不动产登记风险点范文

导语：如何才能写好一篇不动产登记风险点，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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(一) 明确界定了产权, 物的担保价值得到了有效地提高

我国经历了计划经济到市场经济的过渡后, 经济高速发展, 各种融资手段层出不穷, 但是作为一种高风险的手段, 必须要有相应的措施去降低这种风险。担保业就是这种能够减少融资风险的行业, 近几年国内担保行业做担保业务时一般以不动产为担保物, 但是由于各种原因, 许多不动产的产权不清, 归属不明确, 这就导致一旦出现无法偿还贷款, 需要用担保物进行拍卖等偿还款项时, 担保公司因不动产产权问题无法顺利售出, 导致这一步坏账只能由担保公司或担保人进行赔付, 这对于担保公司及担保人来说都是极其不公平的。新的物权法对存在产权不明, 归属不清的不动产的归属权做了明确的界定, 这样在出现问题时, 可以明确担保不动产的归属和权责, 更好的降低担保公司风险, 有利于其业务的开展。

(二) 物权登记制度进一步降低了担保公司风险

1.新的物权法要求对不动产所有权进行登记, 但是可能会有很多人会产生一个疑问, 即不动产所有权登记后是否会对双方的不动产买卖或担保合同产生影响, 在这一点上, 我们大可消除这份疑虑, 因为物权的登记和担保合同这两者的效力是分离的, 即不动产所有权登记后并不会对担保合同产生任何影响, 因为新的物权法明确指出不动产是否登记只会影响该不动产物权的设定或变动, 而不会对买卖或担保合同产生影响, 担保或买卖合同在符合法律规定双方自愿的基础上, 一旦订立则产生法律效力。由此看来, 新的物权法仅对物权的转移产生影响, 但并不会对担保合同产生影响。

2.新的物权法给出了预告登记和登记异议, 这两条制度的设立在一定程度上对担保合同中不动产担保物的双方交易安全产生了一定的保护作用。所谓的预告登记即在买卖双方签订了相关的买卖合同后, 作为买方可以向房屋管理部门申请对该交易合同中的不动产进行预告登记, 以保证在房屋所有权正式变更到买方名下之前, 防止卖方对该不动产进行二次买卖, 保护了买方利益。而登记异议即, 在权利人或利害关系人对不动产登记中认为错误的可以提供相关资料证明错误的前提下, 向房屋管理部门提出申请更改。但当不动产登记的权利人对更正不赞成的可以由利害关系人提出进行登记异议, 在异议登记正式生效后利害关系人必须在15日内对该不动产的所有权登记所有人提起上诉, 15日内未上诉的该登记异议自动失效。这种登记异议制度一方面保护了与该动产确实存在利害关系的人或机构的关系, 另一方面对于担保公司来说, 对于产权变更后, 原产权人在所有权登记上故意制造的问题起到了有效地抵制, 保护了担保合同后续的顺利执行。

二、新物权法下影担保公司经营策略的应对

(一) 反担保合同为独立合同, 减轻担保公司偿还压力

由于贷款行为主要风险是在还款时, 如果一旦无法偿还, 若抵押物在当时可以满足还款要求还好, 一旦无法满足则扣除抵押物后, 由担保人进行偿还剩余部分, 这就导致了担保人或担保公司的担保业务存在一定的风险性, 为了更好地减轻这种风险, 一般担保公司也会要求借款人提供一定的不动产或者股权等质押物作为担保, 即为反担保。这种经营策略在一定程度上能够减轻担保公司的业务风险, 即使借款人因各种原因失信无法偿还贷款, 担保公司也可以最大限度的减轻损失。

(二) 适当利用财保+人保以减轻风险

担保公司要求客户进行反担保时, 一般不会让客户提供十成的反担保, 因为如果那样的话, 担保公司本身存在就没有任何意义了。因为债务人完全可以通过与银行签订100%的反担保合同来完成借贷行为, 而无需担保公司这种中介机构。所以, 即使是反担保存在, 也不能完全消除担保公司的业务风险, 但是担保公司可以通过以债务人财产另外加上该债务人提供的担保人作为签订担保合同前提的方式, 来进一步的降低业务风险, 同时在新的物权法的规定下, 利用合理的政策加快资本回收速率。

三、小结

综上所述, 新的物权法的出台对担保公司的业务开展产生了一系列的影响, 这些影像中有积极的影响, 也有不利的因素。如何在新的物权法下, 更好的开展业务, 减少融资风险, 是当前的担保公司需要进一步实践和解决的问题。担保行业需要在新的法律法规下, 遵纪守法, 进一步规范自己的业务行为, 对于存在的现今无法解决的问题, 等待国家相关法规解释的出台。

参考文献

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【关键词】不动产登记；大数据；应用

在不动产登记工作中融入大数据技术的优势主要体现在以下几方面：第一是能有效的将登记数据整合起来并进行分析；第二是能与其他行业部门的数据实现交流与共享；第三是能有效的监管不动产登记工作并及时通知有关人员查看质量评价；第四是能实现不动产登记业务的网上办理。以上这些优势不仅有助于房地产行业进行实时调控，更降低了金融风险的出现率，对国家金融安全起到保障作用，

1 不动产登记大数据的内容及类型

1.1不动产登记大数据的内容

通过不动产登记的相关文件可知，我国目前不动产登记数据的内容主要包括房屋、土地、水域、林地等不动产，内容复杂多样，相关的指标众多，需要掌握的信息具有多元化的特征。全面掌握不动产登记的内容，是保证不动产登记信息深度挖掘和促进行业发展的前提和基础。

从不动产登记数据的内容来看，主要包括三方面的信息。第一种是自然状况的信息，主要包括的内容为不动产的面积、价格、地理位置、时间跨度、用途等；第二种是权利状况的信息，主要包括的内容为不动产的所有权、抵押权、土地承包的经营权、建设用地使用权等，即各种类型不动产权利的主体、客体以及所包括的内容等；第三种是其他的信息，主要包括的内容为不动产登记过程中所记录的提示性信息以及其他补充性信息，例如异议登记、证书的补发和换发等。

1.2不动产登记大数据的类型

从不动产登记数据的类型来看，主要包括三方面的信息。第一种是属性类信息，例如权利主体的身份信息、不动产所在的位置等；第二种是数值类信息，例如不动产的价格、面积、抵押的金额等；第三种是空间类的信息，例如不动产的分层分布图、宗地图等。

通过大数据平台对不动产登记的海量信息进行分类整理和深度挖掘，继而对信息进行处理加工之后，综合运用各种数据处理的方法和模型，可以形成精确和直观的分析结果，从而为我国不动产登记的快速发展奠定一定的基础，为我国经济的快速发展、社会稳定等作出应有的贡献。

2 不动产登记大数据分析技术的重要意义

2.1提升服务水平

民生是国家发展的根本，服务民生可以提高公众的自豪感，为国家的经济发展作出应有的贡献。不动产登记大数据的运用可以提高政府服务民众的水平、创新社会管理的水平。创新社会管理水平是一项非常庞大的工程，需要结合各个产业的发展情况进行调整，同时社会稳定发展是其前提，并且需要做好社会公共服务的各个领域，全面提高公共服务的水平。

2.2加强现代城市管理

加强现代化城市管理是我国政府现阶段重要的任务之一，管理水平的高低关系着我们每个人在未来的发展以及自身的利益。除了原有的管理手段之外，还要继续出台相应的政策，及时科学的应对社会公众消费方式的变化和流向，尽职尽责的做好供给侧结构性改革，运用各种措施优化城市的布局，做好空间结构的调整。

2.3防范金融风险

保障我国经济健康发展，防范金融风险是每一个企业具有的责任，而房地产市场在在这方面发挥着重要的作用。我们都知道，不动产既是资源，也是重要的投资流向。在我国的投资市场中，不动产抵押融资发挥着重要的角色。目前，我国采用了不动产抵押登记生效模式，在这方面存在着海量的信息。基于此，我们可以依托不动产登记大数据平台，及时了解不动产抵押登记的信息，具体包括抵押的数量、规模、价格等，全方位了解不动产抵押市场的各种信息，从而为我国制定金融政策提供帮助，科学有效的防范金融风险，保证我国房地产市场的资金安全，为我国经济平稳快速的发展保障护航。

2.4实现房地产市场调控

不等产登记大数据的应用可以很好的调控房地产市场，使房地产健康的发展。我们要认清“房子不是用来炒的，而是用来住的”这一重要观念，利用大数据科学分析房地产市场，进行有效的科学调控，根据我国房地产市场的实际情况，构建出一套完善的房地产市场调控长效机制，从而保证我国房地产市场的科学有序发展。随着不动产登记制度的逐步完善，不动产登记大数据在未来的发展中作用越来越重。一方面，建立不动产登记大数据平台，依托平台海量的数据，根据房地产市场的实际信息进行全面汇总；另一方面对房地产市场的参与人进一步细化研究，对房地产市场的供需情况实现准确研究，根据掌握的数据及时了解房地产市场的供需变化，采取相应的措施。建立一套完善的调控机制，不仅可以及时的出台和改变相应的措施，应对市场变化，保证房地产市场平稳的发展，还可以科学的对房地产市场进行指导，保证我国经济平稳快速的发展。

3建设不动产登记大数据信息平台

在不动产登记工作中融入大数据技术并搭建相应平台对与不动产数据相关的工作都有很高的价值，工程师在设计搭建大数据信息平台时必须保证该平台有完善的框架体系、科学规范的操作准则以及良好的运行环境，否则不动产登记大数据信息平台的运行很有可能漏洞百出。之所以不动产登记大数据信息平台的搭建具有很高的重要性，是因为其收集处理社会经济数据的能力出众，能通过整合加工将已登记的不动产数据在各地区和各单位流通共享。

3.1不动产登记大数据的精准性

为了使不动产登记的信息更加精准和准确，需要对所获取的原有数据进行加工和整理，从而满足信息的集成和共享。对原有数据进行加工和处理包括对数据进行抽取、清洗以及标准化，对数据处理之后进行大数据的存储和管理，为后续不动产登记的工作提供便利。数据处理的首要原则就是保证信息的准确和完整，对于存在质量问题的信息进行过滤。在信息存储过程中要防止信息的丢失，可以采用分段存储的模式，保证数据的完整和准确。

3.2大数据应用平台的模式

大数据应用平台的模式主要包括三方面的内容，其一是数据的集成，主要是对不动产登记的大数据信息进行有效集成，建立起大数据的数据池，为不动产登记的大数据分析和应用提供最为基础的保障和有力的支撑；其二为平台支撑，建立不动产登记大数据平台要有合适的平台进行支撑，首先要对大数据资源池的数据进行管理，包括数据的分布管理、监管以及服务等，其次要对不动产登记大数据的模型进行管理，包括模型的构建、训练以及拓展等。通过不动产登记大数据平台的资源池和模型，实现对不动产登记的数据分析，从而满足不动产登记平台的建设；其三为不动产登记大数据平台的业务应用，主要包括建设一网通办的系统、监管系统以及质量评价系统，通过多方面的相互协作，满足不动产登记工作的需要。

3.3大数据信息集成和互通共享

不动产登记大数据信息的集成主要是存量登记成果、对所登记的增量成果进行抽取检验、对平台的信息进行集成，也包括对社会经济等相关信息进行集成，例如人口、公安、税务部门等，通过信息集成完成相关数据的搜集和对接，最终构成不动产登记大数据的资源池，为不动产登记的后续发展提供科学的支撑。通过对不动产登记大数据信息平台的构建，可以实现大数据的信息共享。为税务、公安、交易等部门的业务开展提供有力的数据支撑。通过不动产登记数据信息共享系统，可以获取其他行业的相关数据，为不动产登记业务的发展提供其他方面的思路，最终实现不动产登记行业和其他行业实现信息共享。

结 语

综上所述，如果不动产数据登记管理工作需要进一步优化，大数据平台的搭建势在必行，大数据技术在不动产数据分析应用中发挥的作用之大有目共睹，因此只有搭建不动产登记大数据信息平台并对相关技术进行深入研究，才能提高不动产登记信息的利用率和价值。

参考文献

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预告登记制度巧妙地填补了债权与物权之间因为登记造成的时间空隙和盲点，并将物权公示手段适用于以不动产物权变动为目的的债权请求权，使其具有对抗第三人的物权效力，从而充分保护买受人预期利益的实现，达到维护交易安全的效果。

我国物权法第二十条规定了学术界呼唤已久的预告登记制度。其标志着这一最早发端于普鲁士法，后在德国、瑞士等国几经演变和磨砺的古老而又充满活力的法律制度正式扎根于我国。我国规定预告登记制度的直接目的是保护商品房预售中屡受不良开发商“一房二卖”侵害的预购人的利益。但从法理角度进行透视，预告登记制度对于保护交易安全具有不可替代的作用。

一、弥补债权物权间的盲点

按照通说，财产权可以分为物权和债权。虽然有学者对此划分提出过质疑和批评，但随着物权法的出台，我国在立法上坚持物权和债权严格区分的态度已经确定无疑。可必须面对的另一个问题是：如何弥补这种体系划分所带来的不足和缺陷。

举例说明，签订房屋买卖合同的最终目的是获取房屋的所有权，但在债权、物权二元区分的体系之下，买房人首先获得的是一个债权，要获取房屋的所有权还必须经过登记。由此，现实生活中一个紧密相连的买卖过程在法律上就被割裂为两个阶段(可简称为债权行为阶段和物权行为阶段)。第一个阶段的债权能否转化为第二个阶段的物权有赖于不动产物权变动能否顺利进行，而不动产物权变动能否顺利进行又有赖于登记可否顺利进行。

但是，根据登记程序的要求，并或可囿于登记机关的效率原因，从接受当事人的申请到将物权变动情况记载于登记簿并发放权属证书必须经过一段时间。这样一来，本应紧密相连的债权和物权之间就不可避免地出现一个时间空隙，或者说出现了一个债权能否成功如期转化为物权的时间盲点。

概括而言，预告登记制度通过赋予预告登记后的债权请求权以对抗第三人的物权效力的方式，巧妙地填补了作为手段的债权与作为目的的物权之间因为登记而出现的时间空隙和盲点，为债权人铺设了一座可以使债权无缝对接物权的桥梁。简言之，预告登记制度为弥补债权、物权之间的空隙和盲点而设立。

二、维护交易安全是主旨

按照法经济分析学派学者波斯纳的观点，法律特别是私法，是为尽可能增加交易价值而设定的，法律强制的主旨或标准在于为促进将来价值最大化的行为创造动因。这一观点从经济学的视角揭示了私法制度所应有的根本出发点和内在价值。但是笔者认为，上述观点更多地强调了私法制度应该着眼于促进交易、增值财富。然而我们还必须看到问题的另一面，私法制度必须注重保护交易安全，否则，交易将不可避免地被抑制，甚至停滞。依郑玉波先生的观点，交易安全即“吾人依自己之行动，取得新利益时，法律上对于该项取得行为加以保护，不使其归于无效，俾得安全之谓，此种安全之保护，系着眼于利益之取得，故亦称交易的安全”。

以不动产买卖为例，在有效合同签订之后，如果在移转登记完成之前，不动产价格出现大幅上涨或者出卖方又获取了出价更高的交易机会，在出卖方确定即使支付违约金仍可获取更大利益时，他就可能选择违约。这一点被我们的经验和社会实践所证明，也为“效率违约”理论所倡导。而且，在以债权、物权二元区分为前提的理论体系和立法体系中，也确实存在这种“效率违约”所需要的法律漏洞。

此时，如果出让人以出卖或抵押的方式处分其名下的不动产，并且受让人随即完成了登记，依公示公信原则，善意第三人即可取得不动产物权，成为受法律保护的新的不动产物权人。而先前已经支付价金、履行了主要义务的受让人却仅仅只能依据合同来追究相对人的违约责任。此种“一物二卖”情形中的出让人或有预谋地卷款而逃，或因不测陷于破产境地，或因涉讼而使其名下的不动产物权遭受查封甚至被强制拍卖。总之，受让人往往处于弱势地位，其债权常常难以得到足额清偿，而只能被动接受钱物俱失的无奈处境。所以在买卖房屋等不动产物权过程之中时常出现一种僵局，使交易陷入难以进行的艰难境地。

预告登记制度在保护交易安全方面具有不可替代的独特价值。简言之，预告登记将物权公示手段适用于债权请求权，在不动产登记簿上将该请求权登记下来，从而使其具有对抗第三人的物权效力，巧妙地填补和弥合了作为手段的债权与作为目的的物权之间因为登记造成的时间空隙和盲点，进而为交易安全的保护提供了一个制度保障。

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[关键词]

[中图分类号]D920.4 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）19-0079-02

doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2015.19.039 [本刊网址]http.∥

一、引例

王甲在报纸上刊登有意出卖其房屋的消息，王甲是房屋的所有权人，李乙前往与其洽谈买卖房屋的有关事宜。在第三次见面洽谈时，李乙用提前准备好的假房产证与王甲出示的真房产证做了调换。在这之后，李乙提出要先租住该房屋2个月，王甲同意。在李乙住后，第三人朱某按王甲在报纸上刊登的信息，前往去看房。李乙自称是王甲，经过双方磋商，双方订立房屋买卖合同。在办理房屋所有权转移登记手续时李乙出示了调包后取得的真房产证与伪造的高仿真的身份证（在被伪造的身份证上，其他信息与王甲的身份信息完全相同，除照片为李乙外）。然而，在这一过程中，房地产登记机构并未将伪造的身份证和假冒的签名以及存档的王甲的签名和身份证复印件进行核对。次日朱某向李乙支付了房款，朱某被登记为房屋所有人，十天后朱某在请求交付房屋时才知道此前与其交易的“王甲”是骗子。

二、冒名处分不动产的法律适用争议

针对上述案例的冒名处分他人不动产会产生怎样的私法效果，以及如何运用相关的法律制度来解决，学术界主要有以下几种观点。

第一种观点认为冒名处分不动产构成无权处分。如果受让人取得该不动产为善意的，就构成善意取得，其主要是为了维护交易安全。在冒名处分他人房屋的过程中，对于不动产的买受人而言，目的是为了取得房屋所有权，他所看重的是房屋本身，关于房屋所有权人究其何人，并非其重。一方面，在冒名处分的整个过程中，都是以对话方式（面对面）与相对人进行的交易行为，其中包括申请办理房屋所有权转移登记手续以及订立房屋买卖合同；另一方面，对于冒名人来讲，虽然使用被冒名人的名字，但目的是为自己并不是为被冒名人实施的法律行为。

所以，这个法律行为在性质上属于无权处分。该法律行为被看作是冒名人李乙与善意相对人朱某之间成立的法律行为（即李乙系非所有权人将王甲的房屋出卖于善意第三人朱某并办理所有权转移登记，冒用房屋所有权人王甲的名义）。

第二种观点认为，冒名处分构成诈骗行为。在冒名处分他人不动产过程中，该不动产作为赃物。假如不加限制的适用善意取得制度，将不利于自然正义的理念，并不是说完全肯定或否定适用善意取得制度，而是有条件的适用，采取折中的原则。考虑到案件的实际情况，在进行交易的善意相对人朱某根据正常交易的规则，其行为并没有过错，所以在这一过程中利益也应得到相应的保护。然而在冒名处分他人不动产中该行为属于非法交易，构成诈骗。因此，善意相对人朱某的利益也无法得到相应的保护。

第三种观点认为，冒名处分不动产类推适用表见制度。目的是为保护善意第三人的信赖。因为冒名处分行为是与无权和无权处分都存在不同之处，归类为非典型案例。通过对于相对人信赖的合理性和被冒名者的可归责性进行权衡与比较。在保护所有权人的权益的同时，也保护了交易安全。

第四种观点认为，冒名处分不动产的行为，既可以类推适用无权制度，也可以适用善意取得制度。按照熊丙万博士的观点，并不是所有情况下都优先保护交易安全的，对原所有权人即被冒名人与相对人对风险的控制能力进行区别判断：如果两者在对风险的控制能力是相当的，应该依据“防患成本”对善意取得制度排除适用，可以先适用《物权法》第107条的规定两年内向相对人行使请求回复权。原所有权人比相对人对风险的控制能力更强时，相对人可以主张运用善意取得制度，取得不动产的所有权。但是从维护交易安全方面分析，对冒名处分不动产的行为，相对人可以竞合适用表见制度和善意取得制度，寻求一项对自己有利的制度来保护其权利。

三、冒名处分不动产法律适用的分析

分析上述争议观点可以发现，不同的观点的争议主要是：一是取得不动产的善意第三人是否应受的得？二是如果保护善意第三人，是应当适用善意取得的规定，还是适用或类推适用无权中关于表见的规定？

冒名处分不动产实质上是对他人物权支配权的侵犯，纵观世界各国立法，大陆法系的国家和地区基本上都在其民法典中详细的规定了动产物权变动的公示公信制度，以法律规定的动产公示公信制度作为基础，构建了以维护市场秩序的动产的善意取得制度。但是，不同的国家由于对不动产登记的效力规定不同以及不动产物权发生变动的制度的不同，像日本、法国等大陆法系国家的民法并不认可不动产的登记具有公信力，也就没有构建以登记公信力为基础的不动产的善意保护制度；而诸如德国、瑞士和我国台湾地区的民法都在认可了不动产登记具备公信力的基础上，规定了除动产外的不动产的善意取得制度。区别于大陆法系多数国家关于动产和不动产的善意取得制度的规定，我国《物权法》第106条第1款而是在承认动产和不动产的公信力的基础上将不动产和动产的善意取得在同一条文当中进行规定，并没有明确的界定不动产和动产的善意取得有何区别。这样区别于大陆法系国家和地区的善意取得制度的规定，也导致了我国关于怎样使用《物权法》第106条第1款关于善意取得制度理解和运用产生了不同的意见。

对于上述问题，傅鼎生教授主张冒名处分不动产不应适用善意取得制度，与其持有相同观点的学者都认为不动产要想适用善意取得制度需以登记错误为前提，而冒名处分他人不动产时行政机关的登记簿上并没有发生错误，不应适用善意取得制度。此外，还认为并非所有的善意相对人都是值得保护的，在选择是否保护时还存在着价值选择的问题。

对于此争议，笔者认为应当适用戴永盛教授的观点，将冒名行为看作为在冒名人与相对人之间的成立的法律行为，而不应看成把被冒名人与相对人之间的法律行为。此时我们应当要判断冒名行为是否有效，应当从分析该冒名行为是一种负担行为还是一种处分行为。如果是负担行为，可以依据民法的基础原理来判断其是否符合该行为成立的所有要件，即当事人具有承担法律效果的权利能力；当事人意思表示真实；具有实施相应行为的行为能力；法律行为不违反公序良俗和法律法规；外观上该行为符合法律规定的形式。如果符合上述要件就应当判断其有效。对于处分行为，冒名行为的处分要想成立有效，就必须取得对该不动产的处分权。在此种情形下，冒名处分人往往无法取得相对人取得该不动产为善意时，就可以适用善意取得制度，维护交易安全，使相对人取得该不动产的所有权。

四、冒名处分不动产适用善意取得制度的可行性分析

我国《物权法》第106条第1款是这样规定的：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的受让人取得该不动产或者动产所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的（二）以合理的价格转让（三）转让的不动产或动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”即无论是动产还是不动产要适用善意取得制度，该处分人都须是无权处分人。针对不动产适用善意取得不能按照有些学者的观点以登记错误为前提，如果按照该观点认为善意取得制度对不动产的适用需要以登记错误作为前提，而在不动产被冒名处分的情形中，登记并没有发生错误，只是由于不动产的实际所有权人被他人冒名，就像引例中所反映的一样其是不存在登记错误的，这样冒名处分不动产就会因具备登记错误的条件而不能适用善意取得。

分析发条对善意取得的规定，并不能直接得出不动产的善意取得必须以登记错误为要件。因此，应当从广义的角度理解《物权法》第106条第1款关于不动产的“无权处分”，不能以登记错误作为要件来适用善意取得。王利明教授的观点即是此，冒名处分不动产应构成广义的无权处分，不动产登记部门对冒名者的疏忽审查而为其变更了登记，使不动产登记簿上记载的权属发生了变化，产生了事实上的处分。因此，冒名处分不动产的行为人在没有处分权的情况下具备了使第三人信赖的权利外观，就可以对善意相对人的信赖给予保护而适用善意取得制度。

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我国《合同法》实施后，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第九条规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”由于我国法律对房屋所有权、土地使用权等不动产物权变动多有“应当登记”的规定，故正确理解适用这一内容，理清我国现行法律、法规及司法解释确立的不动产物权变动模式，对司法实务界妥善审理不动产物权纠争具有十分重要的意义。下面笔者试从不动产产权转移（房屋所有权、土地使用权）的角度谈一下自己的看法，担保物权等不转移产权的物权内容不作为本文讨论的范围。

有观点认为，由于最高人民法院的上述司法解释将民事合同当事人达成的合意之效力与物权变动后果的效力进行了区分，也即合同当事人合意达成的契约只在当事人之间形成以物权变动为目的债权和债务关系，而不动产物权变动效力的发生则直接以登记为条件，这就等于承认了物权行为的独立性和无因性，故在不动产物权变动模式上采取的是登记要件主义。因当事人所达成的债权债务关系的合意内容只是物权变动的原因，按照物权行为无因性的理论，该原因行为与物权变动行为均是独立的民事行为，原因行为是否有效，不能对物权变动行为是否有效产生实质性影响，正如解释的内容，既便当事人合意达成的债权债务契约有效，物权行为也会因欠缺登记的要件而不发生物权变动的后果；同样，当事人合意达成的债权债务契约无效，而因其产生的物权行为具备了法律规定的登记要件，物权变动后果仍然是有效的，应当得到法律的承认。现行的法律制度虽然并未规定原因行为无效会对物权变动行为产生何种影响，但基于上述司法解释体现出的物权行为无因性的理论，这显然是我国立法体例的选择。

另有一种观点认为，最高人民法院的上述司法解释虽然对合同当事人达成的债权债务契约之效力与物权变动后果的效力进行了区分，并使该立法内容在结构上趋于将债权行为与物权行为相分离，但却未真正体现出采用了物权变动的无因性理论，且从合同适当履行的原则上分析，该内容实际上采用的是登记公示主义。因为物权的变动多以民事法律行为产生，最常见的法律事实就是合同，所引起的最直接的法律关系是以物权变动为目的的债权债务关系，物权变动内容依附于债权合同存在，二者是从属关系，如果引起物权变动原因的债权合同无效或者被撤销，依照我国《民法通则》和《合同法》的规定，必然会引起返还财产的法律责任，并无不动产物权转移因登记或未登记而有不同的规定，这说明我国法律制度有关债权合同的效力完全可以追及因其而产生的物权变动的效力，也即债权合同无效或被撤销，因其产生的物权变动也将无效或被撤销；另外，该解释的内容并不能得出未经登记的不动产物权变动就不能产生物权变动效果的结论。按照合同适当履行的原则，合同义务必须由当事人采取适当的履行行为保证实现，由于物权行为从属于合同行为，其独立性是相对的，所以说物权行为只能是保证合同内容和效果得以实现的手段，也即是必要的履行方式，如果当事人未按照法律规定“应当登记”的履行方式去履行义务，则对方当事人可以请求其履行“应当登记”的法定义务，在没有第三人介入的情况下，其结果仍然导致物权变动效果的发生，一份具有物权变动内容的债权合同只要合法有效，物权变动效果的发生是不难实现的，也是具有明确的法律保障的，这就推定出这样一个结论：未经登记的不动产物权变动行为并不是不能实现变动效果的无效民事行为，而是效力待定的民事行为，该效力是否发生只取决于产生物权变动行为的债权合同能否履行。可见，当事人之间的合意直接决定着物权变动效果的发生，物权行为并非绝对地独立，这与物权行为的无因性理论存在本质区别；还有，解释中有关未经登记不发生物权变动的规定，其实质在于确立通过登记赋予不动产物权以公示力和公信力的制度，最大限度地维护交易安全，而不在于约束物权变动的当事人。例如，甲向乙出卖房屋并达成了买卖房屋的协议，但未办理登记，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登记均可得到法律上的支持，物权变动的后果自然会发生，而如果甲又向丙出卖房屋并办理了登记，则甲乙的买卖关系即不能再产生物权变动的后果。甲丙之间的登记行为就起到了对抗第三人乙的作用，可见，登记在这里的实质作用只是对抗第三人，而非约束当事人，这也是登记公示主义的表现。

笔者认为，上述两种观点均未能揭示出我国物权变动模式的真正价值取向，但二者的争论却深刻地反映出了现行法律制度在物权变动规则上存在的模糊不定。解决这一问题的关键在于如何认识我国法律制度在物权行为理论上的传统，这也是法学界近年来争论不休的难题，至今仍未有定论。前者的观点对物权行为理论持肯定态度，并强调了物权行为的绝对独立，但却忽视了物权行为无因性的相对化理论已普遍被确立物权行为理论国家的立法例所接受，物权行为的效力已越来越广泛地受到作为原因的债权行为的制约；后者的观点则过于强调当事人的意思表示，不承认物权行为的独立性，使物权概念处于徒有虚名的状态，不利于维护物权交易的安全稳定；如何在二者之间寻求结合点，才是真正值得研究的问题。

最高法院《解释（一）》的内容突出地凸显出将债权合同与物权行为进行区分的意图，并且对二者的效力问题作出了不完整的解释，这显然倾向于引入物权行为无因性的理论，但由于解释内容的不完整，使得这一意图反而不能实现。比如，甲向乙出售房屋签订了合同交付了房屋，但未办登记，如果发生纠纷，乙向甲请求履行合同办理登记，依解释的内容合同有效，甲应负协助乙办理登记的义务，这显然是基于债权合同产生的债务请求权，但因双方未办理登记，房屋所有权仍然属于甲，若甲以所有权人的身份要求乙返还房屋的话，即出现了债务请求权与物上请求权的对抗，有关部门总不能一方面判定甲应协助乙办理登记以使房屋所有权转移，另一方面又判定乙向甲返还房屋吧？又如，按照我国《合同法》的规定，标的物损毁、灭失的风险在交付前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，在这里并未以所有权的转移为风险转移的标准，而是以交付为风险转移的标准，对于不动产而言，由于交付与所有权的转移极有可能不是同步的，以登记作为所有权转移要件的制度相对于物权变动的当事人而言还有什么现实意义呢？以登记为所有权转移标准的观点在此即成了一具“空壳”，不具任何现实意义。这些问题用登记要件主义的观点显然解释不通，这说明完全采用登记要件主义与我国现行的法律制度存在逻辑上的矛盾。

同样，采用登记公示主义的观点，与我国现行的法律制度亦存在矛盾。登记公示主义的核心是物权变动后果完全由当事人意思表示一致即可产生，在当事人之间无须另以登记或交付作为要件，这显然与我国《合同法》、《民法通则》中标的物所有权自交付时转移的固有制度不一致，所以也不能用该主义统领我国物权变动的规则。

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自《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》（中央编办发〔2013〕134号）出台已有三年了，各地在推动不动产统一登记工作过程中遇到了各种各样的问题，这是职能调整、机构变动、人员关系变化等改革中常见问题。要加快推进统一登记进程，则必然要正确认识不动产登记的职责和内涵，依法履行职责，尽心尽力把这项工作做好做扎实。而最近山东省出台的《山东省人民政府办公厅关于加快推进不动产统一登记工作的通知》（以下简称《通知》），则对不动产登记职责的认定非常明确，针对当前不动产统一登记中业内热议的职责边界、登记资料的移交、经费保障等问题，该文件作出了严格要求，就此笔者谈一些观点与各位同仁交流。

一、不动产登记是法定的行政职责

正如《通知》所言“要将不动产登记申请、受理、审核、登簿、发证等法定职责统一到不动产登记经办机构并统一行使，严禁随意拆分，确保不动产登记职责完整”。其实这是个不辩自明的登记职责规定，这句话包含以下两个涵义：一是登记程序法定。《物权法》明确了登记以登簿为物权生效标志，而登簿是依法登记中的一个重要环节，正如其他行政行为一样，登记行为是由申请、受理、审核、登簿、发证等一系列程序所组成的，前后程序之间不能倒置或缺失，否则即为程序违法。二是行为主体法定。不动产登记是法律赋予登记机构的行政职责，主体资格的适格性是决定行政行为合法性的关键前提，如果行政主体为非法定机构或非法定机构的授权委托机构，则即使行政结果是正确的，则行政行为依然认定为违法。非法的行政行为将使当事人的合法权益无法得到法律保护。

二、不动产登记资料管理是不动产登记工作的重要组成部分

该《通知》对此有规定，“不动产登记档案资料是证明不动产权利归属的重要依据，是依法开展不动产登记和信息查询的基础。各地要按照不动产登记法律法规以及国家和省政府文件要求，尽快将原各类不动产登记簿和不动产登记原始资料等档案资料移交到不动产登记机构。”这个要求包含两层意思：一是登记资料由登记行为产生。事实上，登记资料和登记簿都是权属的依据，分别是不动产登记行为中从申请人处收取和登记过程中产生的材料和信息，是登记行为产生的结果，它们是登记的依据和最终的成果，登记资料和登记簿紧随登记机构的登记行为而产生，不能独立创设，而是依附于登记。而且登记资料具有动态性，只有将历史登记资料和增量登记资料结合利用才能体现其真正的效用，否则任何割裂历史与现时资料的行为都将使登记资料的价值荡然无存。二是登记簿和登记资料由登记机构保管。根据《不动产登记暂行条例》，登记簿和登记资料由登记机构保管。因为不动产登记簿和登记资料所具有的专业性、动态性、完整性等特有属性，这将导致其保管和利用都有专门的规定，由法定的机构予以保管可以更好地发挥社会效用。基于这两点，所以登记簿和登记资料不存在移交问题，它们始终与不动产登记机构同时存在，依存于登记机构。

三、经费保障是不动产登记向纵深开展的必要前提

不动产登记工作服务于广大群众，面广量大，服务质量和数据保密性要求都很高，必须有资金保障，因此该《通知》有要求：“各级政府要结合本地实际，将不动产登记工作相关经费纳入同级财政预算统筹安排，切实保障登记窗口设置、存量登记数据整合建库、登记信息系统开发等方面的经费需要。各级财政和国土资源部门要根据不动产统一登记工作任务，科学编制不动产登记保障经费预算，落实各项经费需求”。从不动产登记统一过程的已有实践可知，至少在以下三方面需要投入不少的资金：一是窗口设置及日常运行。当前政府部门的服务要既快又好，让百姓办事感觉到方便快捷，则要配备足够的人员和较多的窗口。因此国土系统目前推广的“四全”服务是这一服务目标的最好体现。要真正推广“四全”服务，则要在行政区域内设置多个网点，每个网点根据业务量多少要配备一定人员和设备，相对于原来的集中登记，多网点布局的“四全”模式在行政成本开支上要更多，因此，要有相应的经费保障各网点的正常运行。二是开发系统整合数据。要将原来散落在各单位的房、地、林、草、海洋等不动产归集到一个单位登记，则势必要建立一个统一的登记系统，可以适用于以上不同客体的各类登记业务，同时，由于统一前各单位存在大量的历史数据，数据之间不匹配现象极为普遍，而要在同一平台运作，则必须要整合历史数据，做到房或林等与土地属性的相互匹配，这是一项保证登记工作开展的基础工作，也是极其需要大量人力物力的系统工程，需要大量的经费作保障。三是责任承担赔偿基金。履行职责必然对应相应的责任，登记行为是行政行为，登记错误将会承担行政赔偿责任，各地因为登记机构工作人员未尽审查责任导致登记错误而承担国家赔偿责任的案例屡见不鲜。而每天都要从事这么多登记业务，登记出险的概率在所难免，加上不动产价值又如此之大，因此在加大防范风险的同时建立财政赔偿基金非常有必要。

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关键词：准不动产；物权变动；登记对抗

中图分类号：D913.2 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）08-0103-03

关于船舶、航空器和机动车等准不动产物权的变动和对抗，《物权法》第24条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条都做了相关规定，明确了交付生效加登记对抗主义，但是仍有诸多疑点，需要通过解释予以澄清。

一、关于准不动产物权变动与对抗的条文解读

（一）“不能对抗善意第三人”的含义解读

《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”

“不能对抗善意第三人”是指物权变动的效果不能对善意第三人产生不利影响，只能对双方当事人以及恶意第三人产生约束力[1]。即指第三者因具备了对抗要件，在实现第三者保护目的范围内，可以否认不具备对抗要件的物权取得者的权利[2]。物权人不享有可排斥他人权利或优先于他人权利实现的法律地位，在物权人向他人主张这种法律地位时，第三人得以其不具有这种法律地位予以抗辩[3]。

（二）根据条文解释准不动产所有权的移转以交付为要件

根据体系解释，《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”规定是一体适用于所有动产物权的设立和转让的一般性规定，在法律没有另外规定的情形，原则上都适用该条文。第25、26、27条分别是对简易交付、指示交付、占有改定的规定。第24条使关于准不动产物权变动的规定，虽然根据文义不能得出需要交付的含义，但是第24条是对第23条交付效力的限制：即根据23条一般情况下交付不仅体现了当事人之间的物权变动的形成力，同时也包括对第三人的对抗力，而根据第24条，准不动产变动以登记为对抗要件，交付在此种场合不具有对善意第三人的对抗力，但第24条并未明确“剥夺”交付对于准不动产物权设立与转让的形成力[1]，因此当事人之间关于物权变动的形成力仍需适用第23条的一般规定。由此可知，23～27条都位于《物权法》第二章第二节“动产交付”之下，第23条、第25条、第26条、第27条都是关于“交付”的规定，第24条自然也与“交付”有关。

第23条的规定：“法律另有规定的除外”，主要是指《物权法》第158条、第188条、第189条所规定的登记对抗主义不需要交付。因为第158条规定：“地役权自地役权合同生效时设立”。第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立”。第189条规定：“抵押权自抵押合同生效时设立”。对于地役权与抵押权的设立法律都有明文规定“自合同生效时”即设立，不以“交付”为要件，但是第24条的表述与上述法条的表述明显不同，并未做出“合同成立即设立”的规定。所以根据体系解释，第24条是个不完全法条，需要与第23条结合使用，才会有完全的法效果，即“交付主义加登记对抗”。

（三）根据条文解释未交付已登记的情况下不能取得所有权

根据《物权法》第23条和第24条，我国对于准不动产设立和转让采用的是“交付主义加登记对抗”，即交付为生效的前提，而生效为对抗的前提。所以“已登记，未交付的所有权转让”不生完全的效力。同时，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款“出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持”的规定可知，“交付”的效力强于“登记”，仅有登记没有交付不能取得所有权。但是否认“未交付已登记所有权取得”的效力在理论与实践中均有无法解决的矛盾。

1.违背了登记对抗主义的内涵

首先，以二重买卖为例，甲先与乙签订了汽车买卖的合同并且交付，后又与丙签订了关于同一汽车的买卖合同，未交付但登记。如果把《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条第4款解释为此时丙可以基于登记对抗善意第三人，仅仅是不能对抗出卖人甲和已受领汽车的先买受人乙，所以乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则这样的法效果与“已交付，未登记的所有权转让”的效果相同，违背了登记对抗主义的内涵，也与《物权法》第24条的规定相矛盾。所以只能解释为这种情况下丙完全没有所有权，而乙可以请求将标的物所有权登记于自己名下，则无异于承认了《物权法》第24条规定的准不动产的设立与转让采用的是登记生效主义。

其次，根据第10条第4款受领了交付的先买受人乙可以请求将标的物登记于自己名下，而仅有登记的次买受人丙却不可以请求移转占有，等于是认为占有的效力优于登记的效力，即未登记仅有受领可以对抗取得登记的第三人，这与“登记对抗主义”的本意相矛盾。

2.从经济学的角度分析，应当由控制风险成本低的一方承担风险

在二重买卖中，对于不能取得标的物的风险，先买人可以通过取得交付以后马上登记而控制风险，次买受人可以通过实质调查而控制风险。显然由成本低的一方负责控制风险，从交易成本总量上看是个有效率的选择[4]。在商品经济发达的社会，一物多卖的情况很常见，如果次买受人为了规避风险，在与出卖人签订合同进行登记前都要实质调查，成本颇大，不利于商品流通。所以不应当否认“未交付已登记所有权移转”的效力，不应由取得登记的次买受人来承担风险。

3.从立法目的看，承认“未交付已登记所有权移转”的效果符合登记的意义

船舶、航空器和机动车往往交易价值昂贵，对于许多缺乏购买能力的人来说，通常只能通过取得他物权或租赁权等方式来满足个人生活所需，这种权利人与用益者之间的分离增加了以某种稳定的方式（如登记）来公示价值高昂的准不动产物权状况的必要性[5]。在登记对抗主义，登记对抗力的赋予是为了激励当事人在物权变动中作成登记，以使特定当事人间的物权变动外化为一定的物质形式，将观念中的物权变动表彰于外，从而为外界认识，维护交易安全[6]。

二、准不动产物权变动构成要件的具体设想

（一）采用“交付主义加登记对抗”模式

不采意思主义的模式一方面是出于体系考虑，我国的物权法体系采用的是债权形式主义，如果仅对于准不动产的变动模式采用意思主义，则不利于体系的协调，另一方面是采用意思主义不利于交易安全。但是一体采用登记生效主义也不合适。

（二）未交付已登记的买受人能取得所有权

要寻找“为交付已登记的买受人能取得所有权”的法理基础则要讨论如下问题。

第一，在二重买卖中后买人仅有登记未受领交付时取得所有权是基于出卖人的有权处分还是通过善意取得？如果认为出卖人是无权处分，则后买人只能通过善意取得取得所有权。但是善意取得要求受让人在办理登记时为善意，如果登记的受让人在订立合同时为善意，同时很可能此时受让人已经支付了全部或大部分价款，但是在办理登记时已经知道让与人将准不动产交付给先买人，那么仅仅取得登记的后买人就不是善意，不能通过善意取得获得所有权。这对于后买人的要求过于苛刻也不利于保护交易安全。因此，采用善意取得使仅有登记的第三人取得标的物所有权不合理。具有登记但未交付的第三人取得所有权只能依据出让人的有权处分。既然出让人是有权处分，而先买人也因交付取得了所有权，这与“一物一权”主义相违背。但是，为了解决在二重买卖中的逻辑矛盾，应当承认出卖人甲与先买人乙均有不完全的所有权。日本法上的不完全变动说[7]认为“所有权并非一个单独的权利，而是由各种权能构成的集合体，所谓物权变动并非一次性地将所有权一并移转，而是伴随着合同履行的不同阶段逐步转移各个权能。”[8]也就是说，只要没有登记，物权变动就不产生完全效力，让与人也不能成为完全的无权利人[9]。换言之，《物权法》第23条虽然规定了仅依据交付就能产生所有权变动，但是受第24条的制约，只有通过具备对抗要件才开始排他性地归属于受让人。即取得交付的先买人仅具备不能对抗善意第三人的所有权，但是没有取得对善意第三人的对抗力。而仍保有登记的出让人则保有继续处分给他人的权利。

第二，在出让人是有权处分的前提下，未交付但已登记的后买人所有权取得的物权变动要件？因为根据《物权法》第24条“未经登记不得对抗善意第三人”不能得出“一经登记即可对抗”的结论，所以要对抗，除了登记以外还需要其他条件，而根据体系解释，则还需要交付。况且，仅仅通过买卖合同与登记后买人即取得所有权，外观上与意思主义无异。但可以做如下解释：登记作成时已经包含了当事人物权移转的合意。支撑依法律行为而生的物权变动的基本要素主要有二：一是意志要素，即当事人之间的物权变动合意；二是物上要素，即法定的公示形式。只有通过二者的结合，物权才能发生完全有效地变动[10]。在登记对抗主义，交付体现了当事人之间的物权变动的合意，而登记则体现了当事人移转对善意第三人对抗力的物权合意，同时这种合意与法定的物上要素（即登记）实现了结合，此时物权才发生完全有效地变动。据此可以做如下两种讨论。

一是如果认为交付仅仅体现了使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，没有使其发生对世变动的合意，没有公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。则在未交付已登记的情形，买受人自然可以取得完全的所有权，因为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，并且通过登记进行公示，是意志要素与物上要素的结合。此时交付成为了与物权变动无关的单纯的占有移转行为[3]。

二是如果认为交付不仅包含使所有权在当事人之间发生物权变动的合意，还具有使取得交付的买受人得以对抗善意第三人和出让人之外的人（如侵权人、恶意第三人）的公示效力，登记则是使物权变动发生对世变动的合意与公示的结合。那么在未交付已登记的情形，若认为只有登记的买受人可以取得完全的所有权，则应当认为当事人登记时已经具备使所有权在当事人之间发生变动的合意以及使其具有对世效力的合意，同时公示了买受人对于善意第三人以外的人的对抗力以及对于善意第三人的对抗力。但是，这里需要讨论的是结合《物权法》第23条、第24条的规定，对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式应当是交付，而不是登记，那么此处认为登记也是对对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式，是否违背了物权法定，公示方式是否是物权法定的内容？《合同法》第133条规定“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《民法通则》第72条第2款也有相应规定。《合同法》第134条也规定了所有权保留买卖，这些条文的规定都与《物权法》第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”的规定不符，不仅仅是“法律另有规定”可以变更物权变动的公示方式，“当事人另有约定”也可以变更物权变动的公示方式。那么可以认为物权变动的公示方式并非强制性规定，不属于《物权法》第5条规定的物权法定，即种类和内容法定的范围。因此，在已登记未交付的情形，可以认为当事人在登记时包括对公示方式的约定，将对于善意第三人以外的人的对抗力移转的公示方式由交付更改为登记。

参考文献：

[1]杨代雄.准不动产的物权变动要件——《物权法》第24条及相关条款的解释和完善[J].法律科学，2010，（1）.

[2][日]加贺山茂.日本物权法中的对抗问题[J].于敏，译.外国法译评，2000，（2）.

[3]汪志刚.准不动产物权变动与对抗[J].中外法学，2011，（5）.

[4]龙俊.中国物权法上的登记对抗主义[J].法学研究，2012，（5）.

[5]汪志刚.动产交付与所有权转让制度研究[M].北京：法律出版社，2011：182.

[6]肖厚国.物权变动研究[M].北京：法律出版社，2002：278.

[7][日]近江幸治.民法讲义II·物权法[M].王茵，译.北京：北京大学出版社，2006：52.

[8][日]内田贵.民法Ⅰ总则·物权总论[M].东京：东京大学出版会，2004：433.

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一、法定公证制度是不动产物权变动过程的内在需要

物权和债权作为民法权利的两大支柱，最主要的区别是物权系绝对权，物权设定奉行法定主义，物权的种类和物权的效力以及物权变动的要件都由法律规定；而债权的设定则奉行意思自治，当事人可以根据自己的意思享有权利和承担义务，只要不违反法律的强制性规定，就具有法律效力。以房屋买卖为例，不动产物权变动通常要经过两个步骤：一是当事人双方签订房屋买卖合同；二是房屋权属的变更需要通过变更登记实现房室所有权在当事人间的转移。在这一过程中，第一个步骤是典型的债权行为，第二个步骤则为物权变动。在第一个步骤中，债权的创设主要是依据当事人的意思表示，因此行为具有任意性的特点。然而当债权行为的目的在于积极追求物权变动这一法律效果时，由于物权变动必须严格依照物权法的相关规范，这就导致了物权变动生效要件（强行性规范）与债权行为生效要件（任意性规范）的差异性矛盾，并最终体现为物权法定与意思自治的内在冲突。

物权法定作为物权法的支柱原则，要求物权的种类、、效力、公示只能由法律认定，不能由当事人任意创设，而意思自治作为民法的灵魂和基本理念，实质是许可当事人按照自己的意思设定私法权利义务，两者之间本质上的矛盾，意味着在立法理念上既蕴含着冲突，尤其当债权行为引起物权变动时，这一冲突表现得尤为明显。如果不对引起物权变动的原因行为及其意思表示加以审查和规范，则使物权法定的立法初衷难以实现，并进而导致整个物权秩序的混乱。然而这种审查和规范又不得对当事人的意思自治造成不当干预，公权的介入既必要又必经适度，既需要引导当事人作出合法的意思表示又不得损害当事人的自由意志，因而迫使这种审查和规范至少应当符合以下四个条件：

一是这种审查和规范应为当事人意思表示真实性的认定，因此该审查应当在当事人订立合同时介入，而不应当是合同履行阶段；

二是这种审查和规范应为行为或事实合法性的判定，该过程应为专业性极强的准司法活动；

三是这种审查和规范应为消极被动的公权行为，应因当事人的申请而启动，不应为主动强势介入的行政管理行为；

四是这种审查和规范应由有极高公信力的机构实施，其确认的私权事实应具有不可置疑的证据力。

世界各国为了解决这一难题，采取了不同。实行债权意思主义物权变动模式的法国，选择了契据登记制，并因此确立了不动产契约法定公证制度；实行物权形式主义物权变动模式的德国，选择了权利登记制，并由于践行物权行为确立了物权合意（登记承诺）法定公证制度；而与我国物权变动模式更为接近的瑞士实行债权形式主义的物权变动模式，则在其民法中确立了土地所有权物权变动原因行为的法定公证制度。英美法系国家，尽管奉行对公民的私权行为尽量不进行干预的原则，诉讼救济重于事前预防，普遍没有建立不动产国家登记制度，但也仍有大量关于不动产转让合同的当事人签字经公证人认证的要求散见于相关法律中① .笔者认为，之所以世界上大多数法治国家最终选择了公证制度作为各自不同物权变动模式的核心制度，根本原因就在于公证制度是能够合理解决物权法定与意思自治内在冲突的一项关键制度。作为一项重要的司法制度，现代公证制度所具有的证明、监督、预防、保障、沟通的基本价值功能及其专属机构行使公权力调整私权法律行为，依法判定私权事实的准司法活动的特性②恰恰能够满足不动产物权变运过程中审查和规范的需要。因此，应当说不动产物权变动法定公证制度，不仅是各国的一种立法选择，更是各国为了满足不动产物权变动过程内在客观需要的理性回应。

二、公证审查在不动产物权变动过程中不可或缺，其作用是登记审查无法替代的

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为规范不动产登记行为，根据国务院授权，国土资源部出台了《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》），从登记程序、资料查询以及法律责任等方面，细化了不动产统一登记制度。《细则》的出台，为基层登记机构进行不动产登记提供了可操作性依据，有利于提高不动产登记质量，提升不动产登记公示力和公信力，保护不动产权利人的合法权益，维护不动产交易安全与效率。

一、商业银行应关注的《细则》主要内容

（一）完善登记程序，统一判断标准

《细则》从以下几方面对登记程序进行了完善。一是确立登记原则，规定应依当事人申请进行不动产登记，但法律、行政法规及《细则》另有规定的除外（第2条第一款）。二是完善申请提出，对转让（处分）共有财产（第10条第一款、第二款）、限制（无）民事行为能力人不动产登记（第11条第一款）和委托他人代为不动产登记的申请提出（第12条第一款）作出了进一步规定。三是明确材料要求，规定申请人须填写申请书，规定申请材料原则上须为原件及复印件应与原件保持一致（第9条），规定监护人代为申请登记另须提供监护人与被监护人的身份证（或户口簿）及有关监护关系等材料，规定为被监护人利益而处分不动产须提供书面保证（第11条第二款、第三款），规定委托他人代为申请另须提供被人签字（或盖章）的授权委托书，规定代为处分不动产须现场签订授权委托书以及境外申请人委托他人代办须认（公）证授权委托书（第12条第二款、第三款、第四款），规定因继承、受遗赠取得不动产而申请登记须提交死亡证明材料、遗嘱或全部法定继承人关于不动产分配的协议及与被继承人的亲属关系材料等，也可提交经公证的材料或生效的法律文书（第14条）。四是细化查验内容，规定登记机构应查验申请人（委托人）身份证明材料及授权委托书与申请主体是否一致，应查验权属来源材料或登记原因文件与申请登记的内容是否一致，应查验法律行政法规规定的完税或缴费凭证是否齐全，应查验不动产界址、空间界限、面积等权籍调查成果是否完备和权属是否清楚、界址是否清晰、面积是否准确（第15条）。五是明确实地查看重点，规定不动产登记机构进行实地查看时，若为房屋等建筑物、构筑物所有权首次登记要重点查看房屋坐落及其建造完成等情况，若为在建建筑物抵押权登记要重点查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况，若为因不动产灭失导致的注销登记要重点查看不动产灭失等情况（第16条）。六是明确公告范围内容，规定对登记机构依职权进行更正登记、依职权进行注销登记和依法律行政法规的规定进行登记等情形，须在登记机构门户网站及不动产所在地等指定场所进行公告，公告期不少于15个工作日。七是界定直接登记范围，对法院持生效法律文书及协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记、对检察院（公安机关）依据法律规定持协助查封通知书要求办理查封登记、对政府依法做出征收（收回）不动产权利决定生效后要求登记机构办理注销登记和对法律行政法规规定的其他情形，明确登记机构能直接办理不动产登记（第19条）。八是明确证书证明核发，规定对办理抵押权登记、地役权登记和预告登记、异议登记，向申请人核发不动产登记证明，而对其他登记则向权利人核发不动产权属证书，且证书证明上要加盖登记专用章，并就共有财产的证书发放及记载作了特别规定（第20条、第21条）。这些规定的目的是统一不动产登记程序所需材料及其要求的判断标准，以避免登记机构、申请人出现认识分歧，从而减少或杜绝材料补充次数，缩短登记办理时间，提高登记工作效率。

（二）健全抵押登记，确保操作规范

《细则》健全了抵押登记制度，确保了登记机构的操作有章可循、规范进行。一是要求共同申请，规定以不动产设定抵押须由抵押权人、抵押人共同申请办理抵押登记（第66条第一款）。二是明确须提供主债权材料，以不动产设定抵押须提供主债权合同（第66条第一款），以不动产设定最高额抵押须提供一定期间内将要连续发生的债权的合同及最高额抵押权设立前已经存在债权的合同和当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料（第71条），被担保主债权转让的须提供转让协议（第69条）。三是明确抵押合同形式，规定抵押合同可为单独书面合同，也可为主债权合同中的抵押条款（第66条第二款）。四是明确变更登记范围，规定一般抵押当事人姓名（名称）、被担保的主债权数额、债务履行期限变更、抵押权顺位等情形发生变更（第68条第一款），最高额抵押当事人姓名（名称）、债权范围、最高债权额、债权确定的期间、抵押权顺位等情形发生变更（第72条第一款），应申请抵押权变更登记。五是明确其他抵押权人同意的情形，规定因被担保债权主债权的种类及数额、担保范围、债务履行期限、抵押权顺位发生变更申请一般抵押权变更登记（第68条第二款），或因最高债权额、债权范围、债务履行期限、债权确定的期间发生变更申请最高额抵押权变更登记（第72条第二款），如果该变更将对其他抵押权人产生不利影响，还应当提交其他抵押权人书面同意的材料及身份证或户口簿等材料。六是明确转移登记范围，规定因主债权转让导致抵押权转让（第69条），或最高额抵押权发生转移（第74条第一款），应申请抵押权的转移登记。七是明确最高额抵押权部分转让登记要求，规定最高额抵押权随同部分债权转让而转移的，要根据当事人约定，或进行转移登记，或进行一般抵押权首次登记及最高额抵押权变更登记，或进行最高额抵押权确定登记及一般抵押权转移登记（第74条第二款）。八是明确在建建筑物（工程）抵押登记要求，规定在建建筑物（工程）抵押应包括土地使用权，但不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案商品房，申请登记时还须提供建设工程规划许可证，在建建筑物（工程）竣工后办理建筑物所有权首次登记时还须申请将在建建筑物（工程）抵押权登记转为建筑物抵押权登记，申请商品房预告登记应一并申请在建建筑物抵押权注销登记（第75条、第76条、第86条）。九是明确预购商品房抵押须办两次登记，规定预购商品房办理房屋所有权登记后还须申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记（第78条）。十是明确可申请预告登记，规定抵押不动产申请预告登记，应当提交抵押合同与主债权合同、不动产权属证书、当事人关于预告登记的约定和其他必要材料（第88条）。不过，需要特别指出，《实施细则》第73条虽然规定最高额抵押权转为一般抵押权后须作登记，但是该要求值得商榷，因为无论《物权法》还是《暂行条例》均未有此要求，且在理论上站不住脚，在实务中因抵押人不配合也是缺乏可操作性。

（三）厘清查封登记，提升协助效果

《细则》设专节对查封登记的有关规定和要求予以厘清。一是明确审查材料，规定要对有权机关工作人员的工作证、协助执行通知书和其他必要材料进行审查（第90条、第93条）。二是明确轮候查封登记，规定两个以上有权机关查封同一不动产，应为最先送达协助执行通知书的有权机关办理查封登记，再依协助执行通知书送达时间先后顺序依次为其他有权机关办理轮候查封登记（第91条、第93条）。三是明确查封登记的注销与失效，规定在查封期间内只有有权机关解除查封的，才能注销查封登记，若查封期限届满未续封的，查封登记失效（第92条、第93条）。

（四）强化特殊登记，方便权利救济

《细则》从以下几方面对更正登记、异议登记的具体内容、要求等作出了规定，强化了其可操作性，方便了权利人的权利救济。一是确立职权发起更正登记，规定登记机构发现不动产登记簿记载的事项错误，应通知当事人在30个工作日内办理更正登记，当事人逾期不办理，登记机构应在公告15个工作日后，依法予以更正，但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外（第81条）。二是明确更正登记申请的处理，规定不动产登记簿记载事项确有错误则应予更正，但在错误登记之后已经办理了涉及不动产权利处分的登记、预告登记和查封登记的除外，若无误则不予更正，并书面通知申请人（第80条第一款、第三款）。三是明确更正登记范围，除不动产登记簿记载的事项错误外，还规定不动产权属证书或不动产登记证明填制错误的，也可申请更正登记（第80条第二款）。四是明确应提交材料，规定权利人申请更正登记应提交不动产权属证书、证实登记确有错误的材料和其他必要材料，利害关系人申请更正登记应提交利害关系材料、证实不动产登记簿记载错误的材料以及其他必要材料，申请异议登记应提交证实对登记的不动产权利有利害关系的材料、证实不动产登记簿记载的事项错误的材料和其他必要材料（第79条第二款和第三款、第82条第二款）。五是明确异议登记申请的处理，规定应将异议事项记载于不动产登记簿，并向申请人出具异议登记证明，且申请人应在登记之日起15日内提交法院、仲裁委受理通知书等材料，逾期不提交则异议登记失效，失效后就同一事项以同一理由再次申请异议登记则不予受理（第83条）。六是明确异议登记期间权利处分的申请登记，规定登记簿上记载权利人及第三人因处分权利申请登记，登记机构应书面告知申请人已存在异议登记，若申请人申请继续办理则应予以办理，但应让其提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺（第84条）。

（五）界定资料查询，保障主体权益

《细则》从以下几方面界定了资料查询，以便各界掌握和操作，切实保障权利主体合法权益。一是明确资料范围，规定不动产登记资料包括：不动产登记原始资料（包括不动产登记申请书、申请人身份材料、不动产权属来源、登记原因、不动产权籍调查成果等材料及不动产登记机构审核材料）和不动产登记簿等不动产登记结果（第94条第一款）。二是明确查询范围，规定权利人可查询、复制其不动产登记资料，因不动产交易、继承、诉讼等涉及的利害关系人可查询、复制不动产自然状况、权利人及其不动产查封、抵押、预告登记、异议登记等状况，法院等有权机关可依法查询、复制与调查和处理事项有关的不动产登记资料，其他有权机关可查询、复制不动产登记资料（第97条第三款）。三是明确应提交材料，规定申请查询、复制不动产登记资料应提交申请书、查询目的的说明（权利人查询其不动产登记资料除外）、申请人身份材料，利害关系人查询另应提交证实存在利害关系的材料，委托他人代为查询还应提交人身份证明材料、授权委托书，有权机关查询应提供本单位出具的协助查询材料、工作人员工作证（第98条）。四是明确查询处理，规定对符合规定的查询申请应在登记机构设定的场所当场提供查询，如因情况特殊不能当场提供查询，应在5个工作日内提供查询，而对申请查询的不动产不属于不动产登记机构管辖范围、查询人提交的申请材料不符合规定、申请查询的主体或查询事项不符合规定、申请查询的目的不合法等情形，不予查询并书面告知理由（第99条、第100条、第101条第一款）。五是明确查询要求，规定登记原始资料不得带离设定的场所，应保持登记资料完好，严禁遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料，也不得损坏查询设备（第101条第二款、第三款）。六是明确结果出具，规定查询人可查阅、抄录、复制登记资料，查询人要求出具查询结果证明，登记机构应出具并在查询结果证明上注明查询目的、日期及加盖登记机构查询专用章（第102条）。

（六）细化不当行为，明确追责标准

《细则》从以下几方面细化了相关人员不当行为，从而明确了追究其法律责任的标准，以便实务中能够准确判断与掌握。一是列明当事人责任主体，规定当事人有不当行为应追究其法律责任（第104条）。二是细化登记机构工作人员不当行为，明确将对符合登记条件的登记申请不予登记、对不符合登记条件的登记申请予以登记、擅自复制（篡改）不动产登记簿、泄露不动产登记资料（信息）、无正当理由拒绝申请人查询（复制）登记资料、强制要求权利人更换新的权属证书等情形列为不当行为（第103条）。三是细化当事人不当行为，明确将采用提供虚假材料等欺骗手段申请登记、采用欺骗手段申请查询（复制）登记资料、违反国家规定泄露不动产登记资料（信息）、擅自将不动产登记资料带离查询场所或损坏查询设备和查询人遗失、拆散、调换、抽取、污损登记资料等情形列为不当行为（第104条）。

二、商业银行适用《细则》应注意的问题

（一）及时梳理信贷业务，确保现有情况合规

银行及其分支机构要对照《细则》的规定，及时梳理本行信贷业务，以确保业务开展符合《细则》规定：一是梳理规章制度，及时修订完善不符合规定的内部规章制度，明确要追责的不当行为情形，促使分支机构及其工作人员能依规定操作。二是梳理格式文本，及时修订不符合规定的相关条款内容，确保抵押合同形式、授权委托书、变更（转让）协议等符合规定，依法维护本行合同权利。三是梳理信贷流程，及时修订不符合规定的流程，确保抵押登记共同申请、材料提交、查询不动产登记簿、变更（转移）登记等流程环节符合规定。四是核查存量业务，要核查在建建筑物（工程）抵押贷款、按揭贷款是否符合规定，是否符合再次办理抵押登记要求，如不符合的，要与抵押人协商加以完善，或及时办理再次抵押登记，若被拒绝的，则要依法依合同约定启动提前收贷程序，要核查抵押登记记载是否有误，如有误要及时申请更正登记。

（二）严格遵照规定操作，全力维护本行权益

银行及其分支机构要从以下几方面入手，严格遵照《细则》规定进行操作，全力维护本行权益。一是认真审查材料，对抵押人或代办人身份证件、不动产权证（或房产证、土地使用权证）、授权委托书等材料要认真进行审查，抵押权变更登记还要审查其他抵押权人书面同意材料及身份证（户口簿）等材料，确保材料完备及内容准确无误、相互一致，使登记能一次性成功办理。二是正确选择文本，要优先选择格式文本，与借款人、抵押人签订合同、变更协议等，非格式文本须经法律审查通过，确保这些文本符合登记机构要求。三是查询权利现状，应要求抵押人在抵押登记前申请查询不动产登记簿，并提交登记机构出具的查询结果证明（须盖章），以确保未发生更正登记、异议登记或查封登记，在建建筑物（工程）抵押要将土地使用权一并抵押，并确保土地使用权不存在抵押、更正登记、异议登记或查封登记等情况。四是共同提出申请，要与抵押人（或代办人）共同到登记机构申请抵押登记、填写申请书及递交其他相关材料。五是查核证明记载，对登记机构核发的不动产登记证明，要现场查核记载是否准确，如不准确则要现场要求登记机构更改，如现场未发现问题而在日后又发现的，则要立即申请更正登记。六是配合实地查看，登记机构实地查看抵押的在建建筑物坐落及其建造等情况时，银行要协调抵押人共同作好配合工作。七是审慎变更登记，在贷款债权、抵押情况发生变更、转让或转移后要及时申请变更（转移）登记，若登记机构难以出具反映变更（转移）情况的证明，则要审慎变更登记，对最高额抵押权转为一般抵押权要暂缓申请登记。八是善用法院力量，要积极申请法院查询、查封不良贷款借款人、保证人的不动产，在查封期限届满前要协调法院进行续行查封，为胜诉执行打下坚实基础，在法院拍卖成功或裁定抵债的，可单方申请过户登记，或协调法院持生效法律文书及协助执行通知书到登记机构办理过户登记。九是严惩违规人员，各级行尤其是上级行要强化对本行办理抵押登记情况的监督检查，对违反细则、本行规章制度及其抵押操作流程的人员要及时予以追责，以反向督促他们依规依流程办理抵押登记。十是打击不当行为，如登记机构及其工作人员对符合登记条件的登记申请不予登记，或有其他不当行为，要立即向其上级机构等部门反映，依法打击不当行为。

篇10

关键词：不动产登记；审查标准；赔偿责任

文章编号：1003-4625(2010)05-0077-04

中图分类号：F830.45

文献标识码：A

不动产抵押一直是银行业贷款审查所重视的重要的担保方式。被抵押的不动产真实性和安全性直接关系到银行信贷资产的质量。不动产抵押与登记息息相关，登记审查的准确性决定着抵押的有效性。因此。研究不动产登记审查标准及登记错误赔偿问题。对于银行业控制信贷风险具有很强的现实意义。《物权法》第21条第2款规定，因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。这是首次以法律条文的形式明确了不动产登记机关登记错误的赔偿责任，这一规定不仅为因错误登记而遭受损害的受害人提供了相应的救济途径，也对登记机关的职务行为起到了一定的规范和制约作用，其积极意义值得肯定。但是登记机关承担赔偿责任的情形以及赔偿责任的范围如何确定同样引起了很大的争议。而这些问题与登记审查标准有密切的关系。因此，本文从登记审查的标准出发，重点探讨登记机关登记赔偿的具体成因以及与第三人之间责任关系等问题。

一、不动产登记的审查标准

(一)国外不动产登记的审查标准

在审查标准问题上，各国一般有两种做法：一是登记机构实行实质审查；二是登记机构形式审查加第三方机构进行前置性实质审查的模式。

1　登记机构实质审查

实质审查是登记机构不仅审查登记申请在登记手续法上的适法性，还审查其是否与实体法上的权利关系一致，以及实体法上的权利关系是否有效。采用此种做法的有瑞士、日本等国家。如根据瑞士《民法》第963条和第965条的规定，登记机关审查的对象范围包括登记申请、不动产所有权人的书面声明、申请人的处分权利书证、法律原因的书证，其中的“法律原因”即导致不动产物权变动的基础法律关系。日本《不动产登记法》规定了申请登记需提交的文件及登记机关的调查权。《日本不动产登记法》第50条规定：“1，登记官在有土地或建筑物标示登记申请时，或依职权进行其登记时，如有必要，可以调查土地或建筑物标本事项。2，登记官进行前款调查时，如有必要，限于日出至日落的时间内，可以检查土地或建筑物，要求土地或建筑物的所有人提交文书，或对上述人进行询问，于此情形，应携带身份证明书。关系人有请求时，应出示身份证证明书。”

2　登记机关形式审查和第三方机构的实质审查相结合

形式审查是登记官吏就登记申请，不审查其是否与实体法上的权利关系一致，而仅审查登记申请在登记手续上是否适法。形式审查和实质审查的分界，在于登记机关在审查交易行为时，除了审查登记同意之外，是否还审查物权行为，否定者即为形式审查，肯定者则为实质审查。现在很少有国家采取单纯形式审查，为了达到安全和高效并存的结果，各国一般构建分担登记机关登记审查功能的机制，即采用登记机关形式审查加第三方机构的实质审查的方式。采用这种模式的国家主要有意大利、德国和法国。如意大利登记机关仅审查当事人的申请材料是否齐备，为保证登记材料的真实有效性，在不动产登记前采取公证的形式或依法院判决来保证登记的真实性。如《意大利民法典》第2657条规定：“如果未按照判决、公证书或有签字认证或司法认证的私证书进行登记，则登记不得进行。国外制作的判决和文件应当经过承认。”第2671条规定：“受理制作或者认证应当进行登记的文件的公证人或其他公共事务官负有义务在最短时间内完成文件的登记，对因延误而造成的损害要给予赔偿，在自受理制作或者认证时起超过30日的情况下，处以特别法规定的罚款的适用，不受影响。”德国不动产的交易都有公证机构的参与，进行审查。如《德国民法典》第313条规定，当事人一方负担让与或受让土地所有权为义务的契约，需有公证证书。对其他不动产物权登记时，物权合意要通过公证人的认证。如果公证员工作出现错误，要进行赔偿。

综上，上述各国的做法兼顾了不动产物权交易的安全和登记错误受损的受害人的利益。由第三方进行实质审查分担登记机构审查风险与责任的机制也同时考虑到了国家的赔偿能力。

(二)我国不动产登记的审查标准

在我国，不动产登记的审查标准应当是实质审查还是形式审查一直存在争议。即使是在《物权法》颁布之后，这一争议仍然没有停止。《物权法》第12条的规定虽然被大多数学者解读为确定了登记机关实质审查的义务，如有专家提出，登记机构应当具有审查登记材料是否真实的义务，以避免错误登记。但也有专家指出，登记机关的审查主要是形式审查，实质审查是做不到的。主管部门的同志认为，实质审查顾及结果安全，但效率低，登记机关也承担一定风险。形式审查效率高，登记机关不承担风险，但存在不安全因素。

笔者认为不动产登记应当采用实质审查标准。这是因为《物权法》颁布以前，我国原先法律体系大部分采用实质审查的标准。在我国不动产登记主要涉及土地、房产、草原、林木、海洋、地质矿产等方面。《土地登记办法》、《林木和林地权属登记管理办法》和《海洋使用权登记办法》均采用实质审查标准。我国《房地产法》虽然规定房屋登记采用形式审查标准，但是在实际操作中，房产管理部门也是采用实质审查与形式审查相结合的方式。从交易风险防范的角度来看，不动产登记中采用实质审查标准可以有效防止错误登记，也有利于维护不动产交易的安全。

二、不动产登记错误的类型及责任主体分析

登记机关审查标准的问题直接决定着将来可能承担赔偿责任的大小，而这又关系到相关权利人尤其是不动产抵押登记中债权人的利益问题。不同的错误情形对应着不同的赔偿责任主体，这对于债权人弄清致害主体来讲具有实践意义。上文已述，我国采用实质审查制度，因此登记机关对于登记错误致损承担责任与否与其是否存在过错有关。从导致损害发生的过错角度看，登记错误给相对人造成损失的情形主要有以下五种：受害人自己的过错造成登记错误发生损失；登记机关过错造成登记错误发生损失；受害人以外的第三人(以下简称第三人)过错造成登记错误发生损失；登记机关与受害人共同过错造成登记错误发生损失；登记机关与第三人共同过错造成登记错误发生损失。

(一)受害人自身过错或者与登记机关共同过错造成登记错误致损的情形

由受害人自己的行为导致损害的发生成为不可避免或加重时，由受害人对自己的过错承担责任，这时登记机关可以免除责任或者部分免除责任。例如

受害人自己故意或者过失提交错误的登记信息最终受损，则受害人自己承担相应的损失。

(二)登记机关过错造成登记错误致损的情形

如果登记错误发生损失完全是由登记机关的过错造成的，那么登记机关承担完全的赔偿责任。主要情形如下：1，登记机关无正当理由拖延登记时间。例如，在申请人申请房屋抵押登记时，登记机关本应及时给申请人办理登记手续，但因其无正当理由而拖延办理致使该抵押权被他人登记，造成申请人的损害。2，无故拒绝有关当事人的正当的查询登记的请求。例如，相对人在与某人从事交易的过程中要求查询某项不动产是否设定了担保或其他负担，而登记机关无正当理由拒绝查询，致使交易当事人蒙受损害。3，无正当理由驳回当事人的登记请求权。

(三)第三人过错造成登记错误发生损失

如果登记机关的错误行为是通过第三者的过错(如提供虚假材料或欺诈)才产生损害时，如何确定责任主体有较大争议。有的学者认为登记机关对登记实行实质审查，由于第三人故意或过失提交虚假信息，登记机关审查不严造成受害人损失，应承担赔偿责任。有的学者认为虽然登记机关进行的是实质审查，但由于不动产登记过程中涉及的相关问题比较多，登记机关限于人力、物力等因素不可能事无巨细一一审查，所以，如果登记错误是由于第三人的故意或过失提交的虚假信息造成的，那么就应当由第三人承担赔偿责任，登记机关不承担责任。在当前我国财力还不太充足的情况下，这样也可以减轻国家的赔偿责任。也有的学者认为，这种情况下应当先由第三人承担赔偿责任，再由登记机关承担补充责任。确定登记机关是否承担赔偿责任取决于有无过错，而有无过错时则应当考察登记机关的职责。法国行政法院的判例认为公务过错按其严重程度不同可以分为一般过错和重过错。区别的方法是以某一具体情况下的中等程度的注意和勤奋为标准，欠缺中等水平的注意和勤奋为一般过错，超过一般标准的欠缺，以及明显而严重的欠缺，或故意行为为重过错。布朗戈判决指出，行政机关的责任不是绝对性的，根据公务的需要而不同。大部分公务活动按一般过错负责，某些公务活动由于特别困难或特别重要，为了减轻行政主体的责任，只对重过错负责。“

在《物权法》制定的过程中，有人提出建立中介制度和权利人自我提供材料制度，把登记中大量的实质审查工作由中介机构承担，通过中介机构的行业规范和行业自律，对资料进行实质审查，保证真实性。登记机关对有资质的中介机构的资料进行形式审查。对登记错误造成的损失，登记机关承担责任，以国家赔偿的方式进行补偿；对由于中介机构造成的登记错误，中介机构赔偿。在我国尚没有建立登记审查机构分担机制的情况下，考虑到登记机关实际情况，本文主张由登记机关对其重过错承担赔偿责任。1，因登记机关的重大过失造成登记错误。例如，某人将朋友委托其保管的房屋登记在自己名下，其提供的有关文件残缺不全，但登记机关未予审查，便为其办理了登记手续，并将该项权利记载在该人名下。2，登记机关的工作人员故意与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害。3，登记文件遗失或者被损坏等原因造成受害人损失的。对于那些不属于登记部门职权负责范围以内的材料，如当事人之间的合同书等，只要登记机关尽到相应的注意义务，即使没有发现其虚伪性，也不应当认定过错的存在。对于申请人依法院的判决或行政决定而申请登记的情形，只要经登记机关审核判决书和行政决定书是真实的，即使因法院错判导致登记错误，也不应认定登记机关的错误。

三、第三人与登记机关共同过错时责任认定与承担

实践中，登记机关与当事人合谋错误登记造成相关人损失的情况较少，而第三人蓄意欺骗而登记机关失察致损是个值得研究的问题。

(一)责任归属的原则

当在一个登记错误的案件中既有第三人与登记机关均有过错，责任的归属，就是国家赔偿责任与民事赔偿责任如何分担的问题《物权法》对此未作明确的规定，学术界主要有以下观点：

1　份额责任原则。在登记机关与第三人共同过错导致登记错误造成受害人损失时，法院根据登记机关与第三人过错的大小，依据自由裁量权确定登记机关应当承担的责任份额，判令其赔偿相应的损失。虽然没有相关规定，但这是目前司法实践中较为通行的一种做法。最高法院(2001)法释第23号的规定体现了这一理念：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不该履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。”这一原则使法院在处理案件时，应充分考虑登记机关在损害后果发生过程中所起作用的大小，来确定其所应承担的赔偿数额。如果不动产登记机关及其工作人员基于一般过失对材料审查不严而导致登记错误，则承担次要赔偿责任；如果不动产登记主管机关具有重大过失或故意，则应承担主要赔偿责任。

2　补充赔偿责任原则。补充责任是指当多个行为人基于各自不同的发生原因而产生数个责任，造成损害的直接责任人按照第一顺序承担责任，承担补充责任的责任人在第一顺序的责任人无力赔偿、赔偿不足或者下落不明的情况下承担责任，且可以向第一顺序的责任人请求追偿。补充责任的补充主要体现在两方面：第一，程序意义上的补充。“补充”指顺位的补充，也就是先由直接责任人承担赔偿责任，直接责任人没有赔偿能力或者不能确定谁是直接责任人时，才由补充责任人承担赔偿责任。第二，实体意义上的补充。如何理解“补充”的范围?赔偿责任是一个整体，既是补充，就意味着补充不足的赔偿，也就是补足差额。或者说，补充的范围也就是赔偿无法得到实现的部分。在我国的法律和司法解释中，补充责任主要存在《民法通则》中有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用，不足部分，由监护人适当赔偿。最高人民法院法函[1998]3号“关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题”的复函指出：在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿不足部分，再由会计师事务所在其证明资金的范围内承担赔偿责任。这里规定的也是一种补充责任。登记错误过程中适用补充责任就是受害人优先通过其他途径获得赔偿，如民事诉讼或仲裁，在穷尽其他求偿手段均无法获得赔偿时，方可提起行政赔偿之诉，由不动产登记机关承担补充赔偿责任。

有些学者提出国家承担补充责任，可能也是基于登记机构实质审查要求过难角度的考虑。但本文认为不宜采用补充责任，学者们主张补充责任存在部分情形下，这些情形到底指哪些不好界定。补充责任又是一种次要责任，受害人应当首选要求加害人承担赔偿责任，当加害人无力承担时才可要求登记机关担责，这会加重受害人救济的成本和困难程度。

3　连带责任原则，该种观点认为当事人提出赔偿请求时，由登记主管机关先赔偿全部损失，然后登记机关再向民事侵权行为人追偿其所应当承担的份额，可以称为连带责任。

两种责任并存的情况主要发生在如下两种情形下：一种是，如果登记错误源于登记机构和申请人的故意、恶意串通导致的虚伪登记，此种情形下，构成主观上有意思联络的共同侵权；另一种是，登记错误原因系由于申请人提供了虚假的证明材料，而登记机关未尽审查义务。从侵权行为的构成来看，尽管二者无主观上的意思联络，但行为具有关联性，是造成同一损害的共同原因，属于客观行为关联共同加害行为，仍是共同侵权行为。因此，笔者赞同连带责任说。

(二)责任竞合的处理

出现第三人和登记机关共同过错进行赔偿时，实际上是第三人民事责任与登记机关赔偿责任的竞合。笔者认为在两种责任并存时应当做如下处理：

1　赋予受害人救济程序的选择权。当登记行为错误导致受害人损害时，如果既有第三人的行为又有登记机关的过错行为，二者均应承担责任，应赋予受害人选择权，即受害人有权选择国家赔偿在先民事赔偿在后，也有权选择民事赔偿在先国家赔偿责任在后。

2　当受害人选择其中任何一方追究责任时，该方主体都应承担全部赔偿责任。首先，对于因登记错误造成损失的受害人来说，只要无过错，请求侵权任何一方承担责任均应得到支持。其次，第三人和登记机关均有过错，其行为与受害人的损失之间有因果关系，他们是各自为自己的过错负责。最后，为何不赞成在诉讼中划分登记机关与第三人的过错比例后承担份额责任呢?是因为他们之间的过错比例是法官运用自由裁量权的结果，在不同的诉讼中不同的法官对他们的过错程度和划分比例的认识可能会不一致，会作出不一致的判决结果，而且受害人为了获得完全的赔偿必须经历两个程序也会加重其负担。

3　《物权法》规定了追偿制度，登记机关在承担责任后可以向连带责任人追偿。第三人有无过错和登记机关是否存在重过错是判断他们是否承担赔偿责任的标准，而过错程度则成为登记机关是否追偿以及责任分担比例的标准。

4　为了保障受害人的利益落到实处，还应当在程序上给予相应的保障。若受害人选择民事诉讼，但未获得赔偿时，可以再提起行政诉讼，提起民诉的时间视为行政诉讼时效中断。