可数。这种状况如果在进入21世纪仍无改变，将很难应付届时发生的纠纷，很难保护创新者的权益及保护与促进我国生物工程的发展，也很难跟上国际上民事权利保护的新发展。

二、国际上已基本解决，但中国国内仍须加强研究的特有问题

由于我国在知识产权研究方面起步较晚，又有一部分研究是在封闭状态下（即在未接受国外信息的状态下）进行的，所以有些国际上已基本解决、乃至我国参加的国际条约已有定论的老问题，在我们这里则还有进一步研究的必要。在下一世纪到来之后，更多的国内司法实践及更多的人逐渐打破封闭式研究，都将有助于这些问题在更高的层次上开展讨论，并基本解决。其中至少会涉及下面几个问题。

1.侵害知识产权的归责原则

中国在20世纪80年代制定的《民法通则》，从原则上已将包括侵害知识产权在内的绝大多数侵权行为，归入“过错责任”。如果只以解释《民法通则》为限，这个问题是无可讨论的。不过，如果把眼界放开一些，就可以看到：绝大多数已经保护知识产权的国家的立法，均要求侵害知识产权的直接侵权人，负“无过错责任”。凡在国际上被认可的知识产权学者们（无论美英还是法德这些不同法系国家的学者），也无例外地认为对知识产权直接侵权的认定，只看客观结果，不看主观有无过错。这就需要我们在研究中，不能拘泥于通则的原则。同时，国内知识产权执法的实践，也要求我们重新认识这个问题。

其实，在法理上，侵害知识产权的归责原则，与侵害知识产权的诉讼时效，是非常近似的两个问题。由于知识产权保护的客体可以同时被相互独立的不同主体所利用（注意：这是有形财产权保护的客体所不具备的特点），侵权行为一旦延续超过二年（即我国《民法通则》规定的时效），这“二年”期限将只约束侵害赔偿之诉，不应约束知识产权的财产所有权之诉。而一般侵权诉讼中，这二诉是并存的。对此，我国最高人民法院已在20世纪内作了恰当的结论。因此时效问题即使在21世纪仍有争议，可能只是余音而已。

对直接侵权人的归责问题也是如此。只有支持被侵权人的权利归属及其范围之诉， 亦即认定客观上的侵入他人产权范围（即“in ”－“fringe”）的事实并加以禁止，才有助于避免侵权物进入流通领域或已进入流通领域后进一步扩散（而这正是《与贸易有关的知识产权协议》所要求的）。至于支持被侵权人的损害赔偿之诉，则确应视侵害者有无主观过错而定了。拿日本学者中岛敏先生的话说，即：侵害知识产权的物权之诉只以客观为据，而其债权之诉则应辅之以主观要件。当然，在这点上，国外也并非无例外。例如，依照美国法律，直接侵权人即使无过错，有时也须负侵权赔偿责任。美国的这种较少见的规定，经过其乌拉圭回合谈判的讨价还价，还居然反映在世界贸易组织的协议中。

到目前为止，我国不赞成象多数国家那样在知识产权保护中采用无过错责任原则的一个主要原因，在于不少人误以为知识产权的侵权诉讼中，被侵害人的“请求权”仅仅指对损害赔偿的请求，不包含诸如确认权利人的专有权之类的物上请求权，即认为侵权之诉中只有债权之诉而无物权之诉。于是，他们认为诸如德国版权法第99条的禁令、没收等等，不属于在确认侵权成立后的民事救济。针对这种误解，我国在90年代后期已有专著作过分析和论述。例如，王利明等所著《合同法新论—总则》，就是其中之一。此外，在《中国法学》1998年第一期魏振瀛的文章中，更进一步论述了“侵权责任”（liability ）与“侵权之债”（obligatio，亦即侵权的损害赔偿）的区别， 也有助于我们认识这个问题。

在我国，对于侵害知识产权的无过错责任，只有较少的专著或论文论及它的合理性，而大多数理论界与实际部门的议论，则停留在解释《民法通则》有关条文的合理性，论证应不加更改地一般适用于一切知识产权侵害活动。网络环境下的“在线服务商”作为“特例”，其侵权行为在国外适用“过错责任”原则；我国包括“在线服务商”在内的一切侵害知识产权的行为，则作为“通例”在适用着“过错责任”。这一类理论及实践上的差距，这种立法上的差距，是否应予缩小，肯定在21世纪还需要继续讨论。互联网络上的侵权行为，在国内外事实上都已经发生了。而对于互联网络上的侵权责任，国外已经讨论了几年，中国则几乎没有开始。

这个问题，无论在21世纪修订几个现有知识产权法之前，还是在制定民法典之前，都应深入讨论，以结国际上的已有惯例，在我国把它弄清。

2.知识产权的权利冲突问题

不应一般地否认知识产权的权利冲突的存在。无论中、外，两个或两个以上分别享有相同或不同知识产权的权利人，在行使权利中发生冲突的事，并不罕见。许多已有的及拟议中的立法及国际条约，正是为了解决这类冲突。问题在于，在我国，在20世纪末叶，一批被炒得沸沸扬扬的“权利冲突”知识产权案例，实际上并非真正意义上的权利冲突，而是地地道道的权利人与侵权人的冲突。这些冲突，依照原有的我国知识产权法，本来是可以顺理成章地解决的。而且，有关法院的判决、行政机关的裁决，也大都合理合法，或基本合理合法地解决了。只是理论界反倒觉得混混然，觉得似乎有关的侵权人实际只是法律不健全、从而产生出的权利冲突的牺牲品。因此，在21世纪修改原有知识产权法时，就会面临这样的问题了：是把已有的原本合理的规定改掉，还是保留原本合理的规定，进而去解决真正的（包括尚未在我国出现的）权利冲突。

例如，“先用权”性质的并无排他性的“在先权”，与具有排他性的在先权的根本区别。以未曾向社会扩散方式先发明、先使用某一他人专利保护客体之人，在“注册”制国家，未注册但已在先使用某一商标多年之人，等等，方享有相对应的、在其后获行政批准而握有专利权、商标权的“在后权”权利人。这在大多数国家均是明明白白的（确有部分国家不承认在先使用商标而未注册者有“先用权”-这里另当别论）。而发生在我国的许多议论，则是未经许可而使用了他人已经受知识产权（或其他民事权利，如姓名权（肖像权）保护的内容，是应当判仅仅为侵权，还是应当认为通过侵权便产生了“在后权”的问题。

这一类听起来很简单的问题，若不在理论上弄清楚（从现有的司法判决看，它们在实践中倒往往是清楚的），对我国下一世纪实施有效的知识产权保护，肯定会有妨碍。

3.知识产权法律中一些基本概念的含义

作为一门应用法学，知识产权法学并非没有“基础理论”。起步较晚的中国，在下一世纪仍需补其基础理论的课，是无庸置疑的。但应切记：离开了国际上知识产权理论的发展去闭门补课，则仍旧难免走弯路，乃至进入歧途。以往的事实表明：一些知识产权法律中的概念，正是由于闭门研究才越搞越不清的。

例如，版权法意义上的“委托”（commissioning ）显然不同于民法意义上的“委托”（transfer of power 或更直接一些：powerof attorney）但也决不能等同于加工、 定作合同意义上的“承揽”（contracting）。 这从律师有权再次使用（并禁止其他律师使用）其词的实质性部分，从检测人可能再次使用其检测报告的实质性部分等实例，均可看到。版权意义上的委托合同在无明确规定时，权利归受托人；承揽合同在无明确规定时，成果归定作人。仅从一般法律的对无形知识产权与有形定作物归属作出的这种不同规定，我们就可以看到把委托等同于承揽在实践中会出多大的差错。只有在极少数场合（如广告制作的承揽合同），委托与承揽才发生部分重合。对这些早已发生在实际生活中的整体区别及有限的重合，国际上早已归纳到理论的著述中。我们则经常以“有限”取代了“整体”，以自己可能较熟悉的有形财产方面的概念，往无形财产上套用着。

4.国有企业的改革与知识产权保护

这里讲“保护”，主要是指两方面。其一，企业的“自我保护”亦即geller讲的三级保护中的第一级。其二，国家采取措施制止和制裁侵吞国有无形资产的腐败行为（“侵吞”，在这里包括某些国企管理者有意使无形资产流失以换取私利）。

这是为数不多的、确有中国特色的问题。既然在“知识经济”中，无形资产的投入已经起决定作用，不讲究通过怎样的体制改革方能增加这种投入和减少流失，国企就很难有出路。这可能是下一世纪初，我国一个跨学科（知识产权法学、管理学、行政法学、政治学等等）的研究课题。

三、知识产权法与民法的关系问题

与传统民法若即若离的知识产权法，经常使人们遇到重重难题。在勉强以规范传统民事权利的准则去规范知识产权时，就往往本想解决难题结果却离了题。在下一世纪初，若算起草出中国自己的“民法典”，就不能不把知识产权与传统民事权利的异同搞清楚。研究二者之“同”，许多人已是感到轻车熟路；对二者之异，许多人则知之甚少，甚至视异为同。因此，研究二者关系的重点，似应放在二者之异上。

1.知识产权法与民法分立问题

法国19世纪初的《民法典》，为近、现代普遍的民法法典化之始。法国20世纪末、自1992 年起开始制定的《知识产权法典》是否会成为21世纪知识产权法与民法分立之始，是值得研究的。

法国《知识产权法典》之所以值得我们重视，首先在于它明确规定了知识产权保护在哪些具体问题上“不适用”现行民商法的条文，就是说，它明确了二者之异在何处（当然，其中也有规定哪些问题适用现行民商法的条文）。其次在于它在行文中，较清楚地反映出一些看上去似与传统民法相同的概念实质上有何不同。这后一方面最典型的，就是该法典第l.121—1条。它告诉人们：作者享有独立于其作品的“姓名权”，该权是作者精神权利的一部分而不属于民法中任何人均可享有的那种“姓名权”。

国际上已有的将民法法典化的国家不少，但以民法典包容知识产权的国家则较少；已有的各国民法典在不断修订时增加新内容者不少，但增加规范知识产权内容者则较少。这些现象并非偶然，也值得我们研究。对国际上的现状视而不见，我们就还会走弯路，恰如当年执意将知识产权合同纳入合同法、最终仍不得不拿出一样。

2.传统民事权利与知识产权似相重叠而实不重叠的问题

我国一些知识产权研究论述，往往把作者的人身权与传统民法中一般人的人身权相混淆。这固然在形式上与我国《著作权法》不适当地使用了“著作权人的人身权”这一来自日本及台湾地区表述有关，但更有深一层法理上的原因值得探索。

篇9

关于政协工作法制化的思考

刑事程序法治的维度思考

高校——“认真对待学生的权利”

对法院向人大会议报告工作的质疑

中国古代宪治与国家治理

法治中国发展的趋势研究

整合与超越:法治中国的资源取向

健全人大代表组织制度研究

孝公难题、秋菊困惑与法治的中国道路

香港双普选顺利实施的前置条件

我国应对反倾销中的反规避措施的法律对策

中国传统买卖制度及其当代价值

中国法学理论研究的过去、现在和未来

市民社会与法治的理论逻辑

电信网络规制对通讯自由的影响

我国海上刑事司法管辖的主体与范围

信息公开及相关概念的国际法律文件源流考

对后现代法学思潮的思考

法律行为制度构造与民法典的制定

农村土地承包经营权制度的法理分析

“入世”对我国民商立法的影响

医患关系法律问题研究

论《国际人权》的应对

论行政规章制度思维模式的转换

对人权的几个理论观点的探索与商榷

论立法决策与立法起草之间的关系

判例法制度的优点及其在我国的前途

我国信用担保制度的实践与完善

专利证券化风险的法律控制措施探析

法律社会学:环境法研究必须采用的方法

成本收益分析法在环境法规评估中的应用

武装冲突中文化遗产保护思想及制度的起源和发展

跨境破产中的优先权法律问题研究

欧盟关于版权拒绝许可行为的竞争法规制

关于加入WTO对我国经济法教学影响的几点思考

中国经济法教学应对WTO的几个层面

WTO与经济法学新机遇:只有民族的才是国际的

“入世”需要更加开放的经济法教学

WTO与中国经济法教学转型的思考

关于WTO与中国经济法教学的几点看法

应从组织意义上认识腐败——兼析腐败的微观机理

诚实信用原则在行政法上的运用

论中国传统死刑观中的社会防卫——基于功利的视角

村民自治权与行政权、经济权、社会保障权的关系

经济社会转型期农村民主政治机制与观念之变革研究

刑事责任量的根据在法院刑事指导案例中的适用研究

论法治——以社会——国家二元结构为线索

篇10

[关键词]判例；判例法；民法渊源

[作者简介]成天柱，广西工学院财政经济系讲师，中国政法大学民商法学硕士研究生，广西柳州545006

[中图分类号]D923　[文献标识码]A　[文章编号]1672－2728(2007)01－0141－04

法律渊源的范围确定，涉及的首要问题是对法的认识和理解。对于法律应该是应然的还是实然的认识本身会导致对法律渊源理解范围的确定不同。不过“在事实上，当实践中涉及到探究从哪里找到对一个法律问题的解决方法的时候，所有的学者的认识其实都是一致的，他们都毫不犹豫去查阅法律、判例、学说，或者还有习惯法”[1](P187)。可即使从这种意义上理解，法律渊源也会有两种存在方式：一种是可以作为审判依据的显性法律渊源；另一种是不可以作为审判依据但实际对审判起直接影响作用的隐性法律渊源。这种区分的实质是由于一个国家对法律渊源的选择而造成的。

一、法律渊源的区分标准

萨维尼在《当代罗马法体系》第一编中由于历史原因和体系需要①首先讨论法律渊源，他说：“一般的法的成立原因、法律制度的成立原因以及通过学说对法律制度进行抽象而形成的一个个法规的成立原因，就被称为法律渊源。”同时他将法律渊源同法律关系的原因和法律学渊源区分，言明了法律渊源的规范性和时代性。由于他对法律的认识的历史法学见解，他将法律渊源理解为“法律规则的起源”，不同于我们现在一般对法律渊源是法的形式渊源的理解。虽然二者相似，可实际不同。比如“立法”作为法律渊源，在萨氏的理解是作为“法律规则起源”意义的法律渊源；而现在所理解的“立法”作为法律渊源则是将其同立法产生的结果等同的。同样习惯法和学理也可以从两种意义上使用。拉伦茨将法律渊源的这两种理解明确表述为：“‘法律渊源’一方面是指法律规则的产生原因。另一方面是指适用于全体人的法(在国家法律制度管辖范围内)本身的表现形式；法的表现形式是通过法的产生原因体现出来的。”[1](P7)日本学者从另外一个角度进行区分：“法源应先分为形式的渊源和实质的渊源。所谓形式的渊源，乃法律效力之渊源，亦法律效力所发由发生之根源是也。所谓实质的渊源，乃法律所组成之资料之意。实质的渊源尚可分为法律的渊源与历史的渊源两种，前者即指作为法律而适用者而言，后者乃指法律资料之来源而言，成文法、习惯法、判例法等法律规范属于前者；而外国法、学说、惯例、道德等法律资料属于后者。”②

由于法律渊源的区分标准比较复杂，而且民法渊源是无论讨论民法理论抑或民法实务都不可回避的问题①，所以任何学者在精致讨论民法问题前，对于民法渊源问题的研究都是必不可缺的。若仅仅是就制定法作讨论，其分析就无需深入，可如果摆脱法典而探讨法律渊源与非法律渊源的区分，标准便相当复杂。故有人通过范围概定来确立法的渊源为“处于广义的一对所有法的形成产生影响的因素一和狭义的一只限于强制性法律规则一法的渊源之间的一种概念”[1](P188)。为了讨论的简略和回避法的本源这些始终无法厘清的问题，这里将法律渊源从案件裁判意义上理解为上文提到的两种存在形式：显性法律渊源和隐性法律渊源。

二、判例与判例法

现在学者较少就判例与判例法进行区分，实际上二者存在一个转化过程。如史尚宽先生所言：“判例法云者，裁判所之判决例，成为法律之谓也。”[2](P9)类习惯与习惯法之区分。“判例法是指作为法律规范援用的具有约束力的法院判决”，“在美国，联邦法院和各州最高法院在其分辖范围内均有形成判例的权力”[3](P33)。判例法的实质是在一种对法官的约束和鼓励中达到保持司法正义和促进法律发展的双重目的。在普通法系国家判例法作为民法渊源是确定的。

大陆法系国家学者大有承认判例为民法渊源者。在法国，判例对认识实体法的巨大重要性是无可争议的。大多数学者承认它是法的渊源。盖斯旦认为：“判例是法的一种渊源，即使在实体法这个意义上看也是如此；判例构成实体法的一部分，主要是由于它要求个人必须遵守，不得与之相违背。而且，即使判例从制度上讲，是从法律中获取它的效力和强制性特征的，这也丝毫无损于其作为实体法渊源的资格：恰恰正是由法官而非法律来定义和明确规则的规范性内容的。”[1](P192)德国学者如拉伦茨受历史法学派的影响，在考虑判例是否民法渊源的时候，主要是从判例是否构成习惯法――作为“有拘束力规范产生原因”之一――来认定。仅仅就司法判决而言，他认为仅构成法律认识渊源。如就现实考察，“盖实际上往往一判决之后，其后遇同样之事件发生，如无特别反对之理由，必仍下同样之判决。以同样判决屡经援用之时，人民之间遂成习惯，而发生法律之效力。此即所谓判例法也”[2](P10)。其实，判例是否可以成为法律渊源根本在于它是否可以实现转化，或者成为习惯法或者成为实体法。

判例是法律运行的结果之一，如果法律运行遵行统一规则，判例作为裁判意义之民法渊源自无疑义。不过是否承认判例法作为民法的显性渊源却是需要从制度层面综合考察的。

三、判例法作为民法渊源之意义

民法的特殊性之一是当事人提出诉讼，法官不得以法律没有规定而拒绝审判，法国《民法典》的第4条对此有明确规定。瑞士民法典采取多元法律渊源模式，实际也是肯认了判例作为民法法律渊源的效力，以使法官可以避免因法律漏洞而无法审判。如果把民法的这种特性同刑法的基本原则“法无明文规定不为罪”相比，民事案件的法律渊源实在是需要认真研究。判例是否可以作为显性法律渊源是确立法官是否有造法权力的关键，如果判例可以作为法律渊源，则所有法律漏洞的问题都可以得到解决。如此，判例作为民法渊源的重要意义不言而喻。但是，法律判例作为法律渊源内在来看是赋予了法官一种新的权力，所以世界各国基本都是在考虑到自己的特殊历史后而慎重选择的。

判例法作为显性法律渊源是英国特殊历史的产物。从其产生看来，历史的特殊情况甚至是最根本的因素。虽然判例制度后来也遭受过批评，譬如边沁就激进地主张通过制定法来改造普通法这种没有体系的法律制度。但是无论边沁如何努力同布莱克斯通辩论，布莱克斯通所设计的那种精细复

杂的体系契合了当时国家需要，加之传统的力量，这种制度像萨维尼所说的那样通过“内在的、潜移默化的力量”②形成了。而一旦形成以后便随着英国特殊的国家地位开始以和平或非和平的殖民方式向其他国家传播。判例作为法律渊源即判例法，一方面在其形成过程中确实有自己特殊历史背景、地域以及文化背景，另一方面也说明它可以通过改换权力的强力机制来实现简易移植。在英美法系国家，判例法不仅仅是一种法律渊源形式，而且代表了一种以解决实际纠纷为直接目的的司法体系或者制度。社会的变迁使得现代的英美法系的判例法已经不是最初的判例法，在整个制度机制上都有了很大的变化。“今天，法律的主要渊源是制定法还是司法判决这一古老的问题，对于我们理解普通法同大陆法之间的基本区别帮助甚微。”[4](P298)评价判例法作为英美法系民法渊源的时候，我们更多应该考虑到它在自己制度体系内的意义，而不是从比较的角度假设它们采取法典化的法会如何，因为这种假设不可能成立也没有实际价值。

判例法作为英美法系的民法法律渊源表现出的一般的优点，很多是制度意义上的。包括：其一，适合了传统需要和国民心理。虽然这对英美法系国家而言是当然之特点，但其实是否具有此特点也是考虑一种规则应否成为显性法律渊源的最重要因素。如果不考虑国民感受，完全通过强制力来确定法律渊源，就是在制造恶法。这种否定国家全能，反对刻意制定法律的观念虽然不同的法学派之间表述不同①，但内核一致。其二，平衡了变革与稳定。法律的变革和稳定是社会对法律提出的双重要求。唯其稳定法律才可取得其他规则所不同的权威；而其精髓又在于它不能保持一成不变，应该处于不断的前进和发展之中。判例法的遵循先例原则限制了法官任意改变法律的功能，用一种约定俗成的习惯制度保持了法律特有的稳定。同时，当社会情况变化以后，当新的价值观代替了旧的价值观的时候，法官又可以根据这种变化来进行判例改造和判例创制工作。变革和稳定在这种对判例的维持和不断改造以至的过程中有序地实现了。其三，提高了效率。先例的传承避免了大规模的立法所带来的法律规则变动与生活事实变动不同步的震动。同时，法官创造法律的权限使得案件的及时解决成为可能，这种裁判的及时本身就是效率。通过司法的实践不断变革法律，要比以制定法的方式更及时。稳定在节约立法资源的同时，通过给定合理预期在无形中减少了法官裁判的难度和当事人的法律变动恐惧心理，节约社会成本。其四，促进了法官机能。判例法赋予了法官造法过程，不像大陆法系国家法官对于大多数案件都是以一种简单的逻辑处理方式处理。但若故而认为英美法系的法官中有很多法学家，则是不大全面的，因为没有考虑到以判例法作为法律渊源所具有的法官造法机能。美国存在伟大的法官同美国本身的国情和法官的选任机制②以及美国法律人的信念都相关联。同时，要注意判例法的这个优点不可以作为采用判例法的主要理由，因为培养法学家不是法院的任务。

判例作为显性民法渊源在大陆法系国家不被采用，同法国、德国这些国家早期的历史背景相关。但是，对于两大法系的制度选择，并不是绝对要具备那样的历史条件。不能以历史条件否定第三个国家选择的可能性。我们排斥国家专断，但是也必须认识到，国家权力确实可以选择并不适合某国家传统的制度，并通过权力的维持来使得一种制度成为习惯。“民智未开，既以共和开之；旧俗俱在，既以革命去之”，传统在革命面前没有足够的说服力。但是理性的政府在考虑是否采用一种制度的时候，需要更多考虑这种制度的利弊。虽然像温德沙伊德所说“伦理方面、政治方面与国民经济方面的斟酌不是法学家的事情”[5](P6)，可是法学家对历史的价值大小往往同他们处理法律问题时是否考虑了这些因素关系重大。传统大陆法系国家没有采用判例作为民法的显性渊源，法国同资产阶级革命有关，德国同国家统一有关。

判例作为隐性法律渊源在大陆法系国家意义重大。首先，制定法的延续效应。“司法判例的结果是将时下事实上适用的法律表现出来”[6](P17)，并且通过外在系统推定自己正确。因为按照凯尔森的观点所有的规范只能从其自身之外的并且高于其本身的其他规范中找到它的效力。案件判决本身早期并不必须说明其判决理由，那种判例实际仅仅是作为一种权力表现方式存在。一旦判决理由出现，判例就不仅仅作为一个外在效力支配的结果，其本身成为了效力的来源。在大陆法系制定法的传统下，判例自身对其他案件判决的影响力，因为没有正式权威授权，所以更多地取决于自身的逻辑。法官在适用法律的时候无论是采取逻辑套取形式还是评价形式，更多人认为法律解释是不可避免的。这样，判例将制定法延续也变得不可避免。不同法官对类似案件的相同判决会使得法律意义确定；不同判决结果会促使法律解释形成或导致新的立法。如拉伦茨所言，法官适用法律的过程，也就是他发展法律的过程。其次，判例的方法论意义。采用成文法来作为判决依据的法官，判决作为法律适用活动的特性决定了参考其他案例来判决的时候，有意或无意学习法律适用的方法。现实中，法官参考他人判决主要是看对于同一问题其他同行是如何解释的，更多的不是需要判决的结果。这同普通法系法官参考判例有细微的不同。普通法系的法官主要是希望得到先例中的结果。遵循先例的原则下，法官必须寻找先例，实际上就是在寻找法律。虽然真正意义的判例法是判决中的理由部分，但其实它们完全可以简单到“将自己手上的案件的色彩与摊在他们桌上的许多案件的色彩加以对比。当他们发现先例的结果符合自己需要的时候，他们便予以采用，当“发现结果有某些错误”就会导致新的原则的创造[7](P11)。简单而言：在普通法系国家先例是法官的法律，而大陆法系中判例则是法官的参考。最后，对学理的影响。在法典完备的国家，学者研究的首要任务就是解释法律，这种任务同法官的任务是交叉的。高等级法院的判决中对学理研究如何解释法律具有非常重要的指导意义。

判例无论是作为英美法系的显性法律渊源还是大陆法系隐性法律渊源，它们的意义许多是重合的。区别分析的好处只在于明晰在宏观的司法制度下，判例作为法律渊源这个细小环节对宏观系统的价值。同时，判例作为法律渊源的价值同不作为法律渊源的意义很多时候无法区分，因为它事实上至少都是隐性法律渊源。“因为有你”和“如果没有你”讨论的前提和本质是一样的。

四、判例法作为民法渊源的局限

由于判例作为隐性民法法律渊源的必然，探讨判例作为民法渊源局限的时候只能是从其作为显性法律渊源来考察的。英美法系判例法是法官在职业实践中依据经验和才智形成的，它的形成是缓慢、渐进的，这种巨大的稳定性会阻碍改革。制定法虽然越来越成为普通法系国家的法律渊源，但是

无论制定法的效力多高，它始终只能作为判例法的补充。在法权结构未改变之前，一种彻底判例法的制定法是不可思议的。同时，仅就美国而言，三权分立中司法对立法和行政的制约主要就是法官可以通过判例事实上否认立法。仅就民法渊源考虑，制定法要么是遵从判例法，要么是事实上被否定。想要激进变化民事生活某一制度，而不否定判例法的显性法源形式，其困难是巨大的。所以，边沁希望法典化等“很大数量的观点，似乎都是为了一个明确的目的，即便利采纳他的重大改革建议”[8](P35)。

根据个案形成的数量庞大的判例法对法官素质提出了很高的要求。与寻找体系化的法条相比，判例本身虽然存在内在体系，但并无外在体系。于是个案解决中法官要寻找同本案件匹配的先例便需大费周折。律师所为同法官类似，“也是要从卷帙浩瀚的法律汇编中搜觅出最有利于自己的当事人的判例，并精巧运用区别技术(distinguishillgtechnique)”[9]。如此，对诉讼职业化的要求越来越高。另外，从个案总结的判例法是从个别出发却具有普遍的约束力的渊源，很容易出现绝对化。所以，法官往往不是遵照一个先例，而是参考多个先例，发现之间的区别再应用到案件之中。

五、余论

经济生活的巨大变动对我国的民事审判提出了更高的要求，要求赋予法官创制判例的呼声也越来越高。到底要不要将判例作为民法的渊源这一问题，通过以上的分析我们还无法回答这样的问题。但是，我们至少形成了这样一个理解：对一个国家是有利的制度但对于另外的国家则可能是有害的；任何不考虑国家历史的法律制度都不会成为优秀的法律制度。参考其他国家是否选择判例作为民法渊源来决定本国是否选择判例作为民法渊源是不科学的。本着这一理解可以说，抛开我国实际，纯粹研究判例作为民法渊源的意义与局限以及优缺与是否选择判例法作为我国的显性法律渊源无关；大陆法系国家将制定法作为主要法律渊源的不足，可以在其制度内完成，也可以通过发展新的法律渊源――判例法来实现。

唯一需要特别注意的是，发展判例为显性法律渊源同确认习惯为显性法律渊源不同，这是一个权力的产生过程。主体一旦被赋予某种权力以后，要想收回则很困难。

[参考文献]

[1][法]雅克・盖斯旦．法国民法总论[M]．陈鹏，等，译．北京：法律出版社，2004．

[2]史尚宽．民法总则[M]．北京：中国政法大学出版社。2000．

[3]龙卫球．民法总论[M]．北京：中国法制出版社，2002．

[4][德]K・茨威格特，H・克茨．比较法总论[M]．潘汉典，译．北京：法律出版社，2003．

[5][德]雅各布斯．十九世纪德国民法科学与立法[M]．王娜，译．北京：法律出版社，2003．

[6][德]拉伦茨．德国民法通论[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社。2003．

[7][芙]本杰明・卡多佐．司法过程的性质[M]．苏力，译．北京：商务印书馆，2005．

[8][美]波斯纳．正义／司法的经济学[M]．苏力，译．北京：中国政法大学出版社，2002．

[9]汪建成．对判例法的几点思考[J]．烟台大学学报(社科版)，2000，(1)．

①参见[德]雅各布斯：《十九世纪德国民法科学与立法》，法律出版社，2003年出版。从该书第二和第三章可以得到这种模糊看法：萨雏尼在同蒂堡的论战中依据经验提出了自己关于法源的看法，而后在自己的《当代罗马法体系》中开出于当时论战的历史背景所形成的基本思想开始，首先确定罗马法的法源；而在《当代罗马法体系》第八卷第一章中又可以发现作者的清晰写作思路，即讨论法律渊源是体系的需要。

②转引自郑玉波的《民法总则》，中国政法大学出版社，2003年，第54页。王利明教授在其《民法总则研究》(中国人民大学出版社2003年12月版本)中转引此段话语将其归类为从立法意义的理解。但此段提到的形式的渊源即法律效力之渊源与法律的产生原因似乎不同，前者更强调其强制性的来源，后者强调其合理性的基础。

①对民法研究而言，法律渊源是基本内容，不知道何为民法渊源而讨论民法只会是无的放矢。当然。不讨论民法渊源而以一般意义上对民法的理解而言也有道理，但实际此种“一般理解”必然要存在研究者内心。民法实务中法官对法律渊源的理解往往会引发大的争议，比如《中国青年报》2004年2月6日报道的李慧娟案件，其实质就是对法律渊源的理解不同造成的。

②参见[德]K・茨威格特、H・克茨：《比较法总论》，法律出版社，2003年，第16到19章。关于边沁主张法典化而同布莱克斯通所进行的讨论，在波斯纳的《正义／司法的经济学》(中国政法大学出版社，2002年)第2章中有很好的叙述和分析。