不动产登记风险点范文
时间：2023-06-01 10:43:58
导语：如何才能写好一篇不动产登记风险点，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
在目前的不动产登记实务中，日益增多的行政诉讼和随之而来的行政赔偿案例，让登记从业人员和业内专家开始反思登记行为本身存在的问题，这也正是当前不动产登记的主要风险之一。因此，如何在不动产登记中做到登记行为合法有效、登记服务优质高效以及有效预防和减少行政诉讼与行政赔偿风险的发生，已成为摆在不动产登记机构面前的重要课题。如果能够将合规管理模式引入不动产登记实务当中，或可对此类风险实施有效的规避、防范和控制，以达到最优化的服务与管理效能。
一、不动产登记合规管理的定义
所谓不动产登记合规管理，是指不动产登记机构通过主动发现登记程序各环节的内部违规情形来有效识别行政诉讼与行政赔偿发生的风险，并且及时采取适当措施予以纠正、中断、制止的行为。
二、不动产登记主要违规情形
从房地产登记涉讼案例来看，违规登记是不动产登记中损害登记申请人及利害关系人合法利益，最终导致行政诉讼与行政赔偿结果的主要原因。在实务中，违规登记的情形主要有两种：程序违规和实体违规。
1.程序违规
程序违规主要存在两种情况。（1）在受理之初因疏忽未鉴别出不动产登记机构颁发的权利证书（证明）的真伪，或会导致错误登记。（2）在之后的不动产登记程序各环节中，登记工作人员未严格依照相关规定进行当场一次性告知，仔细查验，实地查看，客观调查，审慎核查，准确、完整、清晰登簿，按照权限查询等而导致登记错误。
2.实体违规
实体违规主要指登记工作人员对现行不动产登记有关法律条文的理解和运用产生偏差或登记行为未有现行相关法律法规上的任何依据而导致的违规行为，主要表现为：（1）不作为，即应当登记的不予登记。（2）乱作为，即收件错漏的给予登记、法律法规明确规定不予登记的竟然登记。
三、构建不动产登记合规管理的路径
1.岗位合规手册
不动产登记机构岗位合规手册的制定和修改是关于不动产登记的一系列相关制度和相应操作的即时持续完善过程，是不动产登记机构建立有效内部控制机制的基础和核心。
不动产登记事务繁杂精细，稍有不慎就会操作失误，如未及时发现，最易导致行政诉讼与行政赔偿风险的发生。为理清各类业务头绪，便于记忆，让定期轮岗、交流岗位、调动岗位、新进岗位的登记工作人员能够较快胜任本职工作，构建登记安全“铁打的营盘”， 不动产登记机构应编撰岗位合规手册―― 《各类登记安全操作指南》，包括规章制度、简要说明、操作步骤、注意事项、快捷方式、关键点、易错点、小窍门、口诀等。
2.全程动态监管
不动产登记机构可设立由三位及以上单数的不动产登记专家组成审核委员会，平时可设合规管理部门，由审核委员会成员推荐或兼任专职合规管理人员，在接待申请-初审-受理-查验-登簿-发证各环节依次循环形成的不动产登记程序中定时定岗检查、随时随机抽查、定期全程排查，以期主动发现内部违规问题后及时采取适当补救措施加以纠正，并撰写合规岗位责任到人制度、月度年度合规报告、违规调查处理意见、合规改进措施、合规完善建议等。这一以服务不动产登记当事人为宗旨而实施的全程动态监管过程，首先可有效减少不动产登记机构各业务职能部门间相互推诿扯皮现象的发生；其次可促使不动产登记机构的工作人员自觉运用相关法律法规以及单位规章制度来严格约束自身的登记行为；再者可以为单位营造浓厚的合规氛围，对不动产登记机构逐步形成合规文化奠定良好的思想基础。
3.合规绩效考核
不动产登记机构可在现行的绩效考核机制中纳入合规管理奖惩制度，即增加绩效考核中合规管理的比重，也就是说在绩效工资中分配一定比例的合规考核工资，确立合规有奖、违规重罚制度，可有效激励登记工作人员防微杜渐、未雨绸缪、树立合规意识、严格依法办事、严谨合规操作、严守合规底线。
4.合规学习培训研讨
（1）可组织登记工作人员进行内部的法律法规、规章制度学习，并定期检验学习成果，比如通过考试或者内部技能竞赛等方式，让登记工作人员能在实践过程中不断地巩固和提升对合规登记的认识。
篇2
关键词：物权法；银行业机构；金融风险
文章编号：1003－4625（2007）10－0064－02中图分类号：F832.2文献标识码：A
2007年10月1日起正式实施的《物权法》对各微观经济主体的经济行为将产生重大影响。对于银行业机构最为关心的担保物权，《物权法》较《担保法》有很大突破和改进，对银行业机构开展业务既有有利的影响也有不利的因素。因此，研究和用好《物权法》，对银行业机构防范风险、促进业务健康发展具有重要现实意义。
一、《物权法》对银行业机构有利的影响
（一）确立不动产统一登记制度，完善担保物权实现方式，有利于银行业机构降低交易成本和资产保全。《物权法》第10条规定“不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理，国家对不动产实行统一登记制度”。不动产统一登记制度的确立，为当事人办理物权登记提供了极大的便利，降低抵押人和抵押权人的交易成本和法律风险，方便银行查阅、复制有关不动产的登记资料，有利于银行业机构开展资产业务。《物权法》第195条规定，进一步完善了担保物权的实现规则，为债权人提供了申请求偿的选择权和法律保障，在债务人到期不履行债务或发生当事人约定的实现担保物权的情形时，担保物权人可以实现担保物权，且双方可以约定实现物权方式。这一规定增强了银行业机构的主动性，也为银行业机构保全资产创造有利条件。
（二）扩大担保物的范围和担保种类，有利于银行业机构拓展新的业务领域。同《担保法》相比，《物权法》扩大了担保物的范围，明确增加担保物种类：一是以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；二是原材料、半成品、产品；三是正在建造的建筑物、船舶、航空器；四是应收账款；五是依法可以转让的基金份额。另外，《物权法》第180条规定“行政法规未禁止抵押的其他财产都可以设定抵押”，进一步扩大了担保物权的范围。担保范围和担保种类的扩大将有利于促进资金的融通，银行业机构可以根据这些新的担保种类开发更多的融资产品。
（三）预告登记制度，保障物权实现，错误登记追责制度，有利于银行业机构索赔。预告登记具有排他效力，《物权法》第20条规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”，上述规定对于当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权协议的，可保障将来实现的物权，能切实保护购房者或银行业机构的合法权益。以往因登记机构错误办理登记而造成银行业机构贷款损失的纠纷时有发生，但银行业机构向登记机构索赔却很难。《物权法》第21条规定“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任”，这一规定为银行业机构索赔提供了法律依据。
（四）未办理物权登记的抵押合同，不影响合同的效力。《担保法》第40条规定“不动产抵押合同自登记之日起生效”，该条规定混淆了抵押合同的生效和抵押权的生效，不利于保护债权人的利益。根据《物权法》第15条规定，不动产抵押合同未办登记的，不影响合同效力，只是抵押权不发生效力，抵押合同仍然是自合同成立时即生效。因此，如果抵押人在银行业机构发放贷款后故意不办理抵押登记，则银行业机构可依据《合同法》要求抵押人承担违约责任。
（五）人和物的担保并存的法律规则，有利于银行提高担保物权的能力。《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任，物的担保优先于保证，而《物权法》第176条规定“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”，也就是说，如果保证人和物的担保都是第三人所提供的，则债权人可以选择其一实现。这一点应值得银行业机构注意，银行业机构可以通过此条规则，有效的选择抵押人或保证人实现债权，从而提高实现担保物权的能力，有利于保障银行贷款的安全和实现贷款债权。
（六）设立最高额抵、质押权，有利于银行业机构提高抵、质押贷款效率。最高额抵、质押贷款是指不必每次交易都设定抵、质押权，借款人在一定期限内可在最高抵、质押权的限额内取得贷款。《物权法》增加了“抵押人（出质人）与抵押权人（质权人）可以协议设立最高额债权”条款，简化了频繁办理借贷时的抵、质押手续，满足借款人及时获得贷款需要，节省借款人交易成本，提高银行业机构贷款工作效率。
二、《物权法》对银行业机构不利的影响
《物权法》给银行业机构开展业务带来机遇的同时，也给银行业机构带来不利影响和挑战，因此，银行业机构应高度关注这些不利因素，加强风险管理，防控各类风险。
（一）缩短了担保物权行使时间。《担保法》规定“担保权人可在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权”，而《物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。这一规定将不利于银行业机构实现担保物权，因此，银行业机构在开展业务时应注意物权行使时间变化，并在规定的主债权诉讼时效期间届满前及时行使担保物权。
（二）怠于行使质权造成的损害，质权人应承担民事责任。《物权法》第220条规定“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”。也就是说，出质人请求银行业机构及时实现质权，银行业机构应及时去实现，否则因怠于行使质权造成损失的，银行业机构应承担赔偿责任。上述规定对银行业机构在实现质权方面提出了更高的要求，应引起银行业机构的注意，银行业机构要严格按照有关制度执行。
（三）以将来的动产抵押，银行业机构抵押权存在落实的风险。《物权法》第181条规定“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押”，但是，第189条又规定“依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人”。银行业机构在办理企业、个体工商户、农村承包经营户以现有的以及将来拥有的动产抵押的，即使办理了登记，如果抵押人将其产成品销售并交付给了其他人，且该买受人已支付合理价款，则银行业机构的抵押人不能对抗该买受人。此时，银行业机构的抵押权将落空。因此，银行业机构对此类抵押物应更加全面客观地调查分析，审慎接受。
（四）同一抵押物可设置重复抵押，对银行业机构提出更高的要求。《担保法》第35条规定 “抵押人所担保的债权不得超过其抵押物的价值”，而《物权法》认为抵押物的价值是不断变动的，且按照一个时点的抵押物价值抵押是不合理的。因此，《物权法》第199条规定可以设置重复抵押。这一规定对银行业机构的担保物权管理识别能力提出较高要求，银行业机构要独立判断是否可以重复抵押，因此，银行业机构要完善担保业务的相关内控制度，切实加强并提高对抵押物价值的评估能力和管理能力。
（五）异议登记的规定将使银行业机构面临更大的风险。《物权法》第19条规定“登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿”。上述规定对银行业机构办理抵押贷款提出了较高要求：一是银行业机构要对抵押物的权属进行深入和全面的调查，确保抵押人对抵押物享有所有权，因为一旦抵押后抵押物的所有权发生纠纷，银行业机构将面临物权的法律风险；二是不能接受异议登记期间的不动产作抵押物，因为银行业机构接受异议登记期间的不动产作为抵押物，一旦登记更正后的权利人不追认，则抵押不发生效力。因此，银行业机构在办理抵押贷款时要对不动产的权利状态进行深入调查，如发现处于异议登记期间的，则不应接受，应要求借款人更换抵押物，或待异议登记失效后再办理。
（六）以预告登记的不动产抵押，银行业机构抵押权面临落空风险。《物权法》第20条规定的预告登记制度给银行业机构带来有利影响的同时，也给银行业机构带来不利因素。如果银行业机构接受了预告登记的不动产为抵押物，而抵押人在“预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内”未申请登记的，银行业机构的抵押权将因抵押人的物权预告登记失效而面临落空的风险。因此，银行业机构在接受预告登记的不动产为抵押物的，应当及时督促抵押人及时办理正式登记手续，避免抵押权落空。
三、几点建议
（一）认真学习《物权法》，提高从业人员的法律意识，积极应对《物权法》带来的不利影响。各银行业机构要组织相关人员认真学习《物权法》，研究其可能给银行业机构业务带来的各种影响，分析资产业务办理过程中可能遇到的新情况、新问题，做好应对准备，制定切实可行的措施加以解决，防范各类风险。
（二）修改完善内控制度和业务操作规程。《物权法》的实施会影响银行业机构资产业务流程，因此，银行业机构要根据《物权法》有关规定重新梳理现有的相关制度和规定，将《物权法》新规定科学合理地融进各项规章制度当中，进一步完善内控制度。同时，规范业务操作流程，明确各部门的工作职责，合理调整授权范围层级，按照内控制度和业务流程进行严格执行，防止出现不必要的损失。要重新设计担保合同、借款合同等文本，并对照《物权法》来切实防范法律风险。
（三）加大风险管理力度，切实防范动产抵押、质押风险。银行业机构在办理抵押、质押贷款时要结合《物权法》有关规定，做好以下几方面工作：一是认真开展贷前调查，精选客户和担保种类；二是规范办理抵、质押担保手续，切实防范可能出现的各类风险；三是加强贷款管理工作，实行动态监测、及时预警机制，防范风险。
参考文献：
篇3
【关键词】 抵押房地产 转移登记 信息化
抵押房地产的转让，是指基于抵押人的意思表示而将抵押物的所有权让与第三人的行为，包括以买卖、互换、赠与、清偿、以物抵债、出资入股等让渡抵押物所有权的行为。
《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
一、抵押房地产转让的作用和意义
通过抵押房地产流转实现物尽其用，充分发挥抵押房地产的利用效能，以实现社会利益最大化。这有两层含义：首先，通过抵押房地产流转可以充分满足各方主体的需求。对买房人而言，能够通过抵押物转移登记实现住房需求的满足；对卖房人而言，能够将还有抵押在身的房屋转让出去。其次，有利于保持房地产市场上供给和需求在特定时期内的相对平衡，对于房地产市场的发展和繁荣具有重大的意义。
二、设定抵押权的不动产转移登记存在的主要风险
1、抵押房地产转移登记流程
抵押房地产转移登记主要包括申请、业务受理、审核、登记于登记簿、发证等五个环节，具体流程如图1所示。
2、抵押房地产转移登记存在的主要风险
《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”一方面，这一规定并未禁止抵押人转让已办理登记的抵押物，只是对抵押物的转让做出了一定的限制；另一方面，该规定要求抵押人转让抵押物时，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。但在抵押房地产转移登记过程中，容易出现抵押人未告知抵押权人或故意不告知抵押权人，或抵押人未告知受让人或向受让人隐瞒转让物已经抵押的情况，从而产生抵押房地产转移登记风险。
抵押人提供资料不全、不实影响转移登记效力，从而产生转移登记风险。在转移登记过程中，抵押人必须向登记机关提交完整、真实、准确、合法有效的登记资料，如果登记资料存在不完整，应当补正，一般情形下不会影响登记的效力。如果登记资料不真实，将直接导致登记不具有效力的后果。登记资料不真实一般表现为以下情形：抵押物存在权利争议；提供虚假证明，如虚假的抵押权人的身份证明或抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件或他项权利证书；隐瞒实情，未通知抵押权人或未告知买受人。
房地产登记机关对提交的资料负有审查义务，对不符合登记规定的，应书面通知申请人不予登记。如审查不严对不实资料予以登记的，将导致该登记无效，甚至要追究登记机关相应责任。
具体来说，抵押房地产转移登记存在的风险主要是房产证的真实性及是否存在查封、异议登记等限制；抵押信息的真实性；其他登记要件的真实性。
三、规避抵押房地产转移登记风险的解决办法
1、规范作业要求，加强收件管理
抵押房地产的转移登记必须符合《房屋登记办法》有关抵押房地产的转移登记的各项规定，抵押房地产的转移登记必须向房屋登记机关提交下列文件：登记申请书；申请人身份证明；房屋所有权证书或者房地产权证书；证明房屋所有权发生转移的材料；抵押权人的身份证明；抵押权人同意抵押房屋转让的书面文件；他项权利证书；其他必要材料。证明房屋所有权发生转移的材料可以是买卖合同、互换合同、赠与合同、受遗赠证明、继承证明、分割协议、合并协议、人民法院或者仲裁委员会生效的法律文书，或者是其他证明房屋所有权发生转移的材料。
登记机关应查验：申请材料是否齐全、完整；房地产权属证书或登记证明是否真实、有效；有关部门出具的权利来源证明材料、其他有关证明材料是否在规定的有效期限内且属依职权出具等。
2、进行业务流程重组，促进各房管登记业务信息的集成，推进信息化建设
登记资料不真实，尤其是房屋产权证书或他项权利证不真实会导致登记无效的结果。传统的方法是通过查阅纸质档案核实，以确定是否能办理转移登记。这种方法存在周期长、准确度低、效率低等缺点。随着抵押房地产转让在经济生活中的作用越来越重要，传统的作业模式已远远不能满足需要，为此必须进行信息集成和共享，将分散在不同业务部门的信息如产权人信息、房屋状况信息、限制信息和抵押信息等进行集成。在信息集成共享的基础上进行业务流程重构，利用计算机大容量存储和快速计算能力，发挥计算机智能功能，提高办件的准确性，可有效地避免工作人员的主观性和随意性，大大提升办件质量和工作效率。通过业务流程重构，增加计算机的预审功能，一方面，可大大增强办件的准确性和提高办件的工作效率，另一方面，又可以发挥人的主观能动性，有利于抵押房地产转移登记工作的开展。传统房屋登记方法、房产登记信息化方法对抵押房地产转移登记要件真实性的审查对比如表1所示。
3、具体实例
在受理环节，房屋登记人员通过查阅房屋电子登记簿，对房屋所有权证书等登记要件进行比照核对，具体如图2所示。
在审查环节，系统自动对房屋产权证书和他项权证的真实性进行预审，并弹出提示，如图3所示。
在审查环节，如果房屋产他项证书真实，系统自动进行预审，并弹出提示，如图4、图5所示。
通过登记流程的预审，能有效降低抵押房地产转移登记工作的风险。
篇4
摘要：预售商品房按揭是房地产业和金融业的交叉领域。它能盘活银行资金、拉动内需、刺激房地产业的快速发展、提高国家和地区的经济发展速度。但同时也存在较大风险。本文试为完善我国房地产按揭制度做些思考。
关键词： 房地产 按揭
一、建立按揭当事人利益均衡保护机制
（一）关于按揭人转让债权、债务的法律规制
传统民法认为，债务转移时，债务人必须征得债权人同意，而债权转移时，仅需通知债务人即可。按揭人对其债权债务进行转让时，涉及开发商和银行以及楼花预售与楼花按揭两种法律关系，按揭人在与开发商的楼花预售合同中是债权人，而在其与银行的按揭合同中则是债务人，他对债的转让就包括债权转让与债务转让两种。
按揭人的债权转让，俗称“炒楼花”。是指预购人将未竣工交付的商品房再转让的行为。炒楼花本质上是房屋期货买卖，楼花再转让与我国房地产市场的发育情况息息相关，故立法机关未明确予以允许或禁止。从理论上讲，楼花再转让符合法律规定的，因为其本质是转让购房合同债权，所以不必征得开发商的同意。实践中，根据最高人民法院规定，预购方在预售方实际交付房屋前将预售商品房转让给第三人的，符合法律政策规定的，应予准许。但是在楼花按揭中，由于购房人已将其在预售合同中的权利移转于银行作为贷款的担保，如果楼花转让，就使其担保的效力受到影响，从而引发多种风险。所以设定按揭的楼花转让应该受到限制。按揭人须经按揭权人同意方可转让。为保护按揭权人的利益，法律应规定，按揭权人有权就转让楼花所得价款提前受偿。对于转让楼花价格明显低于实际价格，按揭权人有权予以制止，否则转让无效。另外因楼花按揭是需要登记的，因而其转让亦应经过登记才显公平。
按揭人的债务转让，是指按揭人将其对银行的承担的贷款债务转让给他人。此时，按揭人必须征得银行的同意，因为购房人在按揭中不仅用其楼花所有权期待权作保证，而且还有信誉担保的成分，银行给予购房人按揭贷款是基于对购房人良好信誉的信任。同时鉴于开发商又系购房人的保证人，这种债务转让会与保证人的保证责任产生联系，为了保护保证人的利益，《担保法》第 23 条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这说明借款（购房）人在转让其债务时，除应征得银行的同意外，还应取得开发商的书面同意，如未经开发商的同意，则其转让行为虽能成立，但开发商就其转让后的债务不承担保证责任，这必将给银行的预期利益造成极大的威胁。
（二） 完善房地产按揭登记制度，增强按揭交易安全
不动产登记法上，除物权法上权利得为登记权利外，尚有债权请求权或物上请求权登记制度，即所谓预登记或异议登记制度。德国民法称为异议登记，预告登记；日本称预登记及假登记。预登记，是在当事人所期待的不动产所需的条件缺乏或尚未成就时，即权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一请求权而允许进行的登记。预登记的效力是：保全作用，即保全请求权人取得不动产物权的优先权。预登记制度是为保护尚未成立物权的权利，而将物权公示手段适用于债法上的请求权，并使得该请求权具有对抗第三人的物权特有效力的保全措施。预登记制度，可以说是物权法原理向债权法领域渗透或扩张，通过预登记，债法上的请求权也有了对抗第三人的效力，即不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。
我国目前对买卖期房实行了预售、预购登记制度，在实践中得到了很好的执行，此种预登记对商品房预售关系的稳定具有积极意义。但是对预售商品房按揭登记的有关规定却没有很好地贯彻执行，其根源仍在于将按揭视同为抵押，虽然《城市房地产抵押管理办法》对预售商品房“抵押”登记作了规定，但在实践中登记主管部门往往只对取得了产权证的现房办理抵押登记，重视现房抵押登记而忽视了预售商品房按揭登记。如此导致了预售商品房按揭的效力处于不确定状态，不利于按揭法律关系的稳定和对按揭权人的保护。
笔者认为，商品房预售登记（确认债权，即所有权的请求权）对于商品房产权登记（确认物权，即所有权）来讲是预登记，那么预售商品房按揭登记（确认债权担保，即以所有权的请求权设立的担保）对于商品房抵押登记（确认物权担保，即以所有权设立的担保）来讲也应视为预登记，我们完全可依据预登记的基本法理，对预售商品房按揭登记作出合理的规范。如此一方面可以有效保护按揭权人对房屋期权的担保权益，保障按揭交易的内部安全；另一方面，按揭登记使按揭权公示，能够警示不特定之第三人慎为任何针对按揭标的之交易行为，因此对强化按揭交易的外部安全亦有积极意义。预登记制度使权利人的请求权获得充分的保护，权利人即可大胆创设债权、物权，从而促进交易的发展，其动态安全亦可获充分的保护。
二、建立房地产按揭贷款风险防范机制
在房地产按揭中，因贷款一般需要相当长时间才能付清，这期间存在着因按揭人的资信情况、偿还能力、房屋破损等许多难以控制的风险。
（一） 担保物风险及防范
所谓担保物风险，是指作为贷款担保标的的房屋从实物形态上不能有效存续或从权利形态上不能使抵押权合法生效而导致的贷款风险。主要包括：
1.由于开发商的原因导致房屋未能竣工交付的风险。贷款银行要加强对按揭款项使用情况的监管，加强对项目工程进展状况的关注、监督，坚持由每个项目的专管员定期对工程进行实地考察，对工程进度与用款情况是否协调一致作出评价，发现工程有延期甚至“烂尾”的可能时，及早采取防范措施。可要求开发商将包括土地使用权在内的整个项目抵押给按揭银行。如此一可防止发生在建工程与售出房屋重复抵押的问题，二可约束开发商，防止其将全部权利变现后中断开发。
2.因不可抗力、意外事件而导致抵押物灭失的风险。
为防范此类风险，银行在与借款人签订抵押贷款合同时，应要求借款人对抵押物购买房屋保险，以贷款银行作为第一受益人，在贷款本息偿还之前，保险单由银行占管。发生不可抗力导致房屋实际灭失时，贷款银行作为抵押权人，对保险赔偿金行使物上代位权而优先偿付自己的债权。同时借款人也因购买保险而将不可抗力风险转移给保险公司，从而免除了向贷款人的偿债义务。
3.担保物的合法性风险。抵押物的合法性风险是指担保物不符合有关法律规定而使担保无效的风险。这类风险常见的情况有：一是用于抵押的房产权利证件系挂失、伪造或变造；二是将已设立过抵押的房产超范围再次抵押。三是未经房产权利人授权，擅自抵押他人房产。此类风险的防范，主要有赖于房地产主管部门严格依法行政，加强对抵押物的登记管理，主要应着重于以下两个方面的工作：一是审查该项房地产是否符合进入市场抵押的条件；二是审查该项房地产权利证照文件与权证存根及有关档案记录内容是否相符，在此基础上，将有查封扣押、列入拆迁范围、挂失补证的房地产信息输入微机进行系统管理，以防不法之徒利用管理上的漏洞进行欺诈。此外，还应建立抵押房地产的产权证书验证制度，由产权管理部门对抵押的房地产证书进行审验，并出具书面的验证结果，此举可有效杜绝伪造、变造房地产权属证书的消极影响。
（二） 开发商骗贷风险及防范
在房地产开发经营过程中，对资金的需求量往往超出开发商的实际融资能力。有的开发商在直接向银行融资有困难的情况下，便会采取一些不当手段骗取银行贷款。其中，最常见的是开发商以虚假销售的方式套现。开发商与“买房人”签订虚假“购房合同”,出具虚假的首付款发票，由“买房人”出面办理个人住房贷款手续。在贷款转到开发商帐户以后，“买房人”并不会按约履行还贷义务。而且，开发商利用这种手段套现时，所卖出房屋往往是面积大、价格高、朝向差的滞销房屋，而且有时甚至在房屋价格上大做文章，在房屋正常销售价格的基础上擅自加价，已回收其向“买房人”支付的好处费。这种情况下，开发商等于是把房屋高价批发给了银行，银行在处置房屋时必然会因房屋的质次价高而遭受损失。
防范开发商套现的风险，贷款银行应注意：首先，在对一个新项目提供按揭时，应留存该项目的所有合法证件、证明和销售基准价格，便于日后对同一项目中房屋销售价格的比较。对售价不合理的高于其他同类房屋的情况，要加强审核力度，可要求这类贷款申请人补做房屋价格评估并作必要说明。贷款银行认为不能合理解释房屋差价的，或售价过分高于评估价格的，可不予贷款或按评估价格确定相应贷款额。其次，应加强对贷款申请人的资信审查工作，对其工作单位、收入证明、预付款情况重点审查，进行必要的调查核实。最后，银行对购买豪华别墅、一人购买数套房屋等易于发生开发商套现情况的贷款申请案要注意适用有关政策，对不符合扶持居民个人购买自用住房原则的申请案，要严格控制放贷。
三、流动性风险及其防范
（一）流动性风险含义
流动性风险是指贷款人持有的住房贷款或资产债权不易变现而可能遭受的损失。这种损失可从两方面来看，一方面是贷款人因住房贷款债权不易及时变现而丧失金融市场上所出现的更有利可图的投资机会，另一方面是住房贷款债权不易及时变现，而在存款人挤提存款或贷款人的其他债权人要求其清偿债务时出现资金周转困难，最严重的后果是贷款人因资金周转不灵而破产、倒闭。
住房贷款是一种零星性的贷款，借款人一般要求比较长的还款期限，而且具有很强的地域性，违约风险也比较大，所以，在没有担保和其他债权保证的措施下，住房贷款债权的转让是相当困难的。与一般金融资产相比，住房贷款的流动性风险是很大的。
（二）防范流动性风险的主要途径
1、政府支持开办按揭贷款二级市场。即贷款人可将贷款债权自由转让及利用抵押权为担保发行债券融资的市场。二级市场的主要作用是转移一级市场住房抵押贷款机构所承担的各种风险。发达的住房抵押贷款二级市场不仅可以提高住房贷款的流动性，使贷款人转移违约风险，而且还有利于形成全国性的住房贷款市场，从而使各地住房贷款的条件、利率等趋向均衡，促进住房贷款业务的规范发展。住房贷款二级市场的发展是住房贷款一级市场发展的重要条件，而二级市场的发展离不开政府的支持。政府可以通过以下方式支持二级市场的发展：①制定和实施住房贷款法规，促使住房贷款的标准化，为住房贷款债权的转让提供有利条件；②通过向住房贷款提供担保或保险促进住房贷款同质化，降低信用风险，从而提高住房贷款债权的流动性； ③举办政府所有的从事二级市场业务的机构通过其参与二级市场来活跃市场，推动二级市场的发展。二级市场发展起来了，会拉动一级市场的发展，政府支持二级市场的发展实际上就是支持一级市场的发展。
2、按揭贷款债权证券化。按揭贷款债权的顺利转让必须借助于一定的金融工具，而最为规范、便于流通的首选工具便是证券。由于现行金融政策不允许银行自营证券业务，所以在制度设计上，贷款银行不能直接以贷款债权为担保发行证券。可考虑借鉴香港的经验，成立类似“住房贷款证券公司”的中介机构，贷款银行可将贷款债权出售给该证券公司。该中介公司为了能够源源不断的买进新的按揭贷款债权必须要有充分的资金支持，其资金来源主要是向投资者发行按揭贷款债券，该债券应当能够在证券交易市场自由转让。融资体制由住房一级市场与二级市场有机结合，不仅能充分调动社会的潜在资金，保证各类公众投资者有利可图，在投资热潮中使得住房建设资金来源广泛，而且也使贷款银行在特定的融资形式下，通过多环节、多形式的资金交易，即期限、权限和利率的市场转换，达到延长住房信贷期限、降低经营成本、减少债务风险而最终获利的目的。
四、政府举办住房贷款担保机构，综合防范贷款风险
如采取上述措施仍不能有效防范上述风险时，就需要借助政府的力量加以解决。可借鉴国外的成功经验，由政府举办住房贷款担保机构。担保的方式有二：一是由该机构为借款人提供信用保证，二是该机构以较低的费率提供住房贷款保险，供借款人或贷款人投保。由政府举办住房贷款担保机构，可以起到多方面的积极作用：
第一、经由政府机构担保，信用风险大大降低，可以刺激营利性金融机构增加对中低收入居民住房贷款的发放，并提供条件更优惠的贷款；
第二、经由政府机构提供保险，使一般商业保险机构不愿承保的风险得以有效控制，个别性的住房贷款质量趋于同质，同时由于信用风险降低，从而也有利于贷款债权的转让，降低住房贷款的流动性风险；
第三、政府保险机构可以只收取较低的保费，从而鼓励借款人或金融机构投保并进而促进金融机构增发住房贷款。第二次世界大战之后，在加拿大等经济发达国家，因有政府举办的 住房贷款担保机构提供贷款保险，极大刺激了金融机构向普通居民发放优惠的住房贷款。
参考文献:
[1]王泽鉴·民法学说与判例研究·北京:中国政法大学出版社, 1998
[2]马原·房地产案件新问题与判解研究·北京:人民法院出版社,1994
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【关键词】房地产抵押贷款贷款额度风险评估体系风险防范
房地产抵押贷款面临的风险
房地产抵押权人在房地产抵押中的风险。房地产抵押权人就是债权人，债权人为了使自己财产不受损失，可依法将不履行债务的债务人为该债务提供担保的房地产折价或拍卖，优先受偿变卖所得。抵押权人虽然在房地产抵押过程中处于主动地位，但是存在许多风险。
日常生活中，有很多不规范的民间抵押和非金融系统，很多债权人只是保留债务人或担保人的房屋所有权证，不做抵押登记，这给一些债务人制造了重复抵押的机会。《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》明确规定：不进行登记的抵押是无效的。在银行等金融系统中这一现象很少发生，民间抵押应该重视这一现象。防范这一风险发生主要在于抵押权人应依法办事，按照金融政策的规定从事金融活动。①
抵押权人操作风险是引发房地产抵押贷款风险的重要因素。银行所贷资金的安全性原则和盈利性原则在开展房地产抵押贷款业务中是互相矛盾的。原因如下：出于安全性和保守原则的考虑，银行不应放贷过多以防范风险；从盈利角度出发，银行应扩大贷款范围，放宽贷款条件，这种做法将会提高银行经营风险。现今，抵押权人是这样确定抵押率的：抵押权人根据抵押物的市场价值，综合抵押人的资信信誉、还贷能力、贷款期限和变现能力等各方面因素来确定抵押率。由于抵押权人专业知识不够，对于房地产市场走势预估不准，不能准确定位费用扣除项以及扣除多少，导致信贷工作困难。对估价时点的公开市场价值的折扣比例是贷款安全性的唯一体现。事实上，抵押物的担保能力应体现在其未来的变现能力上而不是当时抵押物的价值。比如，银行一般按市场价格的五到七成确定贷款额，进而办理相关抵押贷款业务，抵押物的担保性质在这种方法中毫无体现。具体而言，采用现有抵押率公式计算贷款额存在诸多问题。首先，变现价值往往与市场价值存在较大差距，人们通过高估抵押物评估价值进行抵押，即使评估价值不被抬高，反映的也不是变现价值，而是市场价值；其次在确定抵押率时，未从评估价值中扣除如诉讼费、评估费、资产保全费、产权过户费、处置费等实现抵押权所需发生的费用，这些费用相对抵押物价值是一笔不小的开销。
抵押物在市场价值减值方面的风险。郊区的企业将厂房设备和土地抵押掉，抵押物重置价值与市场变现价值相差很大；外部环境的变化会导致抵押物市场价值降低；厂房、职工宿舍楼等专用性很强的抵押物的交易市场狭窄，不好变现。
抵押物也有可能面临短期强制处分的风险。《城市房地产抵押管理办法》第三条规定：债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。被拍卖房地产的所有人不是自愿的卖主，是因债务履约期届满未能清偿债务而被迫依法拍卖其拥有的房地产，再加上拍卖价格未经过一段合适的议价期，在拍卖日公开竞投，而买家在竞投之前不了解该房地产的情况，在很短的时间内完成交易。卖价一般比公平市价低，才能吸引买家竞投，促使拍卖尽快成功。拍卖市场有待进一步成熟，竞投应该激烈，不然拍卖价格低于市场价格的颓势不会好转。②
房屋、土地管理部门的分别设置，导致不规范抵押的发生。一些抵押人先办好土地管理部门的抵押登记手续，随后又将此房产抵押给房产管理部门，还有就是此两次抵押登记不是相同的抵押权人所办，产生了房屋与其占用范围内土地使用权的权利主体不一致的矛盾。债务到期的时候，到底谁先受偿，成为一个棘手的问题。
除了上述情况外，抵押权人在设定抵押权时也需要了解和掌握抵押人（债务人）的其他情况，越全面越好。比如该房地产在进行抵押的时候受不受法律、法规的约束；该抵押物是不是多次抵押；审核该房屋的原始所有权登记资料，验明抵押物与档案资料记载情况；审查抵押物有无查封、扣压、拆迁等限制登记的情况，一旦发现应及时停止等。③抵押权人在抵押运作过程中必须对抵押情况进行全面细致的了解，采取有效措施，提高防范意识，将风险降到最低，最大程度地保证自己的权益不受损害。
房地产抵押评估过程中的风险。抵押房地产评估是对房地产作为抵押物的价格按照一定的程序和原则，参照当时相似房地产的市场价格进行客观合理的评估。评估过程存在许多风险。第一是权属风险，如房产证登记面积、位置以及受益人与实际情况不相符合将引起权属纠纷进而影响抵押物的市场价格。第二是时间价值风险：贷款到期日的实际房地产价值和房地产估值间的差异。第三是违规操作带来的风险，如获得未结算完土地出让金情形下的土地使用权证、工程还没有竣工时的房屋所有权证，房屋抵押时房屋所有权人与土地使用权人不一致等。第四，房产所有人将房屋租出，房租一次付清，由于金融机构不能在租期内实现抵押权，导致金融机构资金回笼方面存在风险。第五，原土地使用者的房产属于土地开发费的一部分。
房地产抵押登记部门和现场勘察贷款额度审批存在的风险。从目前我国的登记制度来看，房地产管理部门作为房地产抵押登记部门，对房屋权属登记和抵押登记进行真实性审查。现在许多抵押权人存在依赖思想，放松了作为抵押权人应该注意和把关的地方，只靠登记机关把关，给登记机关增加了许多压力，同时也增加了登记机关出现风险的机会。查验当事人是否具备抵押登记条件是登记机关对抵押当事人的合法性审查的重点，同时在抵押的主体资格、本人签字、个人印章和身份证名字是否一致、有无共有人、共有人抵押意愿等方面也应该严格审查。
金融机构要高度重视现场勘察工作，确认房地产档案和实际情况的符合程度。被评估对象的方位、周边环境、建筑结构、装修和设备状况等是现场勘察的主要内容。有些人钻评估人员对评估环境不熟悉的空子，提供虚假的现场资料给评估机构，使评估人员不能正确评估抵押物的价值。这就要求评估人员注意检查土地出让金的发票，核实房产证、土地证是否属实。债权人通过相关部门进行贷后检查，降低贷款风险，比如查看借款人土地实际用途是否发生变更等。
房地产抵押贷款的风险防范
完善房地产抵押贷款风险评估体系和保险机制。金融机构要明确责任，保证房地产抵押贷款流程的安全，坚决杜绝抵押物价值的人为操作，加强并动态监管抵押物全过程。制定统一标准规范，明确不宜作抵押物款项，将抵押物细分归类。加强贷后管理，不定时对贷后抵押物进行跟踪检查。同时，实行分期还款制度，降低金融机构的金融风险。
对抵押物进行科学分类以确定合适的抵押率。抵押率是根据不同的抵押物及其变现能力来确定的，谋求抵押率约等于变现率。调整计算抵押率的方式，对于容易确认变现价值的抵押物来说，将变现价值减去处置变现抵押物的相关税、费作为计算抵押率的分母来计算抵押率；对于那些不容易确认变现价值的抵押物，将双方认可的评估价值，减去处置变现抵押物相关税、费作为计算抵押率的分母来计算。④对贷款抵押中的不同抵押物和抵押年限应根据市场行情分别设定不同的抵押率。
完善风险防范制度。在金融机构中树立正确的风险理念，完善贷款业务的相关操作程序，加强和规范抵押贷款风险监控和预警体系的建设。抵押贷款风险存在于房地产贷款的审核、发放和回收各个方面，防范风险，要做到以下几点：一、信贷操作规范化，内控管理严格化。实行跟踪服务，落实调查责任，增加贷后检查强度和次数。确定申报价格的合理性、各信息与实际信息的一致性是银行办理房产抵押贷款手续的前提，加强贷后检查，防范影响贷款归还的不利因素出现，减少贷款损失。二、完善金融机构内部操作流程和监督机制，提高房地产按揭贷款管理水平，构建一套有效、适用的执行制度。三、建立违法违规通报机制。⑤对于虚假抵押贷款行为，要及时复查并找出问题所在，建立黑名单并实行信息共享，信贷制裁弄虚作假行为，防范房地产抵押贷款风险发生。
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关键词：知识产权 知识产叔信托 法律关系
一、知识产权信托概述
近年来，由于知识产权人本身资金缺乏、知识产权市场交易信息不对称，尤其是中介服务市场不健全等原因，企业、个人手中拥有着大量的闲置专利而没有转化为生产力，这从一个侧面反应了我国知识产权科技成果转化率低，知识产权的转化急需找到一个新的突破口。其实，中国知识产权产业化的现状并不复杂，只要在知识产权中介市场做足功夫，健全知识产权交易体制，产业化程度就会明显提高。这就是引入知识产权信托制度，知识产权人通过信托方式委托信托机构经营管理其知识产权，不但可以让知识产权人享受其智力成果带来的丰厚利益，而且也不用负担管理之责。
所谓知识产权信托，是指知识产权权利人，为了使自己所属的知识产权产业化、商品化以实现其增值的目的，将其拥有的知识产权转移给受托人，由信托投资公司代为经营管理、运用或处分该知识产权的一种法律关系。
二、信托制度在知识产权中应用的价值
信托制度作为一种现代财产管理制度，为何可以用于知识产权的利用呢?笔者认为，主要有以下三点:
1.知识产权人缺乏专业的推广其知识产品的经验。一方面，知识产权人往往是作品或者发明的创造者，让他们抛弃创作或发明而从事专业的推广活动.这无疑会导致社会人力资源的浪费:另一方面，知识产权价值的无形性、不易确定性等特点会让其转让增加不少难度，并且还要花费大量的时间、精力。对于发明创造者而言，他们并不具有推广、宣传、谈判等市场经验，这也会让他们在交易中处于不利地位。此时信托乃是他们的最佳选择:由一个专业的信托机构来完成交易，这既保障了知识产权人的经济利益，又节省了大量的时间精力，何乐而不为呢?
2.信托制度是一种高效的财产管理制度。专业的知识产权信托机构对于知识产权成果的有效管理能够实现以下功能:
首先，信托制度能够为知识产权人防御风险。我们知道，知识产权不同于其他财产权，它必须通过投入市场、完成转化才能实现其价值。然而，山于知识产权的特殊性，其权利人在保有、维持知识产权方面存在着许多风险:知识产权的维持成本高昂，使得权利人面临着经济枯竭的风险:知识产权产品价值的不确定性，便得其权利人存在着评估失误风险:知识产权人在拥有其权利的同时也伴随着各种侵权行为发生的风险:在其许可他人使用或转让过程中也存在着对方当事人违约的风险。在引入了信托制度以后，这些风险就会随之降低，甚至排除.在知识产权信托制度中，一方面，信托财产转移后，风险即转移给受托人，由有经验和能力的信托机构来防御和处理管理中的风险。另一方面，信托机构拥有一流的专家团队、评估系统和后续防御措施，能够专业化的为知识产权人管理和利用其知识成果产出收益。
其次，信托制度能够实现知识产权的保值增值。信托制度具有保值与增值功能，其与知识产权结合后，不仅能够有效的防止知识成果价值的丧失与减少，还可以通过其专业化的运作流程将知识产权商品化、产业化，实现成果增值，获得商业利润。
3.知识产权信托为知识产权转化提供了新途径。我国的知识产权人往往是自然人，知识产权的许可、转让主要通过权利人与需求者单项交易的方式实现。这一交易方式必然导致的后果是:一方面，知识产权人拥有大量的发明专利而苦于寻找实施途径或者造成知识产权的闲置，别一方而，许多企业需求专利等知识产权，却不知从何处得到。’引入信托制度后，当委托人把知识产权交给受托人时，并不需要对该知识产权的价值进行评估，而信托机构不仅具有较强的市场操作能力、丰富的推销经验、一流的专业团队，还掌握着大量的市场需求信息，与数量庞大的生产企业(即知识产权需求方)保持着千丝万缕的联系。信托机构能够轻松的实现供需之间的互通，这必将成为知识产权权利人和需求知识产权的企业之间的桥梁。
三、信托在知识产权应用中的问题及完善措施
我国《信托法》第7条规定:“设立信托，必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。本法所称财产包括合法的财产权利。"2001年i月10日颁布的《信托投资公司管理办法》第21条的表述就更为明确，该规定明确将知识产权信托纳入信托投资公司的经营范围。2007年i月23日中国银行业监督管理委员会重新发布《信托公司管理办法》，该法第16条规定:“信托公司可以申请经营下列部分或者全部本外币业务:(一)资金信托:(二)动产信托:(三)不动产信托:(四)有价证券信托:(五)其他财产或财产权信托……。”《信托公司管理办法》重新回到《信托法》的起点，用“财产权”概括了包括知识产权在内的财产性权利。可见，虽然我国法律未明确规定信托公司可以经营知识产权信托业务，知识产权信托在立法七仍未引起官方的重视，但知识产权信托在法律上是站得住脚的。
2000年9月，武汉国际信托投资公司率先在全国开展了专利信托业务，为专利权人期待以久的专利信托机构终于诞生，但仅仅是昙花一现，不到两年的时间便宣告失败，其中原因不得不另人深思:理论研究上的缺陷和实践中各种配套设施的不健全都会使得知识产权信托这一制度在现实条件下实施起来相当困难，这必将成为我们再次构建知识产权信托机构应当思考的问题。笔者认为，目前我国知识产权信托制度在实践中主要面临的困难有:权属不明，这使得作为委托人的知识产权人和作为受托人的信托机构法律定位不明确，不能够正确的履行自己的权利:大部分知识产权都有一定的权利期限，在知识产权的权利期间内存在着各种法律风险，如专利无效、期限届满等，这也可以说是知识产权信托首当其冲的风险;知识产权信托登记制度不完善，尤其是登记机关不明确，登记制度的无章可循会使知识产权信托当事人的利益保障受到威胁。
钊对我国知识产权信托在实践中存在的各种问题，笔者认为应该对症下药，从以下几个方面进行完善:
; (一)明确权属
知识产权信托的运行机制应为，权利人将其知识产权转移到信托公司名下，信托公司即享有信托财产的所有权继而成为法律上的权利人，委托人即原权利人成为受益权人，签订信托合同后，应当在知识产权局进行登记。这种割裂信托财产权的管理属性和利益属性的制度设计大大提高了信托管理的效率。武汉市专利信托业务开展时，我国还没有出台《信托法》，所以当时关于信托财产的归属问题并不明确。武汉市专利信托机构采取的是以合同的形式明确当事人的权利义务关系，并将此合同交由当地专利行政管理部门登记备案，来保证此信托行为生效。不难看出这种合同形式使专利“所有权”并没有在法律上予以转移，这样造成的后果是:一方面受托人没有有效的专利处置权，所以在专利的转化实施中无法以专利权人的名义去谈判转让或许可实施事宜。另一方面委托人扔然拥有专利所有权。这使他们很难尊重信托投资公司对专利的经营管理，他们可以撇开信托公司，借助信托效应进行私下交易。这极大的影响了专利信托的顺利进行。
(二)完善知识产权信托风险防范体系
知识产权信托风险，主要是指知识产权管理过程中由于种种问题带来的收益不确定性以及给受益人、受托人带来损失的可能性。在知识产权信托过程中，知识产权侵权、被诉无效、知识产权不能转化等情况几乎难以杜绝，这些都会使信托无法达到预期收益，受托人也要承受巨大的诉讼费用。笔者认为，要防范各种风险，最重要的是提高受托人对知识产权的鉴别能力。知识产权就像金融资产一样，有时是价值大而风险小，有时却是价值诱人但风险更大，受托人在受理知识产权信托时，应谨慎选择、认真挑选知识产权项目。但是，百密一疏，谁都不可能是商场上的常胜将军，因此，有必要引进保险制度,也就是信托公司与保险机构共同设计知识产权信托保险，当知识产权信托遭遇因各种原因引起的损失时，由信托公司和保险公司共同进行承担的一种风险分散机制。
〔三)完善信托登记，确立信托登记机关
知识产权登记制度的不完善是困扰知识产权信托实践急需解决的问题，一套完善的信托登记制度是必不可少的。信托登记制度的建立是一种法律制度的构建，所涉及的内容也方方面面，如信托登记机关、登记范围、登记内容以及登记效力等，在这些内容当中，最核心的就是知识产权信托登记主管机关的确定。有不少学者建议建立一个独立的知识产权信托登记机关，但笔者更赞同在原有知识产权登记机关下进行信托登记。
首先，基于信托公示制度的需要。知识产权信托登记包括知识产权财产的转移登记和信托登记。在整个知识产权信托运行过程中，只有信托财产的转移登记是不够的，还需要向第三人表明其财产已信托的事实，即信托公示，与是信托登记应运而生。
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关键词：应收账款；质押融资；物权法；金融机构
中图分类号：F830，5
文献标识码：A
文章编号：1006-3544(2007)06-0004-04
一、应收账款质押融资概述
本文所称的应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利，包括以下现有的和未来的金钱债权及其产生的收益，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权。本文所称的应收账款包括以下权利：一是销售产生的债权，包括销售货物，供应水、电、气、暖，知识产权的许可使用等；二是出租产生的债权，包括出租动产或不动产；三是提供服务产生的债权；四是公路、桥梁、隧道、渡口等不动产收费权；五是提供贷款或其他信用产生的债权等。
应收账款属于企业的流动资产，它发挥融资功能的方式之一，是作为质押物帮助企业获得融资。应收账款质押融资是指企业以其合法拥有的应收账款收款权向金融机构作还款保证，但金融机构不承继企业在该应收账款项下的任何债务的短期融资。金融机构在借款人不能如期还款时可以对质押的应收账款折价、变卖，保证债权的优先受偿。当前，应收账款质押融资是国外解决中小企业融资的有效途径。现阶段我国的银行等金融机构已开始尝试开展应收账款融资业务。
二、国外应收账款担保融资发展概况
应收账款担保融资已是国际主流趋势。根据世界银行对全球130个国家和地区的调查，83％的国家和地区支持应收账款担保融资。应收账款担保融资在国际贸易中应用非常普遍，联合国国际贸易法委员会已经颁布了《2001年联合国国际贸易中应收账款让与公约》。按国际应收账款融资联盟(Factoring Chain International)公布的统计数据显示，2001年国际应收账款融资联盟成员办理全球应收账款融资额达7200多亿欧元，其中全球国际应收账款融资额482亿欧元，全球国内应收账款融资6719亿欧元，而我国的国际应收账款融资和国内应收账款融资分别为9100万欧元和11.47亿欧元。在动产担保融资方面，美国建立了高效的动产担保制度，包括应收账款在内的动产质押融资已经占到中小企业融资的70％；加拿大建立了电子化的动产登记系统，保证动产担保物权的实现；欧盟也倾向于接受美、加的动产担保法律，并建立统一的动产担保登记系统，来推动本国的担保融资交易。一些发展中国家也正积极进行担保法律的改革，为本国的金融市场服务。
三、近年来我国金融机构开展应收账款质押融资业务的实践
我国《物权法》出台以前，由于缺乏专门的法律、制度等方面的保障，我国应收账款质押融资业务发展缓慢，基本上处于探索阶段。金融机构根据业务发展实际和《担保法》、《贷款通则》、《合同法》有关规定，对应收账款质押融资业务进行了有益的尝试，取得了一定经验。
1、一些金融机构制定了应收账款质押融资管理办法及有关规定。2003年前后，金融机构以防范业务风险和满足市场需求为重点，各自制定了一些业务管理办法及规定，逐步推行应收账款质押融资业务。如交通银行、招商银行等制定了应收账款融资的有关业务规定，兰州市商业银行针对部分业绩优良的中小企业因缺乏有效的抵押担保物而无法获得贷款的实际，制定了《兰州市商业银行应收账款质押贷款管理暂行办法》。金融机构制定的管理办法及有关规定主要有以下特点：一是强调应收账款质押贷款业务的真实贸易背景，应收账款应产生于合法真实的商品交易。二是强调贷款的短期性，作为短期流动资金贷款，融资期一般与销售合同载明的赊销期基本匹配。三是贷款模式以质押担保、回购保理担保为主，要求债权、债务企业承担一定责任，特别是要求债务企业的参与配合。四是强调信贷人员的尽职调查。注重贷款客户的第一还款来源，严格分析经营活动中的现金流。整体上看，金融机构开展应收账款质押融资比较谨慎，在客户选择、业务运作规则等方面主要强调了风险防范。
2、金融机构开展应收账款质押融资业务客户选择谨慎，客户范围总体有限。金融机构在客户选择上比较谨慎，一般选择为大型企业和为电力、电信等垄断行业供货的上、下游企业客户，对应收账款债权、债务企业信用状况都进行了严格考核，一般债权、债务企业都要在业务办理银行开设账户，要求债权企业在业务办理银行开立专户，应收账款必须进入专户，以便银行进行监控。应收账款的账龄一般都控制在6个月以内，最长不超过1年。由于以上条件限制，银行客户范围总体有限，业务难以大规模开展。
3、金融机构开展应收账款质押融资业务规模总体不大。由于重点优质客户一般不必要也不愿意选择应收账款质押贷款进行融资，而到银行申请办理此项业务的部分企业信用状况又达不到银行要求，再加上多数债务企业的不配合，使银行具体操作中有困难，造成业务客户范围比较狭窄，业务规模比较小。经调查，山东省共有10家全国性商业银行和1家地方性金融机构的59个分支行办理过应收账款质押融资业务，共办理业务1681笔，涉及企业113户，余额累计人民币11.36亿元；从2002年以来，甘肃省共有4家商业银行办理应收账款质押融资业务4.372亿元；四川省9家摸底调查的商业银行中，只有2家商业银行开展过应收账款质押融资业务。总体上来说，全国金融机构开展应收账款质押融资业务的规模还很小。
4、金融机构开展的与应收账款质押融资有关的业务内容。中国银行、交通银行、中信实业银行、光大银行、浦东发展银行、工商银行在根据有关法律、规章或规范性文件开展一些有明确依据的应收账款担保融资活动的同时，还进行了诸如名为保理实为应收账款担保融资、厂商银(仓)三方(四方)合作担保融资、供应链融资等一系列应收账款担保融资创新活动(见表1)。但这些与应收账款相关的融资还不是真正意义上的应收账款担保融资，不能在最大程度上发挥应收账款的经济价值。
四、当前我国发展应收账款质押融资的总体环境分析
2007年以来，我国应收账款质押融资的法律环境、经济环境、制度环境都有了很大变化，应收账款质押融资获得了良好的发展机遇，这将会极大地提高金融机构、企业开展应收账款质押融资业务的积极性。
(一)应收账款质押融资的法律环境变化
1、我国《物权法》颁布以前，应收账款质押融资没有明确的法律依据。1995年颁布的《担保法》第75条规定，可以质押的权利包括：(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(2)依法可以转让的股份股票；(3)依法可以转让的商标专用
权、专利权、著作权中的财产权；(4)依法可以质押的其他权利。从条文本身来看，应收账款性质上属于普通债权，而普通债权必须是在法律有明确规定下才能有效质押，而《物权法》出台前，法律作了明确规定的普通债权质押的只有公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产的收益权，尚未有应收账款质押的规定。《担保法》未将应收账款明确列入质押物范围，银行与企业之间的应收账款质押融资没有法律保障，抑制了应收账款质押融资业务的开展。
2、2007年3月通过的《物权法》改善了应收账款质押融资的法律环境。《物权法》第223条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出示：(1)汇票、支票、本票；(2)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。《物权法》扩大了可用于担保的财产范围，明确规定应收账款可以出质，在法律上为保护债权人的利益提供了基本保障。
(二)应收账款质押融资的经济环境分析
1、应收账款质押融资是盘活沉淀资金的需要。2005年世界银行的一项调查结果显示，在60个中低收入国家中存在担保融资的不匹配现象：企业资产结构中只有22％是土地和建筑，而银行担保物中73％是不动产，存货和应收账款在这些国家因而成为“死亡资产”。据统计，目前我国企业应收账款约有15万亿元人民币，占企业资产的30％左右。如果按照50％的担保贷款折扣率计算，就能生成约7.5万亿元的贷款，以2005年新增贷款2.35万亿元的规模计算，相当于我国金融机构三年的新增贷款额。通过开展应收账款质押融资业务，有助于盘活我国企业中这部分以应收账款形式存在的沉淀资金。
2、应收账款质押融资是缓解中小企业融资难问题的需要。据统计，2001年，我国应收账款融资约为人民币100亿元，仅相当于我国GDP的0.1％。专家认为，我国中小企业对应收账款融资市场需求潜力巨大，需求量至少可以达到1000亿元以上，为现在的10倍。中小企业贷款难的原因是多方面的，其中一个重要原因是目前融资制度安排不适应中小企业的融资需要。我国《担保法》未将应收账款明确列入质押物范围。企业不能用应收账款作担保向银行融资，银行即使接受r应收账款作担保，其权利也缺乏充分的法律保障。这种安排，抑制了金融机构发放贷款的积极性，难以促进中小企业盘活应收账款，解决融资难问题，也不符合我国促进中小企业发展的整体思路。据调查，我国大企业贷款中无担保的信用贷款占27％，小企业只占5％，而我国中小企业总资产中大约60％是应收账款和存货等动产，不动产财产很有限，小企业贷款更需要担保支持。允许应收账款担保融资，扩大了企业可以担保的财产范围，同时以应收账款付款人较高的信用弥补出质人自身信用的不足，可以有效缓解我国中小企业融资难的问题。
3、应收账款质押融资是缓解不动产担保贷款过于集中问题的需要。目前我国企业融资高度依赖于不动产担保，其结果已经在一定程度上影响了经济的协调发展。一是加剧了担保资源的稀缺程度，使融资环境尤其是贷款环境更趋紧张；二是企业高度依赖不动产担保，房地产成为银行的主要间接资产，加大了企业和银行的风险；三是缺少不动产的中小企业和农民融资难，其发展受到限制。发展应收账款质押融资可以缓解不动产担保贷款集中产生的影响，促进经济协调发展。
(三)应收账款质押融资的制度环境建设
1、登记制度是应收账款质押的关键制度。法律规定应收账款可以质押后，登记制度是开展应收账款质押融资业务中避免重复质押、降低业务风险不可缺少的配套措施。担保物权能否健康发展并达到立法目的，与登记制度是否健全有密切关系。建立全统一的应收账款质押公示登记系统，可以透明质权法律关系，明确权利的受偿顺序，保障质权人权利的实现，是完整的应收账款质押制度不可缺少的部分。
2、应收账款质押登记公示系统是根据《物权法》授权建设的电子化登记平台。根据《物权法》第228条“以应收账款出质的，当事人应当订立书面合同。质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”的授权，中国人民银行征信中心基于互联网建立了应收账款质押登记公示系统，并顺利实现应收账款质押登记公示系统2007年10月1日与《物权法》正式同步上线运行。应收账款登记公示系统建设借鉴了美国、加拿大、新西兰等国家现代动产担保制度的最佳实践，并充分考虑了中国国情。设计时体现了以下几大原则：(1)采用公示登记方式，设置简明的公示登记程序和登记内容。公示登记是现代动产担保物权登记系统广泛采用的方式，目的在于向公众告知当事人某一担保物之上存在担保物权或其他权利，并根据登记时间确定权利受偿顺序。(2)登记机构对登记内容实行形式性审查，不对登记内容的真实性、合法性和完整性负责。担保物权公示登记程序由当事人自行启动并完成，登记当事人要对登记内容的真实性、合法性和完整性负责，权利人承担信息的真实性和法律充分性的风险。合同交易风险由当事人负责，因欺诈发生的纠纷本质上是交易主体的私法纠纷，必要时应由法院来解决。(3)建立全国集中统一的基于互联网的登记公示系统，实现快捷的登记与方便的查询，低成本为用户提供服务。全国集中统一的登记公示系统可以将信息跨地区连通，保证登记的担保权利不因财产的跨地区转移而受影响。(4)出质人的法定名称是登记与查询的惟一标准。出质人的识别标志是登记数据的索引，并且通过一次检索能了解到出质人应收账款上所有担保物权的情况。登记机构对输入正确的出质人法定名称的查询结果承担责任。
五、我国应收账款质押融资业务流程设计及风险防范
我国金融机构、企业开展应收账款质押融资业务虽然已经取得了一些实践经验，但在全国范围内还没有形成统一的业务操作流程，在风险防范方面还有待进一步加强。
(一)应收账款质押融资业务流程设计
按照质押融资的方式不同，应收账款质押融资可分为总额质押融资和特定质押融资。总额质押融资是以企业的全部应收账款作为质押物向金融机构取得借款。当旧的应收账款收回后，新的应收账款可以继续充当质押物。特定质押融资是以特定的一项或多项应收账款作为质押物向金融机构取得借款。借鉴国外金融机构应收账款质押融资的成功经验，结合我国金融机构的实际操作情况，我们将应收账款质押融资业务流程设计如下(见图1)：
1、金融机构对企业的信用能力和付款能力进行评估筛选。要求符合质押标准的企业将销售合同、发票、发运或提货单据、收货方确认单据等应收账款资料和企业信用报告等信用资料送交金融机构审查，对不符合信用标准的企业的销售发票予以退回，不接受其作为质押品。
2、金融机构确定发放质押贷款占应收账款的比例和设
定应收账款质押担保期限，双方签订应收账款质押融资有关合同。通常的折扣率在总质押账面价值的50％-80％左右，金融机构可根据企业信用状况，确定折扣率的高低。为保证企业按时还款，应收账款质押担保期限应长于应收账款收同期限，一般以1―2月为宜。
3、开立监管专户或将借款人原有的基本账户或一般账户视作专户进行监测。该专户是具有担保性质的质押账户，银行一般在合同中约定可行使撤销权。
4、金融机构向企业发放借款，收取融资费用，金融机构或委托他人通过应收账款登记公示系统办理登记公示手续。金融机构办理质押登记前应与企业签订质押合同，并载明由质权人办理质押登记的内容。
5、企业的客户向企业偿还应收账款，企业向金融机构偿还借款和利息，或者客户直接将应收账款支付给金融机构以偿还企业借款。
(二)应收账款质押融资业务风险分析
目前，阻碍应收账款质押融资业务开展的法律风险基本消除，开展应收账款质押融资面临的风险主要来自债权企业和债务企业，主要分为主体风险和履约风险两种。
1、主体风险。主体风险又分为债权企业主体风险和债务企业主体风险两种。(1)债权企业主体风险。主要体现在企业在贷款期内破产的风险，一般来说，应收账款质押融资企业大多数为中小企业，其自身有比较多的不确定因素，加之经营的业务比较单一，外界环境对他们的影响力比较强，所以他们的抗风险能力比较弱，一笔交易的失败就可能导致企业破产。(2)债务企业主体风险。应收账款质押融资实际上是将对企业的履约信用评价转移到了债务企业身上，如果债务企业的履约能力不强，极有可能导致企业不能按期收回应收账款，将直接影响到企业按期还贷，从而给银行造成损失。
2、履约风险。履约风险可分为以下几类：(1)应收账款合同是否真实有效的风险。要查看合同原件，仔细研究是否为有效合同，同时应关注双方业务往来明细。花旗银行要求申请应收账款质押融资业务的企业必须提供与客户合作两年来的交易明细，以供其分析研究。(2)应收账款是否符合会计制度要求的收入确认规定的风险。因为只有能按会计制度的要求确定为收入的应收账款，才能相应确认为企业资产。(3)贷款资金和还款资金是否安全的风险。如果贷款资金不是用于企业的正常经营或者应收款被企业挪用，则会严重影响企业按时归还银行贷款，所以银行要为企业设立专门账户，监管账户资金的使用情况。
(三)应收账款质押融资的风险防范
风险防范是开展应收账款质押融资的有效保证。如何健全相关的法律法规，如何完善应收账款质押登记公示系统等基础制度建设，如何判断应收账款的真实性，如何评估第三方付款人的信用风险等，都是开展应收账款质押融资的风险防范内容之一。
1、健全相关法律法规。虽然《物权法》对应收账款可以质押融资进行了明确的规定，但是关于应收账款付款人在质权实现中的责任和义务等，还没有相关的法规，这不利于提高质权执行的效率，也不利于对质权人的利益保护，需要进一步健全相关法律法规。
2、完善基础制度设施。从2007年10月1日开始，我国的应收账款质押登记公示系统正式投入运行，该系统基本可以满足应收账款融资业务登记和查询的要求，但是从《物权法》颁布到实施只有不到7个月的时间，受时间、配套制度和政策的影响，系统的某些功能还没有开放，随着相关法律、法规不断健全，应收账款质押登记公示系统也将不断完善。
3、建立健全相关风险评估机制。目前，我国金融机构在开展应收账款质押融资业务时，具体的操作方法和有关规定不尽一致，导致把握风险的偏差比较大。金融机构应该在借鉴国外金融机构长期实践经验的基础上，建立健全应收账款融资业务风险评估机制，不断改善内控机制，强化风险意识，提高风险管理技术，在为应收账款融资企业发放贷款、提高服务水平的同时，控制应收账款融资业务过程中的相关风险。
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【关键词】商品房预售；预告登记；对抗效力
一、商品房预告登记制度概述
商品房预告登记制度指为了保全一项以将来发生的商品房物权变动为目的的请求权而为的登记。德国、日本、瑞士等国家都采用该制度，使债权获得对抗物权的效力，从而保障商品房购买者的利益。商品房预售与商品房现售相对应，是指开发商将正在建设中的或者已建成但不具有交付条件的商品房预先出售给买受人。该制度缓解了开发商的资金压力，减少了投资风险。但同时由于买受人只是享受对商品房的期待权，购买楼花离交付尚有很长时日，这就为开发商一物二卖或者先卖后抵押留下了空间。根据传统民法理论，物权相对于债权具有优先性，所以当开发商将建好的商品房再次卖与第三人并移转了所有权时，购买楼花者不得以其债权对抗后者的物权。另外，当开发商在出售楼花后又设定抵押权时，楼花购买者也不得以其债权对抗后手的抵押权。但依照如此逻辑，对商品房预售中的买受人来说甚是不利。为了保护商品房预售中的买受人，大陆法系国家首先设计出商品房预告登记制度，通过预告登记从而赋予购买楼花者的债权得以产生对抗效力，未经其同意，任何对商品房的处分行为都不发生物权变动的效力。
二、商品房预告登记的效力
公示公信效力是任何登记制度本身所内在的效力，商品房预告登记制度也不例外。债权本是相对人之间产生的请求相对方履行的相对权，因而无需登记。但由于法律的特殊规定使得基于商品房预售合同取得的债权得以通过登记来取得公示公信效力。由于公示，所以推定所有人都得以知晓商品房上的债权存在，从而使其具有公信力。对抗效力是基于公示公信效力衍生的效力。由于商品房预告登记使得买受人的债权具有了公示公信力，以阻却第三人主张善意不知的可能性，从而任何人欲购买或在商品房上设定物权都会因知晓债权的存在而放弃该打算，否则其处分行为不发生物权变动的效力。
三、商品房预售合同的登记备案制度和预告登记制度
《房地产管理办法》第44条规定，“商品房预售，应当符合下列条件：……（四）向县级以上人民政府房地产管理部门预售登记，取得商品房预售许可证明……”“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”同时，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
根据以上条文我们可以看出，商品房预售合同需向县级以上房产管理部门和土地管理部门登记。对于这个登记的性质和效力，学界展开了激烈的争论。一种观点认为，登记是商品房预售合同的生效要件，非经登记合同不生效。但此种观点支持者不多，逐渐有被淘汰之势，而且司法解释也明确指出，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第二种观点认为，此处条文中所称“预售登记”就是大陆法系的“预告登记”制度。但无论从《房地产管理办法》还是相关的司法解释来看，都没有赋予“预售登记”以对抗效力，而“预告登记”最重要的效力就是可以对抗之后发生的物权变动。可见，这只是主张引进“预告登记”制度的学者们的主观愿望，并不是立法者的本意。第三种观点认为，此处的“预售登记”具有登记备案的性质，其本身并非合同的生效要件，也不具备“预告登记”的效力，而是一种行政义务。其存在仅仅是作为管理和规范房地产市场的手段，为国家征收税费和进行宏观调控提供了便利。无论从立法背景还是条文意思来看，第三种观点无疑最具有说服力。
所以，在很长一段时间内，我国没有建立大陆法系的预告登记制度。商品房预售登记备案制度仅仅是为行政管理提供便利的手段而已。也正是因为没有建立商品房预告登记制度，使得在商品房预售市场上充斥了欺诈和风险。开发商一房二卖，前买受人不能以预售合同对抗后手已取得所有权的买受人，而只能向开发商主张微薄的违约金。而开发商将商品房转售的差价远远要高于支付的违约金。
四、《物权法》中的预告登记制度
由于理论界和实务界的呼吁，新出台的《物权法》在不动产登记一节中规定了预告登记制度。《物权法》第20条第1款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这是对预告登记制度的一个概括性的规定，是立法的重大进步。首先，该条在术语表述上和国际接轨，采用了大陆法系通行的“预告登记”的概念，而不是“预售登记备案”等惹人争议的表述。同时，其适用虽然主要针对房屋买卖，但还包括其他不动产物权。其次，由于《物权法》第10条规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”这就改变了由来已久的商品房登记要在房产管理部门和土地管理部门同时登记的局面。但同时，在具体规定登记的范围、登记机构和登记办法的法律、行政法规出台前，仍由原登记部门进行登记。可以说该条明确了今后登记制度的趋势。再次，该条再次重申了是否登记取决于当事人的约定。预告登记并非强制登记，若未登记不影响预售合同的生效，只是不发生预告登记的效力。最后，该条明确了预告登记的对抗效力，即“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。一方面，预告登记的合同债权具有了物权的对抗效力，可以对抗后手未经其权利人同意的物权变动，从而保障了商品房预售中买受人的利益；另一方面，区分了债权效力和物权变动的效力。条文中称“不发生物权效力”，即出卖人未经预告登记权利人同意而处分该不动产的，其与后手买受人之间的债权合意有效而物权变动无效，后手买受人可以依据生效的买卖合同而追究出卖人的违约责任，要求其赔偿履行利益，而非债权合同无效以至后手买受人仅能追究出卖人的缔约过失责任，要求其赔偿信赖利益。
五、预告登记的预售合同的对抗力
（1）预告登记后的预售合同与建筑工程优先权。理论界对于预告登记后的预售合同和建筑工程优先权究竟哪个更加具有优先效力一直争论不下。主张预售合同优先的学者认为，建筑工程优先权的成立不以登记为要件，所以不宜为买受人所知，若建筑工程优先权可以对抗预售合同的话，无疑使买受人陷于其无从得知的不测之中。同时，商品房买卖关系到买受人的生存利益，从价值判断上也应该优于考虑。而且相关的司法解释也明确了，“消费者交付购买商品房的全部和大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”主张建筑工程优先权优先的学者认为，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而不以登记为必要，但在行使上类比留置权，因而具有优先性。而且，建筑工程优先权关系到建筑工程款的实现，这关系到农民工的权益，与购房者相比，农民工更处于弱势地位。笔者赞同建筑工程优先权可以对抗预售合同。首先，建筑工程优先权是一种法定优先权，故而其行使具有顺位上的优先性；其次，由于开发商只有投入资金达工程总投资的25％以上才可以进行预售，所以建筑工程债权一般是优先成立于预售合同债权的；再次，建筑工程债权的实现关系到农民工的利益保护，关系到社会稳定，因而更具有实现的紧迫性；最后，若建筑工程债权可以对抗预售合同的话，承建人为了尽可能的实现自己的债权会尽量将楼房建成以更好的进行拍卖，否则，承建人缺乏继续投入资金的动力，从而使工程变成烂尾楼。预售合同中的债权人也可以行使涤除权以保护自己的期待物权。至于上述的司法解释，其于2002年出台，而当时预告登记制度尚未建立，显然不能称之为肯定预告登记后的预售合同可以对抗建筑工程优先权，而且从条文的表述上来看，其更多的是针对商品房现售而非预售。（2）预告登记后的预售合同与预告登记前设立的抵押权。预告登记前设立的抵押权虽然是意定抵押权，但这并不影响其对抗预售合同的效力。在正在建造中的商品房上设立抵押权可以有两种途径：其一，针对现存的正在建造中的未完工的房屋设定抵押权，只不过此种抵押应视为动产抵押，经登记得以对抗第三人。所以当抵押权人于预告登记之前在未完工的商品房上设立抵押权并登记时，抵押权可以对抗预售合同。其之所以可以对抗预售合同是因为，抵押权的设定在预告登记之前，商品房预售合同中的买受人可以通过查阅登记簿的途径了解到标的物上的其他权利。所以，在有充分的途径来了解风险的情况下，商品房的购买人应当承担这种风险。若未登记，则抵押权人的抵押权即便在预告登记之前设立也不得对抗购买人。其二，对以后的商品房设立抵押权。由于商品房尚未建成，所以抵押权人需将其抵押合同进行预告登记，以获得对抗效力。由于预告登记制度的适用范围不仅在于商品房买卖，还及于其他不动产物权协议，所以也可以对抵押合同进行预告登记。这样，预告登记在先的抵押合同当然可以对抗预告登记在后的预售合同。当然，此种抵押合同若未登记则不可以对抗预售合同。（3）预告登记后的预售合同和预告登记后设立的抵押权。由于商品房预售合同已经过预告登记，从而具备了公示公信力。任何人都有了解其上存在权利的可能，因此抵押权人这时要自负其抵押权不能对抗预售合同的风险。虽然在预售合同进行预告登记后，抵押权依然可以按照上述两种方法设立，但无论是否登记，其都由于成立于预售合同之后而无法与之对抗。从某种意义上说，商品房预售合同的预告登记主要对抗的即是成立于其后的物权变动，包括所有权的移转和抵押权的设立。
六、结论
商品房预售有利于减少房产建设的资金，提高效率，但同时也会给交易安全提供隐患。预告登记制度正是在此基础上为保障商品房预售的交易安全，特别是购买人利益的一种制度设计。经过预告登记的预售合同具有公示公信力和对抗力。但其对抗力并非是绝对的，而是相对的，主要对抗的预告登记后发生的物权变动，使之不发生物权效力而非不发生一切效力。后买受人可以根据生效的债权合同要求出卖人承担违约责任，赔偿其履行利益。
参考文献
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关键词：民间融资;风险处置
中图分类号：F830.31 文献标识码：B 文章编号：1674-0017-2015（4）-0068-03
一、典型地区民间融资风险处置举措
（一）加强分析预警，合理引导公众预期。温州、鄂尔多斯、榆林等地区在民间融资风险爆发初期，都采取措施对民间融资风险进行了分析预警，及时提示各单位防范民间融资风险演变为非法集资，防止民间融资风险向金融体系传递。同时，在应对民间融资风险时始终坚持正确的舆论导向，加强正面宣传引导，统一口径、统一形式，提高信息的公开透明度，防止负面舆论引发公众的恐慌。通过多角度、全方位的宣传教育，合理引导公众预期，提高投资者区分民间融资与非法集资的识别能力。
（二）通过民间融资管理立法，促使民间融资行为法制化、规范化。一是鄂尔多斯市于2012年6月5日的《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》（以下简称《暂行办法》），成为我国首部比较系统全面的关于民间借贷的管理办法。《暂行办法》明确规定，放贷人只能利用自有资金进行放贷，不得有非法集资、非法吸收公众存款或变相非法吸收公众存款和非法高利转贷等行为;鼓励和支持设立企业化运营的民间借贷信息网络平台，创建民间借贷登记服务中心，探索通过信息技术和金融创新推动实现民间借贷市场阳光化、规范化和专业化发展;规范民间借贷纠纷，即由民间借贷登记服务中心发起成立鄂尔多斯市民间借贷协会，积极发挥行业协会的自律作用，配合人民调解机构调解投诉问题;设立由民间借贷协会发起、在民间借贷登记服务中心登记的民间借贷风险基金，建立民间借贷风险处置机制和行业自救机制。
二是温州市于2014年3月1日起施行的《温州市民间融资管理条例》（以下简称《条例》）和《温州市民间融资管理条例实施细则》（以下简称《实施细则》），作为全国首部金融地方性法规和首部专门规范民间融资的法规。根据《条例》和《实施细则》的规定，民间借贷具有下列情形之一的，借款人应当自合同签订之日起十五日内，将合同副本报送地方金融管理部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案：单笔借款金额三百万元以上的;借款余额一千万元以上的;向三十人以上特定对象借款的。为了让大额民间借贷备案制度落到实处，《条例》做了正向鼓励和反向约束两方面的制度设计。一方面，处理民间融资纠纷时，备案的材料可以作为效力较高的证据。国家机关处理涉嫌非法集资等案件时，备案的材料可以作为民间融资行为合法性的重要依据。另一方面，应当备案而没有备案的，或提供虚假备案材料的，由地方金融管理部门责令限期改正;逾期不改正的，予以公示;情节严重的，对个人和单位处以一定数额的罚款。《条例》和《实施细则》的一个亮点就是创新了定向债券融资和定向集合资金两种融资模式。此外，《条例》和《实施细则》还对民间融资服务主体、风险防范与处置以及法律责任等进行了规定。
（三）建立民间借贷服务中心，引导民间资本阳光运作。一是温州市民间借贷登记服务中心于2012年4月26日正式挂牌开业，以公司化形式运营。实行免费备案登记制度，规定民间借贷金额超过1万元都应登记，除在登记中心的配对借贷交易要在登记中心备案登记外，如果借贷双方是朋友等私人关系，私下已经约定好利率，并且约定的利率不高于4倍银行贷款利率，都可自愿来借贷登记中心登记。
二是鄂尔多斯市民间借贷服务中心于2012年11月18日开业并运营，是在工商部门登记注册的有限责任公司，是鄂尔多斯市民间资本投资服务中心的子公司。民间借贷服务中心的主要职能和服务项目有：收集和借贷供求的各类信息;建立信用信息数据库;本市不同时期的民间借贷指导性利率;邀请银行、小贷、担保、典当、公证、法务、评估、支付结算等组织机构入驻中心，根据借贷当事人意愿，提供“一站式”服务，为民间借贷提供完备的法律服务;为借贷当事人提供规范借贷合同文本、合同公证、交易支付结算和登记备案服务;建立健全保密制度，依法保护借贷双方的商业秘密和个人隐私，确保各类信息的安全。
三是陕西神木县金融综合服务中心于2014年3月19日正式运行，工作职能是：规范民间借贷行为，推动民间借贷阳光化、规范化;加强政府对民间借贷的宏观把控，为地方政策的制定和执行提供信息依据;提供资金利用率，加大对支柱产业、朝阳产业的支持力度;运营神木金融网，借助网络平台实现信息共享;设立公共法律服务窗口，为当事人提供真实、有效、合法的国内民事经济证明服务;开设中小企业服务区，帮助解决中心企业融资困难。
（四）分类对待，科学处置，提高针对性和有效性。一是鄂尔多斯市根据民间融资关系实行分类处置措施，第一类是进入崩盘的，即资金链临近断裂的融资人，摸清大部分资产，掌握其活动状况，在适当时候作为典型打击，要求扣押其护照，冻结资产，清偿本金，特别是对5000万元以上的融资者进行“居住监禁”，防止其外逃。第二类是信誉度、抗风险能力较差的，将其列为融资“黑名单”，对其进行重点监控，定期、不定期进行查账、询问，并责令其限期改正。第三类是信誉度、抗风险能力一般的，列为融资重点调查对象，公安机关对其进行警告，限期缩小融资额度和规模，监控资金去向。
二是榆林市按照“区分性质，分类处置，一案一策”原则，对非法集资保持高压态势，坚决依法打击。第一，对非法集资用于个人挥霍享受、中饱私囊、侵害群众利益的，从严、从快、从重依法打击和处理;加大资产追缴力度，帮助参与集资的群众尽可能挽回经济损失;对采取暴力和变相暴力手段讨债或以高价抵顶财物的，坚决予以打击。第二，对具有生产能力的融资主体，加强对其服务协调，根据产业发展前景和资金链条状况，提高银企对接的履约率，引导企业帮扶等措施，协力度过难关。第三，对一些讲诚信、有偿还能力的借贷主体，加强法律法规教育，促进完善内部运行机制，引导其合法经营，依法管理，妥善处理好借贷问题。第四，从严查处公务人员参与非法集资，司法机关对公务人员参与非法集资又背后煽动群众群访以达到个人目的、影响稳定大局者依法严惩。
二、规范民间融资行为中存在的难点
（一）规范民间融资行为的法律规定缺乏统一性和衔接性。我国法律对民间融资行为的规定分散于各个部门法，且不乏存在冲突之处。一些符合《民法通则》、《合同法》的民间融资行为，按照《贷款通则》、《关于非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定就有可能被认定为非法金融业务活动而被取缔。相关法律法规的零散、笼统、模糊，使得相关部门不能很好地掌握相关规定，极易陷入“一放就乱、一打就死”的怪圈。
（二）现行法律法规仍然难以界定合法与非法民间融资行为。无论是《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》还是《温州市民间融资管理条例》基本都是在现有法律框架内对有关法律条文的梳理和整合，对如何区分民间融资行为的合法性上依旧没有突破，非法集资、非法吸收公众存款与正常的民间融资仍然难以界定。2011年最高人民法院的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，把向亲友或单位内部针对特定对象吸收资金的行为排除在非法集资类案件外，2014年3月25日最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于“社会公众”的认定问题又明确“在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的”的情形应当认定为向社会公众吸收资金的行为。虽然扩大了“社会公众”、“不特定人”的概念，但在“特定对象”的界定上依然存在模糊不清，给司法操作带了一定的难度。同时，司法解释明确了非法集资的非法性、公开性、利诱性和社会性等四大特征，但在具体操作中应如何理解和把握具有很大的弹性。但对如何界定“特定”关系，依然存在许多困惑，容易在案件审判中出现同类型案件不同审判结果的现象，使得正当的民间融资活动存在较大的法律风险。
（三）民间融资强制登记备案约束力较弱且依据不足。由于民间融资大多处于不公开状态，如果不使其浮出水面，就难以找到实施监管的对象，也就无从谈起规范、引导和监测、监督，到头来发生风险，只能是东一榔头西一棒，处于到处“救火”的状态，不能从根本上解决问题。鄂尔多斯市民间借贷服务中心与温州市民间借贷登记服务中心相比，不仅要对场内交易进行登记备案，场外达成的交易也应到中心进行登记备案，但实际情况是场内交易冷清，场外交易登记备案的也寥寥无几。《鄂尔多斯市规范民间借贷暂行办法》第10条规定，民间借贷达成交易后，借贷双方应提供合同文本及摘要，到民间借贷登记服务中心备案。同时，该暂行办法第31条规定，人民法院优先受理经登记备案的借贷当事人案件。但这些原则性规定，实际操作意义并不大，因为即便未按要求进行登记备案的民间借贷纠纷，只要当事人提出诉讼请求，人民法院也应该受理。因此该暂行办法有关民间借贷要进行登记备案的规定约束力并不强。继温州、鄂尔多斯建立民间借贷登记服务中心后，全国一些地方也成立了类似机构，但整体效果有限，突出表现为民间借贷双方对登记备案积极性不高，进场登记的民间融资笔数和金额均较少，主要是由于民间借贷行为约束和强制登记备案的依据不足，借贷双方未能从中受益，且考虑隐私信息被公开等因素。
（四）民间融资与正规金融之间的风险相互交织，难以监管。民间融资与正规金融的风险传递路径主要表现在，民间融资主体既有民间资金又有银行贷款，一旦资金链断裂就无法归还债务，部分企业或个人无法偿还银行贷款采取从民间拆借资金的方式进行借旧还新。从小额贷款公司、典当行等民间融资中介机构了解到，其大部分业务都是作为过桥资金放贷给个人或企业用于偿还银行贷款，然后个人或企业再从银行贷款偿还民间借贷，实现信用增信和降低利息支出的双重目标。当前对民间融资的外部监管较为薄弱，没有明确专门的机构对民间融资活动实施统一监管，相关部门都有一定的监管责任，但是未能形成有效的监管合力，而且各个部门之间缺乏及时有效的信息沟通和共享，对防范和化解民间融资风险存在一定的滞后性。
三、对策建议
（一）采取顶层设计与基层创新的方式，建立健全民间融资法律法规。一是从国家层面加快制订规范民间融资行为方面的立法，应对民间融资活动重要事项，如借贷主体、交易方式、契约条件、期限利率、风险控制和法律责任等事项作出相应规定，以便确定民间融资活动的合法性和规范性，为我国民间融资活动的健康发展提供立法保障。
二是结合地方实际充分发挥基层创新的作用。鉴于各地民间融资活动存在差异性，由各级地方政府在不违背国家民间融资管理法律法规的前提下，建立符合地方实际情况的民间融资管理具体实施办法，如规定民间融资的利率区间、融资方式、资金投向，多少金额以上的民间融资必须进行登记备案等，制订民间融资突发事件应急预案和风险处置机制，建立起完整的民间融资管理法规体系。
（二）建立权责清晰的监管架构，完善民间融资监管体制。一是树立分类监管的理念，明确监管主体职责和其他职能部门之间的具体分工，实现监管的无缝隙对接。对小额贷款公司、融资性担保公司、典当行等民间融资中介机构应按照“谁审批、谁负责、谁主管、谁整顿”的原则，明确主管部门的权责，完善风险问责机制。
二是创新监管手段，加快监管方式转变。按照合法性和审慎性原则，完善对民间融资中介机构的市场准入与退出，业务范围和经营行为的合法性规定。加强对民间融资中介机构资本充足率、资产质量和流动性管理，有效防范和化解民间融资风险。
三是加强民间融资自律管理。通过成立行业协会、建立民间借贷监测制度、行业风险准备金制度等方式，作为法律监管的重要补充手段，提高民间融资行业的自律意识和水平。
（三）优化民间融资运行环境，引导民间资本流入实体经济。一是引导民间资本参与商业银行增资扩股，参与中小金融机构的改制或股权融资;鼓励民间资本发起或参与设立村镇银行、贷款公司、资金互助社等农村新型金融组织。
二是加快存款利率改革步伐，用市场手段优化资金这一稀缺资源的配置，让资金在同等条件下在金融机构与社会之间合理、有序的流动，进而加大对实体经济的支持力度。
三是合理引导民间资金投向，提高风险防范意识。加强舆情监测和舆论导向，引导民间资金流入实体经济，在提高居民、企业对民间融资认识的同时，加大对民众的投资风险教育和法规教育，引导其科学理性投资，做好风险提示，帮助市场主体和社会大众树立融资风险意识。
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The Study on the Disposal of the Private Financing Risk under the New Normal
WANG YongFei LIU Xiangming LIU Changyan
（Yulin Municipal Sub-branch PBC， Yulin Shaanxi 719000）
篇10
近年来，在国际金融环境总体不够稳定的大形势下，企业特别是中小企业出现融资难的情况，而供应链金融作为一种新型融资模式和产业增值方式可以有效地解决这一难题。文章以我国供应链融资理论研究基础和实践操作的现状为出发点，分析动产担保、权利质押、金融保险三种主要的供应链金融模式的法律风险，并提出解决这些法律问题的手段和规避风险的方式。
关键词：
供应链金融；融资模式；动产担保；权利质押；金融保险
在目前我国货币紧缩的大背景下，供应链金融是解决企业融资难的有效途径。国外对供应链金融的研究比较系统、全面和具体，而我国对于供应链的实践先于理论，研究尚处于起步阶段。面对全球化经济形势的波动，如何有效保障我国企业的资金链稳定，特别是避免中小企业在采用各种融资手段进行融资的过程中产生的各种法律风险以及有效解决实践中遇到的法律问题，并最终建立持久稳定的供应链金融体系是目前亟待解决的重要课题。
1供应链金融概述
传统的供应链源于分工模式与制造模式的变化，是指在大规模定制的生产模式背景下产生的顾客与供应商之间有效衔接的一体化过程。在全球化经济不断壮大发展的情况下，供应链已经发展成一个物流、资金流与信息流的集成网链。随着庞大资金流运转管理的需要，金融与供应链的结合而产生了供应链金融，为宏观经济形势大背景下的中小企业融资难问题铺设了一条全新的融资路径。
1.1供应链金融的概念供应链金融首先是由贸易融资演变而来的，根据我国学者雷蕾和史金召的研究结果显示，学者Berger（2004）最早提出了中小企业融资的完整框架，阐述了“政府政策-金融结构-贷款技术”是解决中小企业融资问题的新思路，并将供应链融资视为重要的技术手段之一。随后，包括Mapper（2004），Beck（2006），Klapper（2006）等众多学者从多个视角对金融与供应链之间的关系进行了卓有成效的研究。由于研究视角不同，供应链金融始终没有形成统一的概念。直到2008年，MichaelLamoureux在总结前人研究的基础上，对供应链金融的概念做了相对完整而现代的定义，他认为：供应链金融是在以核心企业为主导的企业生态圈中，对资金的可得性和成本进行系统优化的过程。笔者以为，供应链金融是针对一个产业供应链，服务于其中一个或上下游企业的多个企业的金融产品，它可以使得上下游的配套企业围绕供应链核心企业运作，从而促进“产———供———销”这一资金链条的稳固和流转畅顺，并通过金融资本与实业经济协作的方式，构筑了金融机构、企业和商品供应链互利共存、持续发展、良性互动的产业生态。在我国，金融机构通常指银行，而需要银行提供融资服务的对象大多也是中小企业，因此供应链金融更多地指的是面向中小企业的金融服务。
1.2供应链金融的主要融资模式供应链金融联系着一个庞大的金融产业生态系统，它拥有多个参与对象，大致有四个部分：第一部分是生产企业和销售企业；第二部分是商业银行和金融机构；第三部分是物流公司、仓储公司、物权担保登记机构、保险公司等；最后是监管机构。这些对象分别对应的是资金的需求主体、资金的供给主体、供应链金融业务的支持机构以及监管机构。多个对象之间相对复杂的业务关系形成了多个融资模式，以现金流缺口包含的三个组成部分（即应收账款周期、应付账款周期和产品生产及存货周期）为切入点，供应链金融可以衍生出以下三种融资模式：一是应收账款融资模式，是指由买方做反担保，卖方以未到期的应收账款作质押，向金融机构办理融资的行为；二是预付款融资模式，它的表现形式是在卖方承诺回购的前提下，融资企业向银行申请贷款，并以卖方在委托的仓储监管方所指定的仓库开具的仓单为质押条件，而其提货权归属于银行；三是融通仓融资模式，是企业以存货作为质押向金融机构办理融资业务的行为。
1.3国内供应链金融的发展状况在我国，供应链金融起步晚于国外多数地区，直到2000年我国商业银行才开始推行类似于供应链金融的融资服务。同时，与国外独立于银行的金融管理公司作为供应链金融主导机构不同的是，我国的供应链金融以商业银行为主导。纵观供应链金融在我国的发展历程，从一开始国内各家银行出于业务拓展和竞争的需要逐步开展供应链金融方面的业务，到现在供应链金融已成为各商业银行和企业拓展发展空间和增强竞争力的一个重要领域。但我们必须承认，这十多年来，供应链金融作为一个金融服务创新业务在有效缓解了众多中小企业融资难问题的同时，也暴露出如法律途径的闭塞、信用体系的缺失、风险的扩大等诸多法律风险因素。
2供应链金融领域的法律风险分析
良好的供应链金融生态环境是保障信贷权利人的关键。对此有学者提出：“供应链金融生态环境中最重要的是法律环境，而法律环境的核心功能在于如何提供对信贷人权利的良好保护”。现实中，企业在融资中会遭遇多种多样的法律风险，通过分析这些风险形成的原因可以帮助企业更好地规避风险，从而找到解决之道。
2.1动产担保制度的法律缺陷质押贷款是融资企业常用的一种融资手段，动产质押或是权利质押，两者都与动产担保制度紧密相连。在我国，《担保法》是规范这些行为的准则，《物权法》也在某种程度上影响着担保物和目标权利的归属和行使。然而，虽然我国法律已经尽量做到适应目前复杂的金融交易，但是依然存在许多难以顾及到的方面。
2.1.1有关未来财产的法律空白我国法律并没有规定有关“未来财产”可以作为担保物，这就意味着我国法律并不允许融资企业利用“未来财产”进行融资，这在某种程度上抹杀了一些中小企业融资的期望。实践中，融资企业要进行生产急需资金，但并没有现实的财产可以抵押或者质押，只有采购合同。此时，银行会根据企业的信誉，以签发提货单的方式来提供资金，但这种以信誉为基础的提供资金的方式风险极大。假设有一套完备的法律规定直接定义“未来财产”，将“未来财产”可衡量化，而不是将其生搬硬套到担保物的领域，就可以让融资企业避免不必要的麻烦，同时降低银行提供资金的风险。另一方面就是对于“未来财产”所涉合同的审查，现实中银行为了业务的快捷，合同审查环节会相对形式化，由于信息的不对称，这会带来很大的隐患，例如两个公司之间进行虚假交易骗取银行授信，或者直接伪造采购合同来行骗，而究其根本就是没有现行法律去约束这一类的融资行为。
2.1.2有关浮动抵押的法律缺陷与“未来财产”相类似，浮动财产抵押也处于法律空白状态。浮动抵押源于英国衡平法院（CourtofEquity）在司法实践中发展出来的，用以解决传统固定抵押局限性的一种特殊的抵押制度。在我国，根据《物权法》的规定，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押；抵押应当向抵押人所在地的工商行政管理部门办理登记；债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。《物权法》在一定程度上填补了浮动抵押的空白，对实践中企业采用价值量浮动财产进行抵押融资的实现提供了立法规范。但同时，《物权法》所确立的浮动抵押制度存在着严重的立法缺陷：第一，浮动抵押的设立主体过于宽泛，这不仅威胁抵押权人的受偿风险，而且容易滋生贷款诈骗行为；第二，浮动抵押的客体过于狭窄，浮动抵押的财产仅限于生产设备、原材料、半成品、产品等动产，而将不动产和其他动产排除在外，极大限制了浮动抵押财产的范围，增加了企业的融资难度；第三，浮动抵押的风险控制过于简单，一方面对浮动抵押权的实现以及优先权的问题没有进行明确规定，另一方面抵押人为逃避债务恶意处分财产时，抵押权人没有撤销权，这就导致抵押权人将承担巨大的风险。
2.1.3有关动产抵押登记的法律缺陷随着银行和企业之间融资业务往来数量的激增，一些原本不被重视的程序性环节和细节操作反而成了融资过程中最大的风险之一。任何关于物权的设立和转移都可能涉及到第三人利益，为了降低交易风险，一般都要求进行公示。但是在实践操作中，不论是权利质押、动产质押或者是浮动抵押，都会面临公示的难题。融资过程中，银行面对企业提供的形形的所谓“担保物”，银行根本无法保证其稳定性，而“担保物”的稳定性也成为担保债权稳定性和融资安全性的重要衡量指标之一。例如，甲公司将产品抵押给银行进行融资，因抵押物不需要转移占有，甲公司和银行也未办理抵押登记，甲公司在获得资金后又将产品卖给乙公司。此时，银行的抵押权如何实现便成为难题，如果乙公司是善意第三人，且甲公司又没有其他的资产，那银行的抵押权根本无法实现。产生这种情况的原因，一方面是由于为了交易的便捷，忌讳于动产抵押登记程序的繁琐、内容的复杂、成本的高昂，特别是对主合同和抵押合同的效力、抵押物的权属和价值等需要进行实质审查，因此银行往往会忽视动产抵押登记的重要性。另一方面，动产抵押登记存在明显的法律缺陷：第一，我国没有统一的动产抵押信息联网制度，多个行政部门可以办理动产抵押登记，登记信息分散、隔离、不透明问题严重，导致“一物多抵”现象无法杜绝；第二，动产抵押登记的效力不统一，《担保法》既规定了“抵押合同自登记之日起生效”，即登记生效主义，又规定“抵押合同自签订之日起生效”，“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”，即登记对抗主义；第三，同一担保物上的优先受偿顺序不明确，容易导致抵押债权空置。
2.2权利质押领域的法律障碍企业通过权利质押来融资是供应链金融中相当重要的一种融资途径。法律上规定的可以用于质押的权利大致有汇票、支票、本票、债权、存款单、仓单、提单以及依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权等等。这些权利看似门类众多，但就出质方式来说没有明显的区别，我们下面就以仓单质押为例，来说明实践中存在的法律问题。仓单质押是指出质企业将货物存储在物流企业中，由物流企业负责监管货物，出质企业以物流企业开具的（存储凭证）仓单作质押向银行申请贷款，银行根据仓单名下货物的价值向出质企业提供贷款。《物权法》第223条明确将“仓单”列为可以出质的财产权利之一，为相关现货企业解决了在交割回款时的资金周转难题，也为企业现货融资业务提供了法律基础。虽然目前仓单质押融资业务已经形成了一整套比较完整的业务操作流程，但是对于控制融资过程中的风险却存在明显的法律风险。一是信息不对称导致的信用风险。仓单质押的信用风险主要是由于银行、物流企业与出质企业的信息不对称造成的。银行作为资金供应方，物流企业作为担保方，对于出质企业提供的质物的价值以及合法性缺乏科学评估的能力，如果出质企业存在故意隐瞒或欺诈的情况，两者的风险难以避免。二是质物的流动性导致的价值风险。一方面，对于同一仓单项下的货物可以在不同时间提取和补充的情况下，存在以次充好降低质物价值的风险；另一方面，质物的市场价格的波动，影响质物变现能力的风险。三是法律的不完善导致的权属风险。仓单随着交易的开展在不同的主体间转移，仓单项下的货物的权属极易产生权属纠纷，而《担保法》《合同法》等相关法律中关于仓单质押基本都是原则性的规定，导致仓单质押业务面临法律纠纷风险。四是监管的无序性导致的安全风险。在国外，由于拥有第三方的金融管理机构，仓单项下货物的监管有充分的保障措施。但是，我国目前许多物流企业信息化程度低且不联网，又缺乏有序的监管程序、科学的监管技术和完善的措施，而银行又没有监管的能力，导致私自提货以及货物的毁损灭失风险极大。
2.3金融保险制度的规范不足供应链金融中风险长存，而保险作为市场经济条件下风险管理的基本手段，在供应链金融中加入保险机制能够有效降低风险。虽然我国有些银行已经开始尝试应对融资风险的服务产品，例如信用保险、保证保险等，但在理论与实践层面都还不成熟，这显然与我国法律规定的空白有着密切的关系。特别是保证保险，在市场信用评价体系尚不健全的情况下，以保险费代替担保费为主要方式分摊银行风险的金融保险制度，可以为中小企业和个人获得银行融资提供便利的途径。然而，这种保险在《保险法》上虽有提及，但未形成明确的法律系统，甚至基本的性质问题———保证保险到底是保险还是保证尚未有明确的法律定性，这不但导致适用法律选择上的困境，被保险人应优先行使担保物权或主张保证责任模糊不清；也导致保险机构在操作细节上缺乏明确的法律依据，最终结果是限制了这一保险业务的开展。同时，保证保险作为解决中小企业和个人融资难问题的辅助融资类保险业务，具有准公共产品的性质，本应由政府承担更多的责任。当保险公司承接这一责任时，政府也理应提供更多的激励扶持政策对其发展予以支持。但是，保证保险并未得到这种支持，比如保证保险的保费要计入营业收入，违约风险准备金也不允许在计算所得税时予以扣除，这在很大程度上限制了保证保险的发展。
3对于完善我国在供应链金融领域的法律制度的建议
解决供应链金融中的法律问题，避免一些可以控制的风险事故，是构建一个和谐的供应链体系的必要举措。对此，笔者认为应该从多个方面去入手，以下就法律制度的完善提出几点建议。首先，要完善浮动抵押制度。一是提高浮动抵押的准入条件，将浮动抵押权的设定主体限定为公司；二是扩大浮动抵押权的客体，将生产设备、原材料、半成品、产品等以外的动产和不动产纳入抵押范围，提高企业资产的利用率；三是规范浮动抵押的实现程序，将其纳入司法程序的框架内；四是明确浮动抵押的受偿顺序，特别是要明确法定担保物权与浮动抵押权之间的受偿顺序问题。其次，要完善动产抵押登记制度。一要改《担保法》中关于动产抵押的“登记要件主义”为“登记对抗主义”，加快动产的流转速度和使用频率，提高动产抵押的效率；二要改“多头登记”为“统一登记”，提高动产抵押的安全性和可靠性，避免“重复抵押”带来的融资风险；三要规范登记流程，统一登记内容、登记格式的标准，提高登记操作的规范性。再次，要完善权利质押监管制度。一要建立信息共享平台，便于对质押物进行尽职调查，防止重复抵押情况的出现；二要强化监管审查力度，建立银行内部严格的质押条件审查制度、风险自查制度，以及监管企业的监管责任制度；三要探索第三方担保机制，保证质押物实际有效的存在以及控制价值的大幅度波动。最后，要完善金融保险制度规范。宏观上，针对融资企业的新型保险产品构建一个系统的法律体系，将其与传统财产保险进行严格区分，明确各方权利义务，并且规定与之相应的处罚措施。中观上，一方面，明确金融保险的法律性质，以解决《担保法》对金融保险，特别是保证保险的法律适用上的困扰；另一方面，调整税收等相关法律制度，打破金融保险在政策、法律层面的制度约束。微观上，改进中小企业和个人的信用评级制度，建立符合中小企业和个人特点的评级指标、调整规则以及评价模型。
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