网络侵权行为法范文

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[关键词] 涉外网络侵权；立法缺陷；完善建议

【中图分类号】 D997.3 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）08-048-1

网络侵权行为是指在网络环境中，网络用户和网络服务提供者，基于过错或法律特别规定，侵害他人人身和财产安全，依法应承担民事责任、刑事责任的行为。而涉外网络侵权行为的涉外性体现在网络侵权的主体是外国的自然人、法人等，或者网络侵权的客于国外，或者网络侵权行为本身发生在国外，抑或是诉讼或者仲裁是在国外发生的。

一、涉外网络侵权行为法律适用的立法现状

2010年10月28日，我国颁布了《涉外民事关系法律适用法》，该法在第51条中规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法”。该条规定使得《民法通则》的相关规定失效，也使得有关涉外网络侵权行为的法律适用问题能在该法中集中体现。

二、《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外网络侵权的规定的缺陷

（一）涉外网络侵权客体规定不系统、不完备

根据我国的相关法律法规，仅规定了网络侵犯人格权的法律适用问题，而网络侵犯财产权和知识产权的法律适用问题没有直接进行规定，所以如果出现网络侵犯财产权和知识产权的问题，则只能寻求其相关的基本条款，即《涉外民事关系法律适用法》第四十四条和第五十条。而正如上文所述，网络侵权和普通侵权行为相比有其特殊性，所以当将一般条款适用到网络侵权行为的规制上不会收到良好的社会效果。可见关于网络侵权的法律适用问题，从立法层面讲还很薄弱，法律适用体系不科学，也不完备。

（二）侵权行为地规定不明确

在《涉外民事关系法律适用法》第四十四条中，关于侵权行为地的规定落实到网络侵犯财产权问题上存在一定困难，在一般侵权情形下，可以方便的确定侵权行为地，但由于网络侵权行为的特殊性，无论是侵权行为发生地或是结果地在网络侵权领域均很难确定，而且即便确定了，在二者不一致的情况下进行如何选择，是发生地优先或是结果地优先，是由当事人进行选择还是由法官进行选择也是个难题。

（三）“意思自治”原则的适用过于保守

在《涉外民事关系法律适用法》第四十四条中出现了“侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议”的规定，在《涉外民事关系法律适用法》第五十条中出现了“当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律”的规定，这二者都是“意思自治”原则引入侵权领域的重大表现和突破，但是若想更合理的解决网络侵权问题，有限的意思自治原则并不能起到良好的作用，并不能更妥善的解决网络侵权的法律适用问题。

（四）连接点过于僵硬

在《涉外民事关系法律适用法》第五十条中，硬性的规定了知识产权的侵权责任要么协议适用法院地的法律要么直接适用被请求保护地的法律，如果不是通过网络侵犯知识产权，规定并无不可，但是由于网络侵犯知识产权受害人众多，可能一个网站为读者提供非法的图书链接就能造成对成百上千名不同国家作家著作权的侵犯，而如果依据该条法律规定将导致有密切联系的案件由于地不同被人为的割裂开，进而导致得出不同的判决。

三、《涉外民事关系法律适用法》中关于涉外网络侵权的规定的完善建议

《涉外民事关系法律适用法》中对涉外网络侵权行为的规定有一些不足之处，在实践中会出现运用困难的情况，为了保证涉外网络侵权行为对人格权，财产权和知识产权侵害时均能得到恰当的法律适用，也为了更好的解决涉外网络侵权行为法律适用的实际操作问题，笔者建议对《涉外民事关系法律适用法》第四十六条进行补充和更改，具体的草拟规定如下：

通过网络侵害他人人格权、财产权和知识产权的，当事人可以协议选择适用侵权网络服务器所在地法律、计算机终端所在地法律、被侵权人经常居所地法律、法院地法律、信号原始国法律或其他与该侵权行为有密切联系地的法律。

如果当事人没有选择，且双方当事人有共同经常居所地，那么适用共同经常居所地的法律。

如果当事人没有共同经常居所地，则适用侵权行为地法律，即网络服务器所在地法律或计算机终端所在地法律。

如果二者不在同一地点的，由原告选择其一进行适用。

参考文献：

[1]李双元.国际私法学[M].北京：北京大学出版社，2000.

[2]黄进.中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善[J].政法论坛，2011，（5）.

[3]郭鹏.信息网络传播权涉外侵权的中国法院管辖权分析[J].法学评论，2011，（5）.

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内容提要: 侵权行为地这一传统属地管辖依据能否适用于以及该如何适用于网络侵权案件，是具有理论和实践双重意义的重要问题。该依据虽然受到网络的冲击，但仍能适用于此类案件。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对其加以发展。“被告侵权设备所在地”作为被告侵权行为实施地管辖依据，具有确定性和合理性，应作为网络侵权案件的主要管辖依据。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为管辖依据。只有当被告侵权行为实施地难以确定时，它才可作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据。

 

 

      引言

      对案件是否享有管辖权是法院审理案件时面临的首要问题。侵权行为地是法院对侵权案件进行属地管辖的一项基本依据，已得到世界多数国家的普遍采用。侵权行为地是指构成侵权行为的法律事实所在地。我国相关司法解释明确规定，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地（参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条。）。传统的现实物理世界中的侵权行为，其实施地和结果发生地具有明显的地域性和确定性，比较容易判定。但是，网络的无界性使得利用网络技术实施的侵权行为的地域性明显弱化，侵权结果的发生又体现出很强的扩散性和不确定性。这使得传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战。

      所以，现在我们要解决两个问题：首先，侵权行为地这一传统属地管辖依据还能适用于网络侵权案件吗？这是我们必须回答的前提性问题，否则其他相关研究将成为无本之木。其次，若该依据还能适用，那么该如何确定网络侵权行为地、如何适用该依据呢？对这一问题的回答则是依该依据确定网络侵权案件管辖权的关键环节。由此可见，对上述两个问题进行认真研究和充分论证是极具理论和实践价值的工作。本文将针对这两个问题依次进行探讨，系统论证“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，深入分析网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，以期对网络侵权案件的管辖理论有所发展，对我国网络侵权案件管辖权问题的更好解决有所帮助。

      一、侵权行为地管辖依据仍可适用于网络侵权案件但须发展完善

      第一，从本质上讲，侵权行为地是一项基本的属地管辖依据。

      属地管辖权是法院依据法院地与某民商事案件的事实或当事人的地域联系而享有的管辖权。从国际角度看，属地管辖权是国家基本权利之一，是国家主权，特别是国家领土主权在国际民商事案件诉讼管辖权问题上的体现[1]。从国内角度看，属地管辖权体现了在国内不同地区法院之间管辖权力的分配与平衡，是国家的管理控制权在司法领域的有效落实。因此，各国为了对外有力维护国家主权和对内合理分配管辖权限，大多采用侵权行为地这一属地管辖依据来确定侵权案件的管辖权。在网络环境下，虽然侵权行为的地域性明显弱化，但是各国及国内各地区的司法界限却并未因此而发生改变，各国维护国家主权的意志也并未发生改变，而且网络侵权行为很可能会与多个国家相联系，所以，对于依侵权行为地管辖依据能够被纳入本国管辖范围的涉外网络侵权案件，各国法院都会积极主张管辖，以尽量维护国家主权和本国当事人的合法权益；对于国内网络侵权案件，各国也会依此依据在国内法院之间有效分配管辖权力。因此，侵权行为地这一属地管辖依据仍然会适用于网络侵权案件。

      第二，从理论上讲，侵权行为地是最适于管辖侵权案件的地方。

      侵权行为地与侵权纠纷有着最为直接且密切的联系，是侵权行为人的侵权目的体现得最为集中的地方，也是收集证据、查明案情最为便利的地方。所以，依侵权行为地确定侵权案件的管辖权是合理的。对于网络侵权行为，从性质上说，它仍是一种侵权行为，只不过是一种借助网络实施的较为特殊的侵权行为。网络的参与并未改变侵权法律关系的本质，也并未产生新的法律关系。而且网络侵权行为是现实主体在网络设备实体上实施的真实行为，各种侵权信息也需要在网络设备中传输和显现，并在现实世界中产生各种影响，所以网络侵权行为仍与一定地域相联系，可以在现实世界中找到其侵权行为地。因此，侵权行为地管辖依据在确定网络侵权案件管辖权中仍然具有重要价值。

      第三，从实践上讲，侵权行为地是受到普遍推崇的管辖依据。

      在各国立法与司法实践中，这一管辖依据早已得到明确体现，具有长期且稳固的立法和司法基础。就网络侵权而言，尽管学术界和实务界都在进行积极探索，但至今学术界并未提出真正具有说服力的理由来否定和推翻侵权行为地管辖依据，各国在立法与司法实践中也并未对相关管辖规则做出大的变革，而多是在沿用该依据的基础上尝试赋予其更具时代性、合理性的内涵和确定方法。所以，侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中依然得到广泛采用。

      综上所述，笔者认为，虽然传统的侵权行为地管辖依据受到网络的冲击，但其深厚的根基仍未被真正动摇，这一管辖依据仍然能够在网络侵权案件中适用并发挥重要作用。然而，我们必须基于对网络侵权行为特殊性的认识和把握，对该依据加以发展完善，对侵权行为地的确定依据和方法进行新的探索。

      二、“被告侵权设备所在地”作为侵权行为实施地管辖依据评析

      网络侵权行为是借助网络实施的较为特殊的侵权行为。从行为主体上看，网络侵权可分为网络用户侵权和网络服务商侵权两大类。就网络用户而言，其侵权行为的实施过程一般可分解为发出指令、传输指令和执行指令三个步骤。首先，网络用户通过在计算机终端设备上的操作发出侵权指令；然后，这些侵权指令和相关信息内容通过各种网络设备传输到提供相关网络内容服务的服务器；最后，这些侵权指令在该服务器上得以执行，用户的侵权操作得以完成。由此可见，网络用户侵权行为的两个关键环节在于该用户在计算机终端设备上的发出侵权指令的操作，以及相关网络服务器上的执行侵权指令的操作。所以，实施侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器是网络用户进行网络侵权的必要工具和关键因素，在侵权行为中起到决定性作用，因此，其所在地是网络用户侵权行为的实施地。就网络服务商而言，不论是通过提供内容服务实施侵权，还是运用技术手段实施侵权，其侵权行为都是利用其网络服务器进行的，所以，实施侵权行为的网络服务器所在地是网络服务商侵权行为的实施地。综上所述，被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及网络服务器所在地，也即“被告侵权设备所在地”，是被告侵权行为实施地，可以考虑作为侵权行为实施地管辖依据。

      对于管辖依据，在笔者看来，至少应同时具备以下两个条件：一是确定性，即该依据本身是可以确定的，应当具有时空上相对的稳定性；二是合理性，即法院适用该依据对案件进行管辖应当是公平合理的。所以，若“被告侵权设备所在地”要作为侵权行为实施地管辖依据，也应当满足这两个条件。因此，对其进行“确定性”和“合理性”的考量是判定其能否作为网络侵权案件侵权行为实施地管辖依据的关键。

      (一)“被告侵权设备所在地”具有确定性

      被告实施网络侵权行为的计算机终端设备以及相关网络服务器存在于现实世界的一定地域之中，且位置相对固定，一般是可以追踪、定位的，因而具有确定性。这就满足了第一个条件。

      (二)被告侵权设备所在地法院管辖具有合理性

      第一，从联系方面看，被告侵权设备所在地与侵权行为和侵权诉讼之间具有直接且密切的联系。正如前文所述，被告侵权设备所在地是被告侵权行为实施地。所以，就被告侵权设备所在地而言，被告的侵权行为是在该地实施的，原告提起的网络侵权诉讼的诉因也就发生在该地，而且被告在该地的侵权行为直接且集中地体现了被告的侵权意图，因此，该地与侵权行为和侵权诉讼之间存在着直接且密切的联系，由该地法院对案件进行管辖是合理的。

      第二，从利益方面看，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。

      利益是人们进行各种活动的内在动力。法律确认、协调各种利益关系，并通过各种实体和程序规则保障和促进利益的实现。在网络环境下，网络行为主体享有利用网络进行各种行为的权利，可以进行商务往来、信息交换与共享、发表言论，以及提供网络服务等各种活动，并从中获得物质或精神上的利益。但这些权利必须依法行使，否则就要承担相应的法律责任。被告实施侵权行为，不仅滥用了其在侵权设备所在地从事网络活动的有利条件和该地相关规则对其利益给予的保护，而且在获得侵权利益的同时，还对被侵权人的合法权益造成损害。所以，侵权设备所在地法院有权力也有责任对发生在其辖区内的网络侵权行为进行打击，对违法者进行惩罚，以弥补被侵权人的利益损失。因此，被告是在侵权设备所在地实施侵权行为、获得侵权利益的同时将自身置于该地法院的管辖之下。

      第三，从秩序方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于恢复被损害的法院地社会秩序。

      如果没有一个安全的环境能让人们放心地享受其合法权益的话，那么人类的一切活动就都失去了最起码的条件。所以，任何社会都必须要建立一个正常的社会生活秩序。而法律正起到建立和维护正常的社会生活秩序的重要作用[2]。由于在某地进行违法行为必将扰乱当地正常的社会秩序，危害到当地法律的权威，所以，网络侵权行为也必将损害侵权设备所在地的正常社会秩序。该地法院对此侵权行为引发的诉讼进行管辖，是恢复作为社会公共利益的正义秩序的程序保障，也是其作为辖区秩序维护者的基本权力。

      第四，从诉权方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于维护原、被告双方诉讼权利的平衡。

      就诉讼双方的地位而言，原告是发起诉讼的一方，在起诉前，原告就综合考虑了诉讼成本、社会关系及胜诉可能性等各种情况，充分收集和准备了各种证据材料，并在此基础上选择管辖法院，所以在诉讼中处于明显的主动和优势地位。而被告是应诉的一方，处于相对的被动和劣势地位[3]。而且，网络侵权行为很可能与多个法院有联系，这为原告挑选法院提供了极大便利，更不利于双方诉讼权利的平衡。所以，在此情况下，由被告侵权设备所在地法院对案件进行管辖，可使管辖法院具有较强的明确性和可预见性，有利于防止原告滥用诉权、随意挑选法院，可以有效维护原、被告之间诉讼权利的平衡，使网络侵权案件的管辖更具公平合理性。

      第五，从效益方面看，被告侵权设备所在地法院管辖有利于提高诉讼效益。

      由于在网络侵权设备中，侵权行为以数据复制或存储的形式被记录，并能通过技术手段被感知，而且除非有意识地删除，否则这些数据将保留较长的时间[4]，所以，在侵权设备所在地收集侵权证据和查明案件情况最为便利，由此地法院管辖有利于案件的审理，能够有效降低诉讼成本、提高诉讼效率。而且在判决作出后，若被告败诉，在侵权设备所在地执行判决也比较方便，可以将书面判决更有效地转化为原告的实然利益。所以，由被告侵权设备所在地法院管辖有利于诉讼效益的提高。

      综上所述，由被告侵权设备所在地法院对网络侵权案件行使管辖权是合理的，这就满足了第二个条件。论证至此，我们可以得出结论：网络侵权案件的“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。

      三、“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据评析

      计算机终端设备不仅是实施网络侵权行为的必要工具，也是显现侵权结果的必要载体。“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”属于侵权结果发生地，但它能否真正作为侵权结果发生地管辖依据，还是要看其能否满足前述的“确定性”和“合理性”这两个条件。

      由于网络信息传播的无界性，网络侵权结果可以在任何一部联网的计算机终端设备上显现，许多地方均可视为侵权结果发生地，所以，这种网络侵权结果发生地具有显著的扩散性，而不具有确定性。若直接将这种侵权结果发生地作为管辖依据，会给原告以随意挑选法院的极佳机会。原告可以在对自己最为有利但与被告乃至案件没有什么联系或者联系很小的法院提起诉讼，这对被告而言极不公平合理。而且在证据的取得和案情的查明方面也会存在较大困难，给案件的审理带来不便。所以，在一般情况下，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”不能作为网络侵权案件的管辖依据。

      然而，由于网络侵权案件的情况多样且复杂，有可能出现被告侵权行为实施地难以确定的情况。这时，若一味坚持由侵权行为实施地法院管辖，则会使原告起诉陷入困境，损害原告的合法权益。而由于原告一般是在计算机终端设备上见到侵害其权利的信息时才发现其权利受到侵害，为了尽早制止侵权行为、避免损失继续扩大，而尽快提起诉讼的[5]。所以，在这种情况下，可以将“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”作为侵权结果发生地管辖依据而加以适用，使其成为网络侵权案件的辅助管辖依据。这是一种对原告诉讼权利极为有效的司法救济手段，具有实践上的积极意义。

      结语

      本文针对侵权行为地管辖依据在网络侵权案件中的适用问题展开分析，论证了“依网络设备所在地确定网络侵权行为地”的观点，探讨了网络侵权行为地管辖依据及其确定方法，并得出如下结论：

      第一，虽然传统的侵权行为地管辖依据在适用于网络侵权案件时受到挑战，但是该依据仍然能够适用于此类案件并发挥重要作用。然而，我们必须基于网络侵权行为的特殊性对该依据加以发展和完善。

      第二，“被告侵权设备所在地”是被告侵权行为实施地，其作为侵权行为实施地管辖依据，具有确定性及合理性，应当作为网络侵权案件的主要管辖依据。

      第三，“原告发现侵权信息的计算机终端设备所在地”一般不能作为网络侵权案件的管辖依据。但是当侵权行为实施地难以确定时，它可以作为侵权结果发生地管辖依据而得以适用，成为网络侵权案件的辅助管辖依据和有效的司法救济手段。

      当然，网络侵权案件的侵权行为地是一个开放性的概念。随着网络技术的发展，其内涵和外延应当发生相应的变化和发展。我们应当在司法实践和理论探索中完善原有依据并寻找新的依据，使网络侵权案件管辖权的确定问题得到更好解决，以促进网络的健康发展。

 

 

 

注释:

  [1]韩德培，肖永平.国际私法•第二版[m].高等教育出版社、北京大学出版社， 2007. 470-471.

  [2]张文显.法理学•第三版[m].高等教育出版社、北京大学出版社， 2007. 311.

  [3]胡军辉，李蓉.试析民事管辖权异议制度中的几个程序问题[j].求索， 2010， (2)： 138.

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【关键词】不真正连带责任；共同侵权；间接侵权；网络服务提供者（ISP）

一、提出问题

关于《侵权责任法》第36条网络服务提供者的责任性质，有以下几种观点：（1）间接责任。为第三人的侵权行为承担责任，并非个人责任。网络服务提供者所承担的侵权责任不是因为他们本人实施了过错行为，而是因为他们有某种特殊的关系的第三人实施了过错行为。（2）与网络用户承担共同侵权的连带责任。网络服务提供者知道网络用户侵权，在有能力控制的情况下没有采取相应的措施，致使受害人的损失发生或扩大，实际上是为网络用户的侵权行为提供了帮助。（3）不真正连带责任 。被侵权人的损害是因为利用网络实施侵权行为的网络用户的行为引起的，网络服务提供者对扩大部分的损失或全部损失可能会承担责任，但在其承担该责任后，有权向实施侵权行为的网络用户追偿，这种责任更接近于不真正连带责任。笔者赞同这种观点。本文的网络服务提供者仅指网络中介服务提供者ISP（以下所提的ISP均指网络服务提供者）。从技术角度看，ISP主要是为信息提供者与接收者提供中介服务，一般只对信息进行传输，或提供一个信息存储的空间，因而，ISP不具备直接实施侵权行为的条件，而以间接实施侵权行为为常态。

二、网络服务提供者的责任性质争议分析

（一）替代责任

传统法律意义上的替代责任，是指对他人侵权行为造成的损害或对本人管领的物件造成的损害所承担的侵权赔偿责任。严格意义上的替代责任，专指对他人的侵权行为承担责任，是英美侵权行为法所创设的制度。如果行为人同第三人之间或行为人同受害人之间存在着某种特殊关系，当第三人对受害人实施某种侵权行为并因此导致受害人遭受损害，行为人应该就第三人实施的侵权行为对受害人承担侵权责任。此种责任被称为替代责任，也有称为间接责任。

有学者将ISP的行为认定为“间接侵权行为”，建议在我国引入间接责任制度，认定ISP的责任是间接责任。间接责任涵盖了所有本人没有实施直接接侵权行为，但基于某种法定原因而对“直接侵权”行为承担责任的情形。也就是说间接侵权只是导致间接责任的一种原因而已，但是ISP在“通知”或者“知道”的情形下产生的侵权责任并不全部因为间接侵权行为。

在侵权法上，行为人承担的替代责任独立于行为人承担的自己责任。传统理论认为，行为人承担的替代责任不是建立在自己对受害人承担的注意义务的违反的基础上，而是建立在第三人对受害人承担的注意义务违法的基础上，如果行为人承担的责任是建立在他们自己对受害人承担的注意义务违反的基础上，则此承担的侵权责任是个人责任而非替代责任。

通过第36条的条文，可以肯定，ISP存在一定的过错。ISP作为网络服务提供者，应该提供一定的技术保证，使使用者在接受服务时不用为自己的合法权益被损害而担心。ISP承担侵权责任违反类似“诚信善良之人”的注意义务，因为ISP负有法定的保护网络使用者合法权益的注意义务。也正是违反此义务ISP才可能承担侵权责任。当然，也有学者认为ISP对其网络使用者承担的是控制义务，并根据认定的替代责任的构成要件，而认为ISP承担的责任是替代责任。

笔者认为，首先，ISP承担的这种侵权责任是对自己的行为负责，ISP负有特殊的注意义务，因而在“通知”或“知道”的情况下，未采取合理措施或采取措施不当时，应对自己的行为负责，对因此产生的扩大损失或全部损失承担侵权责任。其次，ISP并没有直接实施侵权行为，而是以不作为的形态表现。“在属于不作为责任原始形态的对他人侵权行为之责任领域内，监督者控制潜在危险的义务通常源于他对危险的控制能力”。法律规定

ISP以“诚信善良之人”的注意义务，正是根据损害结果控制结论。因而，ISP应承担合理的注意义务和保护义务，在服务范围内，一旦发现或在权利人提出异议的时候，应该及时采取措施，避免损害的发生或减轻损失。

（二）共同侵权责任

从侵权性质，侵权行为可分为直接侵权行为和间接侵权行为。间接侵权行为对直接侵权人的行为起到帮助和支持的作用。有学者认为，在网络侵权中，间接侵权行为指ISP的行为不能独立侵犯他人的权利，但可以对直接侵权人的行为起到帮助和支持作用。在这种间接侵权责任中，实施直接侵权行为的是网络用户。ISP只是未采取必要措施或采取措施不尽合理，在客观上支持与帮助了网络用户的直接侵权行为。

笔者认为这种观点是合理的。首先，帮助是指通过提供工具、指示目标或以言语激励等方式，从物质上和精神上帮助实施加害行为。传统民法一般将帮助限定在物质上的帮助。通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件，例如，帮助窃贼提供作案工具，为其把风等，这都属于帮助实施加害行为，帮助窃贼完成的销赃行为也可以定为帮助实施加害行为。帮助他人实施侵权行为的成立要件包括：（1）帮助行为方式通常是积极的行为，消极的不作为是以作为义务的存在为前提；（2）帮助人实施了帮助行为，被帮助人实施了侵权行为，且该帮助行为是为了使被帮助的侵权行为得以实施而实施；（3）帮助行为均处于故意，帮助人知道自己的行为是在帮助侵权人实施侵权行为，且在一般情况下，对方也知道帮助人的帮助行为；（4）对他人实施的侵权行为予以帮助的行为与损害后果之间具有相当因果关系。因此，从帮助他人实施侵权行为的成立要件看，网络服务提供者在“通知―删除”或“知道”的情况下促成了扩大损失或全部损失的发生。

其次，吴汉东教授认为ISP对网络用户的侵权行为所承担的责任，是一种间接侵权行为人负责特殊责任形态，但并不是替代责任。ISP在网络侵权中，既是加害人，也是责任人。ISP无论是违反“通知――删除规则”，接到侵权通知后对网络侵权行为未采取处理措施；还是违反“知道规则”，明知或应知存在网络侵权行为，而未采取必要措施 ，都是一种致人损害的行为。在这里，加害人与责任人是为一体。而在替代责任中，责任人与加害人并非同一主体，责任人与损害事实之间没有直接联系，损害的直接原因应是责任人以外的加害人。“替代”的仅是赔偿责任，而未发生责任人的侵权行为。ISP在网络侵权中，与网络用户是侵权行为实行人与帮助人之间的“共同 关系”，实行人行为与帮助人行为有直接的因果关系。具言之，正是帮助人的行为，促成了实行人直接侵权行为的发生。ISP未采取措施的行为违反的是特殊的注意义务，而以不作为的形态表现，是不作为的帮助侵权行为。

最后，ISP对侵权行为没有采取必要的措施，造成受害人的损失的扩大有一定的作用、一定的原因力，其行为是一个间接行为。法律是基于对公共政策的考量而规定了连带责任。这是因为实施侵权行为的网络用户的隐匿性，被侵权人不易确定直接侵权人的身份，而在实践中，被侵权人通常只ISP，而不或无法直接侵权人。

笔者认为，虽然ISP的行为属于帮助侵权，与实施侵权行为的网络用户构成共同侵权，但是就责任承担来看，界定ISP的责任为不真正连带责任，既能客观实际的保护被侵权人，使其采取有效的手段维护自己的权益，也可以限制ISP的责任，避免使ISP承担过重的责任，影响中立的信息传播技术。

三、网络服务提供者的不真正连带责任

（一）网络服务提供者的不真正连带责任

可以肯定的是，ISP与网络用户之间的责任是一种共同责任。共同责任是在侵权人为多数人的时候，侵权责任在数个侵权人之间如何进行分配的责任方式。网络用户与ISP侵害他人民事权益的行为具有共同性：在主观方面，侵害行为的实行人和帮助人均具有过错，包括故意或者过失；在客观方面，实行人和帮助人的各自过错行为结合导致同意损害结果的发生。这共同性正是他们承担共同责任的基础。

ISP提供的类似于BBS等平台，是开放的，是自由发言的空间，而且在网络平台上的信息也是海量的，ISP无法进行审查，所以不能对ISP苛求与新闻媒体的编辑出版同样的责任――事先审查责任。在网络侵权中，造成被侵权人损害的，全部原因来源于利用网络实施侵权行为的网络用户。其行为对损害结果发生原因为百分之百，其过错程度也是百分之百。尽管ISP也有一定的过错，对损害的发生也有一定的原因力，但其在“通知-删除”或“知道”的情况下，没有及时采取必要措施的过错和原因力是间接的，并不影响侵权的网络用户的责任。因此，ISP在承担了全部赔偿责任之后，有权向实施侵权行为的网络用户全部追偿。因而，ISP承担不真正连带责任，在违反“通知-删除”规则的情况下，ISP“对损害的扩大部分与网络用户承担连带责任”，在违反“知道”规则的情况下，ISP对全部损害“与该网络用户承担连带责任”。

（二）不真正连带责任的内涵

我国理论曾对不真正连带责任这一概念存在争议，但此概念的存在有其特有的作用，如在处理不真正连带债务纠纷时，避免个案正义与法秩序整体的矛盾。不真正连带债务为德国法系独有的编纂概念，其产生的原因是理论研究（法教义学）导向，而非法律实务（个案纠纷处理）导向，该概念与个案纠纷处理所依据的法规范（当为概念）的产生关联不大。不真正连带的债权人与各债务人之间的债务相互独立，不具同一目的，从实质上看，是数个单一主体而非多数人之债，但因债权实现的结果使其在事实上发生了牵连关系，本着纠纷处理的合目的性原则和一次解决原则，将它们合并起来作为一个类型进行处理是合理且恰当的选择。不真正连带债务与按份之债和连带之债有本质的不同，赋予它区别于按份之债和连带之债的法效果，将不真正连带责任作为一个独立的类型，有其合理的法律价值。

从债法的意义来说，不履行不真正连带债务的后果就是不真正连带责任。侵权法上的不真正连带责任，“是指多数行为人违反法定义务，对一个受害人实施加害行为，或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到损害，各个行为人产生的同一内容的侵权责任，各负全部赔偿责任，并因行为人之一的履行而使全体责任人的责任归于消灭的侵权责任形态”。侵权法上的的不真正连带责任具有以下特征：第一，数个行为人基于各自独立的行为导致一个损害结果。第二，数个行为人仅对自己独立的行为所造成的损害后果承担侵权责任，各自的责任均可满足救济受害人损害这一共同目的。第三，受害人对数个行为人均享有分别独立的请求权。由于数个侵权行为人的各自责任是独立的，所以受害人对不同的的行为分别享有不同的损害赔偿请求权，其可以“择一”行使。基于不真正连带责任的“就近”规则，被侵权人可以选择距离自己最近的法律关系当事人作为被告。被侵权人选择的一个请求权实现以后，其他请求权因失去了履行的必要性而消灭。第四，多数情况下有终局责任人，也即是最终真正承担损害的直接责任人。尽管各责任人的责任是基于不同的法律事实而独立产生的，但却是由于最终可归责于一人的事由而引起责任的发生，这种可最终归责的责任人就是直接责任人人。如果受害人选择的侵权责任人就是直接责任人，那么该责任人就应当最终地承担侵权责任，其也无权要求其他行为人分担。如果选择的责任人并不是最终责任人，那么承担了侵权责任的责任人可以向最终责任人追偿。

参 考 文 献

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[2]杨震.侵权责任法[M].北京：法律出版社，2010：202～204

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[4]杨立新.侵权责任法[M].北京：高等教育出版社，2010：208

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[7]臧鑫.论网络服务提供商的间接侵权责任[D].武汉：华中师范大学硕士学位论文.2008：69

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关键词：网络技术　侵权责任法　侵权　认识

随着计算机及通讯技术的迅速发展，网络已快速辐射到社会各个领域。互联网的广泛应用空前地改变了人类的生存、生活与生产方式，为人与人之间的交流开拓了一个广阔而贴近的空间，给人们的生活提供了极大的便利。但与此同时，由于网络具有很强的交互性，民事主体的权益也伴生性地受到来自网上的形形的侵害。介于此，我国《侵权责任法》第三十六条规定了网络用户和网络服务提供者的侵权责任，为网络侵权案件中各方责任的承担提供了法律依据。

网络侵权，是指发生在互联网上的各种侵害他人民事权益的行为。我国《侵权责任法》将网络侵权放在第四章“关于责任主体的特殊规定”中，即说明网络侵权责任具有一定的特殊性。

我认为，网络侵权责任的特殊性表现在如下几个方面：一、网络侵权行为发生在互联网空间，加害人在网络空间实施的侵权行为主要侵害的民事利益具有特殊性，如：具有抽象人格意义的名誉权、隐私权、姓名权、肖像权；具有知识产权性质的著作权、专利权、商标权；存在于网络空间的财产利益，像银行账号、虚拟财产。二、网络侵权责任具有特殊性，它既包括网络服务提供者自己利用网络，侵害他人民事权益构成侵权，应当由自己对被侵权人承担直接责任，也包括网络用户利用网络实施侵权行为，网络服务提供者与网络用户一起承担连带责任。三、侵权行为具有特殊性，数字化技术的应用使网络中存在的信息都是由0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和鉴别，具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据能力令人怀疑。四、侵权行为所造成的后果具有特殊性，网络在全球范围的覆盖，突破了现实生活中仍然存在的地理限制，模糊了领土和国家的界限，网络的交互性和实时性使网上信息的传播更加方便快捷。可以想见，网上侵权行为的后果会在全世界迅速蔓延，而权利人却无可奈何。

多数情况下，网络服务提供者相对于直接侵权行为人与侵权行为受害人而言，处于间接侵权行为人的地位：或是诱导、促成或帮助他人实施侵权行为，因而对受害人承担共同侵权责任；或是对他人的侵权行为负有监督的权利和能力，因而对发生的损害负有特殊侵权责任。具体来说，主要包括以下两种：1、共同侵权行为中的帮助侵权人。共同侵权行为，是指数人共同侵害他人民事权益造成损害的行为。在网络侵权中，网络服务的提供者为网络用户侵害他人民事权益提供了网络平台支持，若其发现网络用户的侵权行为，而未采取必要措施，任凭侵权行为实施对被侵权人造成损害，则可认为其对网络用户实施的侵权行为具有放任的间接故意，构成共同侵权。因此网络提供者应对自己造成的后果承担连带责任。网络提供者承担责任的法律后果，既是对自己过错行为负责，也是为他人的侵权行为负责。2、侵权行为中的替代责任人。“替代责任，实质责任人为他人的行为和为他人之行为以外的自己管领下的对象所致损害负有的侵权赔偿责任。”在网络服务提供者的工作人员实施的侵权行为需要网络服务提供者承担责任的时候，为替代责任。在这种特殊侵权行为中，网络服务提供者是典型的间接责任主体，对侵权行为人具有支配、管理或约束的权力，其承担的责任不是基于过错的存在，而是源于自身对他人侵权行为控制的能力。

侵权法中并没有对网络侵权的归责原则予以规定，但可以判断，对其应适用过错责任原则。确定其归责原则，我们便可以明确该侵权行为的构成要件，即：违法行为、损害事实、因果关系与主观过错。违法行为即网络用户和网络服务提供者的行为违反法定义务，或者违反保护他人的法律，或者故意违背善良风俗加损害于他人。损害事实，即人格意义的权利、知识产权以及网络财产的损害。因果关系应适用相当因果关系，“网络侵权的主观心态，主要为故意，多数表现为明知，但过失亦构成网络侵权。

侵权责任法第三十六条：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”该法条，仍有一些问题值得探讨：

1　对网络服务提供者的界定

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关键词 网络交易 商标侵权 网络商标侵权

中图分类号：F724.6 文献标识码：A

进入网络时代以来，人们的生活发生了巨大的变化，信息的传播更加方便快捷。商标作为区别商品和服务来源的重要标志，其在消费者与生产者之间搭起一座桥梁，弥补二者之间的商品信息不对称，而网络的便捷给商标权人带来了更多商机，其可以在网络上对其产品进行宣传与推广，扩大产品的知名度。然而，新技术的出现必然会带来新的法律问题，产生新的法律风险。随着网络电子商务在社会生活中的迅猛发展，现行法律法规对网络商标侵权规定的缺失使得网络商标侵权监管更加无所适从。

尽管如此，笔者认为，网络商标侵权并非无法监管的。传统的商标侵权是指在相同或者近似种类的商品或服务上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，该侵权行为的表现形式一般是有形的、具体的，而网络的商标侵权行为一般是虚拟的、抽象的。可以这么说，网络商标侵权是传统商标侵权在网络领域的扩展，其本质上仍是对商标权的侵犯，只是改变了侵权的形式和手段而已，故而在法律适用上可以遵循相同的原则。

一、网络商标侵权法律适用问题

随着电子商务的不断发展，商标权侵权行为将越来越多地以综合化和新类型化的形式出现，这给认定商标侵权带来一定难度。目前，网络中商标侵权主要有：商标被注册为域名、商标被使用于企业名称、在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、网络销售侵犯注册商标专用权的商品等几种情形。

与发达国家比较而言，我国计算机网络发展迅速，但管理相对落后，目前法律保护已不能很好地满足人们对日新月异的网络时代信息技术发展的需求。2010年7月1日实施的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》对于当前较为混乱的网络交易市场有一定缓解作用，但并未解决实践中的难点问题，且其只是国家工商总局出台的暂行办法，法律位阶较低，调整范围也很有限，对于我国电子商务存在管辖确定、电子证据规则等诸多问题难以全部覆盖。故而，发生此类纠纷时，可以适用的法律主要有《侵权法》、《商标法》、《反不正当竞争法》以及相关司法解释。由此可以看出，除了少数规章、司法解释对网络商标侵权有所涉猎外，我国主要法律部门仍是对传统商标侵权行为的规制，没有一部专门针对网络商标侵权的法规。此外，由于网络服务中涉及的商标问题形式多样，司法实践中主要还是依据传统的法律对新型的商标侵权行为加以规制，也没有关于网络环境下商标权人利益保护的特别规定，这对网络商标权保护力度是远远不够的。

笔者认为，我国法律体系之构建已日益趋于完善，但其实践过程中仍存在很多问题，面对这些问题，我们建议有关部门尽快完善法律法规的适用。也就是，在面对日益增多的网络商标侵权纷争，人民法院应当平衡知识产权权利人和社会公共利益之间的关系，正确行使司法管辖权、确定侵权认定规则等，为知识产权保护提供统一的执法标准。同时，我国在网络上的商标保护方面可以借鉴其他国家和地区在网络商标权保护上的先进经验，完善有关商标权保护方面的法律法规；并且注意这些法律法规与商标法、反不正当竞争法等的协调，还可以采用实体与程序相结合的方式，对侵犯域名权应当承担民事责任、刑事责任或者行政责任作出明确具体的规定，以使我国法律法规适应实践需求，促进我国网络经济的发展。

二、网络商标侵权的主体问题

我国法律中未明确规定网络交易中必须实名制，很多网站备案的信息不真实或不完整，备案人与实际经营者往往也不一致。因此，实践中经常会遇到由于原告无法确定适格的被告，而不得不主动撤诉的情况。

根据网络销售的特点，网络商标侵权的主体包括：侵权商品实际销售者、侵权信息者、网络服务提供商以及搜索引擎提供者等。

1、对于侵权商标的实际销售者，可以直接按照《商标法》第52条第2项“销售侵犯注册商标专用权的商品”来进行处理。因为大多商标侵权表现为在同种商品上使用相同商标，即假冒商标的行为。如果网络用户通过网络实际销售了假冒商品，则属于《商标法》第52条第2项规定的销售商标侵权商品的行为，也同样侵犯商标权。因此，网络商标侵权和现实商标侵权的区别仅在于表现形式不同，行为人只是将现实侵权行为通过网络以及计算机设备等技术设备展现出来而已。

但在实际办案过程中，由于许多销售者在网络上的信息不够具体和详细，其真实性也得不到保证，则通过网络上的信息找到实际销售者很困难的。因此，可要求网络销售者必须到工商局进行备案，以及登记其详细信息，从而有助于迅速确定网络销售者的真实身份。

2、网络信息者一般视为侵权商标的实际销售者，可以按照《商标法》第52第2项处理。由于商标“使用”的形式，《商标法实施条例》第3条规定：“商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其它业务活动中。”则网络信息者之行为构成商标侵权。其次，如果网络信息者不是侵权商标的实际销售者，则可以《商标法实施条例》第50条第2项：“故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储运输邮寄隐匿等便利条件的”的商标侵权行为进行处理。

3、网络服务提供者的责任认定较为困难。在网络电子商务中，网络服务提供者并不直接参与商品的生产、销售或制造，因此一般不会发生因商品销售而引起的直接侵权行为，其行为大多是间接性的，这就要求法院必须通过各种因素来综合判断其是否构成侵权。网络服务提供商为网上销售者提供销售平台其并不直接参加制假、售假活动，但是其作为销售平台的提供者应尽到一定的注意义务，也应当承担一定的法律责任。例如，广州市中级人民法院在波马公司诉淘宝网侵犯商标权案中认为：“网络服务商在商标权利人或第三人提出网络商店售假并证实后应承担积极删除相关信息的义务。”

但是，网络服务提供商的注意义务范围应当有多大，认定其没有尽到注意义务的处罚依据是什么仍很难确定。如果要求网络服务提供商每天都检阅其网页，发现并屏蔽商标侵权信息的网页在实践操作中是不可能的，也不现实的，故而网络服务提供商应当尽到网络准入审查义务和协助屏蔽的义务。因此。笔者认为，网络服务提供者的责任认定有待商榷，需进一步探讨。

4、搜索引擎提供者。搜索引擎提供者和网络服务提供商类似，其并不直接参加网络商标侵权，但为网络售假等活动提供了网络服务。因此，笔者认为，搜索引擎提供者也要尽到相应的注意义务，否则就要承担相应的法律责任。

三、网络商标侵权的诉讼管辖地

如何确定网络交易行为的侵权行为地在目前知识产权法律体系下就并没有明确的法律规定，这给法院审理此类案件时带来了难度。笔者认为，网络商标侵权只是传统商标侵权在网络上的延伸，网络商标侵权仍应由侵权行为发生地或侵权人所在地的工商机关和法院管辖。但由于互联网的虚拟性，因此，确定网络商标侵权行为的侵权行为地和侵权人所在地十分复杂。

1、由被告住所地人民法院管辖。“原告就被告”是我国民事诉讼确定管辖的基本原则。但是，在网络侵权案件中，被告呈现在原告面前的，并非是实际、有形的经营主体，因此，要确定被告的企业名称、住所地等较为困难。虽说原告可以通过工业和信息化部备案的信息、工商局经营性网站备案信息或被告在相关网站上的地址、电话等联系信息来确定侵权行为人，但实践操作中的成本较大。

2、由侵权行为地人民法院管辖。在被告住所地不容易确定的情况下，亦可以实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地来确定管辖。然而，侵权人实施侵权行为时使用的是哪台计算机终端，该计算机终端又在何位置，除非求助于公安机关的力量，否则，对原告来说是很难知晓的。对于网络服务器，虽可以通过网络查询查到侵权网站的服务器所在大概地理位置，但无法查到确切位置，可见，原告也很难通过该方式来确定侵权的管辖。

3、2000年12月19日，最高人民法院颁布《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中第1条规定：“网络著作权侵权纠纷案件由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地、对难以确定侵权行为地和被告住所地的、原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。” 在该《解释》中，将侵权行为地细化为网络服务器、计算机终端等设备所在地，并进一步规定，在难以确定侵权行为地及被告住所地的前提下，发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。

虽然上述解释针对的是互联网著作权侵权行为，但在网络环境下，确定著作权侵权和商标权侵权行为地具有本质上的相似性，这两种行为均涉及相关的网络服务器、计算机终端等设备所在地，均完成于虚拟的网络环境之中。一些学者认为，网络商标权案件可以参照网络著作权侵权案件中的管辖地确定规则。所以，当事人通过上述两种方式，都无法确定管辖的时，发现侵权内容的计算机终端等设备所在地的人民法院对该案件享有管辖权。

但从实践角度看，这一管辖确定方式也缺乏可操作性。首先，这一管辖的适用前提是被告住所地和侵权行为地都无法确定的情况下才能适用，实践中，当被告住所地都无法确定时，我们往往更无法确定被告的联系方式及其确切名称；而根据《民事诉讼法》的规定，在没有明确被告的情况下是不能立案的。其次，即使我们能够知道被告的确切名称及联系方式，并依据了计算机终端设备所在地视为侵权行为地的原则立案了，只要被告方提起了管辖异议，在通常情况下,计算机终端设备所在地法院都会将该案件移送至被告住所地法院进行审理，不利于原告的权益保护。

综上所述，在法律法规及司法解释没有明确的前提下，并因网络的特殊性而导致网络商标侵权之主体、管辖不明等问题仍是知识产权保护中的难点问题，这些问题有些可以根据现有的法律法规解决，有些则不能解决，还需要大家进一步思考与探讨，完善商标法律法规在实践中的适用。

（作者单位：广东商学院10民商法专业）

参考文献：

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[2]朱 云. 网络商标侵权分析.中华商标, 2009.

[3]孙海龙,姚建军. 网络商标侵权问题研究.电子知识产权, 2007,8.

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【关键词】网络著作权 侵权 形式 保护方法

根据2014年6月中国互联网络信息中心（CNNIC）在京的《第31次中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2014年6月底，中国网民规模达到6.32亿，半年新增网民1442万。互联网普及率较上年底提升1.1个百分点，达到46.9%。著作权的许多类别的作品如文字、音乐、摄影、电影、计算机软件等已成为网络传播的主要内容，由于网络传播与传统的印刷和电视创播的巨大差异，使得传统对著作权保护的法律在已不再适用，网络著作权面临着日益严重的挑战，为此我国也先后出台了各类法律规范、司法解释和行政规章。这些法律、行政法规等对网络著作权的保护起了非常重要的作用。但是立法上关于网络著作权保护的还有很多漏洞和不足之处。因此既充分保护著作权人合法权益鼓励其创作，又障人民大众对作品的合法使用，以及协调网络管理者传播者与著作权人的权利义务关系，已成为在我国网络著作权觉醒方面应该引起关注和探讨的问题。

一、网络著作权概述

（一）网络著作权的概念

《著作权法》规定：著作权是指作者或其他著作权人依法对文学，艺术和科学作品依法所享有的财产权利和精神权利等各项专有权利的总称。网络著作权是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。

网络著作权由于客体存在于网络环境中，有不同于传统著作权的特征，网络著作权具有扩大化，开放性，跨国性，无形化等特点。

二、网络著作权侵权行为概述

著作权侵权行为，是指未经著作权人的同意，又无法律上的依据，擅自对著作权作品进行使用以及以其他非法手段行使著作权的行为。网络侵权行为的客体分为静态客体与动态客体以及特殊客体三大类，其中静态客体又可分为文字形式与图片形式。动态客体可分为音频文件与视频资料两类。复杂客体专指计算机软件。

三、网络著作权侵权行为的主要表现形式

1.网络著作权的侵权行为的表现形式，主要表现为网络管理者或网站运营者对一些被上传至网上的小说、诗歌、散文、论文等以文字形式表现的作品的侵权，网络管理者或网站运营者未经作者允许将作者的文字作品放置在自己的网站上供网民浏览或下载。即未经允许对作者的作品在网络中大规模传播或使用。以营利或获得网络流量为目的

2.针对图片作品的侵权行为的表现形式实践中，对于在互联网环境中关于被上传至互联网上的一部分具有艺术价值或反映热点问题或具有经济价值的摄影作品，如果未经权利人同意私自利用这些作品在网络环境中进行大规模传播如浏览、复制、下载。假如没有给权利人带来损害，但使用人因此获利的情况下权利人是否有权追偿，我国相关法律并无完全规定，此形式侵权应引起立法者的注意。

3.针对音频作品的侵权行为的主要表现形式，当下有许多的音频作品被创作出来并上传至互联网上。也应运而生了许多供此类音频作品下载的网站。网站将音频提供给用户下载获得了丰厚的盈利。以理论上来说，这些盈利必须要给著作权人给付合理的费用，但现实中著作权人并未获得报酬。

4.针对视频作品的侵权行为的表现形式，如大家所熟知的互联网上的盗版电影。

四、针对网络著作权侵权行为的保护措施

现阶段我国对网络知识产权的保护还存在着很大缺陷，主要有三大方面：难以定性、难以取证、缺乏专门的法律规范保护。随着日益严重的网络著作权侵权问题，我们应该针对现实中对网络著作权保护存在的缺陷和网络著作权侵权的现实特定探讨一些有针对性的保护措施。

1.加强立法工作，完善著作权的法律保护体系。关注网络发展的动态，监测实践中不断出现的侵犯网络著作权的新情况、新形势，及时的修改相关法律，不给高技术侵权人员可趁之机。

2.完善网络著作权的集体管理制度 著作权人可以将其著作权托付给著作权集体管理组织，由著作权集体管理组织按照相应的方式进行管理。著作权采用集体管理制度，既能保护著作权人的合法权利，又可以规范网络服务传播，使网络作品的使用效率提高。

3.确定网络著作权侵权责任网络著作权侵权行为人承担的侵权责任形式有：停止侵害，排除妨害，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉，赔偿损失等。但网络著作权损害赔偿没有确定的标准，无法具体使用哪种计算方法，由权利人和法庭考虑最有力于保护著作权的原则决定。

4.培养专门性的网络监督管理人才加强和完善网络技术保护，使他们熟练掌握对于网络著作权侵权行为的识别与技术反制。网络著作权侵权是利于网络技术的侵权行为，侵权人具备很高的网络技术水平，因此打击此类侵权行为对有关部门有很高的技术要求。只有监管部门技高一筹才有可能有效遏制此类高科技侵权行为。

随着经济和科技的飞速发展，网络已经成为人们生活的重要组成部分，随着我国网络著作权相关立法的完善和和网络监管技术的发展，相关专业人才的培养，我国现存的网络著作权侵权现象必将得到有效治理，网络著作权人的权利将被更有效更全面的保护。

参考文献：

[1]吴汉东，知识产权法，中国政法大学出版社，2012年版。

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[4]张砚，网络著作权侵权与保护，法制与社会。2011年20期。

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论文关键词 网络服务提供者 间接侵权责任 共同侵权 替代责任 连带责任

一、网络侵权的特点

互联网的快速发展为我们提供了一个信息交流的平台，它与传统的媒体的相比最大的区别在于其具有很强大的互动性以及信息传播的快速性。互联网使民众从传统媒体中的被动接收者变为了主动的信息提供者。由于网民数量的巨大，网络用户通过网络来或者传播各种信息就极易侵害他人的合法权益，其中比较突出的侵权行为主要是侵害公民名誉权和侵害知识产权的案件。所有的这些案件有一些同性的特征：一是这类案件通常由四部分的人构成：网络服务提供者、信息内容的网络用户、由于网络用户的信息而受到侵害的权利人以及通过网络获得信息的普通民众。第二，互联网用户通过网络的言论等信息对他人的合法权益造成了损害。但是案件在最后的处理中发现，这些侵害者在网络上大都是匿名的，所以向这些人追究法律责任是相当困难的。很多案件都是因为信息和言论的用户是匿名的而无法继续追究下去，这使得受害者的合法权益得不到有效保障。所以网络侵权案件的这四类参与者往往都有各自的权利和利益，而恰当的侵权责任对于平衡这四者之间的利益有着至关重要的作用，同时这也有利于信息产业的健康发展，促进科技进步与保护公民合法权益。

网络技术的发展不断为我们提供了信息交流和数据交换的新媒介，它不同于传统的媒体，通过互联网，每个个人都能在网络上影响着社会，改变了固有的那种平衡。而这种平衡的改变也意味着对固有的那种权利义务关系的重新塑造的过程。但是这种平衡的形成需要一定的时间，在这个过程中，必然一定的权力主体的利益会受到侵害，这对于整个社会而言，其社会成本和社会整体福利也在减少。所以有关网络服务提供商的侵权问题不仅仅涉及传统侵权责任法的领域，还涉及到信息产业的发展以及公民隐私权的问题。美国的第一部规范互联网发展的法案《信息通讯正当行为法案》，简称为CDA，它的主要为了促进网络信息产业的发展而制定的。另外一部法案《数字千年版权法案》，简称为DMCA，在其立法的过程中，也有如下的表述“这个法案不仅仅是关于网络中涉及著作权的问题，它还规定了在电子商务的环境下，消费者和卖家可以进行某种行为，不能进行某种行为，这些规则将潜在地影响着未来互联网的发展。”

二、网络侵权的形式

在著作权领域，侵害著作权的行为分为直接侵害和间接侵害两种形式。我国法律也对此规定了不同的过错条件和责任标准。其中间接侵权包含两方面的内容：一是行为人的行为帮助或者导致了直接侵权的发生，比如为侵权的表演者等提供场所和设备的行为。第二方面是指侵权法中的替代责任，也就是行为人自己本身并没有从事任何的侵权行为，但是由于某种社会关系存在的原因，要为他人的行为承担法律责任，比如，雇主需要对雇员在完成本职工作是所造成的侵害承担法律责任。间接侵害主要有两方面的特征：一是间接侵害并没有被包含在著作权的专有权利所限定的几种行为中；第二方面是间接侵害行为往往是直接侵害行为的帮助行为或者预备行为。为了加强对著作权的保护，法律同样规定了间接侵权，这样一方面使得权利人在找不到直接侵害人的情况下可以通过间接侵害人获得赔偿，另一方面对直接侵害行为的发生起到抑制作用并有效的防止侵害的危害扩大。

在网络著作权的领域，网络服务提供商主要承担的是间接侵权责任。网络服务提供商是提供信息交流和交易的中间机构。主要包含网络空间提供商、网络接入服务提供商、网络服务提供商等主体。在有些清醒下，网络服务提供者自身会利用网络平台发表一些侵权的信息和产品，他们应当承担直接侵权责任，这与其他领域的直接侵权没有什么差别，都是基于自身的侵权行为而产生的相应的民事责任。但是在大多数的情形下，网络服务提供者只是出于信息交流的消极的第三方的地位，它既不选择信息的传送方与接收方，也不直接参与信息的交流，而是仅仅提供信息存储空间、接入、搜索等技术性的服务。所以当网络用户在利用互联网进行侵权行为时，网络服务提供者并不承担直接的侵权责任，而是需要根据间接侵权责任来承担相应的责任。

间接侵权相对于直接侵权行为处于一种特殊的地位。它主要包含两方面的内容：一是为直接侵权人提供帮助和预备的行为，需要与直接侵权人一同承担共同侵权责任；另一方面，间接侵权人因为对直接侵权人负有监督和管理的义务，所以要对直接侵权行为承担特殊侵权责任。或者说责任主体主要也分为以下两个方面：一是共同侵权责任中的提供帮助的侵权人。他们是基于共同的侵权意识相联系的，主要包含：实行者、帮助者和教唆者。因为，帮助侵权也会基于共同的侵权意思而与直接侵权人承认连带责任，成为连带债务人。因为在共同侵权中，共同侵权人已认识到了侵权行为的存在，而且在行为也实际上参与的侵权行为，所以他既要为自己的侵权行为负责任，同时也要为他人的侵权行为承担责任。另一方面，主要是指的替代责任人。替代责任主要是指基于一定特殊社会关系的主体要为他人的侵权行为承担侵权赔偿责任。即替代责任主要为他人承担侵权责任，比如基于雇主和雇员关系的雇主责任以及基于一定血缘关系的监护责任等。在以上这两种替代责任中，责任人是间接的侵权者，但是要为直接侵权者承担责任，这主要是基于替代者对于直接侵权人的行为的控制能力。

在美国有关著作权的理论中涉及到了网络服务提供者对于第三者承担责任，也就是网络服务提供者为他人的侵权行为承担责任，其中包括了帮助权责任和替代性责任。美国对于网络服务提供者承担间接侵权责任是通过一系列的司法判例形成的，其中替代责任最初是从1984年的索尼案中开始的。而帮助权责任则是从1971年的Gershwin Publishing Corp.一案中开始的。通过这个案件确立了帮助权案件的三个构成要件：有直接侵害的行为发生；帮助侵害人意识到了直接侵害行为的发生；有帮助直接行为人的行为。美国侵权法对于共同侵权行为分为了两类，一是有共同侵权意思表示的共同侵权行为，再就是分别施行但是目的一致的的共同侵权行为。美国民事诉讼法规定可以对于前一种侵权行为提起共同诉讼，但是对于后一种侵权行为，只能采取分别诉讼的形式。而替代责任，在美国的侵权法理论中主要分为了“房东与租客”和“管理者和表演者”这两种形式。法院在判案的过程中，认为替代责任的有两个标准：一是替代责任者有能力控制直接侵害的发生；二是通过直接的侵权行为，替代责任人也从中得到了一定的利益。而在1976年美国著作权法进行修改的时候，众议院在其报告中提到，所有违反了著作权人排他性权利的人都被认定为侵权责任人，也包括那些被认为是相关人或者人。从此这种责任认定方式被美国国会认定下来。

三、我国网络服务提供商对网络用户侵权行为承担责任的情形及责任规则

我国《侵权责任法》第36条的第2、3款规定是，在网络用户利用网络实施侵权行为时，网络服务提供商在何种情形下要承担连带责任。比如提供论坛服务、博客服务的网络服务提供商可能会构成《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定的情形，也就是在得到通知和知道的情形下的对网络用户侵权致人损害的责任。所以在网络服务提供商自身不直接侵害他人的权力，但是对直接侵害人起到了帮助作用，应该承担间接侵权责任。在这其中，实际实施侵害行为的是网络用户而不是网络服务提供者本身。但是由于网络服务提供者没有及时采取必要的措施是得其在客观上对直接侵权人起到了帮助作用。与直接侵权相比，这种责任属于过失责任的一种。但前提条件是共同侵权要求有事实和法律上的通知或者知道作为其要件，换句话说共同侵权人在通知或者知道他人的直接侵权行为后仍然帮助其行为的实施，或者在客观上给予了物质上的帮助或便利。

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论文摘要：网络技术和电子商务的飞速发展在丰富了商务活动的运行模式的同时，也不可避免地带来一系列新的法律问题，而其中又以知识产权领域的侵权行为最为突出。本文从电子商务发展的商标权制度的影响出发，重点论述了电子商务中商标侵权行为的表现形式，并分析了其归责原则、构成要件和法律责任。

网络技术和电子商务的发展为商标增添了更为丰富的内涵，但与此同时，网上商标侵权也愈演愈烈，商标侵权手段花样翻新。电子商务的突飞猛进使网上争夺顾客注意力的竞赛迅速白热化——已经有人将这场战争称为“眼球大战”，谁能够锁定客户的注意，谁就可以在网络时代生存。而在网络空间利用他人商标，尤其是知名商标来招徕注意力，显然是一条快捷之道，这种利用他人商标提高自身知名度，牟取非法利益的行为显然构成了对商标权人合法利益的侵害。

一、网络技术对商标权制度的影响

网络技术给传统社会带来的最大影响是信息的及时交换和充分传播，对以地域性、时间性、专有性为根本特征的商标权制度也产生了根本性的影响。

(一)商标权的地域性趋于淡薄

除本国加入的国际条约另有规定外，商标权只能依一定国家的法律产生，又只在依法产生的地域内有效，只在该国范围内受到法律保护，任何国家都不承认其他国家或地区保护的商标权。并且，由于政治、经济、文化背景和科技发展水平的不同，各国对商标权保护的内容往往有很大区别。因此，商标权的保护方法具有明显的地域性特色。尽管保护商标权的国际条约的修订已经使其地域性呈减弱趋势，互联网的出现给商标权的地域性则带来了实质性的冲击。借助计算机网络这一新的工具，信息很容易在世界范围内得到广泛使用和传播，商品和服务的交易根本不受地域的限制。这样，国家之间的地域界限在互联网上就变得越来越模糊，商标权保护的地域性特征也日趋淡化。

(二)商标权的时问性将受到更大限制

商标权不是永久性的法律权利，其财产权只在法定期限内有效。我国商标法规定商标保护期限为10年，期限届满后，权利人可申请续展。商标权受法律保护时间的长短，应以其在获得与其付出的智力劳动的社会贡献相抵的收益时问及信息更新的速度为标准。而在电子商务环境中，由于互联网追求的高速率，加之技术更新的加快，使网络经济中的各种商标经营主体的成立、变化、终止频率也随之加快，在这种情况下，其商标专有权的续展期应适当缩短。

(三)商标权的专有性面临挑战

商标权的专有性，是指该权利仅为权利主体所享有，未经权利人许可，任何其他人均不得占有和使用。由于这种专有性是以地域性和专业类别为基础的，在网络环境中，商标权跨地域、跨行业类别的使用同几率扩大，就给商标权的确认、有偿使用、侵权监测及实施保护其专有权的实现带来困难。

二、电子商务中商标侵权行为的表现形式

(一)商标的域名抢注

所谓域名抢注，又称恶意注册和使用域名，是指注册人将他人的注册商标、企业名称等抢先注册为自己域名的行为。“域名抢注”一词最早见诸于国内大约是在1995年底。据有关统计，到1996年，我国已有600多个著名企业和商标在互联网上的域名被抢注，其中包括长虹、全聚德、荣宝斋、健力宝、五粮液、红塔山等。1997年《中国互联网络域名注册暂行管理办法》出台之后，发生在我国的大规模域名抢注行为才逐渐得到遏制，但域名抢注行为仍时有发生。在国外，域名抢注行为的出现还要早上几年，其中也不乏一些极具讽刺意味的事件，如域名制度创设之初负责全球域名注册登记的机构——全球互联网络信息中心(Inter—NIC)的域名就曾一度被人抢注。

在实践中，域名抢注主要表现为将他人商标抢注为自己的域名。域名抢注既有对驰名商标所有人域名的抢注，也有对普通商标所有人域名的抢注由于驰名商标毕竟是少数且各国均普遍对之予以扩大化保护，如大部分国家或地区均通过立法、行政或司法方法确立了域名不得与驰名商标相冲突的原则。故实践中，域名抢注更多地表现为对普通商标所有人域名的抢注。注册并使用域名可能给商标权人造成损害的表现主要有：

(1)域名持有人旨在出售域名谋取利益，向商标权人提出转让域名的要约时，其索要的出让价格非常高，致使商标权人蒙受巨大损失。

(2)域名持有人注册有关域名后使得商标权人无法利用自己的商标作域名，因而使其通过网络从事的经营活动受到严重的影响。

(3)域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会。

(4)在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位。

(二)网页链接中的商标侵权

在因特网上，处于不同服务器上的文件可以通过超文本标记语言链接起来。只要上网浏览者在网页上点击超链接部分(又称“锚”)，另一个网页或者网页的另一部分内容就呈现在用户的计算机屏幕上。用户之所以在上面轻轻点击就可以开启另一番天地，是因为网页上超链接部分嵌着被链接文件的网上地址(URL)，让用户的浏览器按照这些地址就可以轻松地找到被链接的网页。实践中，随意使用他人的知名商标、字号、商品(服务)名称作链接标志，以吸引浏览者的点击，这种链接行为必然会直接或间接地引发商标侵权行为。

(三)元标记构成的商标侵权

所谓元标记，是源代码的一种，是指位于网页超文本语言(HTML)的一种特殊代码，它不仅向浏览者提供某一页面的附加信息，而且也帮助一些搜索引擎进行页面分析，使导出的某一页面检索信息能正确地放人合适的目录中。因此，在网页的元标记中做文章，将他人的商标文字埋置于自己的元标记中，网民在通过搜索引擎查找他人商标时就会不知不觉访问该网页。网上搜索引擎的发展是推动元标记广泛使用的重要原因，包括Yahoo、Google等著名的网上搜索引擎都有同样的关键词检索功能，即在某个用户键入某个想要查找的主题词后，搜索引擎就按照网页源代码元标记中的关键词罗列查询结果。如果网页没有埋置关键词，搜索引擎的编码器就会或者扫描全部网页，或者扫描一定数量的网页文本，结果必然出错率高，且影响速度。因此，相比之下，通过埋置关键词检索就显得方便快捷。这种不经商标权人许可而使用商标作为关键词的行为明显构成对商标合法权益的侵犯。

(四)BBS上的商标侵权

BBS，即电子布告板系统，是因特网上一种重要的信息交互与通讯方式，就像现实生活中的布告板一样，一旦有人设立了电子布告系统，人们就可以向上面上载信息或从那里下载信息。电子布告板系统的经营者往往不经商标所有人许可，将已注册商标作为吸引用户的标志放到公告系统中，由此引发侵权纠纷。

(五)电子商务中的其他商标侵权行为

此外，电子商务中还存在通过网络广告、远程登录数据库查索、电子邮件帐户以及在电子商务活动中假冒、盗用他人的注册商标推销、兜售自己的产品或服务或在网上随意地诋毁他人商标信誉等侵权行为。

三、电子商务中商标侵权行为的归责原则

关于商标侵权行为人的过错问题或归责原则问题，我国知识产权学术界一直存在较大分歧。《民法通则》第106条规定：侵权责任一般适用过错责任原则，但由于相关单行法律对知识产权侵权的归责问题未作出明确规定，这些年来，学术界一直争论不休。一种观点认为，侵犯知识产权行为是一般民事侵权行为，其归责原则应适用过错原则；另一种观点认为，侵害知识产权的归责原则应适用无过错原则，但涉及赔偿责任，应考虑侵害人的主观因素，适用过错原则。

笔者认为，电子商务中的商标侵权作为一种新兴的商标侵权行为模式，主要是利用了网络作为工具从事侵权行为，其侵权手段、使用工具以及对商标权人造成的损害较之传统商标侵权有其自身的特点，但是归根到底它仍然是一种侵权行为，具有侵权行为的一般特征、属性，有关传统商标侵权行为的理论、概念等对于电子商务中的商标侵权也是适用的。就归责原则而言，过错责任原则更有利于惩罚侵权行为人、补偿受害人的损失，使有过错者承担责任，而无过错的人则可以免除法律的追究。另一方面，也有利于保障社会和他人的合法利益，维护电子商务以及整个互联网的正常运转。特殊情况下，也可以考虑适用公平责任原则或严格责任原则。

四、电子商务中商标侵权行为的构成要件

要确定商标侵权行为的法律责任，首先必须确定侵权行为的构成要件。本质上讲，电子商务中商标侵权行为和传统的商标侵权行为认定没有根本的不同，相对于传统商务而言，电子商务只是改变了一种交易形式。但是电子商务中的商标侵权行为毕竟是一种新型的商标侵权，其构成要件主要包括以下几个方面：

1．侵害行为。它是指个人或组织在电子商务活动中实施的侵害他人合法商标权的行为。这种行为既包含作为方式也包含不作为的方式。前者如前文提及的擅自使用他人注册商标作为域名或恶意抢注他人享有权利的知名商标、商号、或其它标识作为自己的商标，后者则包括电子公告板(BBS)经营者对他人随意上载的知名商标标识的行为置之不理。电子商务活动中对商标权的侵害行为，表现是多种多样的，错综复杂，可以是直接的加害行为，也可以是间接的加害行为，可以是单个人的加害行为，也可以是多数人的加害行为。

2．损害结果。无损害即无责任，损害结果是构成民事侵权行为的要件之一。在网络环境的损害结果是指一定的加害行为造成商标所有人合法利益的减少或灭失，商标的知名度手段损害，造成商标的淡化和商标价值的降低，最终将损害商标所有人提供的商品或服务的价值。

3．因果关系。因果关系是指侵害人的侵害行为与受害人的损害结果之间的客观关系。在电子商务活动中，因果关系是指侵害商标权的行为直接或间接导致了损害结果的发生，只有在行为人的侵害行为与损害结果之间有内在的、必然的联系时，才能要求行为人承担法律责任。

4．主观过错。前文已经论述了电子商务中的商标侵权的归责原则主要是过错责任原则，因而在电子商务商标侵权责任的认定中，过错要件是重要的必备要件之一，要求行为人主观上具有故意或过失，即明知或应当知道其行为侵犯他人商标权仍然实施或是为了牟取非法利益的，才能追究其法律责任。这样做是为了保护电子商务合理使用商标者的合法权益，以促进电子商务的快速发展。以美国新制定的《反域名抢注消费者保护法》为例，在所列举的取得争议成功的三个条件中，域名所有人的恶意是一个至关重要的因素。

五、电子商务中商标侵权行为的法律责任

由于电子商务中的商标侵权与传统商标侵权行为相比较，既有其特殊性，也存在共同之处，因此，就其法律责任而言，结合我国现有法律的相关规定，主要应包括民事责任、行政责任和刑事责任三类。

1．民事责任。我国新修改的《商标法》没有明确规定商标侵权行为的法律责任。根据我国《民法通则》的规定，在处理电子商务中商标侵权行为时，侵权人的法律责任主要应包括以下几类：

(1)停止侵害行为。具体而言，法院可以责令侵权行为人及网络服务提供者(ISP)停止其电子商务活动中的商标侵权行为，包括停止使用“抢注”域名、取消非法链接、停止在BBS电子公告系统、电子邮件系统中非法使用他人注册商标的行为。

(2)赔礼道歉、消除影响。电子商务和互联网的全球性使得网络商标侵权行为的损害后果范围面更广，尤其对于驰名商标而言，容易造成商标所有人的非财产方面的损失，包括其商业信誉价值的损害。因此，此种情况下，法院通常会责令侵权行为人通过媒体澄清事实、消除影响，为受害人消除影响并赔礼道歉。

(3)赔偿损失。按照我国《商标法》的规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；侵权损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予5O万元以下的赔偿”。电子商务的财务计算、影响范围等与传统的商业形式有很大不同，加之电子商务的全球性使得发生商标侵权的范围更广，因此发生商标侵权行为以后，给确定具体损失的赔偿数额带来了一定的难度。一方面，由于电子商务经营者和网络服务商的全球分布，很难获得侵权人的具体的销售财务记录，计算侵权人所获得的利益自然增加了难度；另一方面，要准确计算被侵权人的损失，特别是商业声誉的损失也非易事。实践中，法院通常会采用足以弥补的最低赔偿原则，即足以弥补权利人因侵权所遭受的损失，在此基础上可根据侵权事实、性质、情节、后果等因素加以平衡，如责令侵权人向权利人支付其必要且合理的诉讼开支，其中可包括适当的律师费、鉴定费等，以防止出现有的商标权人打赢了官司却输了钱的不合理现象发生。

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摘要：在网络传播过程中，视频内容的不合法性是视频分享网站网络产业发展的瓶颈，因视频作品多为网络用户上传，所以其间接侵权责任的认定则是推动网络服务经济发展的关键。视频分享网站法律主体地位的特殊性决定了其间接侵权的认定。视频分享网站属于网络平台服务提供者，存在着“二次销售”的现象，因此其间接侵权行为可以分为帮助侵权和替代侵权。帮助侵权中的过错认定关键在于明确其注意义务；而替代侵权认定中的“直接经济利益”则是指通过从网络直接侵权行为中实际获得的单独费用或其所增加的费用。

关键词：

视频分享网站；帮助侵权；替代侵权；直接经济利益

中图分类号：D923.41

文献标识码：A

文章编号：16738268（2013）03003206

自20世纪末期互联网出现至今，网络已经成为最重要的传播媒介之一，随着互联网基础设施与网络技术的不断完善，网络视频成为网络服务项目中重要的一部分。而网络技术支撑下的Web2.0时代的到来，使网络用户拥有更多信息的权利。2005年，YOUTUBE网站的创建则开启了网站视频分享的时代，我国的网络服务商也紧随其后先后出现大量的视频分享网站，其不仅拥有了广泛的网民受众，同时也凭借着市场潜力受到大量广告商的青睐，并逐渐形成新的网络视频分享市场进而推动网络经济的发展。然而，目前网络分享视频网站产业并没有出现盈利的局面，其中最重要的原因在于网络侵权诉讼所带来的法律风险，而规范网络视频分享网站服务者的权利义务，即确立视频分享网站的侵权责任尤其是间接侵权责任，则是推动网络服务经济发展的关键。

一、视频分享网站间接侵权概述

（一）视频分享网站的界定

视频分享网站是BBS与博客等社交网站逐渐发展出的视听作品传播交流的新途径，网络用户通过登陆注册便可以或者共享网络空间内的视频，并可以进行评论、加为关注。其突出的特点是网站本身不提供视频内容，而是由用户产生内容并与其他用户分享[1]。

因此，视频分享网站属于我国《信息网络传播权保护条例》中的信息存储空间提供者的类型，即便也存在着视频分享网站自己提供自作作品的现象，但是这不是该类网站的主流传播方式。总体上网络分享网站在技术设置上属于网络平台服务提供者[2]。需要注意的是，此类网络经营者作为一种新媒体形式，也存在着“二次销售”的现象：首先将视频信息整合在网络平台上，供公众浏览、下载，然后通过向广告主售卖受众注意力来实现营利的目的[3]。“一次销售”是经营者以通过向公众提供物或者服务的方式来获得收益，而“二次销售”则往往对公众提供物或者服务的过程是免费的，其获利方式在于通过提供网络传播平台使网络用户能够在观看网络视频的同时对空间内的其他事项引起关注。而以吸引网络用户注意力为营销手段的经营者主要是广告商，这些广告商的投入便是视频分享网站经营者主要的经济来源。目前视频分享网站几乎无一例外地存在着广告内容，而网络用户不需要支付任何费用或者仅支付极少的费用。

（二）视频分享网站的间接侵权行为及其特征

间接侵权是指行为人并未直接实施任何受著作权专有权利控制的行为，但是其实施的行为或某些状态下的不作为与他者的直接侵权行为存在特定关系，这种法定法律关系存在相当的可责性，那么就要与直接侵权行为人承担因侵权行为所产生的侵权责任。

视频分享网站作为向网络用户提供信息存储空间的网络服务提供者，使得网络用户最大可能地上传受著作权法保护的影视作品，从而在未经权利人允许的情况下构成侵权。当然，我们也不能排除网络用户存在着上传自己原创的视频作品的情况。所以，很难认定视频分享网站的出现必然带来的对专有权利的侵害，不过其本身的分享功能却使得专有权利处于不确定受到侵害的不安全的状态。由于视频分享网站只是按照网络用户的指令进行存储和发送信息，本身并不直接传播信息。所以，网络共享网站不构成直接侵权，只构成对信息网络传播权的间接侵权。其视频分享网站的间接侵权的主要特征表现在以下几个方面。

第一，视频分享网站的间接侵权行为以用户的直接侵权行为为前提。由于视频分享网站仅仅是向用户提供空间存储服务，如果没有相应的存储行为就没有任何法律后果，因此，只有网络用户进行了对权利人构成侵害的上传行为才构成对权利人权利的直接侵权，这也是把视频分享网站的责任归为间接侵权责任的原由。

第二，视频分享网站有机会知道或者应当知道直接侵权行为的发生。视频网站的经营者能够在提供视频存储空间的服务中通过一定的过滤筛选技术设置来知晓一定数量的直接侵权行为；另一种情况是权利人的通知使视频分享网站经营者必然获知网络用户的直接侵权行为。

第三，视频分享网站经营者具备删除侵权视频内容的能力，无论来自于技术层面还是来自于网络服务层面。因为发展成型的视频分享网站经营者具备提供网络存储空间供网络用户上传视频的同时也具备删除其存储空间内视频内容的能力，而且视频分享网站经营者在为网络用户注册的时候也会附有网络用户保证上传内容合法的条款。

二、视频分享网站的法律地位

间接侵权责任的确立是出于对权利人合法权利保护和公共政策的需要，能够有效避免权利人没有能力找寻并追究直接侵权人的责任，使得其权利受到非法侵害或者直接侵权行为的损害结果继续扩大。作为具备相对雄厚经济背景和技术支持的视频分享网站服务商，其主要的收益也是来源于视频网站网页广告投放，那么，其有必要在获得利益的同时承担间接侵权的风险。

需要明确的是，视频分享网站的技术特性并不是我们能够借以确立其间接侵权责任的主要根据，而恰恰是我们需要在界定其间接侵权责任中需要排除的因素，因为在确立该项侵权责任规则的过程中，应充分考虑其技术特性下由不同经营方式所带来的不同风险。那么，视频分享网站的法律地位则直接关系到其经营过程中的风险承担系数。

（一）视频分享网站“出版者说”辨析

作为信息空间存储提供者，视频分享网站在为网络用户上传与下载视频提供技术支撑的同时，也有能力去控制网络用户的网络传播行为，也就是说，视频分享网站中的视频内容最终必须要通过视频分享网站经营者的遴选才能够进行传播。因此有理论认为，视频分享网站可以被视作作品网络出版商，并根据其“出版”行为承担相应的侵权责任。出版商在出版一部作品的时候，必然经过审核过程，可能还存在着各种删改的过程，进而选择能够向公众提供的作品。正是因为出版商在出版作品上具有很强的编辑能力，所以，出版商对其出版的作品未尽到相应的注意义务，就应当承担相应的法律责任。美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施》即如此规定。

但是这样的认定是有瑕疵的，第一，基于技术特性，网络传播的广泛性与迅捷性使视频分享网站经营者根本没有能力对网络用户上传的视频一一作出具体的识别。第二，视频分享网站服务者并不能像出版者那般对网络用户上传的视频进行控制，即便在技术上可以进行一定的限制，但这更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位说错误地解释了直接侵权的构成要件，混淆了直接侵权与间接侵权的界限，使网络存储服务提供者不加区分地一概承担严格责任[4]。

（二）视频分享网站“销售者说”辨析

有理论认为，视频分享网站更应该被视作图书销售者一样承担相关的侵权责任，因此，作为仅仅为网络用户提供平台的网络服务提供商，不应对自己平台空间内的视频内容进行审核，也不应进行任何编辑和修改。它只是为公众提供一块“黑板”，不能够控制也没有义务为黑板填写的内容进行监控并承担侵权责任，只有在其已经知晓或者理应知晓其所“销售”的视频中含有非法内容而故意视而不见的情况下才承担责任[5]。在《信息网络传播权保护条例》正式出台前，我国的司法实践奉行的也正是这一理念。这就意味着视频分享网站经营者并不仅因其提供信息存储空间而承担相应的侵权责任。

视频分享网站中应用的网络技术与图书销售有着很大的差异。即便视频分享网站不能够事先对侵权行为进行控制，但是可以对存储在其空间内的视频进行内容审查和删除，甚至可以终止某一侵权网络用户的侵权行为。

（三）视频分享网站法律地位评析

视频分享网站的法律地位要由网站的技术设置和经营方式来确定。

一方面，视频分享网站提供的网络存储空间使得网络用户能够上传视频供公众观看，在这一上传过程中，视频分享网站经营者仅为网络用户提供技术支持，使网络用户能够将视频存储在网站服务者的服务器之中。如果视频分享网站经营者与侵权网络用户没有事前共同侵权故意的话，则很难将侵权归责于网站经营者。所以“一刀切”式的将视频分享网站比作出版者，由视频分享网站经营者对网络用户侵权行为承担连带责任，不符合视频分享网站服务的技术背景。

另一方面，视频分享网站的经营者不仅仅为用户提供信息传输管道和存储空间，网络用户的任何网络上传和存储行为都需要视频分享网站的技术支持。也就是说，网站经营者的技术服务能够对网络用户的视频侵权行为进行一定程度的控制，并具备防止侵权结果扩大的能力。所以，视频分享网站仅仅作为销售者，只要提供合法来源就可以免责的话，将极不利于专有权利的保护。

因此，对于视频分享网站的法律地位应该视作新的特殊的主体，这一主体所应承担的侵权责任并非仅依据一种归责原则。根据我国《侵权责任法》第36条中关于网络服务提供者所应承担的连带侵权责任中所适用的过错原则，该法律条文仅仅调整的是视频分享网站间接侵权领域范围内需要承担侵权责任的侵权行为，而由视频分享网站经营者承担直接侵权责任的网络直接侵权行为则需要合理的界定，进而才能够更清晰地识别视频分享网站经营者承担间接侵权责任的界限以及具体的认定标准。

三、视频分享网站的帮助侵权责任认定

（一）视频分享网站帮助侵权的界定

我国规范信息存储网络服务提供者侵权责任的法律条文主要集中在《侵权责任法》的第36条和《信息网络传播权保护条例》的第22条。《侵权责任法》第36条中的提示规则和明示规则确立了视频分享网站间接侵权责任认定的标准。因此，需要厘清《信息网络传播权保护条例》第22条中各种网络服务行为属于间接侵权的具体范畴，而具体的免责理由也可以反推作为其间接侵权责任的构成标准。

其中的“改变服务用户所提供的内容”，意味着如果视频分享网站经营者改变了网络用户上传的视频则应当承担侵权责任，也由于其改变了网络视频，则可以认为是其自己发表的视频作品，那么其构成的则是直接侵权，所以该行为不能作为其间接侵权构成。而免责事由中的“标示信息由网络用户提供并存储于网络空间”则是希冀通过调整、规范视频分享网站的经营模式来确定其侵权责任，因此，该项行为既不能作为责任构成的具体规则，也不属于视频分享网站间接侵权的范畴。

（二）视频分享网站经营者过错认定

《信息网络传播权保护条例》第22条中的第（三）、（五）项则分别与《侵权责任法》第36条第3款、第2款相对应，也正是视频分享网站经营者承担帮助侵权责任的根据。其中的提示规则是针对防止损害结果继续扩大的行为，则需要制定具体的通知规则标准[6]，而视频分享网站经营者主观过错的认定则是确立其帮助侵权构成的关键。当然，这种主观过错的认定既需要主观上的直接认定，也需要在客观行为中推断其主观过错。

在确立网络经营者侵权责任的规则上，美国DMCA则采用了“避风港”规则，其中的“红旗标准”作为判断网站经营者侵权行为中可以免责的界限。在文字的表述上，我国的《信息网络传播权保护条例》基本照搬了美国DMCA中的避风港规则，由于两国的法律传统不同，故两者有着极大差异。知道与应当知道依旧是确立视频分享网站承担间接侵权责任的构成要件。《信息网络传播权保护条例》第22条中规定网络服务提供商“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的可以不承担侵权责任。也就是说，视频分享网站经营者在如果知道直接侵权行为的存在或者应当知晓其存在的情况下继续提供实质性的网络服务，则应当承担相应的侵权责任。

在具体适用过程中，对“知道”的判断标准比较容易把握，可以根据证据证明视频分享网站经营者的主动协助或者放任以及权利人的通知等作出认定，在这种情况下，需要我们能够制定一个“通知―移除”规范，无论是法规的还是行业规范，都可以很好地解决这种情况的认定。

而“应当知道”的判断标准则难以把握，其基本含义是“推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其已经了解该事实，而不论事实上是否知情”[7]。这就意味着注意义务成为衡量“应当知道”的标准。“理性人标准”作为标尺尤为重要，一个理性的人应当关注视频分享网站中的视频内容，如果发现有侵权作品存在则将其删除。但是注意义务和审查义务是不同的，首先，审查义务违背了信息自由流通的宗旨；其次，视频分享网站经营者承担审查义务没有法律上的依据；最后，在海量上传与下载的大背景下，对网络视频内容进行审查也是缺乏现实可行性的。

视频分享网站经营者的注意义务主要体现在以下两个方面：第一，视频分享网站经营者在进行网络空间存储服务的时候应当对网络用户进行合理的提醒义务，因为网站经营者无法事先识别网络用户上传的视频是否侵权，其反侵权提醒能够表明该网站反对利用其进行侵权行为的主观意愿；第二，对于高知名度的视频作品网络传播应尽到特别注意义务，世界各国对于驰名商标的特别保护在于其显著的知名度使之不应该面临不合理的侵权责任规避，因此，热播影视作品视频则需要网站经营者特别关注其合法来源性，这并非审查其合法来源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。

四、视频分享网站替代侵权认定

（一）视频分享网站替代侵权责任的确立

间接侵权制度包括帮助侵权和替代责任，替代责任则来源于雇主责任，其理论建立的理由是责任承担者有权力并具备监督直接侵权行为的能力，并能够通过直接侵权行为获取直接经济利益。其并不以主观过错为判断依据，而是以其自身对直接侵权行为的控制能力为判断依据。《信息网络传播权保护条例》第22条列举了网络服务提供者不承担赔偿责任的事由，其中包括“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。可以说，这直接照搬了美国DMCA避风港规则中的第（2）项“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。”我国《侵权责任法》第36条则仅仅规定了帮助侵权，并没有直接承认替代侵权在网络空间的适用，这使得我国法律在规范视频作品网络传播过程中的法律适用异常模糊。

有学者主张：“如果服务提供者完全具备所有法定免责条件， 那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件， 那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。”[8]替代责任的引入将使得其适用门槛降低进而扩张我国网络服务商的侵权责任，尤其是在对避风港规则不完全引入的前提下：美国DMCA中的避风港规则是规定网络经营者“具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”，而我国《信息网络传播权保护条例》则少了“具有控制侵权行为的权利和能力”这一构成要件。

目前，网络传播产业化已经不可逆转，尤其是网络经济呈现出的“二次销售”现象，使目前的视频分享网站已不再以共享为网站设立宗旨，而替代以“经营”的理念，网络用户上传视频的数量则是其网站经营竞争力强弱的直接体现。视频分享网站经营者通过不断拓展自己的业务范围，尤其是对庞大的受众群进行包装、整合来吸引广告商广告费的大量投入，反而使最初的分享显得不那么重要。产业竞争的压力使得视频分享网站经营者对网络用户的视频上传行为采取了放纵态度，甚至对网络用户的侵权行为也持高容忍度，这无疑是在助长侵权行为的产生和侵权后果的进一步扩大。网络传媒产业的商业化发展促使视频分享网站经营者应尽的注意义务不断扩大，其自然就应尽到足够的注意义务来阻止侵权行为的发生。我国《侵权责任法》第36条缺少替代责任的概括性归责责任形态的规范，这是我国立法上的缺失，该项立法缺失并不能够抹杀《信息网络传播权保护条例》所作的努力，因此，在《侵权责任法》中将替代责任侵权确立为网络侵权的主要责任形态势在必行。不过，由于《信息网络传播权保护条例》第22条“从侵权行为中直接获得经济利益”的确标准过高，因此需要完整地引入替代侵权责任，即如果视频分享网站服务提供者有能力和有权利监督直接侵权行为，且能够在直接侵权行为中获取直接经济利益，就应当与直接侵权行为人承担共同侵权责任。

（二）直接经济利益的认定标准

直接经济利益的存在是适用替代侵权责任的前提，因此，认定直接经济利益对于判定视频分享网站经营者承担间接侵权责任至关重要。美国国会在制定DMCA报告中对“直接获得经济利益”的表述为：“如果网络服务提供者仅对用户一次性收取入门费用，以及根据使用时间长短或者信息的传输量按固定费率收费，则不必由于用户侵权行为而承担替代责任，但是其收费与侵权内容明显挂钩，则可能承担替代责任。”不过，其并没有区分直接利益的来源和替代责任之间的关联性，也就是说，视频分享网站经营者替代侵权责任的构成要件中的从侵权中获取直接经济利益适用标准并不明确。

在美国，2001年Napster案认定“责任人现在获得的经济利益和在未来可能获得的经济利益都属于这一构成要件的范畴”。也就是说，预期利益作为直接经济利益的标准，这既会造成该标准与“知道或者应当知道”标准的重复，同时也无疑加重了视频分享网站平台服务经营者的经济风险。因为伴随着网络产业的发展，广告收入已经成为该领域的经济支柱，如果所有的广告收入都被认作直接经济利益的话，网站经营者会面临极大的法律风险，不利于网络发展的需要，也不能够与社会公众需求相适应。因此，只有使网络经营者能够方便区分合法来源视频上传和不合法来源视频上传，才是解决直接经济利益认定的关键。

以往对于过错的认定，往往根据网络服务的深度来确定其注意义务，也就是说，网络服务经营者在提供更为全面的网络服务的时候，其注意义务标准也就越高，其承担间接侵权责任的底线就越低。也就是说，网络服务商与网络用户的直接联系越密切，其为网络用户直接侵权行为负责的可能性就越大。不过这种认定标准并不适应视频分享网站间接侵权责任中直接经济利益的认定。其原因在于视频分享网站经营模式的特殊性，视频分享网站对于普通网络用户的浏览与上传行为通常是免费的或者只是收取一点点费用，更多的收益是网页广告的投放费用，因此其实际产生的直接经济利益就在于广告收入。如果网站与视频上传者的法律关系相对密切，两者在订立合同时就有必要对于上传视频内容来源的合法性作出相应的规定，因此两者存在相对密切的合作关系时，视频分享网站获得的经济收益与侵权行为的联系就相对微弱。相反，如果视频分享网站经营者不分对象在所有的视频网页中都投放广告，其网页视频的侵权性质则与广告投放程度有着更为确定的因果关系。因此，直接经济利益应该界定如下：通过从网络直接侵权行为中实际获得的单独费用或因网络直接侵权行为所增加的额外费用。

替代责任的归责原则为无过错原则，不同于帮助侵权的过错原则，其目的在于加强对网络空间内权利人的合法权益的保护，因此直接经济利益不应该一概而论，而应当作出具体区分，根据分享视频网站的经营方式来对直接经济利益作出合理的识别。

参考文献：

[1]宋菊倩.视频分享网站用户研究[D].上海：华东师范大学，2008：10.

[2]王晋.网络存储空间服务提供者侵犯著作权问题研究[J].西部法学评论，2011（3）：18.

[3]牛静.视频分享网站著作权风险防范机制研究[M].武汉：华中科技大学出版社，2012：9799.

[4]王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力[J].法学，2010（6）：128140.

[5]郭杰.美国著作权法IS责任之演进[J].法制与社会发展，2003（6）：123126.

[6]张治安.视频分享网站经营者负连带责任的性质和认定[J].西南交通大学学报：社会科学版，2011（2）：1621.

篇10

1 网络环境下人格权侵权责任的形态

在网络时代，对人格权的侵害除了传统的直接侵权外，网上的新型间接侵权也不断产生，《侵权责任法》适应网络时代的人格权侵权形式变化，基于在人格权网络侵权中实际侵权行为人往往难以确定的现状，为更好的保护人格权权利人的合法权益，在民事权益保护方式上不但规定了直接侵权责任，而且规定了新型的间接侵权责任，即以连带责任的形式为网络服务提供者设置了独立负担的责任。

1.1 直接侵权责任

网络环境下人格权侵权的直接侵权责任主要是针对网络用户而言，网络用户是网络环境下人格权侵权的主要主体之一。作为网络环境下人格权侵权主体的网络用户，即网络内容提供者(ICP，Internet Content Provider)，是指自己自主组织有关信息并通过网络向特定或者不特定公众传播侵害人格权信息的主体。

在网络环境下，网络用户通过网络向公众传播自己组织的信息，侵害他人合法的人格权益，应当承担侵权责任。如一些网民利用网络在网站的主页、聊天室、网络公告牌上发表不公正的评论，传播虚假事实，发泄的自己情绪，恶意诋毁他人名誉，并通过网络链接广为传播，侵犯权利人的名誉权，给他人造成不良影响；还有一些网络用户在网上恶搞他人照片，如网络红人“小胖”的照片被人肆无忌惮地恶搞，满足了恶搞者在虚拟世界中的精神愉悦，但对肖像权人造成了极大的困扰等等。因网络用户对其传播的侵害他人人格权益的信息不管在内容及传播手段上都具有绝对的主动权，因而这种侵权责任是一种直接侵权责任。

1.2 间接侵权责任

网络环境下人格权侵权的间接侵权责任主要是针对网络服务提供者而言，网络服务提供者是网络环境下人格权侵权的另一主要主体。网络服务提供者(ISP， Internet Service Provider)，是网络空间中一种全新的主体，其是网络空间活动的基础，对网络的信息通讯起着重要的支撑作用，网络用户浏览网页、使用搜索引擎搜索、上传、下载网上的信息、进行网上交易等，都要通过网络服务进行，因此，网络服务提供者对网络的正常运行和健康发展起着举足轻重的作用。由于行业的特性，网络服务提供者常常会被作为侵害人格权的侵权主体卷入网上侵害人格权的侵权纠纷中，成为网络环境下侵害人格权的重要主体。

实践中，不管何种网络服务提供者，在网络用户利用网络服务实施侵权行为的情况下，网络服务提供者都应当尽到法律规定的相应义务，如应被侵权人的要求或者在知道网络用户利用其提供的网络服务实施侵害他人人格权的，采取必要措施。如果网络服务提供者没有采取或者及时采取必要的措施（包括删除侵权内容、屏蔽侵权信息、断开侵权信息的链接等），就有可能对网络侵权承担相应的连带责任。这种责任的承担并不是因为网络服务提供者直接侵害被侵权人人格权造成的后果，而是基于对网络用户的侵权行为没有采取或者及时采取必要措施所产生的民事责任，所以，相对于网络用户应当承担直接侵权责任，网络服务提供者可能承担的责任称为间接侵权责任。②

2 网络环境下人格权侵权责任的归责原则

在网络环境下，网络用户或者网络服务提供者自己组织信息利用网络向公众传播，即直接实施了侵害他人人格权行为，侵害了他人人格权益，就要对自己的行为负责，这是民法基本原则之一自己责任原则的体现。侵权行为符合《侵权责任法》第6条第1款规定要求的，构成侵权责任，这是基于自身侵权行为所产生的民事责任，是一种直接侵权责任，这种侵权责任是过错责任，应适用过错责任原则来追究侵权人的侵权责任，这个基本无争议。③下面就网络服务提供者的间接侵权责任归责原则进行简单分析。

网络环境下人格权侵权中，对于网络服务提供者的间接侵权责任归责原则，应根据不同情况确定多元化的归责原则。对于受害人在得知其人格权被侵害后通知网络服务提供者采取必要措施、网络服务提供者没有及时采取的情况，应适用无过错责任原则，这是因为《侵权责任法》第36条第2款规定了网络服务提供者这项法定义务，网络服务提供者未及时针对受害人的通知采取措施，即违反了法律的特别规定，对于其有无过错，被侵权人无需关注。对于网络服务提供者知道侵权人利用其提供的网络侵害他人人格权没有及时采取必要措施的情况，应适用过错推定责任原则，其原因主要是网络服务提供者“知道”与否，主观性太强，人格权受到侵害的受害人很难证明网络服务提供者“知道而不为”的主观过错，若由受害人证明网络服务提供者主观上存在过错，对受害人来说，显然是一种“难以承受之重”，也不利于在侵权行为发生前预防人格权网络侵权及人格权网络侵权发生后的事中控制。对一些特殊的网络服务提供者，如综合性网络服务提供者，除了适用上述归责原则外，还可适用公平责任原则，由综合性网络服务提供者和直接侵权人共同承担责任，这是基于综合性网络服务提供者可以利用侵权人提供的侵害他人人格权的内容转化成为其获取利益的资源。④

3 网络环境下人格权侵权责任的承担方式

作为一种新型的侵权行为，在网络环境下人格权侵权中，停止侵害、赔偿损失是适用较为广泛的责任形式，其他侵权责任方式在一些特定的情况下具有更重要的意义。

3.1 停止侵害

网络环境下的人格权侵权行为不是发生在现实生活的空间中，而是发生在网络上，而网络所具有的虚拟性、全球性的特性使网络侵害人格权的行为没有了地域、国界之分，从而导致侵权行为的影响是在全球范围内。加之网络传播速度的即时性，使得网络环境下的人格权侵权后果的影响会很快波及广大的领域，全国甚至全世界，要比传统侵权严重得多。因此，停止侵害是网络环境下人格权侵权中适用最为广泛的民事责任形式之一。

对网络内容提供者来说，停止侵害就是应当从网站上删除侵害被侵权人人格权的侵权信息。如在网络上冒用他人名义发表违反法律或者侵害他人权利的不当言论，盗用他人名义发表文章、评论；未经肖像权人同意，在网上使用他人肖像做广告，谋取不正当利益等。针对上述侵权行为，停止侵害就是要求侵权人从网站上删除不当言论、个人照片、贬损他人名誉的事实等侵权信息。对网络服务提供者来说，当网络用户利用网络服务实施侵害他人人格权的行为，被侵权人在获知侵害事实后，有权向网络服务提供者发出符合法律规定的通知，告知其人格权被侵害的事实，并要求网络服务提供者采取必要措施，以使侵害行为尽快停止，从而防止侵权行为影响的扩大。网络服务提供者接到通知后，应当及时采取删除侵权内容、屏蔽侵权信息、断开侵权相关信息的链接等必要措施。

3.2 赔偿损失

网络内容提供者即网络用户的行为对被侵权人的人格权造成损失的，应当赔偿人格权权利人所遭受的实际损失，这里的实际损失不仅包括经济损失，即被侵权人因侵权所受损害（直接经济损失）和所失利益（间接经济损失），还包括精神损失，即被侵权人因侵权所遭受的精神痛苦。精神损害赔偿是对受害人在网络环境下因人格利益受侵害而导致精神上的不利益的慰抚，借此补偿受害人的不愉悦和损害，同时，加害人通过支付慰抚金为其行为负法律上的责任，对受害人来说也是一种正义感的补偿。《侵权责任法》在第22条首次以立法明确了精神损害赔偿，根据该条规定，对造成他人严重精神损害的人身侵权行为，被侵权人可以要求侵权人承担精神损害赔偿。对网络服务提供者而言，根据《侵权责任法》的规定，其可能与直接侵权人就被侵权人损害的全部或者部分承担连带责任。网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务在网上实施侵害他人人格权的行为，网络服务提供者对此情况知道但没有采取必要措施的，与该网络用户即直接侵权人就被侵权人损害的全部承担连带责任；网络用户利用网络服务提供者提供的网络服务在网上实施侵害他人人格权的行为，被侵权人知道后通知网络服务提供者，要求其采取必要措施，网络服务提供者没有及时采取相应的必要措施，对被侵权人造成损害的扩大部分与该网络用户即直接侵权人承担连带责任。

注释

①张建军.网络人格权保护的相关问题[J].山西高等学校社会科学学报,2009(11):91.

②吴汉东.侵权责任法视野下的网络侵权责任解析[J].法商研究,2010(6):28.