建筑工程优先权范文

导语：如何才能写好一篇建筑工程优先权，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关键词：建设工程价款；优先受偿权；主体范围；认定

中图分类号：TU198文献标识码： A

1.转包人主体资格的认定

《合同法》第 286 条把承包人确立为优先受偿权的主体范围。但是，在工程建设中，存在多方主体，如总承包人、分包人、勘探人、设计人、装修人、转包人、监理人、材料、设备供应商等。承包人的内涵、参与方的利益分配、每一个参与方单独行使权利等问题法律均无明确规定，《批复》中也未列明。就实践来说，承包行为包括总包、分包两种形式。根据其内容来说，分包又可分为勘探、设计、施工以及劳务分包。上述承包行为相对应的承包人享有工程价款优先权已经得到理论界的认可。

但是，转包由于其特殊性，理论界尚存争议。 在分析转包人主体资格时，首先，要了解转包的含义。转包是指在承包人承包了工程以后，又将工程整体转移给第三人，退出施工现场的行为，而此处的第三人即为转包人。由于建设施工合同中可以约定禁止转包，故而转包人又可分为合法转包人和非法的转包人。此时应分情况处理，作为合法的转包人，即存在合同约定可以转包的情形或经发包人同意后的转包，在此两种情形下均可认定为发包人的默认。《合同法》第 73 条规定，因债务人怠于行使其债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。因发包人的原因致使转包人的工程款无法受偿的话，同时承包人又怠于行使该债权，转包人可以行使代位权。关于此时的代位权的优先性问题，笔者认为，代位权不可等同于工程价优先权。原因在于工程价款优先权是专属于承包人的权利，目的在于保护承包人的权利，治理拖欠工程款的现象，保证农民工的工资到位，而转包人不具有这一身份。但是，实践中有些转包人为工程施工人，一方面，有着合法的地位，另一方面，起着和承包人同样的作用，处于同样的地位。因此，此时的转包人具有行使优先受偿权的主体资格。非法转包人由于法律不肯定其转包人身份，故而此处不讨论。

2.实际施工人主体资格的认定

上文所说的非法转包人即构成了实际施工人的一部分。实际施工人可以分为以下几种类型:一是非法转包的承包人；二是违法分包的承包人；三是无专业施工资质的承包人；四是超越资质等级的承包人；五是借用冒用施工资质的承包人；六是必须招标而未招标或者中标无效的承包人。

最高院把非法转包、违法分包、无资质施工等情形归纳创立了实际施工人的概念，实际施工人一般是指合同无效情形下的承包人。在合同无效的情况下，关于承包人工程价款优先权问题的处理，理论界有三种意见：第一种意见认为，合同无效的情况下，承包人（实际施工人）

应该享有工程价款优先权。原因在于合同法第 286 条并未明确说明优先受偿权的行使要以合同有效为前提，并且在《批复》中也只是规定了除斥期间，确认了权利的存在与消灭。第二种意见认为，在合同无效的情况下，承包人（即实际施工人）不应享有优先受偿权。原因在于合同无效其性质实际上是从法律上进行一种否定性的评价，故而为了更好的规范市场环境及行业准则，不应支持这种违法的行为。第三种意见认为，在合同无效并非绝对导致承包人工程价款优先权的消灭，应视具体情况而定，是否竣工验收、质量是否合格等因素均应考虑。

笔者赞成第三种观点，首先从目的解释及立法精神来看，由于建设工程施工合同的特殊性，使之成为一种法定的优先权。合同法第 286 条的立法背景是为了解决拖欠农民工工资的问题。工程价款优先权其构成具有独特性，即由人力和物资的组成，其涉及农民工最基本的生存权。立法的用意并非在于保护建设工程施工合同，而在于保护工程价款（俗称工程款）的特殊性。其次，从体系解释上说，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下文简称《解释》）第 26 条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”该《解释》说明法院支持在非法转包、违法分包的情形下，实际施工人对发包人主张债权。即法院支持在此情形下实际施工人的工程价款请求权，既然该《解释》已经认可了请求权，就应该保证该权利的实现。而工程价款优先权正是保证其请求权实现的有效手段。因此，从整体上来说，实际施工人也应享有工程价款优先权。最后，从维护法律的整体统一性和内容稳定性来看，也应支持实际施工人的工程价款优先权。此外，在实践中很多法院在审判时也认可这一观点。譬如，浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（征求意见稿）》第 40 条以及安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第 17 条都规定，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。

因此，从大原则上来说应该支持实际施工人的工程价款优先权。但是，对于具体案件的应用，应该具体问题具体分析、分情况处理。在无专业资质或超资质、冒用的情形下，虽然在施工的前提存在违法，但是基于保护施工人及农民工的权益考虑，法律对其讨要工程款予以支持。但是，同时也限定了范围，即发包人拖欠款项的范围内，这也是公平原则的体现。基于保护实际施工人的权益，其优先受偿权也应得到保护。但是，如果建工程质量不合格，其索要工程款的请求都不能得到支持，优先受偿权更不能支持。因此，在保护的同时要有所限制。在实践中，具体可分为三种情形处理：一种为工程质量合格无瑕疵；一种为工程质量不合格；一种为工程质量合格有瑕疵。笔者认为第一种情况下，承包人当然享有工程价款优先权。第二种情况下当然不享有。第三种情况下享有工程价款优先权，但其受偿范围要有所限制，应除去瑕疵修复所需的费用。在非法转包、违法分包的情况下，实际施工人与发包方之间不存在合同关系，不是合同相对人。因此，在探讨时，首先要分清实际施工人对发包人是否享有债权，在享有债权的基础上，进一步分析。享有债权的话，处理同上。本案中蔡某作为非法转包人、实际施工人，其完成的工程在质量合格的情况下，符合工程价款优先权的主体资格，在工程质量不合格的情况下，不享有主体资格。具体操作中，蔡某可申请鉴定机构进行质量鉴定。可根据其结果来判定其主体资格。

3.债权受让人主体资格的认定

债权受让人于债权产生后才介入，就建筑工程而言，也就是在工程已经开始建设，并出现成果，产生债权后才基于《债权转让协议》而取得债权。在此情况下，债权受让人可能参与施工，也可能没有。如果受让人没有参与施工，如承包人完工后将债权转移给银行，当然不符合工程价款优先权的主体资格，不享有优先受偿权。若受让人与债权人一起施工，后债权人退出并将其施工的部分转让给受让人。此时应分两种情形：一种是其共同完成的部分具有不可分割性，例如装修公司将其装修工程的债权转让给主体工程的施工人；一种为其完成部分为可以分割，例如债权人所完成的为住宅楼、受让人所完成的为库房。在第一种情形下，由于标的物的不可分割性，并且为双方共同完成，故而应该支持受让部分的工程价款优先权。在第二种情形下，由于标的物可分割，工程价款优先权为承包人专有，具有专属性，此时应不享有优先受偿权。

参考文献：

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篇2

（一）建设工程价款优先受偿权的登记――成立要件还是对抗要件？

应当对我国《合同法》第 286 条规定的建筑工程优先权进行登记，可是此登记究竟应当作为建筑工程优先受偿权的成立要件还是对抗要件，仍需要进一步明确。

在日本法上，不动产工事先取特权，需要“保存”才能发生优先于抵押权的效力。保存的方法是在工事开始前即登记其费用预算额，登记之后甚至优先于已登记的抵押权受偿，而没有登记的不动产优先权只能对抗普通债权，而不能对抗任何担保物权。而《法国民法典》虽然在第 2095 条统一规定，在优先权与抵押权竞合时，优先权优先于抵押权受偿，但是对不动产优先权又要求通过登记来保存其效力，根据第 2106 条和第 2113 条的规定，应完成登记手续的不动产优先权未依法定方式登记以保存其优先权者，在债权人间不发生优先权的效力，仅可保有抵押权。未经登记的不动产优先权，仅可对抗一般债权人，而不能对抗抵押权人，其只能与其他抵押权依成立先后依次受偿。因此，在法国、日本不动产工事优先权的登记系作为对抗其他抵押权的要件，已登记的优先于其他抵押权受偿，未登记的则仅可优先于一般债权受偿，但却后于其他抵押权受偿。

但在瑞士，承包人的登记却作为法定抵押权的成立要件，不登记即不产生法定优先的效力。然而，从建设工程优先受偿权作为不动产特别优先权的法定性来看，此项权利的设立并非以登记为效力来源；同时，就我国现行法的衔接来看，登记的要求并不应当影响现行法上建筑工程优先受偿权随其所担保的工程价款成立而成立，只是需要通过登记以获得对抗其他担保物权的效力。因而，登记应当作为建筑工程优先受偿权的对抗要件。

（二）建设工程价款优先受偿权登记方法的具体设计

对建筑工程优先受偿权进行登记公示，一方面，能够克服第三人因公示不明而易受损害的弊端，从而保障交易安全；另一方面，当发生权利冲突时，很多混乱能够迎刃而解。考虑到建筑工程优先受偿权所担保的债权的特殊性――这一债权状态由于发包人支付工程款而处于一种不断的变化当中，因而对其公示方法作出了如下的设计，供我国立法部门参考：

1、初始登记

建筑施工合同成立时，承包人即根据合同享有工程款债权，建筑工程优先受偿权也随之一并成立，但其行使的前提条件是工程款债权必须是到期的、合法的、有效的、确定的债权。但就工程款的支付方式，依合同双方的不同约定而有不同，可能从合同签署当天到合同约定的最后一笔款项的支付期间都有到期的有效债权的存在。

鉴于工程债权的特殊性，应当设立对建筑工程优先受偿权的初始登记制度，即承包人与发包人在合同签署之日双方即可到指定的登记机关，对有可能行使的建筑工程优先权以登记方式告知公众：承包人与发包人签署了一份建筑施工合同，发包人应支付给承包人多少工程款，工程应在多长时间完成，总之合同的主要内容应在初始登记中予以体现。初始登记一方面宣告承包人的优先权已告成立，一旦债权成为到期的合法有效的明确的债权，建筑工程优先受偿权则可在法定期间内随时就建筑工程优先受偿；另一方面也提示了可能发生的优先受偿权的范围，正如日本要求在工事开始前登记其费用预算额，并且仅在预算额度内享有先取特权。但日本仅规定了这一次登记要求，实际上是登记了工程价款的最高限额，但我国不必如此，工程款债权发生变动时，可以通过后续变更登记加以实现。对于承包人和发包人没有疑义的债权，在经过了初始登记公示之后，合同的付款时间一到，经过一个合理的时间段尚未付款，承包人就可以向法院申请优先受偿权确认之诉。确认之诉建议由法院执行庭来行使，在确认之诉之裁定下达后，立即进入执行程序；对于承包人和发包人之间没有达成一致意见的债权，应通过仲裁和法院进行最后的确认，对债权进行确认后，才能进入建筑工程优先受偿权的确认之诉。

2、变更登记

由于建筑工程合同在履行的过程中，承包人的债权是不确定的（发包人的付款行为、承包人的施工量的增加等），那么承包人可以优先受偿的数额也是不确定的，这种债权的变更也应该进行登记，所以应当同时建立优先权变动登记制度，每隔固定期间（例如 2 个月），要求双方对工程款债权的变更情况进行登记，以便让公众随时掌握承包人优先受偿权的范围。

二、建设工程价款优先受偿权登记后的效力问题

（一）登记的公示效力

建筑工程优先受偿权进行登记后，因其成立和范围即能够为第三人所知悉，即一方面承包人可以对抗成立在后的抵押权人；另一方面，第三人也能够通过了解优先受偿权所担保的债权的变化而合理的评估风险。建筑优先受偿权初始登记时已告成立；而结合上述的变更登记，承包人此时得行使优先受偿权的范围可以得到进一步的明确――即工程量减去实际付款额就是建筑工程优先受偿的范围。而承包人所享有的优先受偿权的范围则为总工程价款减去已实际支付款项，第三人仍然需要在此限度内承担风险。

（二）登记的顺位效力

简单的说，在登记的权利之间，可以根据成立时间的不同，贯彻“登记在先，权利在先”的原则解决相关的权利冲突问题。它不同于日本、法国法的作法，依日本民法的规定，在不动产工事先取特权于开始工事前即登记其费用预算额的，则不问登记的时间是否先于抵押权的登记，其效力均优先于抵押权。而法国当发生不动产优先权与抵押权的竞合时，抵押权与优先权均需以在抵押权登记处进行登记作为产生对抗效力的要件，但抵押权的先后仅得依登记之日期确定顺序，而优先权在依法完成登记后，可依合同或债权发生之日期确定其顺序。即登记作为保全不动产特别优先权的条件，一经登记，不动产特别优先权甚至可以对抗登记在先的抵押权。但本文主张，建筑工程优先受偿权在初始登记之日才具备对抗效力，不能优先于先登记的抵押权。

（三）建设工程价款优先受偿权因登记而有追及效力

篇3

关键词：优先受偿权；优先权；法定抵押权；留置权

中图分类号：D923.6

文献标志码：A

文章编号：1673-291X(2007)10-0137-03

我国《合同法》自1999年10月1日实施以来，该法第16章《建设工程合同》中第286条也随之生效，并依法成为各级人民法院判处工程款案件的重要依据。由于此条法律规定是《合同法》的新规定，以往法律、法规中没有类似的规定；又由于工程建设欠款问题本身的复杂性；还由于286条的严格执行必然制约了银行协议抵押贷款的传统运作和到期贷款的顺利收回，因此，在司法实践中的各地法院对《合同法》286条的理解不一，在操作中出现了许多亟待明确的问题。

回答上述问题，及时统一认识，规范286条的操作性已经成为严格贯彻《合同法》的重要课题。

一、优先受偿权的性质

合同法第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条所赋予承包人的究竟是一种什么权利?理论界、实务界对此争论颇大。概括起来，主要有以下三种：

一是留置权。其依据主要在于建设合同在很大程度上与承揽合同类似，承揽人既然对占有物享有留置权，那么承包人享有的优先权也应为留置权[1]。这种观点已遭一致否定，其主要理由为：第一，传统物权法理论认为留置权仅适用于动产，我国《民法通则》和《担保法》也都明确了这一点，而承包人优先受偿权的标的物却是不动产；第二，留置权以债权人对标的物的占有为成立要件和存续要件，留置权因债权人丧失对标的物的占有而归于消灭。即使在承认不动产留置权的日本，也是如此，[2]而从《合同法》第286条的规定来看，承包人在交付工程后，其虽已不占有标的物，但仍享有该优先受偿权。我也赞成这种看法，基于上述理由，该优先受偿权不应定性为不动产留置权。

二是法定抵押权。有学者主张承包人优先受偿权应是一种法定抵押权，因为该优先受偿权符合抵押权的主要特征，其与一般抵押权的区别仅在于它的成立原因是法律的直接规定，且从比较法的角度看，未设独立的优先权制度的瑞士民法和我国台湾地区“民法”，分别在瑞士民法第837条(注：《瑞士民法典》837页规定了三项法定不动产抵押制度。)和台湾地区“民法”第513条(注：我国台湾地区“民法”修正前513条。)规定了承揽人就承揽关系所生之债权就承揽标的物享有法定抵押权。中国社会科学院法学研究所研究员梁慧星撰文称合同法第286条，从设计、起草、讨论、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。[3]但没有对为什么是法定抵押权作出详加解释。否定该优先受偿权为法定抵押权的一方则认为，虽然法定抵押权的性质与承包人优先受偿权有许多相似之处，但若将该优先受偿权认为是法定抵押权，仍有不够确切的方面：一是我国法律中并无法定抵押权的规定或类似规定；二是若规定承包人对工程有法定抵押权，将否定我国不动产抵押权登记生效制度，对其他登记的抵押权人的利益也有影响；三是承包人的法定抵押权与建设工程贷款人的抵押权的优先顺序不易确定。

三是法定优先权。主张承包人优先受偿权是一种不动产优先权，因为其在立法理由上与我国《海商法》中救助人对救助费用的优先权相似，即承包人优先受偿权的基础是以建设工程的存在为前提的，而其他债权人的债权请求权仍然以承包人建设的工程的存在为基础，因此，赋予承包人就工程价款的优先权是符合公平原则的。日本民法327条规定了施工人就不动产的增值部分的优先权(先取特权)。(注：日本327条：“(一)不动产工事的先取特权，就工匠、工程师及承揽人对债务人不动产所进行的工事的费用，存在于该不动产上。(二）前款先取权，以不动产因工事而产生的增价现存的情形为限，只就该增加额存在。”（日本民法条文引自王书江译《日本民法典》，中国人民公安出版社，1999年版）)

本人认为，优先权指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，我国《海商法》和《民用航空法》也明确使用了“船舶优先权”和“民用航空器优先权”的概念。优先权是一项极具特殊性的权利，优先权具有以下特征：(1)优先权为法定担保物权。其法定性比同为法定担保物权的留置权还要强，何种债权可以发生优先权、优先权的效力以及优先权之间的顺位，都是由法律来明确规定的。(2)优先权为无须以占有或者登记而进行公示之担保物权。(3)优先权的顺位由法律直接规定，即顺位法定。按照法国、日本民法的规定，无论一般优先权，还是特别优先权，不仅对于何种债权可以发生优先权由法律来明文规定，而且这些优先权之间的行使顺序也由法律来明文规定。优先权可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权是指存在于债务人全部财产上的优先权，主要包括司法费用优先权、税捐优先权、工资和劳动报酬优先权、丧葬费用优先权等。特别优先权则是存在于债务人特定财产上的优先权，依其客体的不同，又可分为动产优先权和不动产优先权。动产优先权主要包括运送人对其运送的动产之优先权、动产保存人对其保存的动产之优先权、动产出卖人对其出卖的动产之优先权等。不动产优先权主要包括不动产保存人优先权、不动产修建人优先权、不动产出卖人优先权等。上述优先权大部分为民法典所规定，亦有由其他法律所规定者，如税捐优先权系由法国税法规定。从立法意图来看，286条规定的优先受偿权具有排他性，效力优于普通债权、约定抵押权。故应解释为不动产优先权为宜。但是有一疑义，我国民法并无优先权和法定抵押权之物权类型，在无法律规定的情况下承包人优先受偿权无论是不动产优先权还是法定抵押权，都是违背物权法定原则的；《合同法》属于债法的一部分，现以其一个条文来创设一种全新的物权类型，有越俎代庖之嫌。故我们只能将之勉强解释其性质，以指导法律实务。

有学者认为，特别优先权除其成立无须当事人约定外，在其他方面类似于抵押权，故又可称之为法定抵押权，是指与债务人特定动产或不动产有牵连关系的特定种类的债权按照法律的规定直接享有的优先受偿权，[4]也即认为特别优先权即法定抵押权。特别优先权与法定抵押权，都是根据法律的直接规定，对于依特殊原因成立之债权，于债务人特定之财产上，且有排他的优先受偿的权利，就此点而言，两者的确较为类似。特别是不动产特别优先权与法定抵押权都是以不动产作为标的物，以致两者在适用范围上有一定的重合。例如，对于不动产建造人就其因建造不动产所产生的债权而在该不动产上成立的担保权，有的国家规定为不动产优先权，如法国和日本，有的规定为法定抵押权，如瑞士和我国台湾地区。特别优先权与法定抵押权毕竟是两种不同的制度，仍然存在着明显差异：(1)在适用范围上，特别优先权要远远大于法定抵押权，如上所述，特别优先权包括动产优先权和不动产优先权，其中又有很多种类的优先权，而法定抵押权作为基于法律规定而生之抵押权，其标的物仅限于不动产，而且仅与不动产优先权中的某些种类相重合；(2)在效力上，两者虽然都有权优先于一般债权人受偿，但就与一般抵押权(法定抵押权仅能与一般抵押权发生竞合)的受偿次序而言，不动产优先权原则上优先于一般抵押权受偿，而法定抵押权在实务上常依与一般抵押权成立时间的先后，来决定其受偿次序[5]。

我们研究该项权利的性质，实际意义却在于确定其效力，下面探讨286条规定的优先受偿权的成立的条件及其效力。

二、优先受偿权的效力

(一)担保物权的共通效力

法定优先权为担保物权的一种，凡是担保物权的共通效力，优先受偿权都具有。一为从属性，法定优先权随其所担保建设工程价款债权同生同灭，并必须随之而移转。二为不可分性，法定优先权人得就建设工程之全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三为物上代位性，建设工程因灭失、毁损而得受赔偿金时，法定优先权于获得的赔偿金或赔偿金请求权上继续存在。四为担保物权的保全权。建设工程如被他人侵害或有被他人侵害的威胁时，法定优先权人可以依其法定优先权，向侵害建设工程或有侵害建设工程之威胁者，请求排除侵害或消除侵害之危险或提供价值相当的担保。五为物上追及权。日本民法第333条规定无追及权，而各国海商法多规定优先权有追及权性。本人认为，承认承包人优先权的追及性比较妥当。其理由如下：一是优先权作为担保物权的一种，原则上应有追及性；二是如不承认优先权有追及性，又规定承包人必须经摧告才能行使优先权，那么，一旦发包人在催告期间转让建筑工程，就会使优先权落空。

(二)所担保的债权范围

法定优先权所担保的债权范围，《合同法》第286条规定为“建设工程的价款”，该如何解释。梁彗星解释为发包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，及依合同发生的损害赔偿。亦即报酬请求权、垫付款项请求权，及损害赔偿请求权[3]。台湾学者史尚宽认为，损害赔偿系指定作人过失或迟延所生之债权，对侵权行为所生之债权不包括在法定抵押权之内。也有持异议者，认为垫资实际上是承包人与发包人之间，除建筑工程承包合同外，又另行成立的一个借贷关系。而企业间的借贷关系是禁止的，这就是说承揽企业与发包人之间的垫资是受到法律禁止的，故垫资关系不应受到保护。《合同法》第286条所设定抵押权如对承包人与发包人所决算之工程款不加以区别对待，一概均受到法定抵押权之保护的话，势必会导致用最有效的法律手段去维护了一个为法律所禁止的利益的后果，这是不合适的。笔者认为承包人履行建设工程合同是一种特殊的物化劳动，使本来没有地上物的土地使用权，成为特定的土地使用权和土地上的建筑物合二为一的房地产即不动产。承包人垫资施工则是一种特殊的垫料加工行为。其所垫资金在工程完成建设时，已成为与土地使用权紧密结合且密不可分的地上物。如果没有垫资行为，则标的物价值将致减损或不存在，故应有优先受偿的权利。最高院的《批复》没有直接回答这一问题，规定凡是物化到建设工程中去的，承包人所支出的费用，都应在建筑工程价款中扣除，如果垫资了，没有用到建设工程中去，那就不受优先受偿权的保护了。

(三)优先受偿的效力

享有优先权的承包人，优先于普通债权人受偿，学界对此无异议。但当优先权与其他担保物权发生竞合(主要是指与抵押权竞合)时，其受偿顺序如何《合同法》没有规定。日本民法第329―332条也详细规定了先取特权的受偿顺序，《法国民法典》第2095条、《意大利民法典》第2748条规定，优先权原则上优先于抵押权。台湾地区“民法”未规定法定抵押权的受偿顺序，其结果是学说纷纭，有法定抵押权优先说、约定抵押权优先说、两者同一序说和依成立之先后定其次序说等等。台湾学者谢在全认为，物权间的优先效力，此以“时间在先，权利在先”为原则，即以成立时间的先后决定效力的先后，唯此原则的一项例外为费用性担保物权优先于融资性担保物权，也就是说，以担保因保存或增加标的物价值所生债权为目的的担保物权应优先于以担保因融资所生之债权为目的的担保物权[6]。究竟承包人的优先受偿权是否优先约定抵押权，大陆学界大多持支持态度。如梁慧星就指出，在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先于约定抵押权行使[3]。主要理由是：第一，法定权利应当优先于约定权利；第二，从法律政策上考虑，法定抵押权所担保的债权中相当部分是建筑工人的劳动工资，应予优先确保；第三，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，则无异于以承包人的资金清偿发包人的债务，等于发包人将自己的欠债转嫁给属于第三人之承包人，违背公平及诚实信用原则；第四，承包人法定抵押权，是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建筑、创造社会财富的政策目的。本人认为，优先权系指特种债权人直接基于法律规定而对债务人的全部或特定财产享有的优先受偿的权利，法律作此规定的目的在于基于社会公共利益和贯彻社会保障政策，保护的是特殊利益。而约定抵押权，作为民事主体之间约定的担保物权，其保护的民事主体的普通利益，两种利益相比较，法定优先权人的利益当然更重要，法律应予优先保护。《批复》明确规定建筑工程的优先受偿权优于约定抵押权。

(四)供优先受偿的标的的范围。

法定优先权优先于抵押权受偿的理由在于其担保的债权因保存或增加标的物的价值而生，则其能取得优先受偿的范围自应以标的物的价值因建设工程而增加的部分为限，如价值增加部分已不存在，则法定优先权将无法实现。如承包人所实施的工程为新建，则标的物的价值全部因该工程而获得，供法定优先权优先受偿的标的物的价值范围应为标的物的全部价值。实践存在诸多问题：勘察、设计使标的物增加的价值为多少，很难确定；另外，如仅有勘察、设计而未付施工或未按其施工设计施工，则该如何处理?解释上可以以因施工所增加的价值为参照，具体而言，即如勘察、设计系为新建而为，则法定优先权优先受偿的范围及于建成后标的物的全部价值，如系为修缮而为者，则其范围限于因实际修缮而使标的物增加的价值，如勘察、设计后未有施工或未按原设计施工，则法定优先权不存在。

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[4] 李开国.民法基本问题研究[M].北京：法律出版社，1997：371.

篇4

1、关于“民工讨薪”与《劳动法》实施的有关问题

（1）关于劳动争议的界定。《企业劳动争议处理条例》、《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》，均对劳动争议作出界定，其中《意见》的界定范围显然宽于《条例》，其第2条规定，用人单位与劳动者发生劳动争议，不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《条例》规定的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。最高人民法院法释200114号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条也作了相应规定。从《意见》、《条例》和《解释》来看，劳动者与建筑企业的讨薪应属劳动争议。

（2）关于救济措施的成本问题。我国现行法律规定劳动争议必须先经仲裁，对裁决不服的方可，这里体现了竞合禁止的立法思想。即劳动仲裁是法定的必须程序，不允许当事人选择直接。但必须看到整体拖欠民工工资既是一个社会问题，也是一个法律问题。笔者认为应将其纳入到民事审判工作中去。劳动争议和一般民事案件相比，具有及时处理的特点，《劳动法》规定仲裁申请期限为自劳动争议发生之日起60日内，《解释》仍然规定为60日，否则将失去实体上的胜诉权。很显然，这样不利于保护那些整体拖欠工资职工的利益。具有一级资质的建筑企业可跨省、自治区承建建筑工程，一旦发生纠纷，如采用仲裁，仲裁管辖权目前也不十分明确具体，实行提供劳动地点和用人单位注册也不一致，以劳动者工资所在地仲裁机构管辖制度，而按照这一规定，势必会加大劳动者申请仲裁的支出成本，不利于快速、高效地处理此类争议。版权所有

2、关于“民工讨薪”采取不当方式的相关问题

目前常出现“民工讨薪”采用拉横幅打标语、爬塔吊、楼顶、甚至冲砸用人单位或发包单位设施等现象，给这些单位造成了负面影响，包括名誉权的侵害，一些过激行为也妨碍了治安管理。而上述单位的合法权益同样也应受到保护，但通常都难以通过法律途径得到支持。

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关键词：破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权

一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位

我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。

二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点

《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。

对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。

到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出 “建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。转贴于 三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质

（一）破产清偿的价值取向

破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。

（二）建设工程款债权的性质

为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。

而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。

结论

法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。

[1] 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。

[2] 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。

[3] 参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。

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关键词 在建工程 抵押权 优先受偿权

作者简介：张庆爽，中交第三航务工程局有限公司，经济师，研究方向：民商法。

一、建设工程价款优先受偿权的概述

（一）建设工程款优先受偿权的构成要件

根据我国相关法律规定，建设工程价款优先受偿权的成立，应具备如下要件：

1.发包人与承包人签订的建设工程承包合同必须合法有效。在合同无效的情况下，承包人不得请求行使建设工程价款优先受偿权。

2.建设工程在性质上属于“不宜折价或者拍卖”的，不得行使价款优先受偿权。如市政基础设施、军事设施、教育设施等有公共利益的工程及发包人不享有所有权的工程都不能行使工程价款优先受偿权。但对于不具有独立价值的装饰装修工程，虽然不适宜进行折价或拍卖，最高院批复认为可适用优先受偿权的规定。

3.适用优先受偿权的工程价款仅限于承包人为建设工程实际支出的费用，如工人劳动报酬、材料款、运输费、设备使用费等。对不属于实际支出费用的预期利润、因违约所造成的损失，以及社保、国家税收等公益性质的债权，都不在优先受偿范围内。

4.行使工程款优先受偿权的法定期限为6个月，自工程竣工之日或合同约定的竣工之日起计算。即若承包人在此期间内未行使建设工程款优先受偿权，则该优先受偿权消灭，承包人工程款债权就变成一般债权，不再具有优先于抵押权及其他债权的性质。

（二）建设工程款优先受偿权的性质

建设工程款优先受偿权作为我国《合同法》中的一项新规定，理论界和司法实践中对该制度的理解存在诸多的分歧。关于建设工程价款优先受偿权为何种性质？目前主要有三种观点：

2.法定抵押权说。该学说认为发包人未按照合同约定支付工程价款，承包人有权将该工程折价或申请拍卖该工程，这符合抵押权的一般法律特征。诸多学者如梁慧星教授，都认为建设工程款优先受偿权的性质为法定抵押权。主编《条文理解与适用》中观点也认为：“考察《合同法》起草的历程，可以认为其286条的规定不是关于优先权的规定，而是关于法定抵押权的规定。”

3.优先权说。该学说认为建设工程价款优先受偿权属于法定优先权，其是为了保护农民工的弱势群体的切身利益，法律赋予债权人的优先特权。

笔者同意第三种观点。因为：第一，依据我国法律规定，可以行使留置权的标的物一般为动产，建设工程为不动产，按照法律规定是不能作为留置权的标的物。另外，我国法律规定留置权适用范围只有保管、运输及加工承揽合同，并不包括建设工程合同。实际上留置权说已几乎被理论界和实务界否定了。第二，将建设工程款优先受偿权性质确定为法定抵押权也有待商榷。因为我国法律明确规定不动产抵押权设立以登记为生效要件，所以未经登记是不能取得有效的抵押权。且在法律无明文规定情况下，将建设工程价款优先受偿权的性质确定为抵押权，违反了物权法定原则。第三，将建设工程款优先受偿权定性为一种优先权，符合设定该条款的立法目的。该权利是特定主体对某一特定标的物优先于其他债权人受偿的一种权利，和我国船舶优先权、民用航空器优先权一样，都符合法定优先权的制度范畴。

二、产生冲突的原因

在建工程抵押与建设工程价款优先受偿权的冲突产生原因，主要源于抵押人为融资和担保的需要，将尚未建造或正在建造的建筑物抵押给银行或其他抵押权人，而为了解决困扰建筑业发展的工程款拖欠问题，我国法律同时又规定工程承包人享有建设工程价款优先受偿权，这就容易造成在建工程上共同存在着承包人的工程价款优先受偿权和抵押权两种权利。而这两项权利虽同存于一个工程之上，但两项权利的性质是完全不同，并且保护的权利主体也完全不同，抵押权的设定是为了保护银行等抵押权人的利益，而建设工程价款优先受偿权主要是为了保护承包人合法权益。因此，一旦抵押人发生资金链断裂，无法偿还到期的债权，且将建设工程折价或拍卖、变卖后所得价款无法满足上述两种权利担保的债权额时，二项权利在实现时就会发生冲突和碰撞。

三、冲突的解决方法

（一）从权利的受偿顺位上，应采取建设工程价款优先受偿权优先于在建工程抵押权的观点

主要依据为：首先，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复明确规定承包人优先受偿权和抵押权的顺位，在一定程度上缓解了权利冲突问题，也保护承包商和劳动者的合法权益，符合社会政策取向。其次，从法律体系上看，建设工程款优先受偿权性质属于法定优先权，类比我国船舶优先权和航空器优先权的优先效力，同属于法定优先权的建设工程价款优先受偿权受偿顺序理当优先于抵押权。最后，一般来说，拖欠的工程款中主要是由工人工资、材料款、设备使用费等组成，而承包人在获得发包人价款前，多拖欠承包人、农民工或材料供应商款项，若不能确保承包人的建设工程价款优先受偿权的优先位序，就会使得承包人权益不能得到很好保护，进而承包人无法支付农民工工资或材料设备价款，这不仅会影响建筑行业的正常发展，且拿不到工资的工人也易冲击社会，影响社会安定、和谐。因此，认定建设工程价款优先受偿权的受偿顺位在先，不仅体现了社会的公平正义和以人为本的理念，更符合社会保障的立法旨意。 （二）原则上不允许当事人预先约定放弃建设工程款优先受偿权

目前多数抵押权人尤其是银行，在审核贷款申请时，为保护自己利益不受损，常在签订贷款合同及抵押合同前，要求与贷款人、承包人签订三方协议，约定工程承包人同意放弃工程价款优先受偿权，或要求贷款人（发包人）提交工程承包人出具的同意放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函，并将此承诺函列为申请贷款的必备材料。为此，贷款人为了向银行抵押贷款方便和需要，往往利用自己的优势地位，在工程项目招标文件中就明确投标单位必须提交一份放弃建设工程价款优先受偿权的承诺函。

对于此种做法的法律效力，实践中有很大争议，主要为有效论和无效论两种观点。有效论认为承包人的优先受偿权是一项民事权利，既然是权利而非义务，遵循尊重合同双方当事人意思自治的民法理念，权利人完全可以自由决定行使或者放弃。司法实践中，很多法官都是持此有效论的观点，在判决中认定承包方出具的承诺放弃建设工程价款优先受偿权的声明或保证书，具有法律效力。《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何使用286条的指导意见》中也规定，承、发包双方当事人已事先在建设工程承包合同中约定承包人放弃行使建设工程价款优先受偿权，事后承包人又以建设工程价款优先受偿权是法定权利为又向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先受偿权的，人民法院将不予支持。而无效论则认为，建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，当事人不能事先约定其产生，也无权约定放弃该权利的行使。

综上，笔者认为对于放弃建设工程价款优先受偿权的问题，最好的解决办法是从立法层面进行完善，通过制定法律法规、司法解释等方式来明确放弃工程价款优先受偿权的效力、无效情形以及当事人对“自愿放弃”的举证责任分担等等细化问题，使建设工程价款优先受偿权能得到有效的运用，真正成为有利的法律武器。

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键词：工程项目；规划阶段；冲突；管理

Abstract：Into the new century, China's national economy is developing fast, every year there are a large number of engineering project commenced construction, construction industry has been an unprecedented rapid development. However, in the construction industry vigorous development at the same time, the conflict is project planning stage a never-to-be-evaded problem. In projects in the planning process, there are many uncertain factors affect the normal development of the project, and to project planning phase of the conflict management become the project first need to solve the problem.

Keywords：construction project；Planning Stage；conflict；manage

中图分类号：K826.16文献标识码：A 文章编号：

工程项目是个关系复杂的组织系统，系统中各要素之间相互联系、相互作用，共同推动或者制约着工程项目的顺利实施。在项目规划阶段，确定项目目标、前景评估，以及规划的各种专业团队，都必须与领导项目的团队进行全面合作。在这个阶段，涉及的相关主体单位比较多，关系复杂，项目内部运作中往往会因项目目标、工程质量、技术问题、工程成本、资源分配、管理程序等不协调而引发冲突。所以工程项目建设过程中冲突管理具有重要的现实意义。

一、项目管理中冲突的界定以及冲突源的分析

冲突是指两个或两个以上的社会单元在目标上互不相容或互相排斥，从而产生心理上或行为上的矛盾。工程项目中的冲突是两个或两个以上的项目利益相关人，因其所追求的目标相互矛盾，以及另一方对自己实现目标的妨碍而导致的争斗。

在项目的规划阶段主要涉及到的利益相关人有：项目发起人、项目经理、项目监理、各职能部门、项目团队及其成员等。

在工程项目生命周期中所发生的冲突是由于组织结构或者个人在目标中的不一致而产生的矛盾。要想及时处理项目冲突，必须了解项目的冲突源。如果采取正确的方式，这些冲突通常可以在影响项目计划之前被化解掉。在项目环境中，冲突是不可避免的，产生工程项目冲突的根源分为以下几方面：

第一，人力资源冲突，对于来自项目其他职能部门的项目团队而言，人力资源冲突为围绕着用人问题产生的冲突。

第二，成本费用冲突，成本费用冲突往往表现在对费用如何分配上产生的冲突。

第三，技术冲突，在技术要求高的项目中，技术冲突表现在技术质量、技术性能要求、技术权衡及实现手段上发生的冲突。如项目团队提出的某项技术方案得不到项目经理的认可。

第四，管理冲突，管理冲突来源于项目应如何管理的冲突。如责任定义、工作关系界面、项目工作范围、运行要求、实施计划和管理支持程序等。

第五，优先权冲突，优先权冲突表现为项目参加者经常对实现项目目标应该执行的工作活动和任务次序关系存在不同的看法。

第六，项目进度冲突，项目进度冲突表现为围绕项目工作任务或工作活动的时间确定次序安排和进度计划产生的冲突。

第七，成员个性冲突，成员个性冲突表现为项目成员的个人价值观、判断事物的标准等个性差别上的冲突。如“以自我为中心”与团队协作理念的冲突。

二、项目规划阶段冲突的评估诊断

在项目的规划阶段项目经理都制定具体的项目运作计划。项目需要哪些技术以及相应哪些人需要成为项目团队的成员？哪些人是项目团队直接的、长期成员以及哪些人只是在特定的时间内成为项目团队的成员？哪些工作可以被进一步分包，而哪些工作必须由项目管理团队的成员直接完成？此外，项目参与人员需要花费额外时间来确定他们在项目中的作用，以及去了解怎样和项目的其他参与方交流或者协作。

正是因为项目经理在项目规划阶段的工作的特殊性，所以项目规划阶段在项目优先权、项目进度、管理冲突是主要冲突。这主要是因为项目经理可能根据整个项目计划目标进度来安排具体的工作而导致各职能部门之间产生矛盾。随着项目组织和职能部门的建立，技术冲突程度也会有所提升，往往由于项目职能部门或项目协作方不能满足技术要求或要求增加其所负责的技术投入而引起。

在项目的规划阶段，项目经理应该着重关注优先权冲突（通过碰头会向支持领域提供对既定的项目计划和需求的有效反馈），项目进度计划冲突（在与项目职能部门合作完成工作任务的进度），管理冲突（制定关键管理问题的预备计划）。

在项目优先权、项目的进度安排和管理程序上的冲突是本阶段的重要冲突。在这个阶段，项目组织还未真正形成。项目经理与职能部门经常在项目活动的优先权上发生冲突。项目进度安排的冲突排在第二位，这是由于参与项目的各方对进度的设想还不是很具体，在项目的规划阶段的进度安排却具有强制性的，此时各方就会因为这一强制性而发生冲突。

在这一阶段管理程序的冲突强度排在第三位，这是因为随着项目的进展，正式的项目组织逐渐建立，各种规章制度才能随之确立，各方的行为还没有一个可遵守的规则，因此可能出现管理程序上的问题。

三、冲突解决策略

在项目的规划阶段通常情况下,可以根据主要冲突源采取适当的措施来化解冲突。项目优先权、项目进度安排和管理冲突为主要冲突。随着项目的进展，组织内各部门之间的协调合作程度将逐步增强，复杂的协调合作又导致由于组织沟通而引起的冲突现象。

根据系统原理对工程项目流程管理的优化，项目经理可以按照以下六个程序去管理冲突:

①围绕组织目标的完成而进行管理业务流程的总体设计。将总体业务流程达到最优化，这是组织设计的出发点。

②按照优化管理业务流程设计管理岗位。管理岗位是管理业务流程的环节，又是组织结构的基本单位。由岗位组成科室，由科室组成管理系统。

③规定管理岗位的输入、输出与转换。对每个管理岗位进行工作分析，规定输入与输出的业务名称、时间、数量、表格、实物、信息等，并寻找出该岗位最优化的管理操作程序，用工作规范将其固定下来。

④给管理岗位定员定编，尤其要确定岗位所需要人员的素质与特长，因为这直接影响着工作效率。

⑤规定管理岗位人员的职务工资和奖励级差。

⑥领导者通过合理的授权方式，可以有效地调整和改善组织机构的运作状况，有利于提高工作效率，促进组织目标的实现。

通常情况下，在规划阶段项目经理可以根据主要的冲突源采取适当的措施来化解冲突。主要方法如下：

第一，召开与职能部门或协助部门的会议,向其提供及时的信息反馈,使其及时了解既定的项目计划的执行情况和出现的问题,当需要对项目的优先权作出调整时,就容易取得他们的谅解。

第二，能部门或其他相关部门协调合作,一起来对项目任务进行工作分解,一起制定切合实际的进度计划。这样可以取得参与部门对其所制定的进度计划的承诺。

第三，处理突发问题的应急计划及相应的汇报批准程序,明确项目经理的权限。

项目冲突是项目规划阶段中不可避免的现象，并非一切冲突都是破坏性的，适度的、建设性的冲突将推动项目的停滞，是项目革新的催化剂。冲突已经成为一种十分普遍的现象，冲突的管理水平高低将直接影响到项目的顺利实施。全面分析、研究冲突将有利于项目的管理者和成员对冲突管理能力的认识，使冲突的破坏性后果最小化。建立建设性的冲突管理机制，有利于项目搞好内部管理，协调各成员之间、部门之间的关系，是提高项目内部成员业务水平，提升整个项目管理水平、使项目达到整体效率最优的必要手段。

参考文献

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(一)在建工程项目存在权利受限的风险

权利受限的风险存在于在建工程及其用地审批手续没有按规定全部办理，或者建设用地存在权属争议或被查封，或者该在建工程上已设置其他抵押权等几种情况。权利受限的风险是银行在建工程抵押贷款最大的潜在风险，因为一旦出现以上几种情况，损失必然是巨大的甚至完全不可挽回的。如果银行疏于审查项目土地和地上在建工程的权利完整性，草率签署抵押贷款合同并发放贷款，会使贷款的安全性大大降低。

(二)关注“优先”于在建工程抵押的法定优先权

1.建设工程价款优先权。《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”此处明确规定了工程承包人对发包人未按照约定支付的工程款享有优先受偿权。2002年，最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中进一步明确了建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时，该解释还对建设工程承包人行使优先权的期限作了限制，规定了承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算；明确了建筑工程价款的范围，包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。这一规定保护了施工方的权益，同时，却置银行信贷资金于危险之地。在实践中，由于社会征信体系尚不完善，个别开发商与承包施工方串通，虚构建设工程欠款或虚构发包人未按照约定支付价款的事实而逃废银行债务，这就使银行的抵押权处于法律上有效、实际上无效的状态，变成一种无法实现的“纸上权利”。

2.消费者购房优先权。最高人民法院在《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程款优先受偿权不得对抗买受人。”这意味着，只要消费者在购买房屋时，支付了全部或大部分购房款，即能保证其可以取得该房屋的权属，无须担心被承包施工方拍卖该房屋而以拍卖价款优先受偿工程款。既然消费者的优先权优于工程价款优先权，而工程价款又优先于银行抵押权，那么，消费者的优先权自然更优于债权银行房地产的抵押权。另外，从法院实际执行情况来看，如果消费者已经事实入住，若银行无法举证其有第二套房产，即便其未交清全额或大部分房款，法院一般都不会强制其迁出。

3.税收优先权。《税收征收管理办法》规定了税收优先权，其在顺位上优先于抵押权。该法第45条第l款规定：“税务机关征税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”这表明，只要纳税人欠缴税款在先，设定担保在后，作为国家公权力的税收权就优先于作为私权力的担保物权。如果房地产开发企业在以开发项目占用范围内的土地使用权或在建工程提供抵押之前已经拖欠税款的，银行在处置抵押物时就要受到限制，税务机关有权先于银行处置并优先受偿，剩余价款银行才能受偿。

银行如何防范在建工程抵押贷款的风险

由上可见，在建工程抵押对于银行的房地产开发贷款安全保障尚存在着较多的局限。笔者建议，对于在建工程抵押贷款的风险，可尝试从以下几个方面加以防范：

(一)银行应加强对房地产开发项目的调查和审核工作

银行与房地产开发商进行合作时，应当对具体房地产项目进行审慎的调查和审核：(1)在建工程及其用地的合法性，包括《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的取得情况；(2)土地使用权出让金的交纳情况；(3)在建工程及其用地是否存在被查封、抵押等权利限制或纠纷；(4)开发商向在建工程投入的资金情况、施工进度及工程竣工日期、已完成的工程量；(5)是否存在商品房预售并办理预告登记；(6)在建工程项目承包合同、承包价款、承包方的垫资、开发商的工程款支付等情况。根据调查和审核结果，银行再决定是否接受借款人以在建工程抵押申请房地产开发贷款，或采取防范风险的相应措施。

(二)解决优先受偿权风险的较好的办法是事前预防

1.合理控制贷前风险。在建工程抵押作为担保是第二还款来源，第一还款来源为房地产商的售房收入。因此，要严把客户准入关，要选择资信良好、工程开发前景看好的客户，提高房地产商的申请条件，并对其资质、还款能力进行严格审查。对设定在建工程抵押的，应审查抵押人的工程款结算情况，审核该建设工程是否拖欠建设工程价款以及与该建设工程相关的配套费用。在发现有拖欠工程款情况时，应要求抵押人先清偿工程款，或要求工程款债权人出具放弃优先权的书面承诺，以防止抵押人与施工单位恶意串通，逃废银行债务。要审核抵押人纳税记录，要求房地产商提供完税凭证及相应的支付证明，必要时可向税务机关调查了解有关抵押人的欠税情况。

2.严格控制在建工程抵押贷款的抵押，并办好抵押登记。施工方的优先受偿权级别较高，银行的一般抵押权难以与其对抗。由于施工方的优先受偿数额是大体可以确定的，因此，可以将施工方优先受偿数额与银行贷款额度的总和与抵押物的价值的比值控制在合理的范围内，这样在处置抵押物时，即使存在工程款的优先受偿权，银行的资产相对仍是有充足保障的。此举要求商业银行对在建项目的价值有合理的评估。实践中抵押物评估价值虚高的情况较为普遍，因此银行风险管理部门应给予足够重视，以免发生实质性风险。而且《物权法》规定在建工程抵押权采取登记生效主义，必须办理登记才发生法律效力，因此银行必须在发放贷款前办妥在建工程抵押登记手续。同时按照《城市房地产抵押管理办法》第11条规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”的要求，银行工作人员在办理在建工程抵押登记时，必须保证相应的

土地使用权同时抵押并且办理登记。

3.严格控制抵押商品房的解押进度，实时跟踪销售状况。全国各地的在建工程抵押政策有所不同。一些地方比较好的做法是，当在建工程被抵押给银行，购房者要对所购买的商品房办理产权时，房地产开发商必须向房管局提供贷款银行出具的加盖银行公章的准予解除抵押的文件。因此，贷款银行可以根据开发企业的回款情况控制解押进度，从而大大降低贷款的风险。这种情况下实际上不存在在建工程抵押办理后又办理按揭登记的风险。但是绝大部分城市并没有采取这种先进的做法，在建工程抵押后照样可以办理按揭贷款登记，使得在建工程抵押政策仅仅流于形式。在这种情况下，贷款银行可要求开发商分栋领取预售许可证，从而方便监控销售状况。同时，银行可以要求开发企业定期提供销售清单和销售合同，每月至房管部门核对销售情况，并根据商品房的销售额设定分期还款金额，逐步降低银行贷款的风险。

篇9

甲方：_________

乙方：_________

依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和(1999-0201《建筑工程施工合同》)及有关法律顾问、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建筑工程施工一事协商一致，订立本合同。

第一条工程概况

工程名称：_________市_________街_________气化站及管道供气项目。

工程地点：_________市_________街。

工程范围和内容：_________气化站：_________个街厨房管道、调压器、流量等材料表内容。

工程造价为：_________元整。(即：￥_________元)

第二条工程期限

合同工期：依据国家颁布的工期定额，商定本合同工程开工、竣工日期。

双方约定自_________年_________月_________日至_________年_________月_________日竣工。

第三条材料供应

一、本安装工程所需的原材料，由乙方按工程预算表所列供应。

二、乙方所提供的安装材料须符合国家标准。

第四条工程结算方式

一、甲、乙双方正式签约后，甲方需在_________日之内支付工程造价总额的_________%给乙方。如甲方未按合同付款，则工期自然推后。

二、当乙方收到甲方预付款后，_________日内正式进入安装工地。

三、当竣工后，甲方需在_________日将其余的_________%支付给乙方，余下_________%款项在工程使用后_________个月内一次付清。工程若有未曾预见项目或变更，工程造价结算则按实际计算并一次付清。

四、支付方式：采用银行转帐、汇票或现金的形式支付。

第五条工程验收

一、乙方在工程竣工后，由乙方负责整个工程系统的检测调试，试用期为_________天，并由甲方、乙方将工程试用检测的结果进行验收。

二、工程交付使用后，甲方正常使用_________天，视甲方验收认可。

第六条保修维护

乙方提供本供气系统的维护和保养服务工作，保修期限：依据国务院令第279号《建设工程管理条例》的有关规定执行。即：二年内设备、材料非人为损坏的维护，乙方提供无偿免费服务;二年后为有偿服务。

第七条组成合同的文件

组成本合同的文件包括：图纸、工程材料表、预(概)算书、双方有关工程的洽谈、简单变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。

第八条甲方的承诺与保证

一、其是一家依法设立并有效存续的有限责任公司;

二、其有权进行本协议规定的交易，并已采取所有必要的公司行为授权签订和履行本协议;

三、其保证做好本工程的三通一平工作，保证水源、电源通到施工现场双方商定地点的总表，并承担施工引起的水、电费用;

四、本协议自签订之日起对其构成有约束力的义务。

第九条乙方的承诺与保证

一、其是一家依法设立并有效存续的有限责任公司;

二、其有权进行本协议规定的交易，并已采取所有必要的公司和法律行为(包括获得所有必要的政府批准)授权签订和履行本协议;

三、保证在施工过程中，本着安全第一的宗旨，如出现因乙方原因而发生的危及自身及他人的安全事故和工伤事故，乙方承担一切费用及责任;

四、承诺按合同约定进行施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任;

五、本协议自签订之日起对其构成有约束力的义务。

第十条违约责任

一、甲方须按期支付各款项。若超过期限，甲方须支付_________%的违约金。并且乙方有权进行终止系统操作。

二、因乙方原因未按合同规定的工期交付使用的，须赔偿甲方已付款项一倍的罚款。

三、因甲方原因致使工程中途停建、缓建，应采取措施弥补或减少损失。同时，赔偿乙方由此造成停工、窝工、返工、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。

第十一条保密

一方对因本次协议而获知的另一方的商业机密负有保密义务，不得向有关其他第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另一方书面同意的除外。

第十二条补充与变更

本协议可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充协议，与协议具有相同法律效力。

第十三条不可抗力

任何一方因有不可抗力致使全部或部分不能履行本协议或迟延履行本协议，应自不可抗力事件发生之日起三日内，将事件情况以书面形式通知另一方，并自事件发生之日起三十日内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明。

第十四条争议的解决

本协议各方当事人对本协议有关条款的解释或履行发生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。如果经协商未达成书面协议，则任何一方当事人均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第十五条优先权

为便于本工程竣工后的维护保养，本工程竣工后乙方将成为优先考虑的供气商。

第十六条其它

一、本协议自双方的法定代表人或其授权人在本协议上签字并加盖公章之日起生效。

二、合同一式二份，甲方、乙方各执一份，具有同等法律效力。

甲方(盖章)：_________乙方(盖章)：_________

法定代表人(签字)：_________法定代表人(签字)：_________

篇10

乙方：XX有限公司昆山开发区分公司

按照《中华人民共和国公司法》等法律、法规及其他规定，甲方聘请乙方作为甲方建筑工程消防技术事宜的咨询顾问，乙方同意担任甲方的咨询顾问。

甲、乙双方经友好协商，就上述事项达成如下协议：

一、甲方责任

1、委托乙方处理与设计院及政府消防部门沟通协商事宜;

2、配合乙方工作，并为乙方提供必要的便利条件;

3、向乙方提供真实、准确、完整之文件、图档及其他资料;

二、乙方责任

1、作为甲方消防技术咨询顾问，向甲方提供有关项目的方案、规划、设计、消防审图、验收等事宜的咨询顾问服务。

2、为甲方在特大项目的规划设计时负责与消防部门联系、沟通、协调，尽快使项目通过消防部门的审核。

3、有义务在对甲方的项目文件资料保密，不得泄露给任何第三方。

三、费用与支付方式

1、由于乙方是消防工程公司，在甲方项目(消防工程)招标时，在同等条件及价格时，乙方有优先权，同时本项目的技术支持为免费。

2、如果在甲方招标过程中出现超低报价时，乙方放弃本工程施工，但是同样配合甲方通过消防部门的消防图纸审核时，乙方向甲方收取咨询费用，取费标准为本消防工程合同价的 %(人民币)。

3、甲方向乙方支付的咨询顾问费用在消防工程发包完成并签订合同后一个月内划入乙方指定的银行帐户。

四、违约责任

1、若乙方违背本协议第二条规定之保密义务，并给甲方造成实际损失，甲方可要求乙方赔偿;

2、若甲方违背本协议第三条规定之支付义务，延迟向乙方支付咨询顾问工作费用，则每日按所延付金额的仟之五算罚息，直至实际支付止。

五、甲方承诺

经双方协商，甲方承诺以本次合作为基础，在甲方此项目中将优先选择乙方为主要合作伙伴。

六、协议效力及其他

1、本协议一经双方授权代表签字并经双方盖章后即发生效力。

2、本协议的有效期限自双方签署之日起至 年 月 日止，如需续签，应在协议期满前1个月内提出，由甲乙双方协商续签事宜。

3、本协议双方的联络方式，应书面通知对方。

4、本协议一式二份，甲、乙双方各一执份，具同等的法律效力。

5、本协议未尽事宜，由甲、乙双方另行协商解决。

甲方：

法人(授权)代表：

年 月 日

乙方：