国际私法的核心范文

导语：如何才能写好一篇国际私法的核心，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：美国保险法；合理期待原则；保险消费者

美国作为全球超级大国，其保险市场成熟而规范，保险法规健全而完善。特别是其保险法规中，极其重视保险消费者经济权益的保护，并在全球首创了“满足被保险人合理期待”的原则。

一、合理期待原则的产生

“满足被保险人合理期待”的观念最早由英国大法官Stormon·Darling勋爵在1896年提出，他主张“保险单应根据被保险人的合理期待进行解释”，但保守的英国法院始终未采纳这一建议[1]。

19世纪中叶，合理期待学说被再度发现和倡导。不过这次是由美国的法院来完成的。在美国保险法判例上，“合理期待”概念首次出现于1947年的“Garnet案”。对“满足被保险人合理期待”原则之系统阐释，当然也应归功于基顿法官。尽管科宾在1950年也提出了合同法中合理预期原则的概念，但因缺乏系统的论述和相关的法院判例作支持，在当时并未引起广泛关注和探讨。

在“Garnet案”之后，基顿法官在总结美国从1930—1970年40年间无数保险判例的基础上，于1970年在哈佛大学《法律评论》上发表了题为《在保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》一文。在这篇被誉为合理期待原则的“奠基性论文”中，他深刻地指出：“许多保险判例的判决，名义上分别以疑义条款解释法则、显失公平、公共政策、禁止反悔等法理作为裁决的理由，但它们实际上体现了一种共同的理念和判断，这就是以满足被保险人的合理期待为导向。”他主张用合理期待原则补充法律规定的漏洞，并力求修改相关法律以适应保险业发展之现实。可以说基顿法官关于合理期待法理思想的创新发展，不仅是一种保险合同解释方法论的变革，而且作为一种新的保险合同法理分析模式，已在世界范围内引领了一种新的优先而周全地保护保险消费者权利的思潮[2]。

二、合理期待原则的基本内容与运用

自从1970年《保险法上存在的与保单条款相冲突的权利》这一奠基性后，“满足被保险人合理期待”的学说逐渐为美国大多数州的各级法院接受采纳，并成为法官解释保单条款的重要原则。自此，美国的保险判例法实践中便逐步兴起了合理期待原则。该学说要求，法官应从一位合理的外行被保险人的角度去考察他的合理期待应当是什么，对保险单应当根据被保险人的合理期待进行解释，即“根据一个未经保险或法律等专门训练的人的理性预期来解释保险单。如果一个理性的人预期保单会对某一种损失提供保障，法院就会要求保险人赔付——尽管可能是合同文字已经清楚地排除了的赔付”[3]。法院尊重并重视被保险人以及受益人对保险合同条款的客观合理的期待，即使保险单中严格的条款术语并不支持这些期待。

换言之，合理期待学说所考虑的因素并非仅仅在于保险条款不正当性问题本身，保险条款的不公平或不正当只是问题的表象，其实质在于被保险人并不享有实质的合同自由。因为被保险人多数不具有相关保险的专门知识，在保险信息分布上属于弱者，不能做出符合自己意愿的自由选择。因此，合理期待原则将其规制的着眼点前置于保单条款拟订和缔约环节，督促保险人须持诚信与公平交易观念来设计保险条款，主动履行保单条款的提示与醒示义务，使投保人在充分获取相关保险资讯与完全理解保单条款规定的前提下，进一步做出真实的缔约意思表示。

据拉德夫教授（Mark C. Rahdert）归纳，截至1990年末，美国法院在判决中主要将合理预期原则运用于以下四个方面[4]。

一是法院运用最多的是用被保险人的合理预期解释和确定有歧义的保单条款的确切含义，事实上这一层面上功能与传统的不利于格式条款提供者解释规则的有所雷同。

二是当法院遇到一些保险条款明显对被保险人不公平，或在衡平法上被称为“非良心性条款”时，由于此类条款或是有违保险人对被保险人的许诺，或是与被保险人在此类保单下的应有基本利益不是非常符合的，此时法院也会频繁运用合理预期原则来调整该类保单条款，以达到相对的公平合理。

三是当法院认为保单中的有些条款即使是叙述明白无误，但由于其实质性地违背了该类保单的宗旨和目的，则法院会引用合理预期原则排除此类条款的适用，但这样的判例不是很多。

四是当保单中某些排除条款严重违背社会公德和公共政策，法院为保护公共良俗，也会偶尔运用合理预期原则而使此类保单条款无效，但这样的情况几近于零。

三、合理期待原则的革命性影响

自合理期待学说被司法部门普遍采用后，尽量满足被保险人合理期待之法理观念，便通过法官行使自由裁量权时、作为一种新兴的保险合同解释规则来加以贯彻并推展开来的。这一规则突破和超越了传统保险合同的解释规则及其体系，乃至背离了传统合同法的基本思想与法理，对美国保险法的变革产生了革命性的影响。它最终作为一项新兴的重要原则，在美国保险合同审判实务中确立了下来，并对英国保险法界产生了巨大的震动。

此后，美国保险行业掀起了一场“悄悄的自我革命”[5]。各保险公司纷纷顺应潮流，通过改良其保险产品、重新设计保单内容、尽量以通俗易懂、清晰明了的语言拟订条款，并在缔约过程中主动向被保险人披露充分而具体的相关保险资讯，帮助被保险人有计划地选择和购买适合其需要的保险，尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实，导致消费者盲目购买并不适合自己的保险险种。“从被保险人角度而言，他或她会更加有效地利用保险所具有的危险分散功能，将本应由其承受的危险转嫁给保险人承担；进而言之，无数投保个人有效地应用保险转嫁危险的机制，其积累的整体效应提升了整个社会有效率地分散危险的能力，即实现了保险消费的公平，也促进保险行业的效率”[6]。如此一来，不仅增强了保险消费者购买保险产品的信心，也对保险行业的健康持续发展产生了重大影响。

近年来，在英国合同法学术界迅速兴起的同时，也更关注和认同合理期待原则，并在不断地对该原则进行探讨、完善和系统化。合理期待原则也受到了英国立法机构的重视和认可，一些英国法院也有开始采行的倾向。因为英国合同法中诚实信用原则的“缺位”，使得英国急需具有相似功能的原则来应对合同法发展中遇到的新问题。同时，英国合同法学界也不甘心追随美国，而试图发展自己的合同效力正当化新理论[7]。

四、合理期待原则对我国保险立法的借鉴

综上所述，美国法院通过合理期待原则所倡导和引领的优先保护保险消费者权益的思想，对我国合同法的发展也有一定参考应用价值，对完善我国保险立法与保险市场的规范化运营大有借鉴作用。

1.有利于保险诚信与公平交易的社会价值观念之实施

合理期待原则要求保险公司以一种诚实的合乎道德的方法对公众经营业务，因为这些公众没有时间、也没有兴趣去熟悉保险业务的技术细节。当保险消费者变得更有知识的时候，仍然需要诚实的保险人为其顾客签订满足要求和选择其合适的保险产品。另外，仍然需要有知识的承保人来保护公司和顾客双方的利益，一旦意外损失发生，还需要有同情心和有专业知识的理赔人员来服务。

2.可有效禁止保险人滥用其制度性的优越地位

为了规制保险人不得滥用其制度性的不平等优越地位和合同自由，是合理期待规则一个正当化的理由。它将对保险消费者权益的保护提前到保单条款拟订环节，要求保险人在设计保单条款时，应充分考虑双方利益的平衡和公平，不得利用格式条款来减少或排除其基本义务，或者从合同中派生出来的普通法上的义务，否则被保险人将诉求合理期待规则，寻求对其他条款提供救济。

3.有利于保险人信息披露义务的实施，更好地保护消费者权益

通过法院赋予被保险人合理的预期以法律效果，促使保险人在缔约过程中积极主动为被保险人披露和揭示丰富而真实的保险信息，以便被保险人在基于充分了解保险条款内容的基础上，去有计划地理性安排和购买适合其需要的保险组合，并尽量避免和减少因信息的匮乏或不真实，导致盲目购买并不适合自己的保险险种，从而体现了优先保护保险交易中弱势群体权益的新兴思潮。

参考文献

[1]P.S.阿狄亚.合同法导论[M].北京：法律出版社，1982：13-14.

[2]王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

[3]Μ·A·克拉克.保险合同法[M].北京：北京大学出版社，2002：355.

[4]尼思·布莱克.人寿与健康保险[M].北京：经济科学出版社，2003.

[5]王军.美国合同法判例选评[M].北京：中国政法大学出版社，1995：25-26.

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[关键词] 丹参滴丸；瑞舒伐他汀；急性心肌梗死；促炎因子；抗炎因子

[中图分类号] R542.2 [文献标识码] A [文章编号] 1673-7210（2016）11（c）-0141-04

Effect of Danshen Drop Pills combined with Rosuvastatin in the treatment of acute myocardial infarction

ZHAO Man1 JIA Yu′na2 ZHANG Xiaxia1

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一、明确21世纪本科法学教育的目标

21世纪的高等教育在研究型人才和应用型人才的争论中推进。在这一大讨论浪潮中，法学专业不落俗地被卷入其中。有关法学教育的目标是培养研究型法律人才还是应用型法律人才随着国家司法考试制度的统一实施日趋白热化。不少学者应国家司法考试制度趋势，结合我国法制走向，认为法学研究型人才的培养已由法学研究生教育所取代，且法学教育与法律职业愈发密切结合，提出适应21世纪法学本科教育的培养目标——培养实践型和复合型法律人才，即应用类法律人才。

笔者认为此类观点有失偏颇。诚然，随着我国司法考试的统一制度的建立，特别是司法考试时间的前移——在校法学本科大四的学生可以参加司法考试，我国法学教育发生了较大的变化：由注重法学理论讲解的传统教授型授课模式，转变成与司法实践接轨的案例教学及演练模式。而且随着法检部门门槛的提高，这一趋势越演越烈。不论是老师还是学生，在这一趋势中日益往所谓的实务方向前进。但因此认为法学研究型人才的培养已由法学研究生教育所取代是有待商榷的。第一，这一观点的潜台词是法学教育要么是研究型要么是实践型，即要么注重理论要么注重实践。而这二者并不是非此即彼的、对立的，而是既注重理论又注重实践。第二，法学是一项需要强大理论指导的实践活动。作为一门世俗的学科，法学涉及社会生活的方方面面，而且要真正掌握运用法学，必须将理论应用到实际法律问题中。只有将法学落实到技艺层面才能焕发法学真正的生命力。第三，理论和实践二者并不矛盾，相反，二者是相辅相成的。美国法学家霍姆斯在《普通法》一书中提出：“法律的生命不在逻辑，而在于经验。”许多人援引这一著名论断时认为，法律的生命仅在于生命，实际上这话是有语境的本文由收集当时霍姆斯大法官是在批判严格遵从先例导致对法律现实的无视的语境中论述的。当时许多法官严格遵守英美法系的司法传统——遵循先例，而这既是对历史的误读，又是对社会现实的熟视无睹，这种司法无异于刻舟求剑、缘木求鱼，其结果必然导致司法逻辑上的混乱和失败。霍姆斯并不认为法律可以摒弃逻辑而只注重实践经验，而是认为应当实事求是地应用法律，让法律因时代的变化而不断地发展。这需要理论与实践二者相互作用，一方面法学理论应当指导司法实践，另一方面司法实践对法学理论具有能动的反作用，这才是理论与实践二者关系的全面阐述。

由上述的陈述我们可以推断出，21世纪的法学本科教育并不是要偏离理论走向实践，而是纠正过往只注重理论而不注重实践的倾向，但同时要注意不能矫枉过正，不能从一个极端走向另一个极端，否则过犹不及，仍旧有失偏颇。

二、法学教学上的误区

各大院校的法学专业都无一例外地根据《国家教育部编写的高等学校法学专业核心课程教学基本要求》开设各门课程，其中以高等教育出版社出版的普通高等教育国家级重点教材为各大院校法学专业的师生所熟知。每一本教材都有厚重的表面，让学生望而生畏。老师在教授时难以在有限的课堂时间里将课本当中的知识讲授完全。有些课程甚至连重点知识都难以讲授完全。其中，地方院校法学专业在某些核心课程，如国际法、国际私法及国际经济法的时间安排上较为有限，加之学生将来较少接触涉外事务，造成学生学习积极性不大，教学内容庞杂，教师甚至难以在有限的课程中讲授完重点知识。

作为一名地方院校法学专业的授课老师，笔者深有感触。以笔者所教授的国际法，包括国际法、国际私法及国际经济法为例具体陈述如下。

就我国国际私法教材现状来看，国内国际私法教学体系大致分为“大国际私法教学体系”和“小国际私法教学体系”。二者都以规范为中心，将国际私法板块化，故也被称为版式国际私法。教学体系和教学内容的安排却一直被研究体系捆绑、束缚，这是因为国际私法的教材编写是根据国际私法学界的研究领域进行编排的。

现行的法学教学存在教学内容庞杂、教学体系不集中的问题，这使得学生在学习国际私法时往往难以消化继而深入了解、掌握国际私法相关知识。

诚然，法学本科教育应当加大实践方面的比重，毕竟我们过往过于注重理论教育而忽略实践教学。但是以理论界的研究领域作为课程编排的唯一依据有所不妥。第一，我国现行的国际私法教学体系和教学内容的安排包含过多的内容。大国际私法教学体系包含总论、冲突法、统一实体法、国际民事诉讼法和国际商事仲裁法五大部分，其中统一实体法涵盖了国际经济法教学体系中的核心部分，这使得国际私法与国际经济法在内容上存在较大的重叠，在讲授中需要这两门课程的老师进行协调。否则不仅在讲授上由于内容庞杂而只能蜻蜓点水，难以深入，而且会让学生难以适从。小国际私法教学体系虽然内容较少，但是纵观国内现有的国际私法教材不难发现，小国际私法教学体系的教材存在逻辑性不强的问题：为避免与国际经济法重叠，省却统一实体法部分。这虽然避免了国际私法与国际经济法教学内容上的重叠问题，却产生了更大的、更为本质的问题，即国际私法教学的逻辑不周延。

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    关键词:国际私法;教学方法;教学模式;司法考试

    国际私法作为高等法学专业核心课程之一,同其他法学课程一样,面临着一个紧迫而现实的问题——在信息化及经济全球化的新形势下,如何改进及创新教学方法。基于学科特点,国际私法教学方法的完善更显迫切,而且较其他课程难度更大,必须引起我们的关注和思考。

    一、从学科特点看国际私法的教学难度

    (一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科

    对大多数人,即便是对于学习法律的人来说,国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”,是因为自Bartlus创立法则区别说开始,国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月;说它“神秘”,是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成,从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议,甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭;而说它是“象牙塔”,是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物,而此之后,也主要由大学里的教授精心培育,理论远远多于实际的操作。可见,国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法,而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科,更重要的是理论探讨远远多于实践操作,各国法官和律师基于种种原因,至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。

    (二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科,要求学时上有保障

    国际私法既不同于实体法,也不同于程序法,它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法,既包括实体性规范,也包括程序性规范,还包括它所特有的冲突规范;从体系的角度讲,它涉及内容庞大的基本理论部分,包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程,必须有足够的课时做保证,而在有限的72课时(有的学校为51课时,甚至更少)里,教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题;在较为深奥地讲授理论问题的同时,很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节,这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。

    (三)国际私法专业性较强,并且具备自身的特点

    国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的,这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识,形成了较为系统的法学知识体系,具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处,它的很多问题都没有形成定论,这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华,所以老师在讲授时,往往要介绍不同的流派和观点,而这也很容易使学生感到困惑和乏味,只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望,才能够学好国际私法课程。因此,“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式,引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性,从而得出自己的结论,以培养学生分析思考问题的能力”。

    另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时,需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式,在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角,形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时,应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识,掌握通过冲突规范寻找准据法的过程,而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。

    二、国际私法教学模式和教学方法设计

    首先,我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”,让学生享受课堂,享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样,除了让学生学会如何为人,如何与他人相处之外,还要让学生学会如何做事和如何学习,最终学会如何享受生活的乐趣。

    (一)注重课前预习和课后练习的安排

    由于国际私法课时有限,做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复,而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容,这就需要学生在课前有充分的预习和准备,了解课堂内容,找出自己不明白和有疑义的地方,从而跟上教师思路,主动积极地参与到课堂讨论中来,变被动接受为主动探讨,激活课堂学习。课后,教师要“乘热打铁”,根据学生的学习情况,有针对地布置思考题,列出所要阅读的文献资料,从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路,了解学术前沿。

    (二)生动化、丰富化的课堂教学

    所谓课堂教学的“生动化”,指的是从教师到学生都要动起来,从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来,彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外,还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富,语言生动远比古板冷漠更有魅力,教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见,鼓励学生勇于发言,敢于发言,对学生的创新给予鼓励,正确引导,对学生的不成熟的观点给予足够尊重,提出意见。教师是教学生动化的决定性因素,互动性教学是保证教学质量的条件之一。

    所谓课堂教学的“丰富化”,包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材,而主张由教师推荐,学生自主选择,这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外,在方法和手段上要丰富多样,比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等,另外要鼓励学生多参加法律实习,并为此多创造机会和条件,适应法学专业培养实践性人才的需要,弥补课堂教学的不足。

    国际私法理论性很强,仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握,笔者认为有两种手段可以解决这个问题:第一,图表法,也就是用直观简单的图示代替文字,方便学生理解,这一点对国际私法课程尤为重要,比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件,用文字表述抽象冗长,而用图示则简单明了,方便学生记忆和理解;再比如用图示标示适用外国法,能够清晰地反映出一个动态的司法过程,而不仅仅是简单的结果。第二,案例教学,即由老师介绍案例,学生进行思考分析,得出各自结论,互相进行辩论质问,再由老师进行评析,学生书面写出心得总结,可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上,要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立,比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义;选择新近现实案例,是要打消很多学生对古老案例兴趣不高,误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法,更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径,培养学生人文情怀和博雅人格。

    (三)合理的学习效果检测手段

    笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化,不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化,指的是在学习完一部分内容后,通过测验了解学生的学习进度和掌握情况,适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合,闭卷和开卷相结合,学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定,这样可以避免学生平时不学,仅靠考前突击记忆来得分,可以保持学生自始如一的学习积极性。另外,试题设计应该做到考点全面,重点突出,难易得当,既有基础性记忆性试题,又有突出学生能力的分析性试题,这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时,选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。

    三、国际私法教学与司法考试

    2009年司法考试报名工作已经结束,全国参加这次考试的达到了42万人之多,创下历史新高,这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试,越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试,为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现,无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。

    有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率,开始应付课堂教学,甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分,试题出现在试卷一,考点比较集中,考点突出,试题重复率比较高,基本上可考的知识点往年都涉及到过,对于这种难学易考的课程,问题就更加突出,一些教师基于此也失去了教学热情,教学态度出现了问题。

    笔者认为,在法学教育和司法考试是否冲突,如何协调的大讨论尚未得出结论的当下,教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点,结合司法考试推进教学方法的改革,既不能把法学课堂变成司法考试培训班,也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。

    针对国际私法本身和司法考试命题的特点,笔者认为,应该注意以下几点:

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关键词：国际私法；比较方法

一、概述

1.比较法概述

英国法学家沃森认为，比较法是对法制史和法理学的研究，德国比较法学家茨威格特和克兹认为，比较法是指一方面以法律为其对象，另一方面以比较为其内容的一种思维活动。比较法更深层的含义是超国家的，首先是世界上各种不同的法律秩序的相互比较。比较法就其概念的本意而言，是指针对不同国家或地区的法律及其制度的比较，具体包括以下因素：第一，研究两种或两种以上法律体系的规则和制度；第二，在研究不同的法律体系时，明确其中被比较的有关规则和制度的主要相同点和不同点；第三，阐明相比较的有关规则和制度的异同点的理论依据以及其意义。

2.国际私法概述

国际私法是调整国际民商事法律冲突的法律部门。但学者普遍承认，利用法律选择规范调整法律冲突的冲突法方法是国际私法的基本方法。这种方法要求法官在处理具体的国际私法案件时，根据本国冲突规范的指引，选择本国或外国的实体法律来解决法律问题。作为宏观意义上国际法的一门子学科，国际私法不可避免地在其使用过程中会涉及到外国法律的适用或者外国法律概念的解释。由此就产生了国际私法与外国法之间的密切关系。同时在应用国际私法时，不仅需要外国法的知识，在许多场合也需要用比较方法来解决具体的问题。

二、国际私法和比较法的异同

首先，基础相同。从根本而言，国际私法和比较法都是以多元法律体系为它们存在的前提和基础。多元的法律体系是相对于一元法律体系而言的。它是指在世界上存在着多种不同的法律体系，这些法律体系相互之间处于一种平等的地位。正是因为存在着这种多元的法律体系，国际私法和比较法才有生长的土壤。同样的道理也适用于比较法，比较法的核心就在于比较，这种比较也必须有着不同的法律规定作为比较的素材，因此，多元法律体系的存在给比较法以存在的基础和意义。

其次，两者的目的不同。国际私法的目的在于适用冲突法方法或实体法方法，解决在国际民商事交往中产生的法律冲突问题。而比较法的目的却在于通过对各种不同法律体系法律的比较研究，得出他们之间的共性或者差别，以及解决相关问题的更好的法律手段。其次，研究方法不同。国际私法可以归纳为以下三种：单边方法、多边方法和实体方法。而比较法的方法可以分为以下几种：宏观比较和微观比较、规范比较和功能比较、文化比较。最后，它们的存在形式不同。比较法是法学的一个学科，而不是国家的一个部门法。而国际私法虽然被称为“学说法”，但那只是因为学说对于国际私法的立法和适用起着更大的指导作用，实质上国际私法的主要存在形式还是各国的国际私法的立法以及国际上有关国际私法的相关国际公约。

三、国际私法和比较法的相互作用

1.比较法对于各国制定、修改本国国际私法发挥着积极的促进作用

在国际私法的制定方面：目前大多数国家的国际私法基本规则是通过各国所颁布的法律规则所确定的。这样，在颁布法律之前，各国无不对本国原有国际私法规定、外国相关国际私法规定以及相关国际公约进行了相关比较的研究。在国际私法的修订方面：传统的国际私法不一定适合于目前的状况，许多国家的国际私法都进行了修改，在修改过程中参考他国法律也是必不可少的。同时，为了对判决进行国际调和，国际私法对各国的国际私法规定的研究也是不可缺少的。

2.比较法对于国际统一国际私法发挥着积极的作用

尽管当今国际私法存在的主要渊源仍是各国的国内立法，但是我们不可以忽视国际统一国际私法在促进国际民商事争议解决中发挥的巨大作用。当我们将目光投向这些国际组织时，我们可以发现，他们在制定国际公约的过程中，大量地运用了比较法的方法。以荷兰海牙国际私法会议为例。这一会议是以欧洲各国为中心，每四年举行一次会议，制定了若干条约案，而且大多已经生效。在制定具体条约时，比较法无疑被纳入了考虑。常设事务局在进行条约的准备时，对各成员国发出关于这个主题的国际私法实况的调查问卷，根据它的解答而进行比较法的研究，并研究统一的可能性。

3.比较法在国际私法适用中发挥着积极的作用

（1）识别问题

识别是国际私法案件中所要首先解决的问题。目前各国对于识别冲突的解决主要是按照法院地法进行识别，这是不能令人满意的。因为国际私法案件的特殊性使得案件和两个或者两个以上的法律体系相联系，而如果按法院地法进行识别，就使得国际性质的案件从一开始就被限定在国内法的框架中。针对这个问题许多法学家提出了其他解决识别冲突的方法，如准据法说、分析和比较法说等学说。理想的方法，自然是在国内法体系之外，利用比较法统一各法律体系的法律分类，但目前要实现是不切实际的。切实可行的方法，是采用比较法的功能主义方法对案件事实进行识别，尽可能消除识别的表面冲突而获得实质上的统一。尽管这种方法会给法官的工作带来巨大的负担，但它对于使案件取得令人满意的结果从而实现争议是起着积极的促进作用的。

（2）反致

反致是国际私法中的特有问题。广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说。反致问题要求法官根据外国的冲突规范来决定案件最终的法律适用。因此对于本国冲突规范所指向的外国冲突规范的了解是进行反致的先决条件。这就要求应用比较法对于外国的相关冲突规范进行分析。因此在反致制度上，比较法发挥着不可替代的作用。

（3）公共秩序保留

在传统法律选择程序中，还有一个重要环节和比较法有着密切的联系，那就是公共秩序保留。如果本国的冲突规则指向外国法，法官就需要审查外国法及其适用是否违反本国的公共政策。如果外国法规则与本国的公平及正义观念相抵触，或其适用结果令法院地的法官难以接受，那么就可以代之以法院地法或寻求别样的冲突法方法。这里就存在着一个法律比较的问题，即用法院地法相关的法律原则和规则来评价冲突规范所指引的外国法。只有这样才能公正合理地解决现有的国际民商事法律纠纷，并改善我们对本国法律制度的认识。

（4）外国法的查明

外国法证明问题，是在经由法律选择规则确定案件的准据法之后法官所要进行的必要步骤。如果无法查明外国法，就无法保障先前的法律选择能够得到确定的实现。事实上，外国法的查明并非普遍想象的那样简单。英国学者芬德曼曾指出，外国法的查明是一项耗时、复杂并在一定程度上难以预见结果的工作，而法官如果不能成功地适用外国法，就严重制约了选择适用合适的法律的理念的实现。因此，外国法的查明、解释和适用给法官提出了绝大的难题，但是，如果要利用法律选择程序公正合理地解决国际民商事法律问题，外国法的查明和解释就是无法逾越的环节。对于这一难题，只有比较法给法官提供更多的关于外国法的知识，从而保障案件的最终合理解决。

四、结语

国际私法作为调整国际民商事冲突的学科，离不开对外国法的研究。与此相应，比较法研究离不也开外国法，但是研究特定的外国法并不是完全意义上的比较法，只有对本国法与外国法之间或者对外国法之间进行比较研究，才是真正意义上的比较法。比较法不是对一个外国法律制度或一个外国法律制度中的某一部分的研究，不是各国法律体系的一种综述，而是对世界各个法系的一种综合观察，或者对作为两个或更多法系之间的个别规则或法律部门的比较。在现阶段比较法对于国际私法的促进作用事毋庸置疑的。同时也只有充分发挥比较法的作用，才能保障国际私法调整国际民商事法律冲突这一目的的实现。

参考文献：

[1]刘兆兴.比较法学.社会科学出版社，2004.

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(一)国际私法是一门理论探讨多于实践操作的学科

对大多数人，即便是对于学习法律的人来说，国际私法至今仍被认为是“一座古老而神秘的象牙塔”。所谓“古老”，是因为自Bartlus创立法则区别说开始，国际私法已经经历了近800年的悠悠岁月；说它“神秘”，是因为它主要是由抽象深奥的理论架构而成，从诞生那一刻起就一直充满分歧和争议，甚至有人将它比做泥泞的沼泽和泥潭；而说它是“象牙塔”，是因为国际私法是中世纪欧洲大学的产物，而此之后，也主要由大学里的教授精心培育，理论远远多于实际的操作。可见，国际私法本身就是晦涩难懂的以涉外民商事关系作为调整对象的部门法，而国际私法学自然也成为一门古老、难度较大的学科，更重要的是理论探讨远远多于实践操作，各国法官和律师基于种种原因，至今还在有意无意地回避具体案件中的国际私法问题。

(二)国际私法是一门内容丰富、体系完整的学科，要求学时上有保障

国际私法既不同于实体法，也不同于程序法，它是一门不同于一般国内法的专业性较强的部门法，既包括实体性规范，也包括程序性规范，还包括它所特有的冲突规范；从体系的角度讲，它涉及内容庞大的基本理论部分，包括较为松散的法律适用部分和实用性较强的程序法部分。这决定了要深入透彻地学习这门课程，必须有足够的课时做保证，而在有限的72课时（有的学校为51课时，甚至更少）里，教师很难系统完整地教授国际私法的所有问题；在较为深奥地讲授理论问题的同时，很难面面俱到地展开有质量的案例教学、实践教学环节，这也构成了国际私法教学实践中有待解决的一个难题。

(三)国际私法专业性较强，并且具备自身的特点

国际私法一般是在本科阶段针对高年级学生开设的，这是因为学习国际私法的前提是学生必须已经具备了扎实的法理学、民法学、诉讼法学和国际法学的知识，形成了较为系统的法学知识体系，具备了一定的理论探讨能力。这是因为国际私法和其他部门法有一个很大的不同之处，它的很多问题都没有形成定论，这也是国际私法的魅力所在。它能够不断地吸引柯里、戴赛、萨维尼、巴图鲁斯等人为其倾尽才华，所以老师在讲授时，往往要介绍不同的流派和观点，而这也很容易使学生感到困惑和乏味，只有具备了扎实的理论功底、积极思考的能力和深入探讨的欲望，才能够学好国际私法课程。因此，“国际私法的教学重点在于提供不同的角度、多维的思考方式，引导学生自己从看似纷呈的理论观点中寻找其合理性和可行性，从而得出自己的结论，以培养学生分析思考问题的能力”。

另外国际私法本身的特点决定了在学习国际私法时，需要打破在学习国内部门法时已经确立下的思维模式，在教学过程中要引导学生树立正确的研究视角，形成独立的思维模式。教师在讲解国际私法案例时，应当注重学生是否能够熟练地运用国际私法知识，掌握通过冲突规范寻找准据法的过程，而不是判断每个案件的最终判决结果是否正确。

二、国际私法教学模式和教学方法设计

首先，我们应该给国际私法的课堂定一个基调——“严肃活泼”，让学生享受课堂，享受学习。这也就像“5H人才培养观”所提到的一样，除了让学生学会如何为人，如何与他人相处之外，还要让学生学会如何做事和如何学习，最终学会如何享受生活的乐趣。

(一)注重课前预习和课后练习的安排

由于国际私法课时有限，做好课前预习是保证上课质量的重要前提。教师在课堂上绝不是对教材内容的简单重复，而是有侧重点地引导学生理解、掌握学习内容，这就需要学生在课前有充分的预习和准备，了解课堂内容，找出自己不明白和有疑义的地方，从而跟上教师思路，主动积极地参与到课堂讨论中来，变被动接受为主动探讨，激活课堂学习。课后，教师要“乘热打铁”，根据学生的学习情况，有针对地布置思考题，列出所要阅读的文献资料，从而供有兴趣的学生进一步开阔视野、拓展思路，了解学术前沿。

(二)生动化、丰富化的课堂教学

所谓课堂教学的“生动化”，指的是从教师到学生都要动起来，从眼睛到耳朵到脑子到心都要动起来，彻底改变课堂“填鸭试”的教学模式。教师除了丰富的知识储备外，还要准备好宽容的胸怀和不灭的激情。表情丰富，语言生动远比古板冷漠更有魅力，教师也要能够兼容学生的不同观点和不同意见，鼓励学生勇于发言，敢于发言，对学生的创新给予鼓励，正确引导，对学生的不成熟的观点给予足够尊重，提出意见。教师是教学生动化的决定性因素，互动性教学是保证教学质量的条件之一。

所谓课堂教学的“丰富化”，包括教学资料、教学手段、教学方法的多样化、丰富化。笔者首先不提倡一些学校为学生统一订阅教材，而主张由教师推荐，学生自主选择，这样能够最大限度地考虑到学生的差异。另外，在方法和手段上要丰富多样，比如开展案例教学、模拟法庭、诊所式教学等等，另外要鼓励学生多参加法律实习，并为此多创造机会和条件，适应法学专业培养实践性人才的需要，弥补课堂教学的不足

国际私法理论性很强，仅仅从字面上讲解不便于学生理解和掌握，笔者认为有两种手段可以解决这个问题：第一，图表法，也就是用直观简单的图示代替文字，方便学生理解，这一点对国际私法课程尤为重要，比如理解适用冲突规范指引准据法解决具体案件，用文字表述抽象冗长，而用图示则简单明了，方便学生记忆和理解；再比如用图示标示适用外国法，能够清晰地反映出一个动态的司法过程，而不仅仅是简单的结果。第二，案例教学，即由老师介绍案例，学生进行思考分析，得出各自结论，互相进行辩论质问，再由老师进行评析，学生书面写出心得总结，可以很好地实现“3D教学”。在选择案例上，要注意国外古老案例和新近现实案例的搭配。选择国外古老案例可以帮助学生了解某一理论的产生和确立，比如鲍富莱蒙王妃离婚案对法律规避这个理论问题具有绝对重要的意义；选择新近现实案例，是要打消很多学生对古老案例兴趣不高，误认为国际私法离我们的现实生活遥不可及的错误想法，更是要学生了解现实的国际私法问题和解决途径，培养学生人文情怀和博雅人格。

(三)合理的学习效果检测手段

笔者认为对教学效果的检测手段应该阶段化、多样化，不能仅仅依靠学期最后的一场考试给学生一个没有说服力的成绩。检测阶段化，指的是在学习完一部分内容后，通过测验了解学生的学习进度和掌握情况，适时调整自己的教学进度和方式。多样化指的是口试和笔试相结合，闭卷和开卷相结合，学生的学期成绩应该结合平时发言、论文写作得分、平时测验得分和最后测验得分做出评定，这样可以避免学生平时不学，仅靠考前突击记忆来得分，可以保持学生自始如一的学习积极性。另外，试题设计应该做到考点全面，重点突出，难易得当，既有基础性记忆性试题，又有突出学生能力的分析性试题，这样才能在检测学生基础知识掌握情况的同时，选拔出具备一定学术素养和研究能力的学生。

三、国际私法教学与司法考试

2009年司法考试报名工作已经结束，全国参加这次考试的达到了42万人之多，创下历史新高，这其中有很大一部分为在校法学专业学生。司法部在2008年宣布在校大三学生可以参加司法考试，越来越多的法学专业学生在一进校就把目标瞄准到司法考试，为了应付考试而举办的司法考试辅导学校和辅导班大量出现，无疑给高校的法学教育带来了巨大的冲击和压力。

有相当一部分学生认为课堂学习远没有参加辅导班、辅导学校有效率，开始应付课堂教学，甚至认为课堂教学耽误了司法考试的复习时间。国际私法是司法考试中必考的部分，试题出现在试卷一，考点比较集中，考点突出，试题重复率比较高，基本上可考的知识点往年都涉及到过，对于这种难学易考的课程，问题就更加突出，一些教师基于此也失去了教学热情，教学态度出现了问题。

笔者认为，在法学教育和司法考试是否冲突，如何协调的大讨论尚未得出结论的当下，教师要做到的就是充分了解本课程的命题特点，结合司法考试推进教学方法的改革，既不能把法学课堂变成司法考试培训班，也不能让法学课堂彻底地脱离司法考试。

针对国际私法本身和司法考试命题的特点，笔者认为，应该注意以下几点：

第一，教师在备课时应该将国际私法每一章的主要知识点归纳出来，并清楚地表明哪些属于司法考试的考点，做到心中有数，从而来安排自己教学的重点和难点；

第二，把司法考试试题研究透彻，收集整理与每一部分教学内容相关的司法考试试题和案例，将其融入课件的制作和课堂讨论；

第三，在练习题和测试题中适当地选择一些与司法考试试题难度相当、出题角度一致的题目，甚至是司法考试原题。

第四，要对司法考试国际私法部分的命题进行研究，不断跟踪和更新最新的司法考试试题案例，充实和完善自己的教学课件和教学内容。

笔者认为，是否接受过正规的法学教育在当下不能成为通过司法考试的一个筹码，实在是对法学教育的讽刺和嘲笑，当然也不排除司法考试自身的问题。改变“双学校”现象，推动国际私法教学改革，法学教师义不容辞。

摘要：国际私法是高等法学专业核心课程之一，其教学方法的完善和创新迫切而必要，又存在一定的难度。结合教学实践，从课程自身的特点分析教学难度，提出教学模式和教学方法的具体设计，并指出为了应对法学应届本科生参加司法考试的需要，国际私法课堂的开创性变革势在必行。

关键词：国际私法;教学方法;教学模式;司法考试

参考文献：

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林智明

[内容提要]现代司法理念在全球化背景中普遍性的确立与不断增强，在国际民事诉讼领域促使国际民商事管辖权观从司法沙文主义到国际协调主义的转换与重塑。我国的国际民事诉讼法律与实践在一定程度上忽视了国际协调，在加入wto后，《民事诉讼法》的修改应对国际民商事管辖权制度加以完善。全文约12000字。

[关键词] 现代司法理念 全球化 wto 国际民商事管辖权 国际协调

[作 者] 林智明,在广西贵港市中级法院研究室工作,lincon76@163.c0m

对于

劳务和信息均纳入国际经济大循环圈进行统一的配置，“民族的片面性和局限性日益成为不可能”“一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了”[24]，国际交往日益频繁国际社会不断发育。正如英国法学家施米托夫所言“我们这个时代最显著的特征不是喷气式飞机的出现，也不是原子弹的发明，而是国际意识的重新觉醒”[25]，面临的全球共同的问题和国际社会整体利益必然促使全球意识的觉醒与增强，作为各国意识碰撞沟通和世界舆论集中反映的数以万计的国际组织为全球意识包括司法意识的形成提供重要的场所。再次，当代司法制度与实践的共性是现代司法理念普遍性确立与增强的客观基础。司法制度作为当代各国解决社会纠纷主要机制的职能定位，决定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的职业性”“司法的统一性”“司法的中立性”“司法的独立性”“司法的公开性”“司法的慎重性”“司法的权威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，这些基本特征必然反映到司法理念上从而体现其全球的普遍性。复次，法律文化交流的日益频繁和比较法学的兴起是现代司法理念普遍性确立与增强的桥梁纽带。随着国际法律文化的交流与传播，各国的司法理念不断碰撞、融合；同时比较法学的兴起，通过对不同法律体系的法律和司法制度进行比较研究，揭示各自的优劣和一般的共性，为法律借鉴、移植及统一提供途径，促成世界法律的协调发展，[27]这必然导致司法理念的普遍性不断增强。最后，现代司法理念普遍性的确立与增强是法律全球化的必然结果。随着各国各地区的法律越来越相互接近、趋同、融合甚至统一，法律全球化是当今法律发展的一个客观趋势。[28]各国为加强法律合作组成各种各样国际组织的国际条约实践，海牙国际私法会议等国际组织推动法律统一化的运动[29]，还有各国就司法协助的全球性和区域性的条约实践，均促使各国在特定的条约框架内达成合意，其中包括基本的司法理念的普遍认同。总之，正如边沁指出：“所有国家的法律，甚至是任何两个国家的法律，假若在所有的观点上都一致，那是必不可取的，因为这是不可能的；可是，在所有文明国家的法律中，一些重要的观点，应该是相同的，而且亦没有什么不便之处”[30]，现代司法理念在全球范围上达成共识形成一致是必然的。

普遍意义的现代司法理念的基本构成如何？或讲现代司法理念

到底包括那些具体的为国际社会公认的理念？笔者认为，肖扬院长在分析当代司法制度与实践整体的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“独立”“文明”的现代司法理念，准确地反映了当代司法理念的共识，具有普遍性。在全球化的语境中，这几种司法理念具有以下的内容：

1、司法中立。司法中立的理念是人类对司法职能的本质性认识、

运用过程中的重要的司法观念，是从司法机构与其他国家机构、社会关系角度对司法客观规律的描述。具体是指在各种国家权力之间、各种社会关系主体（通常指对于国家的其他主体）之间、社会关系主体之间发生的具有法律意义的纠纷中，国家设置一种“居中裁判”的角色依法解决纠纷，而这种角色就是国家的司法职能。[31]司法中立是当代司法制度的中立性的反映，它不仅要求法官如排球裁判一样居中裁判，不偏不倚地对待原被告和控辩双方，另一方面还意味司法的消极性和被动主义，即不告不理。[32]司法中立的核心是反对司法排外主义和地方保护主义。

2、司法平等。首先是指国际社会各主权国家司法制度、司法机

构与司法权的地位平等，“平等者之间并无管辖权”，任何国家的司法制度不能凌驾在别国之上，国家之间享有司法豁免权；其次，原被告之间不论国籍、民族、种族、性别、宗教信仰、家庭出身、财产和教育程度享有同等的诉讼地位和在法律适用上享受同等对待。司法平等的核心内容是反对司法特权和司法歧视。

3、司法透明。根据wto的透明度原则，司法透明首先是指各

国与司法制度的法律文件以及司法判决必须要公布；其次指司法机关对案件的审理和判决除法律有特别规定应实行公开审判制度，允许公众参与审判过程和旁听；最后司法透明还指司法行为要接受社会的监督，立法机关、新闻媒体、法学专家教授、律师和人民大众均可以对生效的司法判决展开评论。[33]司法透明的核心是反对秘密审判。[34]

4、司法公正。司法公正意指司法的司法活动和裁判行为必须严

格依法办事，正确、合法、及时地实施法律，使体现在法律规范体系中的公平观和权利义务的内容得以实现。司法所追求的公正，包括实体公正和程序公正。实体公正，也就是结果公正，指法院的裁判在认定事实和适用法律方面都是公正的。程序公正，又称为形式公正，就是司法程序必须符合公平、公开、公正的原则，切实保护参与诉讼的当事人的诉讼权利，以求高效地处理和裁决纠纷。司法公正的核心是反对司法腐败。

5、司法高效。司法高效是指司法机关的审理和裁判行为必须尽可能迅速与及时，争取在法律规定的时间和审理期限内尽快地结案。司法高效是司法制度效率性的客观体现。司法高效的核心是反对超审限办案和久拖不决。[35]

6、司法独立。司法独立已成为世界公认的司法理念。据1985年联合国《关于司法机关独立的基本原则》，其指司法机关只依据事实和法律来裁决其受理的案件，而不应为任何直接或间接的不当影响、怂恿、压力、威胁或干涉所左右，[36]其核心内容是从事法庭审判的人员在进行审理活动和制作司法裁判方面拥有独立性和自主性，除服从宪法和法律规定外，不受任何组织或个人的干预，包括“审判权专属性规则”“行使审判权的独立自主性规则”和“行使审判权的合法性规则”。[37]在结构上是司法机关独立与法官独立的统一。[38]司法独立的核心是反对司法干预。

7、司法文明。司法文明在主权国家之间意味着司法主权的平等和相互尊重，在国际司法领域更多的开展国际司法合作，实施国际礼让与国际协调。在司法机关的审理和裁判行为中，则是指司法行为应符合司法职业道德和司法礼仪标准，坚持以人为本的原则，提供利民便民的人性化的司法服务，树立良好、文明的司法形象。在当事人之间，则在某种程度上意味受到司法机关的平等的非歧视的对待，“在司法活动中，每一个人都应该受到尊重和关怀，无论他是谁，无论他做过些什么，无论种族、肤色、宗教、性别、收入、阶级、地位、职业、或其他特点。••••••在诉讼中，不管是机关团体、企事业单位，还是普通个人，不管是国有企业法人还是私营企业法人，也不管是本地企业法人还是外地企业法人，或者是内资企业法人和外资企业法人，都是平等主体，都享有平等的国民待遇，平等地依法保护自己的权利，平等地承担义务。这就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反对司法的官僚主义

。

二、 现代司法理念与国际民商事管辖权观的重塑：

从司法沙文主义到国际协调主义的转换

国际民商事管辖权，是指一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。国际民商事案件管辖权问题是国际民事诉讼领域特有的现象，它解决某一特定的国际民商案件究竟应由哪一个国家的法院管辖的问题。英国学者称之为“国际管辖权”（international jurisdiction），法国学者称之为“一般的管辖权”（competence generale）或“国际的管辖权”(competence internationale)。[40] 国际民商事管辖权是一国法院审理有关国际民商事案件的前提，无合法管辖权的案件往往得不到外国法院提供司法协助，作出的判决也不会得到其他国家的承认与执行；而且，案件由不同的国家法院管辖与判决，往往得到不同的结果，因此国际民商事管辖权问题事关诉讼当事人合法权益的取得和保护，以致人们常说：“打涉外官司，先打管辖权，再打时效问题和法律适用问题，最后才谈事实和法律。”[41]

正因为国际民商事管辖权对维护国家主权、保护国家与国民的利益具有非常重要的意义，一直以来世界各国都十分重视对国际民商事管辖权的行使，国际民商事管辖权的争夺异常激烈，以致形成国际民事诉讼领域的司法沙文主义[42]。其具体表现有：（1）拉丁法系各国的“国籍原则”。拉丁法系国家把确立管辖权的依据主要地置于国籍因素，对本国国民不管其在内国还是外国均有管辖权，即使诉讼与本国联系不大，其国民在内国法院提起的针对外国被告的诉讼，拉丁法系各国都予管辖；但发生在外国人彼此间的纠纷，则在原则上尽可能排除本国法院的管辖权。拉丁法系国家的国籍原则具有内国绝对主权的性质，明显有歧视外国人的倾向。比较典型的是《法国民法典》第14、15条规定，若诉讼当事人具有法国国籍，在享有管辖权方面的特权：（a）不管被告是何国籍，他都可以在法国法院起诉；（b）不管具体情况如何，他都要在法国法院被诉。法国司法实践以将其适用于契约债务、准契约债务、侵权行为之债以及有关权利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系国家的“有效控制原则”和“长臂管辖原则”和“自由裁量原则”。普通法系国家认为，只有当被告和诉讼标的、财产等处于法院国的有效控制之下时才能确立管辖权，只要送达传票时被告处在内国或有关财产位于内国或者法人在内国注册或有商业活动就能确立管辖权，而不管被告的国籍、住所、居所以及案件事实发生在哪里。英国法律规定，只要被告证明在英国短暂逗留并进行了送达，英国法院即可行使管辖权；美国甚至有判例认为，只要飞机飞越美国上空时将传票送达给被告，美国法院就有管辖权。[44]美国所有的州均用成文法界定本州法院对位于本州之外而与本州有某种联系的被告具有“长臂管辖权”，这些规定也适用于外国被告。[45]]1945年美国联邦最高法院在国际鞋业公司诉华盛顿一案中裁定，正当程序条款允许各州对位于本州之外而与本州具有“最低联系”的被告可以行使管辖权，[46]而“最低联系”标准通常则由法官自由裁量。（3）专属管辖的扩张。各国对一些认为与本国具有特殊利益或事关公序良俗的事项，通常规定专属内国法院管辖，绝对排除他国法院的管辖权。比如德国在不动产方面的物权和所有权的诉讼、继承案件、租赁案件、再审案件、特定的婚姻案件、禁治产案件、某些有关执行和破产的案件规定有专属权限。希腊规定对因公司与股东及股东与股东之间的内部关系而发生的纠纷、有关司法机构的管理行为方面的纠纷、有关物权的纠纷或者有关继承的纠纷、相互诉讼产生的诉讼、与担保合同有关的诉讼以及共同原告之间或被告之间的纠纷有专属管辖权。[47]1979年《匈牙利国际私法》专属管辖权的适用范围更加广泛。[48]（4）国际诉讼竞合以及争夺管辖权的现象异常突出。对大多数案件，各国在规定本国管辖权的同时，并不在立法上排除别国的管辖权，以致发生不少民商事纠纷会发生多个国家具有管辖权的情形，这会导致同一诉讼在多个国家进行以及国家管辖权的争夺与对抗甚至冲突的问题。

司法沙文主义是绝对主权的必然结果，客观上不利于促进国际民事诉讼的公正及时解决和国际民商关系的顺畅发展，与现代司法理念也是格格不入的。司法沙文主义强调司法权的主动行使及在国际民事诉讼竞合之时进行争夺，违背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原则。“国籍原则”及“长臂管辖原则”使住所在外国的被告也受内国法院的管辖，明显侵犯了被告住所地国家的属地管辖权，与主权国家的司法权平等的理念和原则不符合。专属管辖权的不恰当扩张，规定某些民商事项的案件由内国法院专门管辖，片面地保护内国的利益无视相关外国的利益，也违背司法平等的理念，而且但此类规定多是国内法的规定并无排除相关外国行使管辖权的国际法意义的强制性，因而不可避免地会发生管辖权的国际冲突和诉讼竞合问题，从而不利于国际民商事纠纷的尽快解决，亦与司法高效理念不相一致。“最低联系原则”的适用，更多地是依靠法官的自由裁量，当事人据此难以预料最终的管辖国家，因而缺乏可预见性，违背司法透明理念。国际民事诉讼竞合的现象，不仅带来司法资源的浪费、诉讼时间的拖延、诉讼成本的高涨，因而不符合司法高效理念的要求，而且导致“一事两诉”得到几种不同的判决，故亦不利于司法公正理念的实现。因此，20世纪70年代以来，随着市场经济全球化、国家社会整体利益的重视以及全球意识的增强，现代的民事诉讼法已提出“反沙文主义”（anti-chauvinism）的主张，推行国际礼让谋求国际协调。[49]

国际协调主义是指世界各国在进行国际民事案件管辖权的立法和司法活动时，都应该考虑到其他国家的有关立法和司法实践，应该考虑到国际社会在这一领域的一般做法，从而达到尽量避免和消除国际民事案件管辖权冲突的目的。立法上要求国内法律除在有关内国公共政策和最重大利益方面外尽量减少专属管辖权的规定，并应考虑到其他国家特别是国际社会的一般做法和普遍实践，尽量采用双边的管辖权冲突规范，并尽可能扩大当事人协议选择法院的范围，世界各国还应根据互谅互让的精神，在平等协商的前提下，积极开展国际法律与司法合作，制定国际统一的民商管辖权法律。司法上，则应严格实施“一事不两诉”原则，在发生国际管辖权冲突时根据国际礼让的精神采取司法消极主义并尽量承认和执行外国据此业已作出的判决；制订避免国际管辖权消极冲突的补救措施，根据案件与内国的某种联系而适当扩大内国法院的管辖范围，受理并审理有关的诉讼。[50]

国际协调主义面对国际管辖权冲突主张采取司法消极主义，符合司法中立理念的要求；主张限制专属管辖权、承认和执行外国生效的判决、允许当事人平等协议选择管辖法院，体现了对外国司法主权的尊重和对国内外当事人的同等对待，与司法平等理念是相吻合的；主张国内立法与国际普遍实践接轨、积极参与国际立法，从某种程度上以成文立法避免司法“无法可依”而陷入神秘主义的状态，符合司法透明理念的精神，而且国际统一立法建立了行使国际管辖权的标准并为“判决一致”的国际私法理想的追求创造条件，有利于司法公正理念的实现；强调规避国际民事诉讼竞合，有利于案件快速、及时处理，也符合司法高效原则。此外，国际协调主义强调国

际礼让的精神，强调司法主权的平等实施，强调对当事人选择法院协议的尊重，无疑是司法文明的体现。

正因为国际协调主义真实地体现了现代司法理念，当代国际民商事管辖权制度追求国际协调已成为国际民事诉讼法发展的突出现象和重要的发展趋势。体现在以下几个方面：（1）被告住所地等地域因素成为确立管辖权最重要的依据和一般原则。1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第27条、1998年《突尼斯国际私法法典》第3条、1982年《南斯拉夫国际冲突法》第46条、1979年《匈牙利国际私法》第58条第1项、1992年《罗马关于调整国际私法法律关系的第105号法》第149条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第3条第1项、1987年《瑞士联邦国际私法》第2条、1974年《阿根廷国际私法（草案）》第54条、1984年《秘鲁民法典》第2057条、1998年《委内瑞拉国际私法》第39条以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134条等等，甚至有关国际条约如1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》第2条第1款、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第2条、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》第2条、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》第5条、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》第5条等[51]，都采用这一原则。（2）专属管辖范围的严格限定和双边管辖权冲突规范的广泛采用。各国一般限定在以下内容规定专属管辖权：①审判管辖权不能赋予本国以外的其他任何国家（如在对内国国家诉讼）；②有关法律关系涉及到一国的国家组织或其特权的行使；③应适用国家安全法规的案件；④涉及本国国民的身份地位，涉及位于本国的对物诉讼中的物，涉及本地财产的执行，产生于限定继承权的诉讼和诉讼外程序的案件；⑤侵犯内国专利权和其他受类似保护的权利的案件；⑥有关本国财政和行政管理等案件；⑦诉讼标的所涉及的诉讼制度为外国法所全然不知，并得不到该有关外国法院的适用的案件。[52]同时，双边管辖权冲突规范采用抽象性的连结因素去指引准据法，体现了在内外国司法权的平等行使，已经成为国际管辖权法的最主要的形式。（3）国际民事诉讼法的统一化运动取得丰硕成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙协议选择法院公约》、1977年《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选判决的承认和执行方面若干规则的公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1988年《关于民商案件管辖权及判决执行的卢迦诺公约》、1996年《关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、法律适用、承认、执行和合作公约》、1999年《民商事管辖权及外国判决公约》（草案）和《国际民事诉讼规则》（第三稿草案）、2000年《海牙关于成年人国际保护公约》等。（4）解决国际民事诉讼竞合问题的司法消极主义的确立，“不方便法院”原则为许多国家及国际立法所规定。如1987年《瑞士联邦国际私法》第9条、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第21、22、23条、1971年《海牙关于承认与执行外国民事和商事判决的公约》第20条、1989年《美国管辖权冲突示范法》第2条等等。（5）选择法院协议得到认可并不断扩大适用范围。如1979年《匈牙利国际私法》第62条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条、1987年《瑞士联邦国际私法》第5条、1984年《秘鲁民法典》第2060条、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323条、1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》第17、18条等等。

三、 我国加入wto后国际民商事管辖权制度之完善

我国国际民商事管辖权制度的法律渊源主要有：1991年《民事诉讼法》、1992年最高人民法院《关于适用〈

利益，更多借鉴、移植、吸纳国际立法和国际惯例以及其他国家的一般做法。1965年《海牙协议选择法院公约》、1968年《布鲁塞尔关于民商事案件管辖权及判决执行的公约》、1971年《关于承认和执行外国民商事判决的海牙公约》以及1999年《民商事管辖权及外国判决公约》等都反映了国际社会的普遍实践，我国民事诉讼的国内立法应考虑与之保持一致，减少法律冲突。当然，我国还应积极参与国际民事诉讼法律的统一化运动，谋求更广范围的国际协调，从根本上消除国际民商事管辖权的冲突现象。

（二）注重国际民商事管辖权法规的系统整理，消除国内法律冲突。我国国际民商事管辖权规范分散在《民事诉讼法》及其《适用意见》和其他专门的单行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的总则性规定予以协调，以致发生国内法律的冲突现象。其中，最高人民法院2001年规定的对涉外民商事和海事案件进行集中管辖制度，剥夺了某些中级法院的涉外审判权并赋予某些基层法院涉外审判权，就与民事诉讼法的规定抵触；《民事诉讼法》及其《适用意见》与有关司法协助条约就国际民事诉讼竞合的态度也很不一致。因此，笔者主张我国应对国际民商事管辖权采取单行立法或专编立法的模式，设总则与分则，予以统一的规定，彻底消除国内法律冲突的现象。这也有利于法律查明和人们学习遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。

（三）大量借鉴、采用《

此作些探索与尝试，以便在世界民事诉讼法律之林中保持与泱泱大国地位相称的领先优势。[68]

[1] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。

[2] 蒋安杰：《法官的司法理念》，《法制日报》（理论专刊），2004年5月20日第9版。贺卫方教授还认为法院改革是作为整个社会变革的一部分，司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构，它还涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改变，甚至是人们思想方式的改变。参贺卫方：《

[3] 参《肖扬在天津法院视察工作时强调加强司法理念创新》，《法制日报》2003年2月19日。

[4] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[5] 柏拉图认为善的理念是理念世界的顶峰，是最高的本体，认识不过是对理念的回忆。他所谓的“理念”是指理智的对象或理解到的东西，是对理念的客观唯心主义本体论的解释。参全增瑕主编：《西方哲学史》，上海人民出版社1983年版，第134页。

[6] 康德在《纯粹理性批判》一书的“泛论理念”一节中对柏拉图的“理念”进行详细的评析后，专门论述了“理念”对“制定宪法及法律”的作用。参康德：《纯粹理性的批判》，商务印书馆1961年版，第1页以下。

[7] 黑格尔认为：“法的理念，即法的概念及其现实化”“法的理念是自由”。参[德]黑格尔《法哲学原理》，范杨、张企泰译，商务印书馆1961年版，第1-2页。

[8] [美]博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第163页。

[9] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，张茂柏译，台北市联经出版事业公司1984年版，第138页。

[10] 参史尚宽：《法律之理念与经验主义法学之综合》，载刁荣华主编：《中西法律思想论集》，台湾汉林出版社1984年版；江山：《

参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第888页。

[41] 丘国中：《

[44] 参黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第895页。

[45] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第48页。

[46] 张茂：《美国国际民事诉讼法》，中国政法大学出版社1999年版，第52页。

[47] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第195-198页。

[48] 该法第55条规定：“对于下列案件、匈牙利法院或者其他机关可以行使专属管辖权：（一）有关匈牙利公民个人身份的诉讼，但是按照法令，外国法院或者其他机关在此问题上作出的判决应予承认的场合除外；（二）有关匈牙利不动产的诉讼；（三）对匈牙利籍遗嘱遗下的匈牙利遗产的遗嘱检证诉讼；（四）对匈牙利国家、匈牙利国家机关或者行政机关提起的诉讼；（五）对作为在国外的外交代表或者有管辖豁免权的匈牙利公民提起的诉讼，根据国际条约或者互惠，在外国是不能对这种人提起诉讼的；（六）有关取消在匈牙利发行的有价证券或证件的诉讼；（七）有关许可延长或终止匈牙利工业产权保护的诉讼。”

[49] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第317页。

[50] 有关“国际协调主义”的论述参谢石松：《国际民商事纠纷的法律解决程序》，广东人民出版社，1996年版，第280-282页；黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第902-906页。

[51] 除另有注明，本文引用的法规均来自李双元、欧福永、熊之才编：《国际私法教学参考资料选编》（上）（中）（下），北京大学出版社2002年版。

[52] 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年第2版，第175页。

[53] 关于我国国际民事诉讼制度与国际社会普遍实践的比较研究，请参李双元：《中国与国际私法统一化进程（修订版）》，武汉大学出版社1998年版，第三章。关于国际社会民事诉讼制度普遍实践的研究，可参李双元、徐国建主编：《国际民商新秩序的理论建构》，武汉大学出版社1998年版，第七章。

[54] 国际私法法典化趋势见肖永平：《论冲突法立法的法典化趋势》，载黄进主编：《当代国际私法问题》，武汉大学出版社1996年版。尽管，我国国际私法学界已开创了民间立法的先河（参《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版），但国际私法法典化尚不为立法机关重视。

[55] 黄进、杜焕芳：《2002年国际司法实践述评》，《中国国际私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。

[56] 费宗伟、唐承元主编：《中国司法协助理论与实践》，人民法院出版社1992年版，第12页以下。

[57] 加入wto对我国法律体系和制度的影响，参：《wto与中国法治建设》，htpp://.cn,5/30/2004;陈光中：《wto与我国诉讼制度改革》，.cn,5/30/2004;曹守晔：《中国入世对人民法院的影响》, .cn,5/30/2004。

[58] 关于民事诉讼法的修改问题可参赵钢、刘学在：《关于修改〈民事诉讼法〉的几个基本问题》，《法学评论》，2004年第4期；常怡、陈鸣飞：《修改〈民事诉讼法〉的指导思想及其框架》，.cn,5/30/2004.

[59] 当然，亦有学者基于诉讼法文化的本土性而对诉讼法的全球化理想表示怀疑，如莫诺•卡佩莱蒂就坚持：“我们也似曾相信，法律和诉讼程序是本地情形和国家特色纯粹的结果；而现在我们发觉，对法律和诉讼程序封闭的研究，局限于地方和国家之界限，是无法与当今时代日益高涨的国际化潮流相整合的。”参[意] 莫诺•卡佩莱蒂：《当事人基本程序保障权与未来的民事诉讼》，徐昕译，法律出版社2002年版。

[60] 参韩德培在《中国国际私法示范法》（前言）的讲话，《中国国际私法示范法》，法律出版社2000年版

[61] 当代意思自治原则在法律适用上已从合同扩张到侵权、继承、婚姻家庭等领域。参肖永平、胡永庆：《当事人意思自治原则》，载《肖永平论冲突法》，武汉大学出版社，2002年版。

[62] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第347页。

[63] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

[64] 李双元主编：《国际私法学》，北京大学出版社，2000年版，第549页。

[65] 参肖永平：《国际私法原理》，法律出版社，2003年版，第348页。

篇8

关键词：基本权利；国际私法立法；公共秩序保留；德国法

一、基本权利影响国际私法的效力基础

宪法中的基本权利是一国法律核心价值的体现，可以直接约束各国家机关。基本权利的功能首先是一种主观权利(subjektiveRechte)¨，同时也构成一种客观的价值判断，具有“客观功能”。这意味着，国家在采取任何措施和决定时必须将基本权利作为一个客观价值加以考虑。无论是法律的制定还是法律的解释，只要这种活动属于“国家的行使”，就必须考虑基本权利。简言之，每种基本权利都有两方面的功能，一是限制国家权力、保护个人权益的主观功能，二是约束国家机关，包括立法、司法和行政机关的客观价值功能。

基本权利的客观功能要求法院处理私人法律关系时也必须考虑基本权利。基本权利在私法领域的客观功能在德国被称为基本权利的第三人效力。德国联邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“间接第三人效力”的理论。根据该理论，基本权利的效力扩展于整个法律体系，构成对全部私法和公法有约束力的价值判断。无论处理公法案件还是私法案件，法院都不能做出违反基本权利的判决。可见，宪法中的基本权利之所以能对国际私法产生影响，是由基本权利本身的品质和功能决定的。

基于此种认识，德国学者拜茨克(Beitzke)和索内伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和宪法抵触，国际私法也是如此。”费雷德(Feitd)提出：宪法对于冲突法的影响体现在两个方面，一是在制定冲突法时，冲突规范中的连结点必须符合宪法；二是在适用外国法时，外国法的适用结果不能损害宪法中的基本权利。也就是说，国际私法不是没有价值取向的中性法律，而是要受到宪法的制约。这一观点在司法中也获得支持，例如德国联邦在1982年到1985年的一系列判决中，对德国国际私法进行宪法审查，宣布德国国际私法第l7条和第15条由于违反男女平等原则而无效①。的这些判决直接导致了德国1986年国际私法改革引。

二、宪法基本权利和国际私法立法

(一)基本权利对国际私法立法的直接影响

1．男女平等原则。德国《基本法》第3条第2款和第3款规定了男女平等原则，禁止性别歧视。据此，如果冲突规范在婚姻或者亲子关系方面以丈夫或父亲的国籍为连结点，就会违反基本权利。即使按照丈夫本国法，妻子的法律地位实际上更为优越，也不能排除这一冲突规范的违宪性。因为根据基本权的客观价值面向，国际私法本身就需要接受基本权的审查，而不需考虑法律适用的结果。

根据此种精神，德国在1986年对国际私法进行了全面修订。立法者在国际私法改革的政府建议稿指出：“很多人将国际私法和实体法对立起来，认为国际私法是单纯的连结规范，这种看法造成国际私法在社会价值上的贫乏；冲突法必须根据时代的需求，致力于实现社会政策中的价值和理念。”。将所有有利于男方的连结点都用中性连结点代替。例如在第14条中，婚姻一般效力适用夫妻双方所属国法律或在婚姻期间最后所属国法律(第14条第1款)；如果不存在这样的地点，就适用夫妻双方惯常居所所在国或婚姻期间最后所在国法律(第l4条第2款)，或与夫妻双方以其他方式共同拥有最密切联系的国家的法律(第14条第3款)。立法者在这里采用了德国国际私法理事会(DeutsehenRatftirIPR)建议的“阶梯连结点”，以达到男女平等的目的。其他有关结婚(第13条)、婚姻财产关系(第15条)和离婚(第17条)的冲突规范也贯彻了男女平等原则，体现基本权利对连接点选择方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德国《基本法》第6条第2款规定了未成年子女的最佳利益，这一基本权利也对国际私法的立法产生重要影响。在1986年德国国际私法改革中，维护和促进子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通过两个手段达到这个目的：首先，新国际私法在一些条文中规定了选择性连结点，即对同一问题规定多个连结点，以便从中选择对子女最有利的法律适用之。例如第19条第1款规定：“子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。就其与父母一方的关系而言，也可以适用该父母方所属国法律。如果母亲已婚，则子女的出身还可以依照第14条第1款所规定的子女出生时支配其婚姻一般效力的法律确定；如果该婚姻因为死亡而早已解除，则以婚姻解除的时间为准。”只要若干个法律中的一个满足需要，就可以适用该法律。此种选择性连结点有利于达到特定的、总体上更有利于未成年子女的结果。

其次，1986年德国国际私法在父母子女关系的确定、撤销和效力方面，均选择子女惯常居所地作为基本连结点。例如第19条第1款规定，子女的出身，适用该子女惯常居所地国家的法律。第20条第2句，子女可以在任何情况下根据其惯常居所地国法律撤销其出身。通过这些规定，可以适用惯常居所地法律对未成年子女的特别保护，从而维护和促进了未成年子女的最佳利益。

(二)基本权利对国际私法立法的间接影响

宪法基本权利影响国际私法的另一个途径在于，宪法基本权利可以通过实体法间接影响国际私法立法。这种间接影响的发生有两个条件：一是基本权利对民法立法具有约束力，二是国际私法和实体私法在内容上具有对称性。由于宪法基本权利对所有立法都具有强制性和约束力，民事立法也必须符合基本权利规范之内容、精神及价值判断，所以第一个条件自不待言。就第二个条件而言，国际私法本身就是作为国内民法的适用法而诞生的，所以各国民法的基本原则和具体制度都对它的国际私法有直接的影响。因此，如果实体私法的规定由于基本权利的影响发生变更，此种变化也会相应的发生在国际私法领域。两者的变化虽然不是同步，但常常是并行的。

例如，德国《基本法》第6条第5款规定了对非婚生子女不得歧视，根据这一宪法基本权利，德国1997年9月25日颁布了《改革亲子关系法的立法》，在实体法律上对婚生子和非婚生子平等对待，并且废除了准正制度。实体法上的这些变化在两方面引起国际私法的变革：首先，德国旧国际私法对婚生子和非婚生子规定了不同的冲突规范，而1997年改革后的国际私法废除了对婚生子和非婚生子的区分，对所有子女适用同样的冲突规范。如新国际私法第21条规定，无论婚生子女还是非婚生子女，他们和父母之问的法律关系都适用该子女的惯常居所地国法律。第二，由于实体法上废除了准正制度，德国新国际私法中也废止了关于准正的冲突法规范。

三、宪法基本权利和外国法的适用

(一)基本权利“并入”公共秩序保留制度

宪法基本权利对司法权力的约束要求法院的判决不能违反宪法基本权利，如果适用内国法的结果违反宪法基本权利，需要通过违宪审查程序纠正，如果适用外国法的结果违反了宪法基本权利，则需要通过公共秩序保留制度排除外国法的适用。在适用外国法的时候，宪法基本权利常常作为“公共秩序”的判断标准，用以对外国法进行审查。

德国联邦通过西班牙人裁定中将宪法基本权利确立为公共秩序保留的审查标准，在该案中，一位住所在德国的西班牙男子想和一名德国女子结婚，女方曾经在德国某法院通过判决离婚。根据德国冲突法，缔结婚姻能力分别适用双方的本国法律，而当时的西班牙法律不承认离婚，并禁止其国民和曾经离婚之人结婚，因此男方无法缔结有效婚姻。德国联邦法院认为：适用西班牙法律不违反德国宪法，其理由是：(1)国际私法虽然应当服从宪法，但涉外法律关系已超出宪法的适用范围，不能用宪法来审查应适用的外国法。(2)宪法作为公法只能属地适用，如果要作用于涉外民商事关系，必须以冲突法指定适用内国法为前提。(3)国际私法在适用顺序上优先于宪法，决定着宪法的作用范围，若国际私法指向西班牙法，自然就排除了德国宪法的影响力。当事人不服，向德国。德国联邦了联邦最高法院的判决，并且指出：德国国际私法本身，以及根据国际私法适用外国法的结果都必须符合宪法，如果不允许当事人在德国结婚，就会违反德国基本法第6条第1款关于婚姻自由的基本权利，因此适用西班牙法律违反德国的公共秩序，应当排除¨。在这里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的适用，从而肯定了当事人的结婚能力，维护了基本权利的贯彻。

德国在1986年的国际私法改革中采纳了的观点，新国际私法在第6条第2款明确规定：如果适用外国法的结果与基本权利相违背时，不得适用该法律。据此，宪法基本权利被“并入”公共秩序保留制度，成为德国法院用来确定公共秩序的标准，可以作为排除外国法适用的理由。

(二)基本权利在公共秩序保留制度中的适用方法

在公共秩序保留制度中，法院审查的对象不是抽象的外国法规范本身，而是外国法规范适用后的结果。当法院以“基本权利”为审查标准的时候，也遵循这一原则¨。这意味着，即使外国法规范本身违反德国宪法中的基本权利，也不一定会引起对基本权利的损害。例如当事人的本国法是伊斯兰法，按照伊斯兰法律，离婚之后亲权由父亲单独行使，而无须考虑子女之最佳利益。此种法律规定本身并不违反德国基本权利(子女最佳利益)，只有在具体案件中，如果这一规定导致子女的个人发展受到限制，才会违反公共秩序¨。对于伊斯兰法中的Talaq(休妻制度)也是如此，虽然该制度本身严重违反德国宪法中的男女平等原则，但是如果妻子同意离婚，或者该婚姻根据德国法律也可以解除，那么就不存在对德国基本权利的损害。

德国法院在适用公共秩序保留制度时，需要考虑是否存在“内国联系(Inlandsbezug)”。只有当案件和德国有确切联系(例如当事人具有德国国籍或者在德国有住所)，法院才会根据公共秩序排除外国法的适用。反之，如果案件没有内国联系，或者内国联系极为微弱，那么即使适用外国法的结果违反了德国的公共秩序，也不会被排除适用。由于“基本权利”比一般的法律原则或者公共秩序更为重要，当德国法院将基本权利作为审查标准的时候，此种“内国联系”的判断也有所不同。很多学者主张，如果涉及基本权利，只要德国法院具有管辖权，就可以认为存在内国联系12。其理由在于：(1)基本权利的保护并不限于德国公民或者在德国居住的人，而是每一个处在德国之下的人。此种隶属关系并不以在内国有住所或者具有内国国籍为前提_2。只要德国法院具有国际管辖权，就说明当事人已经隶属于德国的之下，具备了“内国联系”，此时德国法院即受到基本权利的制约，不能做出有违基本权利的判决。(2)基本权利既然是一种客观价值判断，它的效力就是绝对的，不应该由法院自由裁量，法院不能以欠缺“内国联系”为由限制基本权利的贯彻。

(三)基本权利在公共秩序保留制度中的具体运用

如前所述，基本权利对国际私法的效力主要发生在国际家庭法领域，包括结婚、婚姻关系、离婚、亲子关系和收养等方面。在这些领域中，平等原则、未成年子女最佳利益和婚姻自由这几项基本权利对公共秩序保留制度的影响最为显著。

1．平等原则。如外国家庭法的适用结果不符合男女平等原则，法院可以根据基本权利排除外国法的适用。例如在一个德国法院的判决中，案件的准据法规定父亲对子女姓名有单独决定权，德国法院认为适用这一规定的结果违反男女平等原则，不予适用。平等原则还要求在国际私法中对婚生子女和非婚生子女平等对待，如果继承准据法的适用结果剥夺非婚生子女的法定继承权，就违反了基本权利，可以排除其适用。其他诸如继承人由于性别或者而在遗产分配上受到歧视，或者在结婚条件上对男女有不同规定，也属于违反平等原则之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果适用外国法的结果不符合未成年子女利益，可以根据基本权利效力排除其适用。这一基本原则常常出现在涉及伊斯兰法律的案件中。例如伊斯兰法中常常将亲权赋予男方，如果法院在审理中认为这一规定不符合子女最佳利益，就会以违反德国基本权利为由排除该法的适用。又如，根据摩洛哥法律，如果母亲离婚后获得亲权，但改变住所后没有通知前夫，就会丧失亲权。若这种规定的适用结果违反子女最佳利益和子女意愿，就会构成违反基本权利。此外，在国际收养法中，如准据法国规定收养者必须无子女，该规定在个案中也有可能因为不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特别保护。根据德国《基本法》第6条第1款，家庭和婚姻受到国家的特别保护。这意味着国家必须采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在国际私法中，如果准据法规定的婚姻障碍和基本法第6条规定的结婚自由原则不符，就会导致违反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的结婚，伊朗法中结婚必须经过父亲同意，这些法律都有可能因为违反基本原则而被排除适用引。超级秘书网：

篇9

【关键词】单边主义；多边主义；统一实体法；法律选择方法

雅各布・多林格曾经说过：“从一位学者以及一名法律科学家那里，我们所能获得的最宝贵财富便是：引发深思、接受挑战、反思并重新分析法律的基本要义，重估流传了几个世纪的理论。”弗里德里希・荣格就是这样一位“大师”，他在《法律选择与涉外司法》一书中以全新的视角，重新审视了以“法律关系本座说”为核心的传统多边主义理论及在此基础上构建的冲突法规则。

一、以“法律关系本座说”为代表的传统多边主义学说

多边主义肇始于12世纪末的欧洲。那一时期，在意大利北部和法国南部，阿德瑞克斯（Aldricus）的后继者在处理涉外法律问题时，背弃了目的主义（teleological）方法，转而选择了概念主义（conceptualist）方法。比起寻找实体法解决方法，学者们更加关注本地法效力的地域范围，并开始探讨两个问题，即：（1）本国法能否对处于外国境内的本国人适用；（2）处于本国境内的外国公民是否要受本国法制约。以此方式来审视问题，就无意间触及了“单边主义”选择方法。几乎在同一时期，这些法学家们通过设置“法域选择”的法律选择规则，发明了不同于“单边主义”的“多边主义”方法。如意大利与法国的注释法学家们创设出“场所支配行为”这一规则。

然而，不得不承认在法则区别说时期，“多边主义”方法与“单边主义”方法是不可同日而语的。直到19世纪，萨维尼在其所著的《论法律冲突以及法律规则的地域和时间范围》一书中，系统地阐述了国际私法的多边主义方法体系，为主要的系属公式提供强有力的证明。萨维尼从普遍主义的立场出发，认为每一法律关系都有其固有的本座，并应当依其属性，适用“本座”所在地的法律。他将法律关系分为七大类，有4种可能的连接因素，即：（1）住所；（2）物质所在地；（3）交易地；（4）诉讼所在地。再从这些连接因素中为每一类法律关系选择出最适合的加以搭配，从而使得任何给定的法律关系，“依其特殊性质”在一定的地域内场所化。萨维尼抛弃了对法则进行分类的方法，改为对法律关系进行分类，并通过设置连接因素，指向特定的准据法。在萨维尼的世界中，该原则的提出是为了满足“组成国际法律共同体的各国相互交往”，其目的是追求判决结果的一致性，或者说是组织当事人挑选法院。虽然有人对其方法的原创性提出质疑，但不可否认的是“法律关系本座说”为随后欧洲国际私法的立法奠定了基础，在逻辑上将国际私法推上顶峰。

二、对“法律关系本座说”的评价――以荣格的视角

荣格认为萨维尼的理论的主要贡献体现在如下方面：其一，“本座说”给予本国法和外国同等的考量，表现出一种温文尔雅的风度；其二，该体系看起来简单易行，中立客观的法律选择规则直接告诉法院应如何挑选法律；其三，萨维尼在其理论中系统阐述了对判决结果一致性的追求。

在承认“法律关系本座说”对冲突法的贡献的同时，荣格亦对其进行了犀利的批判。其一，萨维尼的理论将国际私法改造成一台精密的法律适用机器，简单盲目，连接点单一封闭。比如说，契约关系中，可能与契约缔结地和契约履行地均有密切联系，但萨维尼认为只能适用契约履行地，这一立论本身就不符合日益复杂的民商事法律关系。其二，萨维尼只追求冲突正义，而忽视了实质的正义。荣格针对“本座说”批评道：“对于萨维尼及其追随者而言，国际私法的目的不是服务于当事人的个体利益，而是实现冲突正义”。其三，萨维尼的理论带着不切实际的浪漫主义色彩，他寄希望于通过“我们的理论在各国均能得到完全一致的适用”，来实现各国冲突规范的统一，进而实现判决结果的一致。在荣格看来，由于萨维尼的理论是建立在错误的前提之上，其理想永远只能是海市蜃楼。

三、荣格对“多边主义”方法的批判

本书中，荣格通过三个案例，对经典方法进行了逐一的批判。他认为，正是由于冲突规则本身的缺陷，才诞生了诸如识别、反致、公共秩序这类所谓的冲突法“总论”。而这些“总论”制度自产生之日起就使传统的多边主义陷入更为尴尬的境地。

首先，多边主义的最大缺陷在于：它既不能实现稳定与公平之目的，亦不能实现判决结果的之一致。多边主义操作起来变化无常。如果说冲突规范体现了法律的确定性而冲突法“总论”的规定体现了灵活性的话，那么两者想结合的法律构建是否就实现了确定性与灵活性之间的平衡呢？荣格认为，答案是否定的。“在涉外案件中，只有在碰巧或经特殊操作的情况下，方能取得良好的结果。”这一失败的结合，加之各国不同的法律体系，不同的冲突规则等因素，使得实现判决结果的一致更为天方夜谭。

其次，多边主义将简单的问题复杂化。荣格认为，多边主义方法滋生了许多人为的复杂问题，如此，认为的解决方法遂成为必要。鉴于此，就需要将理论上升到抽象高度的水平，来应付诸如结婚、离婚、合同与侵权的寻常课题。这是一种作茧自缚的表现。

最后，同批判萨维尼一样，荣格指出多边主义所追寻的冲突正义在很多时候是以个案的实质正义为代价的。对此，荣格与美国冲突法革命的学者们是站在同一立场上的。在美国冲突法革命中的一些代表性学说，如“政府利益分析说”、“最密切联系说”、“较好的法律说”等都不同程度的直接涉及法律实体，体现了对实质正义的价值追求。也许是受此影响，无论是柯里、里斯，还是荣格，都将冲突正义放到了实体正义的对立面上，他们的批判未免有失偏颇。

四、对荣格思想的评价

荣格以批判的视角审视了传统多边主义“有规则的选择方法”，并在字里行间透露出对“实体法方法”的热衷与期待。对此，笔者提出几点思考：

第一，如前所述，荣格将冲突正义放在了实体正义的对立面，进而对冲突正义加以批判。对此，笔者认为这两者不是非此即彼的关系，是可以通过制度的设计实现两者之间的平衡的。最典型的例子就是“结果定向规则”。这些规则通过增加链接点的数量，扩大当事人选择法律的范围，从而实现所追求的实质正义。例如，在我国新颁布的《涉外民事关系法律适用法》中有关扶养的规定：“扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律。”该条文通过对多个连接点中结果定向的选择，即“保护被扶养人权益的法律”，实现了冲突正义与实体正义的融合。可以说，连接点是特定法律关系与特定准据法之间的桥梁。通过对连接点的合理选择，形成“形式正义与实质正义的双螺旋式结构”，才能实现真正意义上的冲突法公平。

第二，荣格指出多边主义正在衰落，而单边主义正在急剧扩张，对此笔者不禁要问现实是这样吗？传统的多边主义理论的确在现代国际私法实践中显得捉襟见肘，其机械单一的法律选择方法遭到包括荣格在内的许多学者的抨击。尤其在美国上世纪六、七十年代冲突法革命中，各种激进的现代冲突法理论使得传统学说毫无立锥之地，然而单纯以灵活性为基础的法律选择方法也不能很好的解决问题。针对此问题，1971年，里斯在《第二次冲突法重述》中重点阐述了“最密切联系原则”，这是传统的硬性选法方法与灵活性相结合的产物。最密切联系原则作为现代的多边主义法律选择方法，在各国立法和实践中得到广泛的运用。与此同时，笔者也认为法官在运用最密切联系原则时所具有的法院地法倾向，以及强制性规定的普遍运用等是单边主义的扩张的表现形式。但是，纵观各国冲突法法典，多边主义的冲突规则仍旧是国际私法的核心内容。加之为了避免法院地法倾向，很多国家在积极的对最密切联系原则作出限制，由此，现代的多边主义方法仍在不断发展之中。

第三，在荣格看来，无论是多边主义还是单边主义均不是解决国际私法各种问题的最终方法，为此，他提倡一种“实体法方法”，并在古罗马的商人法中找到了依据。荣格的实体主义立场的核心在于由法官创制新的、特殊的实体规则来裁判跨国界案件，即由法官创制出超国家的法律规则来实现个案的正义。笔者认为，这一设想较之萨维尼的“本座说”更具有浪漫的理想主义色彩。具体理由分析如下：其一，这种“无选择”的法律适用方法，使得案件的审理结果完全依赖于法官，这不仅容易导致自由裁量权的滥用，而且其审理结果缺乏确定性、可预见性，判决的一致性更是无从谈起。司法实践中，并不是每个法官都如同富勒、斯托里那样，能够为跨国案件创造出于实体规则，并较好的实现所谓的“正义”。以我国司法审判的现状为例，有些法官在冲突规则的指导下，都未必能很好的运用规则审理案件，更遑论“法官造法”了。另外，每个法官对“公平”、“正义”的理解均不相同。如果只是由法官来选择或创制法律规则，那么“公平”、“正义”难免不沦为纯个人的偏好。法官依个人喜好来判案，导致法律的确定性丧失，判决的结果无法预测，这一后果对于整个社会而言是可怕的。其二，该方法违背大陆法系成文法的传统。在大陆法系国家，判例法不是其法律渊源，不能作为判案的依据，只具有参考意义。因此，荣格提倡的由法官创造实体法的方法在大陆法系国家是难以被接受和认可的。

总之，国际私法是一门充满矛盾的学科。冲突正义与实体正义之间的矛盾，确定性与灵活性之间的矛盾，甚至是目的论与概念论之间的矛盾，又或是多边主义与单边主义之间的矛盾，国际私法的历史及学说就是在这一对对矛盾的对立统一中发展起来的。面对矛盾，解决方法之一即是寻求平衡的支点。而这一“平衡的支点”是随着各种价值取向的变化而不断变化的。无论是“多边主义”，还是“单边主义”，亦或是“实体法方法”，均是各有利弊，所以笔者赞同那位法国学者的话，“选择最不糟糕的解决方法，实属必要；但完美的方法，根本不存在”。

参考文献

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[6] 张贝.在批判中超越――评荣格《法律选择与多州正义》之“传统的法律选择方法”[J].武汉国际法评论，2005.

篇10

【关键词】 替罗非班；阿托伐他汀；急性ST段抬高型心肌梗死；冠脉介入

【Abstract】 Objective To explore the effect of tirofiban combined with atorvastatin in emergency coronary intervention of acute ST segment elevation myocardial infarction. Methods A total of 180 patients with acute ST segment elevation myocardial infarction were randomly divided into observation group and control group， with 90 cases in each group. Both groups underwent percutaneous coronary intervention and received atorvastatin， while the observation group received additional tirofiban for treatment. The change of coronary blood flow， major adverse cardiac events and bleeding complications in the two groups were observed. Results The proportion of postoperative infarct-related artery blood flow TIMI 3 grade in the observation group was higher than that in the control group， and the difference was statistically significant （P

【Key words】 Tirofiban； Atorvastatin； Acute ST segment elevation myocardial infarction； Coronary intervention

冠脉介入治疗能够在较短时间内使冠脉血流恢复， 降低心肌梗死患者的病死率。在急诊冠脉介入治疗后的血栓发生率也较高， 容易导致远端血管栓塞而产生无复流或慢复流， 严重影响到冠脉介入治疗临床效果。本文选择本院90例急诊心肌梗死冠脉介入治疗患者， 观察替罗非班和阿托伐他汀的联合治疗效果。现报告如下。

1 资料与方法

1. 1 一般资料 选择本院急性ST段抬高型心肌梗死患者共180例， 均为本院2011年1月～2014年1月期间病例， 符合ST段抬高型心肌梗死诊断标准， 适合实施经皮冠状动脉介入治疗术。所选的180例患者均在起病的12 h内实施经皮冠状动脉介入。上述患者随机分为观察组和对照组。观察组患者90例， 男54例， 女36例， 平均年龄（63.8±6.7）岁；对照组患者90例， 男51例， 女39例， 平均年龄（64.3±5.7）岁。两组患者年龄、性别等一般资料比较差异无统计学意义（P>0.05），具有可比性。

1. 2 方法 两组患者均实施经皮冠状动脉介入治疗， 在术前均给予两组患者氯吡格雷（300 mg）、阿司匹林（300 mg）、阿托伐他汀（80 mg）口服， 介入治疗术后患者服用氯吡格雷， 75 mg/d；阿司匹林， 100 mg/d；阿托伐他汀， 20 mg/d。在实施经皮冠状动脉介入治疗术中， 给予肝素（8000 U）， 术后给予低分子肝素钙（5000 U， 皮下注射， 每隔12 h注射1次， 连续应用7 d）。对照组采用上述治疗， 观察组在上述治疗基础上给予替罗非班， 在介入治疗术前的30 min内给予替罗非班10 μg/kg （在3 min内注射完毕）， 而后0.15 μg/（kg・min）静脉滴注持续36～72 h。

1. 3 观察指标 观察两组患者经皮冠状动脉介入治疗术后冠脉血流改变情况， 对相关冠脉血流行TIMI分级。观察患者介入治疗术后30 d内的主要不良心脏事件（新近心肌梗死、心绞痛、死亡）和出血并发症的发生情况。

1. 4 统计学方法 采用统计学软件SPSS17.0对所得数据进行统计学分析。计量资料以均数±标准差（ x-±s）表示， 采用t检验；计数资料采用χ2检验。P

2 结果

2. 2 两组患者主要不良心脏事件和出血并发症发生情况 观察组患者的主要不良心脏事件（心绞痛5例、无心肌梗死病例、无死亡病例）共5例， 发生率为5.6%；出血并发症发生共11例， 发生率为12.2%。对照组患者的主要不良心脏事件（心绞痛10例、心肌梗死4例、死亡0例）共14例， 发生率为15.6%；出血并发症发生共9例， 发生率为10.0%。观察组主要不良心脏事件发生率低于对照组， 差异有统计学意义（P0.05）。

3 讨论

急诊经皮冠状动脉介入治疗术能够在最短时间内开通闭塞冠脉血管。但在急性心肌梗死的急诊经皮冠状动脉介入治疗术中， 血管中的血栓容易发生碎裂、脱落， 从而导致远端的冠脉血管发生血栓栓塞；再者， 经皮冠状动脉介入治疗术在球囊、支架等器械影响下， 冠脉内的粥样硬化斑块可发生破裂， 引起血小板被激活， 血小板发生粘附积聚， 引起血栓形成；另外， 粥样硬化斑块中的基质成分、炎症细胞等发生了粘附和积聚， 容易导致心脏微血管损伤， 引起患者心肌梗死、心绞痛等再发。替罗非班属于强效的血小板膜蛋白Ⅱb/Ⅲa受体的拮抗剂， 通过和血小板表面受体结合， 从而影响到纤维蛋白受体和Ⅱb/Ⅲa复合物， 从而起到其他抗血小板作用， 能够抑制血小板激活， 减少炎性因子， 改善梗死相关血管血流状况[1-4]。阿托伐他汀是他汀类调脂药物， 不但能够对患者的血脂情况起到调节作用， 同时还对血管内皮起到保护作用， 具有一定的抗炎效果[5， 6]。本文结果显示， 观察组介入治疗术过程中给予替罗非班治疗， 同时联合阿托伐他汀， 患者心肌梗死后血管血流状况较好， 优于对照组（P

参考文献

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[3] 郝六一，张亮，李学信. 急性ST段抬高型心肌梗死急诊介入前应用替罗非班预防手术中并发症的临床观察. 中西医结合心脑血管病杂志， 2014， 5（2）：620-621.

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