民事诉讼程序的内在价值范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼程序的内在价值，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

调解制度的功能

在现代社会中,纠纷的解决机制呈多样化的趋势。理性的当事人可以根据不同的偏好选择不同的纠纷解决机制,以保障个人的权利和实现社会公正。调解是指由第三者主持，对发生纠纷的当事人进行说服教育，进行调停，排解疏导，促使当事人自愿达成协议而解决纠纷的一种活动。我国的调解制度主要有诉讼内调解和诉讼外调解两大类。诉讼外调解主要包括人民调解，行政调解，仲裁调解。诉讼内调解只有法院调解。法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人通过自愿协商，达成协议，解决民事争议的活动和结案方式。法院调解制度表现为公权力和私权力的有机结合方式:一方面,法官作为中立的第三人介入调解过程，使的调解协议具有一定的强制力;另一方面,调解协议的产生又是双方当事人合意的结果,使的调解协议乐为双方当事人所接受。因此,同审判相比,调解具有其独特的司法救济价值。

以调解为主的处理民事诉讼，能及时化解矛盾，对社会稳定有积极的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济，以及对法制的相对忽视，法院调解制度不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义的特点。当前，随着市场经济的逐步完善，法制观念的深入人心，法院调解制度在实践中日益暴露出它的局限性和诸多弊端，严重地阻碍了其作用的发挥。

一个制度的确立，即民事诉讼程序的制定，应体现其根本的价值，调解制度作为“类司法制度”也不例外。所谓价值在哲学上是一种关系的范畴，即客体对主体需要的满足。调解程序价值既为参与调解的主体的内在需要所给予的满足与实现。程序价值包括两个方面：一为内在价值，即程序本身所具有的价值——公正，效率和自由等。其最主要者为公正与效率。二为外在价值，通过程序的运作导致的实体公正,秩序等具体形态。因此，调解程序的重构首先在根本上体现其内在价值，即公正与效益。只有体现了内在价值的程序，才能在司法运作中带来实体的公正，进一步实现社会秩序稳定的外在价值。

法律从诞生之日起，便与正义建立了密切的联系，正义是法律所追求的永恒的目标。尽管如博登海默所说正义就象“普洛透斯的脸”令人难以捉摸，但是，在司法运作中还是有其实现的客观标准。罗尔斯认为正义的实现有如下两个原则：

（1）平等原则，既程序对每一个人的适用应没有差别。当事人之间的合意在很大程度上是在相互妥协的基础上形成的，而对妥协协议的公正性的内心确信，主要以当事人各方地位平等为前提，当事人双方自由的提出自己的意见，保障其诉讼上的利益。法官在调解时对于双方的基本权利是不容侵犯的，法官作为中立人应给予双方当事人以平等的机会提讼中的权利。

（2）差别原则，既程序在平等的基础上，可以使不利的一方获得最大的利益。这就是说允许法官差别对待当事人双方，但这种差别要对诉讼中不利的一方。这里不利的一方是指法律知识的欠缺严重，而导致在诉讼中个人的合法利益无法得以保障。因为，在现实中各方势均力敌的情形并不多见，所以通过程序的规定保障当事人的对等性安排是十分必要的。

调解程序是由第三人来主持，通过斡旋解决纠纷的程序。而由第三者处理案件这一事实本身就必然包含着判断契机，因而学理上关注的重点首先应(！)当是如何适当地防止恣意。因此作为调解程序中法官的职权应该受到一定的规制，使其只能充当中立的第三方，以保障当事人合意的纯度。如果当事人或利害关系人从各自所拥有的手段确认调解法官提出的某个妥协点是能够得到的最佳效果，这样纠纷的解决即可获得。法官的中立是这个妥协点能够被当事人双方合理接受的前提，也是保障程序正义的前提。从程序正义的角度，调解制度中应包括以下四个要素：

（1）平等。一个公平的调解程序要求每个当事人都应得到平等的对待。平等决不是程序的一个简单的或直接的属性，它可以成为一个严格的要求。

（2）准确。公正的调解程序应能够保障当事人双方了解争议所涉及的实体法律的信息，在平等协商的基础上达成的合意.

（3）公开。调解程序的运行状态应该是在当事人对席的情况下进行，并且其运行的规则和标准对当事人双方是透明的。

篇2

【关键词】附带民事诉讼；刑民并重；程序选择

一、统一刑民诉讼相关制度规定

最高人民法院《法释『199823号》司法解释i指出权利人可以在刑事部分审结后，就民事赔偿问题单独提起民事诉讼。最高人民法院《法释『200217号》司法解释规定刑事案件受害人因受到精神损失而提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼，人民法院都不予以支持。这个规定难免让人觉得是为了支持附带民事诉讼中不受理精神损害诉请而规定不能提起附带民事诉讼以及另行单独提起民事诉讼，有点“削足适履”的感觉，造成附带民事诉讼与民事诉讼程序在很多地方相形见绌。相关司法解释规定，人民法院审理附带民事诉讼除了适用刑法、刑事诉讼法相关规定外，也要同时适用民法、民事诉讼法相关规定。对死亡赔偿金定位的模糊和立法上相关规定的缺失，造成了死亡赔偿金难于引入附带民事诉讼的困境。

立法者为了更好地使附带民事诉讼程序与刑事诉讼程序保持一致，让原本属于民事诉讼程序性质的附带民事诉讼程序在很多规定和内容上已经与民事诉讼有很大的不同。在赔偿范围上，附带民事诉讼仅支持因加害行为而遭受的直接物质损失的诉讼请求。此外，附带民事诉讼受案范围并没有将精神损害赔偿纳入，这也让一些地方人民法院基于避免“空判”现象出现的考虑将死亡赔偿金界定为精神损害赔偿性质寻找了空隙。因此，我们需要在立法上进行完善，扩大附带民事诉讼受案范围，使其与民事诉讼受案范围一致，明确因犯罪行为遭受的直接物质损失与间接物质损失都应在受案范围之列。再则，我们应当将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼提上立法议程。随着公民维权意识不断加强，立法技术和立法条件不断完善和成熟，我们要以此为契机，尽快完善此制度。在很大程度上，可以解决司法实践附带民事诉讼中死亡赔偿金诉讼请求不予以支持的问题。

二、赋予当事人诉讼程序选择权

在刑事诉讼程序与民事诉讼程序产生交叉时，司法机关会遵循“先刑后民”理念来处理程序冲突。多年以来，我们司法实务一直秉承刑事程序优先的理念来破解刑民程序交织所产生的问题，但在刑事附带民事诉讼案件审理实务中，我们可以发现越来越多的受害人民事权利与民事救济没有得到保障，反而在很大程度上出现了“致伤不如致死”的舆论风气。有一些附带民事诉讼案件审理一拖再拖，主审法官多以民事部分审理导致刑事部分审理受到影响为理由，将附带民事诉讼程序搁置。还有一些案件，民事部分已经启动甚至已经进入审理阶段，突如其来的刑事程序介入进来，承办法官多半选择裁定中止审理，待刑事部分审结后再继续审理民事部分。这对于受害人及近亲属的民事权益以及要求得到及时公正的裁判是一种蔑视。

在确立刑事诉讼程序适用的相对优先的基础上，要积极探讨如何更好地保障受害方的合法权利得到及时救济和维护民事诉讼程序的正当价值，我们可以赋予当事人在附带民事诉讼与另行民事诉讼之间的程序选择权。程序选择有一个前提，就是不管民事程序提前还是往后，不能影响刑事诉讼程序的正常进行，如果已经做出了程序选择，一般情况下不能随意更改。程序选择的主要目的是为了让权利人根据具体情况选择对己方最有利的权利救济途径，让附带民事诉讼体现出民事诉讼程序的价值，还其民事诉讼的真正本质。赋予当事人程序选择权，可以在很大程度上遏制加害人提前转移、隐匿、变卖财产的行为，适时采取财产保全措施，也可以帮助受害方化解因犯罪行为而陷入生活困难的问题，适时采取先予执行措施。

三、树立“刑民并重”理念

目前造成死亡赔偿金和精神损害赔偿在附带民事诉讼中适用问题的困境，在很大程度上是由于刑事审判与刑事程序优先理念的误导以及“先刑后民”原则的片面理解。有一种观点认为，民事诉讼程序进入到刑事诉讼程序，其程序与步骤皆要首先服从和符合刑事程序的要求，同时，受害人及近亲属的权利救济与利益保障皆要在刑事价值目标实现的前提下，换言之，刑事价值目标的位阶与位序高于民事权利实现。当追诉犯罪行为与保障民事权利同时存在时，应当首先由国家进行惩罚犯罪。

在公正与效率的问题上，特别是在刑事附带民事诉讼中，立法者以及司法者强调的是效率优先，兼顾公平，因此就出现了民事诉讼程序前面戴了一个“附带”的帽子。随着惩罚犯罪与保障人权诉讼职能之间不断找寻平衡，“公正与效率兼顾”、“公权与私权并重”等现代司法理念不断深入人心，刑民程序并重的呼声也越来越高涨。我们要以此为契机，借此东风，将“刑民并重”理念推广开来，为解决死亡赔偿金在附带民事诉讼适用问题添砖加瓦。

四、积极构建调解机制

调解程序在民事诉讼中发挥着以最小成本修复社会关系的作用。在附带民事诉讼中，引入民事调解并积极地发挥民事调解在死亡赔偿金赔付问题上的作用，可以在很大程度上避免“空判”、执行难等棘手问题，也可避免因被告人赔付能力有限而导致“不判”现象的出现。双方基于调解所达成的协议，被告人与被害人近亲属都会积极地去履行。但是在被害人因被告人行为而死亡的附带民事诉讼中，被害人近亲属与被告人之间的对抗情绪严重，让双方达成调解协议是非常困难的，所以必须设计出合理的激励约束机制来促成调解。

调解在附带民事诉讼中不仅仅发挥着促使双方协调死亡赔偿金的相关事宜，也在很大程度上对解决目前附带民事诉讼中民事赔偿部分执行难问题有一定作用。随着一些国家公益救助和补偿制度的落后和不健全，被告人的经济状况不容乐观，导致司法实践中“法律白条”现象愈来愈严重，但是我们不能因此在审判程序上“做文章”，不支持死亡赔偿金的诉讼请求，这是一个很大的认识误区和实践困境。我们要树立“审执分离”的理念，审判环节只管依照事实和法律作出公正且令人信服的司法裁判，能不能执行，怎么执行都是执行环节所需要考虑的问题。在审理环节，可以把诉中调解引入进来，让被告人与被害人近亲属都愿意进行协商，减少对立冲突和抵触情绪，设计一些促成被告人和被害人调解的激励措施。比如有的学者提出的赔偿与量刑相关联制度。“赔偿与量刑相结合即属促成调解的有效手段之一、所谓赔偿与量刑相结合，是指将被告人履行民事赔偿责任的情况作为确定刑罚的酌定情节。”ii，这个制度和2012年修改后《刑事诉讼法》中新增的刑事和解制度有着类似的内在价值考量因素，通过对被害方表达真诚的悔意和道歉，尽一切努力赔偿被害人近亲属的物质损失和精神损害，取得被害人近亲属的谅解，符合相关条件的就不再追究犯罪嫌疑人的刑事责任。在附带民事诉讼中，可以借鉴此思路，根据被告人承诺对被害人近亲属的赔偿数额的履行情况，适度地在量刑情节对被告人的刑事责任予以从轻考虑。但是在进行赔偿与刑责事宜的调解过程中，我们要避免发生“花钱买刑”、“用钱抵刑”现象的发生，要坚决杜绝此类非法交易的滋生。

注释：

篇3

〔关键词〕　民事诉讼法修订;程序本位主义理念;程序主体自治性理念;程序契约化理念;程序协同主义理念

放眼全球的法律实践，不难看出司法改革乃是各国法制变革运动中的核心内容，司法改革成为21世纪各国法制建设的普遍性话语，也是表现于上层建筑层面的重中之重。司法改革之所以在世纪之交成为包括发达国家和发展中国家在内的普适性课题，其缘由是错综复杂的，各国所表现出来的改革势头和方向以及由此所出现的难易程度也是不尽一致的。但在此过程中，有一点是各国所相同的或者是不谋而合的，这就是它们都在不同程度上摒弃了本国中心主义的思想，甚至不惜与传统的法律思维发生根本性的分道扬镳，而谦和地审视表现于异域中的法制建设经验，以法律移植或法制借鉴为思维的中介，力图全面地了解他国法制特质和优势，并由此缕析其可汲取之处，为本国的立法和司法所用，从而较大幅度地改善本国的法治环境和司法实践，提升本国法治的现代化水准，强化其适用价值和前瞻意义。在此过程中，一个很难避开的法制改革内容，便是对本国民事诉讼法进行与时俱进的修订和完善;民事诉讼法的修改和完善成为各国司法改革战役中的主战场之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事诉讼法在内的诉讼法制中映现出来，民事诉讼法成为各国司法改革是否获得预期效果的晴雨表。

撇开清末变法时期产生而未及生效的民事诉讼法以及民国时期的短暂的民事诉讼法不论，我国法典意义上的民事诉讼法是在改革开放后的1982年问世的，在此之前，我国并没有真正意义上的民事诉讼法，法院审判所依循的程序乃是司法解释性质的规则汇编，且“”中司法机关不复存在。1982年出台的民事诉讼法深受前苏联立法的影响，其只能存活于高度集权的计划经济条件下;随着我国市场经济体制的不断发育成熟和定型，该部以“试行法”名义出现的民事诉讼法便不得不改弦更张，以当事人诉讼权利的提升和充实为主旨而进行了修订。1991年修订后的现行民事诉讼法于是出台，尽管该法在弱化法官职权、提升当事人诉权方面做出了诸多努力，并增加了若干适应纠纷解决所需求的程序制度，但总体上说，该法的修订是有局限性的，未能触动固有的立法构架，强势职权主义的诉讼体制未能从根本上改观。然而市场经济的发展是不依人们的意志为转移的，当然也不依民事诉讼法的滞后性为转移，民事司法的实践逻辑自然为自身的合理运行开辟道路，从始，最高法院以司法解释的形式频频推出新举措、新程序和新制度，掀起了民事审判方式改革的层层浪潮。立法依然故我，民事诉讼法的文本没有改变，但是作为民事诉讼法作用对象的实践性程序，却与文本上所设定的程序产生了距离，这种距离越来越大，以致人们惊呼，民事诉讼法被抽空了。民事诉讼法确实成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具伦理色彩的技术性规范，如期日的计算、送达的方式等等。

然而，在现代法治的理念普照下，“无法司法”的状态究非长远之计，“二元司法”在实践中遭遇到的冲突也并非鲜见，司法的公信力和权威性由此受到极大影响，民事诉讼法的再次修改已经到了非尽快进行不可的地步了。我国民事诉讼法的修改已成为一项紧迫的立法任务，然而这仅仅是问题的一方面。问题的另一方面乃是，此次修改民事诉讼法绝非一件轻而易举之事，而是一项极其艰难的系统的法制建设工程。其缘故在于，此次民事诉讼法的修改面临着诸多新型的挑战，如全球化的挑战、社会化的挑战、民主化的挑战、科技化的挑战等等;需要解决好诸多矛盾关系，如民事诉讼法的法律移植和本土化的关系问题、适应市场经济的需要和维护我国政治体制的关系问题、民事诉讼法的自身完善和系统化的纠纷解决机制构建的关系问题、不平衡的区域发展水平与统一司法之间的关系、地方保护利益的排除与司法的地方化需求之间的关系等等问题，都是需从全局平衡、妥善处理的难题。

这些问题不处理妥当，欲修改制定出一部具有中国特色的现代化的民事诉讼法是难乎其难的。在这其中，用以指导民事诉讼法修改的理念最为关键。民事诉讼法的理念是民事诉讼法内容的最高抽象，民事诉讼法修改若小而言之，则固有的理念未必发生变化;然而若大而言之，局部的修改累积到一定程度，则必致理念的整体变迁。我们可以说，较之1982年试行民事诉讼法而言， 1991年修改而成的民事诉讼法在理念上则基本一致，虽稍有变动(如增加当事人的诉讼权利、限缩法官的职权领域)，但根本的理念并未发生变化，尤其是作为塑构民事诉讼新体制的理念体系，并未发生变动。正是在此意义上，方有学者认为，我国现行民事诉讼法依然是传统民事诉讼法的延伸或沿袭，而没有根本性的突破。我们这次讨论的民事诉讼法修改，主要的或者说是首要的变化，乃是集中在赖以指导民事诉讼法修改、贯彻于民事诉讼法全部领域的精神层面的变化，也就是民事诉讼法的理念的变化。民事诉讼法的崭新理念的体系化出现，确证了民事诉讼法修改的急迫性和必要性，同时也蕴含了民事诉讼修改所可能展开过来的全部新型内涵，民事诉讼法修改后所出现的全部新型内容，均可以在逻辑上回溯至民事诉讼法的新理念预设。笔者认为，指导我国民事诉讼修改的理念范畴主要有这样几个:第一，程序的本位主义理念;第二，程序的主体自治理念;第三，程序的契约化理念;第四，程序的协同主义理念。

一、程序本位主义理念程序本位主义是一个新型概念，它是在法律本位论的讨论中，并受它的启发，同时受西方程序正义论的影响，而逐步形成并广为使用的。顾名思义，程序本位主义是一种偏重、强调程序独立价值的程序哲学观，认为诉讼程序具有不依赖于实体法的独立价值，如人格、尊严、公正、效益等等，而将真实、正确适用法律等价值视为外在价值、工具价值或附随的价值。程序本位主义的含义集中表现在程序正义和实体正义的关系中。在此项关系范畴中，程序本位主义认为，是程序正义决定着实体正义，而不是实体正义决定着程序正义。其原因乃在于，实体正义不具有可以明确把握的特质，具有概括性、模糊性和任意性，很难寻找到一个绝对正确的化解冲突的答案，因此所谓的实体正义乃是不可靠的正义观，是一种似是而非的正义观，为此而进行的司法，必然陷于权力之争的泥潭之中，同时必然导致程序的虚无主义现象，其结果，最终必然影响司法的权威性和公信力。与之有别，程序正义却是可以把握的、刚性的、可理解的，因之也可以通过人们的理性运用而加以妥当的设计

和规制，因此程序正义是眼前的正义、是可靠的正义、是可以依赖的正义，是优先于实体正义，并说明、解释和决定实体正义的正义。我国现行民事诉讼法过于偏重实体正义的追求，而轻忽程序正义的构筑，由此导致了实体本位主义的泛滥，并同时导致了程序虚无主义的横行。

其结果，监督主体多头出现，司法的独立性难以扞卫，司法体制向横向发展，而缺乏向纵深发展的动力机制和保障机制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法监督主体的宽泛化便成为一个必然的现象。于是产生了极其矛盾的悖论:市场经济越发展，司法的权威性越低。这个悖论深刻地提出了一个重大课题:我们必须要以程序本位主义为切入口，强化纠纷解决过程的自身正义性，并以此为契机和内在指针，指导和进行我们的司法改革。可以说，程序本位主义的理念既是指导民事诉讼法修改的哲学指针，也是指导我国宏观司法改革的哲学指南，我国宏观的司法改革，一定要依循程序本位主义的内在诉求和发展规律，以司法的过程正义性和正当性为核心和中轴，演绎出具体的改革内容和举措。

民事诉讼法修改中高高树起程序本位主义的旗帜，具有极为重要的立法指导价值，该指导价值表现在程序本位主义的内涵构成之中:其一，程序本位主义首先要求承认诉讼程序自身的独立价值。所谓诉讼程序的独立价值，是指诉讼程序赖以体现人权的内在价值和固有价值，这种价值不以实体法的内容或精神为转移。无论实体法的表现形式和内容构架如何，这些独立的价值都是要体现出来的。比如说，当事人的人格尊严要受到肯认和尊重，当事人的诉讼自由权要受到认可，当事人的诉讼话语权要受到保障，当事人的在场见证权要得到体现，当事人的申诉控告权以及程序救济权要受到重视，当事人的宪法性权利不因诉讼的实施而受到负面的实质性影响，当事人的隐私权受到充分保障，等等，这些价值都要得到充分的落实和体现。可见，程序本位主义是诉讼文明的体现，是人类诉讼文化的进步的表征。

其二，程序本位主义要求所设定的程序制度必须是科学的、正当的、合理的，因而是正义的程序。程序正义既然要决定和规制实体正义，则必然要有优越于实体正义的内在品格。在我国民事诉讼法的修改中，要充分考虑程序自身的正义性诉求。

其三，程序本位主义要求纠纷的解决者和程序的参与者，都要充分尊重程序法的明文规定性，包括审判行为在内的任何诉讼活动，均要体现出严格的法定性。正义的程序必须得到正当的实现，惟其如此，事先所设定的正义的程序方能体现其应有的价值，否则程序的正义性仅仅是停留在字面上的文本抽象，而不具有实定的意义。由此所派生，程序本位主义内在地呼唤程序主持者和参与者的独立性。

其四，程序本位主义要求极度重视程序所产生的结果。公正的程序在严格执法的保障下必然产生公正的结果，这个结果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正义性和执法的严格性所规定了的;任何人要怀疑这个结果的正当性或正义性，就必须回溯性地质疑程序的正当性以及执法的严格性。否则，由公正程序所产生的实体结果，就具有法律上的正当性和合理性，就具有高度的权威性和不可动摇性，就必然要得到完全的实现。程序本位主义的这层含义，对反思我国的审判监督程序以及执行程序是非常具有启发价值的。

二、程序主体的自治性理念首先需要指出的是，程序主体的自治性理念有别于通常所谓程序自治的概念。所谓程序自治说的是一种法律秩序的型构和生成方式与途径，是指通过包括诉讼程序在内的法律程序来构筑正当的法律秩序。可见，程序自治是一个范围较为宽泛的概念，与程序本位主义的概念处在同一个层面，它映现的是程序与实体的关系模式。我们这里所言的程序主体自治性理念或原则，则是一个含意更加特定的范畴，它是指在程序本位主义的实定化过程中，要充分重视程序主体的自治功能。程序主体在程序过程中要具有高度的自治地位，鲜明的主人翁角色，同时也要体现出充分的责任意识。

总体上说，程序主体的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以当事人为本的理念，当事人是诉讼程序的基本主体、正当主体和权利主体。在所构建的诉讼程序中，当事人占据程序的中心位置，其他一切主体，包括法官、诉讼人、诉讼监督者等等在内，都必须围绕着当事人的主体角色和主体职能而配置、而活动。这要求摒弃传统的职权主义的程序构筑思维，而彰显当事人主义的程序构建理念。我们应当以当事人主义为程序基本原理和程序基本体系的最高概括，在程序的各个领域和角落，充分地体现出当事人主义的基本要求和内在规律。凡是与当事人主义合拍的程序制度，我们都要保留和坚持;凡是与当事人主义相冲突或不相和谐的程序制度，我们都要持怀疑态度，并在实证的基础上加以改进。当事人主义应当成为我国民事诉讼法修改发展和完善的一根红线，或者说是指南针、方向盘、导航系统。

当事人主义的要旨就在于承认当事人对诉讼程序的自治地位，具体而言其含义主要包括:其一，在民事诉讼法的立法视角上，应当以当事人为出发点进行程序规则的构建。我国长期以来视民事诉讼法为法院处理和解决民事案件的操作规程，将“民事诉讼法”简约为“审判法”。这是过度职权主义、国家干预主义、国家本位立法的体现，这种立法视角对当事人诉讼主体地位的确证和树立是非常不利的，是一种落后的立法视角，应予摒弃。相反，民事诉讼立法应当以当事人作为诉讼舞台上的主角加以规制，应当充分体现出以当事人为本位的立法精神和立法倾向性。

对法院行使审判权规则的设定，应当是派生的，它是为当事人行使诉讼权利服务的。

其二，在立法本位上，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而不是以当事人的诉讼义务为本位。民事诉讼立法应当充分体现和保障当事人的程序性权利。法哲学上一度发生过的关于权利义务何者为本位的争论，在稍晚的时点上于民事诉讼法学领域也发生了，只是相比较而言，并不那么剧烈而已。

稍经争论，人们便认同，民事诉讼法应当以当事人的诉讼权利为本位，而诉讼义务仅仅是配合和保障诉讼权利的恰当行使加以设定的，因此它不是本原的，而是派生的;与诉讼权利的普遍性有别，民事诉讼法对当事人诉讼义务的设置在数量上仅占少数，尤其是对违法诉讼义务所施加的诉讼责任或诉讼制裁也始终被控制在一定的必要的限度内。在立法方式上，诉讼权利是本原的，因而可以从基本原则上加以推定;民事诉讼法的基本原则就是当事人诉讼权利的根本渊源，创设和推定当事人的诉讼权利，应当成为民事诉讼法基本原则的主要功能。与之有所不同，民事诉讼的义务或责任由于是派生的，而非本位的，因而必须在立法上有明确的规定性;立法没有明定的，通常应被解释为此种诉讼义务或诉讼责任的不存在。

其三，当事人对民事诉讼程序的进行应当具有充分的参与权、控制权、主导权、选择权和变更权。民事诉讼是当事人之间私人纷争的化解过程，其中“私”的色彩极为浓厚。当事人可以自由地行使其充分享有的诉讼权利，根据诉讼中所出现的各种信息，选择相应的诉讼行为，并使之确定地产生预期中的诉讼效果。对当事人诉讼行为的调控能力的强化以及对诉讼效果的预测能力的提升，应当成为修改民事诉讼法的一个重要指针。这就要我们始终明确，民事诉讼程序是当事人自己的诉讼程序，或者原则上、主要地是属于自己的诉讼程序，他们可以对诉讼程序的全部过程，以理性人的利益衡量，考虑诉讼中和诉讼外的方方面面的利益，进行有效的、具有深度的参与和调控。为此，民事诉讼立法在技术上要大量增加弹性条款，使当事人可以在条款的框架范围内塑构、设定对己最为有利的诉讼程序和诉讼方式，从而产生诉讼活动正面效果的最大化。

其四，当事人的程序自治性理念还包含有一层重要的含义，这就是当事人自我负责的原则。权利义务是相对应的，当事人享有了充分的诉讼权利，由此使得当事人在诉讼程序中的自由空间和可选择余地都获得了最大化的和最优化的安排，当事人真正成为了诉讼中的主人或主角，那么，作为其对应的逻辑结果，当事人对其行为的诉讼后果应当无条件地全部承担和消受，即便这种效果对其可能并非理想，甚或事倍功半，其诉讼付出远远大于其诉讼收入。这是非常重要的“自己责任”原则，这个原则是当事人主义诉讼模式中的应有之义，

也是我们这里所推论出的当事人程序自治理念中的必然含义。这一点其实也是我们通常所谓正当的诉讼程序具有释放当事人抱怨、吸收当事人不满的机能表征。

三、程序的契约化理念诉讼契约化理念是一个新兴的理念。这个理念在传统民事诉讼法中几乎没有任何生存的空间，比如说在我国最早一部民事诉讼法(82年《民诉法》)中，就找不到任何一个可以用诉讼契约理论来解释和说明的条款，诉讼法的公法特性得到了无以复加的强调，诉讼中的强制性条款远远超过任意性条款，即便是任意性条款，也无例外均是指向作为审判者的法院或法官而被适用的。民事诉讼法是如此，刑事诉讼法更加如此。刑事诉讼法将程序法的公法性质推到了极致，刑事诉讼程序被认为是明确无误的工具。

然而随着经济条件的发展变化，诉讼契约化的概念开始在理论上出现，并在修改后的1991年现行《民事诉讼法》中率先获得体现和确证，此即关于管辖权的协议或者说是协议管辖。协议管辖的出现，无疑表征着诉讼契约理论开始在民事诉讼立法中的运用，诉讼契约理论开始了实定化的步伐。理论研究表明，诉讼契约论蕴含着巨大的发展潜力，以至于以其理念的前瞻性而成为此次民事诉讼法修改的导向原则之一，此次民事诉讼法修改后将以大量的条款和篇幅体现和负载诉讼契约论的制度性成果。

民事诉讼程序之所以能够契约化，乃是因为:其一，这是诉讼程序“公法私法化”的实际结果之一。“公法私法化”和“私法公法化”业已成为现代社会法制发展的两个交错性命题，也是现代法治国家进行法制建设必须经常注意的重要时代特征。其中公法私法化命题对于我国民事诉讼程序法治的完善无疑具有极为重要的指导意义。民事诉讼法处在公法领域，国家权力在其中发挥着无可替代的作用;但是，民事诉讼所针对的纠纷对象乃是私权性质的纠纷，这种解决对象的私权特性不能不在实质的层面上影响乃至左右其纠纷解决程序的公法化程度。与刑事诉讼乃至行政诉讼程序相比较，民事诉讼的私法性质无疑是最为明显的，甚至在一定意义上可以认为，民事诉讼法的私法特性乃是其区别于刑事诉讼法和行政诉讼法的根本之处;更何况，在和谐社会构建的哲学背景下，刑事诉讼法和行政诉讼法也都受民事诉讼法的影响，在一定程度上开始了私法化的过程，或者被打上如目前比较成熟的诉讼契约化理论有:仲裁条款或协议;管辖协议;证据交换协议;举证时限协议;普通案件简易程序审理的协议;证据契约;放弃上诉权的契约;陪审员的选择契约;执行契约等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治进程中，民事诉讼的契约化理论有了存活的空间，并由此获得了进一步现代化的不竭的动力。可以说，从立法技术上来说，用私法的原理来改造民事诉讼程序，乃是民事诉讼程序现代化的一个重要方法论，也是收获理论成果的一条捷径。

其二，民事诉讼程序的契约化也是程序正当性原理所必须借助的哲学范畴。程序正当性原理成为民事诉讼法制完善的重要指针，如何使实定的程序正当化起来，乃是程序法治建设者必须要考虑的技术性问题。程序正义论主要解决这个问题。程序正义论解决如何方能使所设定的诉讼程序变成或被评价为正当化的诉讼程序，其要诀乃是:将解决个案的具体程序的设定权下放，使之交由当事人来视具体诉讼情景而加以妥适的安排和设置。在诉讼程序条款中留有空白，大量增设模糊性条款和选择性条款，通过授权性条款和任意性条款的设定，授权和鼓励当事人(往往通过其诉讼人)通过契约化的形式构设具体的最能够适应眼前案件解决需求的诉讼程序。诉讼契约制度就是这种契约型条款的概括性称谓。可以合理地推论，诉讼立法中这种技术运用得越是广泛、其数量越多，则诉讼契约化理论的实定化程度就越高，该部法律的契约化色彩就越浓，同时也表征该部作为公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步骤就越大。

在民事诉讼领域实现公法私法化具有极为重要的程序正当化意义。这集中表现在:通过诉讼契约条款的设定，使当事人获得了前所未有的充分的构筑具体程序的权力，这种权力的赋予极大地提升和强化了当事人诉讼程序主人翁的地位和角色，原本被动使用诉讼程序规则的角色在诉讼契约条款的授权和保障下，变成了诉讼程序的双重角色:当事人既是诉讼程序规则的设定者，又是诉讼程序规则的使用者;尤其是这种设定在不违反强制性条款的前提下还对行使审判权的法院或法官具有拘束力。这就使当事人与诉讼程序规则之间的距离大大缩短了，甚至变成了“零距离”。这种与诉讼程序规则之间的近距离或零距离所造成的一个自然结果便是当事人被其所适用的诉讼规则内在化了。当事人不仅创设了重要的诉讼规则，同时还直接使用这些规则来追逐对己有利的诉讼效果。这既增强了当事人的诉讼动力，又强化了当事人对诉讼结果的认同感，这种动力机制和认同感的同时增强，便意味着诉讼程序的正当性得到了同步的提升。可见，诉讼契约化既是公法私法化的一个要求和体现，同时也是诉讼程序获得正当性的重要举措和中介。

四、程序的协同化理念程序的协同化理念是在后现代哲学背景下提出来的一种社会关系模式，其含义基本的就在于参与程序的各方主体都应该被调动出最大化的积极性和能动性，并在诚信和善意的基础上竭诚合作，取得共赢的程序效果。这个概念首先在经济领域企业管理中被运用，后来发展到包括程序法治建设在内的其他社会领域，到如今，程序的协同主义或协同原则或协同理念，业已毫无疑义地成为诉讼法治建构的重要因素或指针。在诉讼法中，程序的协同化理念有特定的内涵所指，这就是在当事人主义和职权主义的传统诉讼模式的两个对极之间，求得一个适中的或中庸的兼有二者优势的综合型诉讼体制，这种诉讼体制被称为“协同主义的诉讼模式”。利用协同性理念来构建诉讼模式，其结果自然会出现一个既有别于大陆法国家的职权主义诉讼模式、又相异于英美法国家的当事人主义的第三种诉讼模式，即协同主义的诉讼模式。协同/！/主义诉讼模式在理论上对我国民事诉讼法的此次修改具有极为重要的借鉴意义。

我国的现行民事诉讼模式在理论研究的范式中被归类于超职权主义的范畴，其含义是指较之德国等大陆法国家的传统职权主义而言，我国的职权主义色彩要浓之又浓，强之又强，甚至已超出应有的法治限度了;正因如此，方有学者称我国的民事诉讼模式为强势职权主义的模式或超职权主义的模式。然而这仅仅是对现实的刻画和描述;我们讨论的问题还不能停留于此，而要进一步设问:我国此次修改的民事诉讼法在模式论的概括和标签中，究竟应定位于何者?

是恪守传统还是皈依大陆法模式，抑或依归于英美模式，还是最终要跟上世界最先进的发展潮流，跨越卡夫丁大峡谷，而径直构建一个协同性的诉讼体制?这个问题摆在面前，无法跳跃。这个问题的回答直接关系到我国学理界的另一个类似的话语体系:这就是，我国民事诉讼法的此次修改究竟是大改、小改还是中改?小改的观点基本上是恪守现行的民事诉讼法制框架，在超职权主义的道路上修修补补;这种修修补补，其结果充其量只是软化一些职权主义的要素，而究竟未能从根本上使新制度与旧制度脱钩，也就是难以型构一个适应市场经济纵深发展需求的具有中国特色的新型民事诉讼体制。中改的观点大体上同于如现在广为讨论的刑事和解、行政诉讼中的调解原则等等，就是公法私法化的结果。小改，意思是说，职权主义的

诉讼体制不必要变更，所需要变更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事诉讼法的篇幅。笔者认为，此次民事诉讼法的修改首先要达成的一个目标，也是一个基本的目标，乃是诉讼体制或诉讼模式的转变。笔者提出的一个总体思路乃是:我们要摒弃超职权主义，越过职权主义，迈向当事人主义，兼顾协同主义。最没有争议的可能是摒弃超职权主义和迈向当事人主义，需要解释的是协同主义的兼顾，会引发争论的恐怕要数“越过职权主义”的提法。超职权主义必须要被抛弃，其原因简单地在于这种高度职权化的诉讼模式是计划经济下的产物，在市场经济条件下，法院或法官对民事诉讼程序进行大规模的职权干预乃至权力干涉，不仅会遭遇到包括当事人在内的各种有关主体的抵制，甚至对法院或法官本身而论也失却了往日实施干预的必要性和热情。超职权主义看来已经到了必须被抛入历史垃圾堆的时候了;这次我国民事诉讼法的修改，一个基本的历史使命乃是与这种长期盘踞于我国民事司法舞台的超职权主义彻底脱钩。

摒弃超职权主义的当然底蕴和天然凭籍，便是迈向当事人主义;当事人主义的基本原理应当成为我国此次修改民事诉讼法的体系化的指导思想。通常可以断言，利用当事人主义的要素和精神来改造我国的民事诉讼制度，从宏观到微观，基本上不会发生方向性的错误或偏差。当然，在此过程中要防止对西方民事诉讼法制尤其是英美式的法制的全盘照抄，在这里提一下法理学中讨论的“法治建设与本土资源”，还是有必要的。对国情的尊重是我们学习借鉴西方法制的底线，也是一根红线。

但这并不意味着我们会赞同另一种观点:这就是，我国的民事诉讼法应当向大陆法系国家学习，采用其“职权主义”的诉讼模式。因为大陆法国家的职权主义原本也是在当事人主义的诉讼体制下逐步演化而来的，当事人主义的诉讼模式是大陆法系国家民事诉讼制度构建的原点或出发点，此后由于社会经济发展的原因以及诉讼效率的目标追求，其中不断增加职权主义的因素，以至演变至今，形成了与同出一源的英美体制大异其趣的独特诉讼体制，也就是我们通常所言的职权主义诉讼模式。在大陆法国家，在一定意义上说，这种职权主义模式还处在不断的强化之中。我国的超职权主义诉讼模式显然不能受此影响而以一种逆向的思维，实施所谓的变革:在大陆法系国家，当事人主义的因素在相当大的程度上已被掩盖在职权主义的阴影之中了，作为以当事人主义为导向而实施程序变革的我国来说，在葱茏的职权主义因素之堆中寻求当事人主义的因素无疑是困难重重，乃至误解重重的。英美的当事人主义是非常纯粹的，其后来虽然增加了若干职权主义的因素，但依然是少数，并且是可以辨认的，因此我们以英美的当事人主义为鹄的，用以作为我们实施程序改革的重要借鉴，是一个事半功倍的较佳选择。

这是问题的一个方面。另一方面也要看到，我国民事诉讼法制的发展目前处在现代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封闭式地进行，相反，其改革步骤必然经常地观照世界范围内民事诉讼法发展的主流倾向，这个主流倾向就是强调诉讼中的多方主体的合作主义或协同主义，注意多种诉讼模式或诉讼体制的相融相合。这就是我们所说的“兼顾协同主义”。

综合起来说，便是:我们的民事诉讼法改革，应当以当事人主义为主，兼顾协同主义的某些因素或精神。具体而论，协同主义在民事诉讼法的修改中主要体现应在以下方面:其一，在立法中明确规定诚信原则和当事人的真实义务以及合作义务。现代社会的民事诉讼活动乃是奠立在真实基础上的公平竞争型的特殊社会活动，惟其如此，民事诉讼的过程方能体现出公平正义的价值和诉讼效率的价值，并同时兼顾社会利益的合理需求。协同主义的此一要求乃是对古典当事人主义的辩证扬弃:当事人之间既要竞争，也要合作，合作的基础便是诚信和真实。

其二，民事诉讼立法要大量增加诉讼制裁的条款，以确保当事人及其诉讼人能够在诚信与真实的基础上展开公平竞争。诉讼是当事人追逐有利结果的角力场，虽然规定诚信原则和真实义务，也不能确保当事人以及其他诉讼参与者能够始终恪守此项原则，相反，其行为背离此项原则要求的可能性是客观存在的。为此就需要立法加大诉讼制裁的力度，惩罚和制裁违反诉讼诚信原则和真实义务的行为，并由此产生良好的导向作用，为构建诚信社会提供制度保障。

其三，重视和解、调解以及其诉讼代替性的纠纷解决机制的运用。协同主义为诉讼当事人由诉讼对抗主义转向诉讼合作主义奠定了基础，并提供了确保诉讼合作性的诉讼文化氛围和诉讼条件。当事人之间依然存在着对抗，但对抗主要是面向事实的，而更多的则是合作，合作是对相互间法律关系的重新安排。无论在当事人主义抑或职权主义诉讼模式中，和解、调解等裁判外的纠纷解决机制受到程序结构的巨大制约，而难以发挥大的作用。与之形成对照，在以当事人平等对话和理性沟通为基础的诉讼环境中，论民事诉讼法修改的指导理念

和解与调解等裁判外的解纷机制，得到了最大限度的运用。与此同时，诉讼外的纠纷解决机制与诉讼机制之间的传统壁垒或制度鸿沟也由此得到极大弥合，使二者间得到了高度契合、兼容乃至交错。

其四，转化法官的职能作用，弱化法官的职权干预作用，同时强化法官的职权指导作用。简单地主张我国的民事诉讼法应当弱化法官的职能作用并不妥当，同时也不符合国际性的诉讼发展趋势和规律;法官的职能普遍受到强调，但所强调的这种法官职能并非我国传统的以私权干预为己任的职能，而是以诉讼管理为常规目标的崭新职能，比如法官的协助证据调查权、阐明权等等制度，均与此种司法职能的调整密切相关。

综上所述，我国民事诉讼法的修改应当以理念的整体变迁为先导;正是理念的预设决定了民事诉讼法修改的基本走势和支柱性内容。前面的论述多少已涉及了具体内容的构建，这些具体内容的构建又是落实上述诸理念的必要环节或步骤。就关系而论，这些理念是关联在一起的，它们之间既有相对的独立性，又具有相互的依赖性。程序本位主义理念最为重要，也是一个定性的理念;没有程序本位主义对程序正义重要性的哲学肯定，便谈不上程序主体自治理念;没有程序主体的自治性理念，便失去了谈论程序契约化的前提条件;程序本位主义得不到落实，空谈程序的协同主义便毫无价值，而程序协同主义是对程序本位主义的必要的反向制约。

参　考　文　献

〔1〕公丕祥.法制现代化的理论逻辑〔M〕.北京:中国政法大学出版社， 1999.

〔2〕吴泽勇.从程序本位到程序自治———以卢曼的法律自治理论为基础〔J〕.法律科学， 2004， (4).

〔3〕唐力.当事人程序主体性原则──兼论“以当事人为本”之诉讼构造法理〔J〕.现代法学， 2003， (5).

〔4〕张卫平.论民事诉讼的契约化———完善我国民事诉讼法的基本作业〔J〕.中国法学， 2004， (3).

篇4

【关键词】民事程序；公正；正当程序；价值观

一、正当程序概述

1、正当程序与公正审判的关系

英美法系有一句众人皆知的法谚，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。这句话道出了程序公正对于公正审判的重要性，不仅在英美法系国家成为一种自然权利，而且被其他法系广泛引用。我国在建国初实行国家主导的强权主义诉讼模式，强调实体公正优先，即所谓的“程序工具价值主义”，这样的理念其实是与当时的基本国情相适应的，能够保障纠纷的快速解决，维护社会秩序稳定，与刚建国时期需要一个强有力的政府是相呼应的。而到了今天，法学界对于程序公正的重要性已经达成了共识，基本将程序公正与实体公正置于同等的地位。

2、程序公正与实体公正

程序公正即指过程的公正，实体即指结果的公正。司法公正是审判工作的灵魂和生命，司法公正要求做到实体公正和程序公正，缺一不可。司法过程本身是在一定的冲突和矛盾存在的情况下，将各种矛盾和纠纷转化为一定的技术问题，通过一定的程序加以解决。这样的裁判结果，要得到当事人的遵守，国家的强制力不可或缺，但更重要的在于审判本身所具有的权威性，这种权威性来源于当事人对裁判结果的“内心确信”，同时包含了结果公正和程序公正两方面的内容。结果的公正与否在于裁判结果是否符合法律的相关规定，而如果某个裁判结果即使当事人不服，但是以正当、合法、透明的方式做出的，当事人也有理由去服从，因为公民不可能知道所有法律。基于此，传统理论认为程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。而本文提出了程序公正理念的新定义，将在下面予以阐述。

二、民事程序公正的新定位

1、民事程序公正的价值观综述

对于当前的程序价值观，在此做一简略总结。一是“工具主义程序价值观”，即对于实体法而言，程序只是作为其达到目的的工具，程序法只是附属法，它本身不具有任何独立的内在价值。二是“经济效益价值观”，即程序公正的存在，更大程度上在于保障快速地解决纠纷，化解社会矛盾，进而节省司法资源，实现诉讼经济的目标。三是“程序保障主义价值观”，即程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的结果和最终目的。与“工具主义程序价值观”相比，承认程序公正的相对独立性，但仍视程序公正为实现实体公正的工具或保障，这种理论现已成为大陆法系国家的主流。[1]

2、新程序主义价值观

针对种种程序价值观的缺陷和不足，在此我们提出了“新程序主义价值观”，这种观点与传统理论的不同，在于置程序公正于首要位置，其次考虑实体公正，认为程序公正决定实体公正。这样的说法，对于传统的各种理论认识是一个颠覆性的否定，不仅强调程序公正的独立价值，而且将实体公正置于公正体系的末端。对于当前我国的民事诉讼模式而言，暂时难以被接受，但这种提法应认为是我国民事诉讼改革的方向之一。

（1）新程序主义价值观的确立有利于审判原则的实现。审判原则是在审判活动中具有主导性的基本准则，一旦违反，即可认为裁判结果是违法的。新程序主义价值观的确立，对于实现参与原则、公开原则、中立原则和平等原则具有重要意义。

所谓参与性原则，有时被称为“获得法庭审判机会的原则”，它要求诉讼双方当事人都有机会获得法庭的审判，都实际参与法庭的审判过程，而法官应当保证他们获得这样的机会。依照传统的理论分析，程序公正只是作为实体公正的工具或保障，因此如果法院违反了参与性原则，比如未经当事人申请调取本不需要法院依职权调取的证据，很难认为结果是错误的，因此会导致法院权利过大，同时也侵犯了当事人的处分权。同样，对于公开原则、中立原则和平等原则而言，将程序作为审判公正的首要判断标准，方能确保法院坚持公开审判，法官裁判应是中立的，不偏袒任何一方，否则结果的公正将成为法院及其他司法机关违反程序公正的正当借口。

（2）新程序主义价值观的确立有助于遏制司法人员。法官的自由裁量权是不可少的，但自由裁量权过大又容易导致裁判权的滥用，因此为保障裁判公正，就必须通过程序制度对法官的自由裁量权做出适当的限制。程序制度的设计，如关于审级、审限、回避、公正审判、审判监督等都有旨在对法官的自由裁量权进行适当的限制，而对法官的自由裁量权的限制越适当，则程序将表现出其更大的合理性。所以，严格地遵循法定的程序，是防止滥用裁量权和自由裁量权、公正司法的重要条件。相反，在审判活动中如果允许法官不依循程序，完全自由裁量，极易导致司法腐败和不公。就当前中国的司法实践而言，抛开刑事诉讼中的刑讯逼供不谈，仅民事诉讼中法官的现象也比比皆是。如法官随意缩短或延迟举证期限、不听取当事人的辩论、介入一些经济纠纷中获利等等，不仅没有严格的程序来加以约束，而且如此以来，司法腐败成了恶性循环，司法公正得不到有效保障。新程序主义价值观首先对于立法提出了要求，即应有严格的程序规定，法官的自由裁量权的范围应严格限制在一定范围之内，首先要做到有法可依，其次对于司法人员违反程序的后果应做出明确规定，包括裁判的效力及司法人员的相应责任。

（3）新程序主义价值观的确立有助于保障裁判的权威性。裁判的权威性一方面在于国家强制力的保障，另一方面，也是最重要的方面，在于当事人及社会公众、媒体等对裁判的自觉遵守。本文着重分析后者。

西方国家在判决做出后，不会顾及各方反映，能够如此自信，除了法官们言出法随的稳固地位外，也因为判决书说理充分，以致许多判决书本身就是优秀的法学著作或论文，从而长久地作为法学院的经典教义。他们所以能够远离媒体的关注，是因为他们已经将自己的法律理念和判决理由完整而清晰地表达在判决书中了。人们有什么不明白，就去看判决书吧！ 因为人民确信这样的判决是绝对符合实体公正的，因为程序的绝对公正本身即蕴含于判决的结果当中。相比之下，我国的法院判决往往在做出后受到各方的质疑，以至于法官或法院不得不面对媒体做出说明，我们不仅要问，为什么有如此大的反差？答案是，我国的判决所决定的实体公正没有建立在程序公正之上，根本原因在于司法实践仅仅将程序视为实体公正的一种工具而已！

当事人确信判决是公正的，自然会自觉遵守，那么执行难的问题便会迎刃而解。然而，实体公正对于司法或诉讼这一功能有限的社会纠纷解决机制来讲，显得有些虚无飘渺、无法追寻，这正是实体公正内涵不确定的弊端之所在。而相比之下，程序公正与否是看得见的，法官是否有意偏袒一方？是否给与当事人充分的辩论机会？等等问题的答案都是确定的，这也是我们一直要坚持的公开审判原则所要求做到的。因此，在民事实体公正与民事程序公正发生冲突而难以兼顾的情形下，坚持民事程序优先，是惟一现实、可行的价值选择方案。

【参考文献】

篇5

关键词:国际民事诉讼;协议管辖;实际联系

中图分类号:D997．3 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)07－0017－04

国际民商事诉讼中的协议管辖制度是意思自治原则在当事人诉权问题上的具体表现，以“当事人的意志”为管辖依据。因此，“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家涉外民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一”①。但考虑到司法和司法效率等因素，大部分国家对当事人协议管辖的法院范围又给予限制，即当事人的意志受到一定条件的制约，这种限制在英美法系国家通过不方便法院原则加以限制，而在大陆法系国家通过实际联系原则进行规制。所谓“实际联系原则”，就是当事人选择的管辖法院应限定在与争议案件有实际联系的空间范围内。

一、关于协议管辖中“实际联系原则”的两种观点与实践

(一)第一种观点:争议案件需与被选法院有联系

在有的国家，被当事人选择的法院可以法院与当事人的争议没有足够的联系为由而拒绝主张管辖权。例如瑞士在其1987年《联邦国际私法》中的规定即是如此，遵循“实际联系原则”，主要是为了避免瑞士法院受理大量与瑞士毫无联系的案件。同样地，如果案件与瑞典和丹麦的法院联系微弱甚至没有联系，那么瑞典和丹麦法院有权驳回诉讼或不执行该选择法院条款。这些国家持“实际联系原则”的原因也是显而易见的。因为如果赋予了当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理的权利，首先会使案件的取证和适用法律出现极大的偶然性和不确定。因此强调协议管辖法院与案件的实质联系，还是能够避免当事人选择与案件没有实际联系的法院诉讼，有利于提高诉讼效率并维护司法，具有一定的合理性。虽然“实际联系”的要求存在一定的弊端，但是并不意味着必须取消这一要求。允许当事人选择与争议毫无联系的法院行使管辖权，可能会出现“案件的国际转移现象”。由于当事人的选择，而导致大量的某类案件向某一个国家或地区的法院转移。法制完备的国家拥有更多的被选择机会，而法制状况相对较差国家的，则面临更多的承认和执行外国法院判决的情形。

(二)第二种观点:无须联系

但就现在的各国立法来看，协议法院与案件联系有取消的趋势，很多国家在当事人协议选择管辖法院与争议案件是否有实际联系方面的要求不断下降，甚至不作要求。国际法关于这方面的规定以及国内法都印证了这个趋势。例如法国最高法院首先在1978年12月19日的案件中判定法国公司和德国公司指定瑞士法院管辖的协议有效。紧接着欧洲法院在1980年1月17日泽格尔案的判例中也表明，《布鲁塞尔公约》不要求当事人选择的法院是否与争议具有一定的联系。近年来，其他国家如英国、美国、芬兰等也认为当事人有自由选择法院的权利，尊重他们选择中立法院进行诉讼。反对“实际联系原则”的国家主要认为，“约定管辖法院恰恰是为当事人提供了充分考虑法院办案的公正性、诉讼的便利性和可执行性等因素的机会”②。一方面，这既能充分发挥协议管辖的优越性，最大限度地体现意思自治原则;另一方面，这也是“中立法院”在解决国际贸易纠纷中的必然要求。当事人是能够预见他们选择了不方便的法院，实在不应轻易否定当事人的选择权。因此，取消协议选择的管辖法院和纠纷的实际联系要求，才能真正发挥涉外协议管辖的作用，是顺应国际私法理论发展的趋势的需要，严格的“实际联系”要求是对当事人意思自由的一种限制，排除了当事人选择一个中立国家的法院的可能性，当事人可选择的管辖法院范围亦因此而大大缩小，这不利于发挥涉外协议管辖制度的作用，所以应该取消“实际联系”的要求。

(三)对两种观点的思考

如今，许多国家的立法发展趋势是并不要求被选法院与案件争议两者之间事先已存在一定的联系。现在更有一种观点认为，即使原来被选择的法院与当事人的争议没有任何的联系，但是当当事人做出协议管辖的行为之后，这个行为本身就导致或建立起了管辖法院与争议之间的联系因素。但是这种所谓的联系是否真的够得上“实际”的标准还一直在学界的争论之中，毕竟其在逻辑的说服力上还有欠缺，但如此松散的联系也反映了现实的一种需求。毕竟协议管辖中管辖法院的选择是一种民事权益，没有理由进行过多的限制，在民事诉讼协议管辖制度的构建中，保护意思自治应是摆在第一位价值的。在司法实践中，当事人协议选择的法院必定对他们而言最为方便解决纠纷的，如果有强迫、欺诈的因素在内则是另一个问题，如果一方通过强迫或者欺诈的方式使对方承认协议管辖中的相关条款，那这个协议条款应是可撤销的，另一方当事人可以选择提出撤销之诉来保护自己的利益。

二、海牙《选择法院协议公约》和我国的规定

(一)《海牙公约》的规定

2005年海牙《选择法院协议公约》在第3条的定义中没有对争议与被告或诉讼地的关系有任何限制③，甚至允许一国对别国的纯国内案件进行管辖，除非对第19条保留，“缔约国可以声明其法院可以拒绝解决排他性选择法院协议适用的纠纷，除了被选择法院的地点外，如果在缔约国与当事人或者该纠纷间并不存在联系。”但是如果有的国家要求“实际联系原则”，可以对公约提出保留，所以公约在此问题上还是作了妥协，没有取得一致意见，但整体上体现了倡导无须实际联系的趋势。

(二)我国民诉法的相关规定

我国的民事诉讼法在修订前的2009年版本和修订后的2012年版本的规定也稍有区别④。2012年《民事诉讼法》修改后将国际民事诉讼协议管辖与国内协议管辖合并为一条，采取概括式和列举式相结合的立法方法，将国内与国际民事诉讼统一起来，对于国内的民事诉讼，可供当事人选择法院的范围的确有了一定程度的扩张，协议选择法院的内容更加丰富。不仅保留原来民诉法中已存在的五个法院，同时还将与争议有实际联系地点的人民法院增加进来，做出了这样的概括规定。理论上，当事人选择管辖法院时，可以从他们的主客观条件出发，既可以在被告住所地、原告住所地、标的物所在地、合同签订地和合同履行地法院中选择，除了这五个法院之外，还可以选择其他与案件有实际联系的法院作为管辖法院，使当事人在订立合同时选择管辖法院更加具有灵活和自主性，可以自由选择他们满意的法院，使当事人的意思自由得以充分的尊重，便利当事人参加诉讼，这样才能使其打消顾虑，把更多的精力放在如何通过合法行使诉权赢得诉讼从而维护自己的合法权益上，而不是对法院公正性的相互质疑，使得诉讼更加顺利的进行，从而满足诉讼公正和效益的需要。但对于国际民事诉讼来说，现在将“实际联系”具体为五个地点，而且有实际联系的地点限定为“人民法院”，有指代中国法院排除选择外国法院的嫌疑，不得不说是一种限缩。另外，有的学者对我国在2000年的《海事诉讼特别程序法》中第8条⑤的规定有产生不恰当地理解，认为我国在涉外海事纠纷的协议管辖上不再坚持“实际联系原则”。笔者认为这显然是一种误解，这条规定本质上并未改变我国《民事诉讼法》在协议管辖中要求“实际联系原则”的根本立场，当被选择的我国海事法院与涉外海事案件没有实际联系时却仍然有管辖权，所以该条应该说只是“在一定程度上扩张了我国海事法院的管辖权”⑥，而没有表明我国在海事诉讼上允许当事人选择与争议无实际联系的外国法院。

三、对“实际联系原则”的评价与思考

(一)“实际联系原则”有一定的制度价值

不可否认，“实际联系原则”的确存在着某种程度的内在价值。首先，“要求实际联系对于平衡双方当事人之间的权利义务关系有一定的作用”⑦。即使是在平等的国际商事合同关系中，由于专业知识、经济地位等方面的存在信息不对等，当事人之间根本不能达到完全真正的平等。坚持“实际联系原则”可以在一定程度上对下述情形起到防范作用，那就是在协议中占据优势的一方很有可能利用自己的优势迫使对方接受其单方选择的管辖法院，虽然距离遥远，但弱势方也不得不到对自己不方便的法院。

(二)现在严格要求“实际联系”已缺乏合理性

不论国内还是国际民事诉讼，协议管辖都是以当事人意思自治原则作为理论基础的，就是要尊重当事人自身的选择。所以从理论上说，除非是公共政策需要或者属于专属管辖领域，任何对协议管辖增添附加条件都是在某种程度上对当事人意思自治原则的损害，根本不利于协议管辖制度的发展。另外，从当事人的角度看，他们之所以选择其他国家的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议，这显然有他们自己的考虑。一方面既可能是双方相互妥协的结果，另一方面也有可能是当事人了解第三国法律制度的完备从而希望争议能够公平公正的解决，还有可能是他们涉及某些特殊的争议，而被选择的第三国法院拥有某些特殊的专业经验与技能。这时如果严格在协议管辖中要求“实际联系原则”，那么当事人的期望就会难以实现，虽然不能肯定他们因此而拒绝签订合同，但这样至少对争议的有效解决会带来不利影响，同时也为以后判决的承认与执行带来不小的麻烦。

(三)综合考虑建议取消“实际联系”要求

对于我国新修改的《民事诉讼法》在国内和国际民事诉讼协议管辖中仍然坚持“实际联系原则”的立法，学界反对声一片，学者们普遍认为既然已经将专属管辖事项排除在协议管辖的适用之外，那就大可不必再规定选择的法院必须与争议有密切联系。况且，与争议有联系的地点的大多是与原告或者被告本身有关联的场所，从而排除了选择中立法院的可能性，这无疑大大限制了当事人选择法院的自由，使当事人在选择具体哪个法院的问题上难以达成一致，并不利于国际民商事交往的正常发展，而且，对于“实际联系”在具体操作中也是比较难以界定的。我国要求被选择的法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，这样虽然避免了中国法院审理与中国无关的案件，却降低了当事人选择中立法院的可能性。新诉讼法对协议管辖的修改和调整在一定程度上解决了其原先存在的一些不足和弊端，但是仍然没有达到满足现实需要的程度，需要进一步修正。由于法条中规定的那些与案件有实际联系的五个法院实际上有很大的重合性，表面上看似乎当事人可自由选择的法院变得很多，事实上当事人可选择的法院其实很少，这在很大程度上限制了当事人对案件管辖法院的自主选择权，这种限定不能够充分的保障当事人的程序选择权的充分行使。所以，我国新民诉法对该点的修正实际上并没有解决任何问题。一般来说，当事人都会从维护自己利益的角度出发，首先会对要选择的法院诉讼的便利性和公正性方面进行综合考量，最后将案件提交给他们认为最信任可靠、最便利及最能维护他们利益的法院去审理。即使当事人不选择那些对他们都有利的法院，对双方当事人而言，这也是其对自己实体权利和程序权利的处分，这方面无需过分干预。所以，笔者认为在不违反级别管辖和专属管辖的基础之上，选择哪个法院进行管辖应由当事人自主决定，只要不损害社会公共利益和他人的正当权益，我们就应当予以尊重。我国目前的规定如此严格限定协议管辖法院的范围，使得协议管辖事实上没有任何意义，虽然平衡法院审理案件的负担和保护社会公共利益是我国协议管辖制度考虑的重要参数，但忽略了便利当事人诉讼和维护当事人的私益的两大价值指标，因此而严格限制当事人协议选择法院范围不仅不利于程序自由价值的实现，同时协议管辖制度的优势也不能充分发挥，更不利于国际经济的交往和国家贸易纠纷的顺利解决⑧。所以应在这方面的理念放开一些，充分尊重当事人的自主选择权，在不违反级别管辖和专属管辖的情况下，除了以上五个法院外，与案件有实际联系甚至没什么联系的法院都可以享有案件的管辖权，这样才能体现该制度设计的初衷，最大程度上实现当事人的意思自治，较为彻底的解决地方保护主义及避免其他影响案件公正的因素，实现协议管辖制度应有的目的和意义。如果只是将该制度的制定停留在表面，一味的强调选择的法院必须与案件有实际的联系，排除那些本应选择的法院，不仅没有什么意义和价值，更会给当事人和我国司法制度造成损害。

(四)其他缓冲途径

综上所述，笔者认为原则上应取消协议选择法院与争议案件存在实际联系，但是出于协议管辖制度的立法目的和当事人利益的考虑，在实践中可以考虑在协议管辖中当事人是否不当的行使了自己的诉权，是否违反了保护弱者的原则，是否把其作为了规避法律的手段等方面的因素。另外，必须明确法条中“实际联系”的标准，这个标准需要我国立法者从我国近年的实践中把握和抽取。毕竟从限缩解释的立场看，实际联系地应仅限于客观标志地，当然这在国内的民事诉讼协议管辖中比较合理，但在涉外协议管辖中只将实际联系地限定在客观标志地的标准笔者认为有些过于严苛。我们可以仿照1989年瑞士联邦国际私法中的规定采用所谓的实际联系原则的法律选择标准，即选择了相关国家的法律也可以视为有“实际联系”。这样，在当事人选择了某一国法院、且同时选择了该国法律的情形下，这种协议管辖也符合实际联系原则的要求。退而求其次，即使我国需要保留“实际联系原则”，也做不到标准宽松，仍然也可以像之前的立法那样区分国内民事诉讼和国际民事诉讼。实际联系原则在国内协议管辖中的纳入，其根本目的是为了消除地方保护主义，扩张当事人可选择法院的范围，这个目标无可厚非，却在国际民事诉讼中不是主要的。在涉外民事关系中，由于涉及了两个以上国家的司法管辖权，以及两种以上的不同法律文化，因而在协议管辖的设置上不仅需要考虑当事人的诉权保障问题，更重要的是还需要考虑当事人正当期望的实现，实现公平价值目标。由此来看，实际联系原则在两类协议管辖制度中的追求目标并不一致，直接将国内民事诉讼和国际民事诉讼统一并全面纳入“实际联系原则”未免有些操之过急。

四、结语

篇6

论文摘要：自助行为是一种私力救济行为，其确立具有法理和实践的价值。在我国，自助行为的理论研究成果比较丰富，虽然现行的民法中没有相关规定，但是在草案多有所涉及现简要分析梁稿中的相关规定，并提出在未来民法中对自助行为体制安排的建议

一、自助行为理论的价位基础

(一)法理学价值

1正义价值

正义可分校正正义、程序正义、报应正义和分配正义。其校正正义是指墓于伤害和不公的纠偏为正，重视个体获得正义的平等性自助行为则明确地矫正正义价值。古罗马法学家乌尔比安认为:“正义乃是使每个人获得其应得东西的永恒不变的意志。”西塞罗对正义的描述也是:“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”，“给予每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。伫被侵权人对社会的某种需求无法得到满足，而侵权人却在一个非法的基础生二获得额外的利益时，社会校正正义机制即发挥其调整分配的功效。因此在被侵权人的利益受到侵犯而又无法即时给予公权力救济时，被侵权人基于正义的内在价值，有权实施自助行为。

2.秩序价值

秩序是指在社会存在着的一种具有一致性、连续性和确定性的相对有序状态。人类社会是以群居为荃础，并建_立了政治和社会组织制度在这些地方，都存在着维护社会秩序稳定的机构由此可见，人类一直力图建立良好，适于生存的社会秩序。然而在实际生活中，总存在着一些破坏社会秩的侵权行为，当此种情况发生的时，就需要有一种救济以维护和修复所破坏的社会秩序。公力救济和私有救济则是维护社会秩序正常运转的两种方式，但公力救济具有严重的滞后性，私力救济相比而言比较快捷，能及时保护当事人的合法权益，所以应诱导当事人使用私力救济对抗不法侵害即，从而弥补公力救济不足。

(二)实践价值

1.自助行为是公力救济的有效补充

国家肩负着保护个人权利的职责，故原则上禁止强力型私力救济，作为补偿提供公力救济。民事权利受到侵害时，国家会启动刑事诉讼程序予以救济。但是山于国家能力和资源是有限的，对于社会冲突、尤其是无损于统治秩序的纠纷，在公力救济难以及时有效地制止违法和保障权利时，采用自助行为的方式，将会诱导当事人以和平的方式自行解决纠纷，从而有效地弥补公力救济的滞后、被动等缺陷。

2.自助行为有助于提高司法效率

效率与公平是矛盾统一的关系。在民法理沦中，公平原则地位举足轻重，其价值地位似乎优子效率原则。然而迟来的“正义非正义”，没有效率的公平并不能给予当事人权利及时的法律保护，也就不能实现应然法__仁的公平。由于民事权利的公力救济是一种事后救济，具有滞后性。当公力救济发生时，侵害行为已经早己发生。因此，在危害进行时采用适当的自助手段进行自我保护，事后再向国家机关申请援助便是最有效的方法。此外，执行难亦是我国司法效率底下的原因之一。义务主体逃避义务拒不执行判决，常常使法院的判决成为一纸空文。规范自助行为即赋予相对人有权采取及时的措施，通过抵押、变卖财产等方式有效地维护自己的权利。

由此可贝，自助行为制度有着法理和实践的价值基础，但若建立合理的自助行为的制度，则必须剖析自助行为的内在结构，以有效的确立自助行为的法律地位。

二、自助行为理论的结构分析

自助行为是指权利人为保护白己的权利，在情势紧迫而又不能及时请求国家予以救助的情况下，对他人的财产或自由加以扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。币自助行为作为一种私力救济行为，通常必须符合一定的法律要件，才具有合法性。在各国法律的规制中，对自助行为都规定了严格的条件和程序。现根据我国现状，并参照各国民事立法例，笔者认为，自助行为的构成要件应具有下述条件:

(一)自助行为的构成要件

1.合法请求的存在

自助行为是为避免的本人的合法权利受到侵害而采取的措施。法律规定不得起诉或不得强制执行的请求权，不能实行自助行为‘亏从自助行为所保护的内容分析:自助行为保护的是当事人自己的权利。当事人以外的第三人无权替其实施自助行为，但是如果情况紧急，或者被害人与侵权人力量悬殊，被害人若不请求第三人共同完成自助行为则不能完全保护自身的合法权益时，则应允许第三人提供帮助。但是，第三人的帮助行为必须是被请求的，而且是与被害人共同实施的自助行为。

2.情况紧急

自助行为是紧急救助行为，即在来不及请求国家机关援助时才可实施自助行为，这是自助行为的前提条件。笔者认为:该要件应做扩大解释，虽然请求国家机关援助，但遭到拒绝或不能给予公正适当的保护时，行为人亦可以实施自助行为，只要其行为符合自助行为的其它构成要件即可。

3.其行为必须在一定限度之内

该要件是指对侵权人实施自助行为，不得超过必要限度，亦即自助行为不能超越保护请求权所必要的限度。但是应该如何确定保护请求权限度的标准才能使自助行为的法律实效符合立法者的意图。笔者认为:应以一般人的观念认为自助行为足以保护权利人的权利不受侵犯即可。若能通过最小的损害即足以达到自助的目的，应当优先使用。若扣押单个物品能维护其合法权益则不可扣押全部，若扣押物品足以弥补权利人所有损失，则不可限制其人身自由。

4.事后履行法定手续

该要件是指行为人实施自助行为以后，应及时向法院或其他有权机关申请处理，若权利人无故不申请或延迟申请，须立即归还所扣押的财产或释放债务人。笔者认为:自助行为实施以后应按照当事人的需要来决定是否请求公力救济的介入。因为民事纠纷的解决有诉讼和和解两种途径。虽然在正常情况下尤其是限制人身自由的自助行为会引起公力救济介入的后续行为产生。但是在扣押财产的自助行为中会存在此种情况:当权利人采取自助行为以后，义务人很可能在其侵害行为无法达到预期效果的情况下选择履行义务。此时，若坚持诉诸于法律势必会导致权利主体对法律诉讼的过分依赖，从而将具有中国特色的“和解”方式弃之不理。 (二)自助行为与《民事诉讼法》第106条的关联性

《民事诉讼法》第106条规定:采取对妨碍民事诉讼的强制措 施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或 非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或 予以扣留，罚款。从该条款所规定的内容似乎可推出，该条款是禁止自助行为的实施。现具体分析如下:

根据《刑法》第238条规定:“非法拘禁是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人的人身自由行为。”非法拘禁罪的主观方面是为了获得某种利益，客观方面具有持续性的拘禁行为，并且此行为在一定时间内处于继续状态。而自助行为是指民事权利主体为保护自身合法权益，在情势紧迫的而又来不及国家机关救助的情况下，以可靠自身力量对他人的财产施以扣押或毁损。自助行为的主观要件是为了维护自身的合法权益，客观上具有限制人身自由的行为，但是该行为仅是将侵权人暂时处于被侵权人的控制之下，权利人会及时履行法律手续，请求司法部门或行政部门予以公力救济，从而避免权利滥用所带来的不利后果。由此可见，自助行为中的拘束他人人身自由与非法拘禁罪中的非法剥夺人身自由有着本质区别。

三、梁稿中对自助行为制度的体系建构

(一〕从结构角度分析

梁慧星教授是将自助行为在侵权行为的责任篇中予以规定，其内容是:“为维护自己的合法权益而对他人实施自助行为的，行为人不承担民事责任，行为人超过必要限度的，行为人应承担相应的民事责任。”这种规定是否意味着在民法其他篇当中没有自助行为的适用空间呢?其实，在梁稿物权法中有类似自助行为的规定，主要涉及到草案中第271条、第628条和第639条。第271条规定:“所有权，是指在法律规定的范围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利”其说明理由里指出:“排除他人干涉，为所有权的消极权能。”该条款是对所有权的排他性规定，意在保护所有人对所有物的绝对占有权。实际也是赋予所有权人自力救济的权利。第639条规定:“占有人对于侵夺或妨碍其占有的行为，有权加以防御。占有物被侵夺，如系不动产，占有人有权即时排除侵害而恢复其占有;如系动产，占有人有权就地或追踪向侵害人取回”;“在前款规定的情形，占有人在不超过正常限度范围内可以使用强力”。此条款是对是关于占有人的自由救济权的规定。草案的第628条规定占有辅助人制度，但没有明示占有辅助人制度，但没有明示占有辅助人的自助权。但是在说明理由里解释: “对于第三人，占有辅助人可以行使占有人的自力救济权”。从此 条款可知:占有辅助人在针对第三人的侵害时，享有自主权。从此角度分析，不应该仅仅将自助行为规定在侵权篇中。

此外，作为大陆法系的主要代表国家之一的德国，在民法典 总则第六章的“权利的行使、自卫、自助”中规定自助行为。与梁稿相比较，德国民法在总则中对规定自助行为更能彰显民法作为私法的权利法本质。

(二)从内容角度分析

梁稿中规定自助行为的构成要件包括以下四项:第一，存在合法的请求权:第二，自助行为只能在情况紧急来不及得到国家机关援助时实施;第三，自助行为的行为人必须依法定的方式实施，并且不能超过必要限制:第四，须及时请求国家机关予以处置。对于第四条的规定的适用应当进行规制，有上文己详细讲述。《德国民法典》第230条对此亦有详细规定:井非所有的自助行为都有后续程序，如毁损财物、取回财物、排除反抗等行为，事后都无须申请主管机关的确认或援助。在一些请求给付金钱债权的自助行为里，如果仍坚持请求国家机关处置，则会导致权利人对公力救济的过分依赖，这种依赖将会导致法律替代物越来越少。

篇7

近年来，社会发展对法律制度不断提出新的要求，程序和程序法的价值等问题受到越来越多学者的重视，但程序工具论并未得到彻底地批判，“重实体、轻程序”的状况并未得到根本的转变。现在依法治国已经成为我国的基本治国方略，而行政法治是实现依法治国的根本。行政实质上是实体行政与程序行政之统一，行政法治是实体公正与程序公正相统一之行政法治。（杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.17.）因此，我们必须批判绝对的“程序工具论”，重新认识和建构行政程序的价值体系，并确立行政程序之独立价值。

一、程序的哲学涵义及其启示

所谓程序是指一定的运动过程及其构成运动的因子或因素之间内在关联之总和。从程序的这个哲学概念可以看出，程序蕴含着运动的方式、步骤，时限和顺序。方式、步骤是程序空间上的要求；时限和顺序则是其时间上的要求。任何物质或现象在时间和空间上的延续和伸展皆是程序。程序的哲学概念给我们以如下启示：程序总是在一定时间内，在一定的场所中存在的运动和活动，程序无所不在。考虑世上任何事物都应该用到程序的观念。“无程序就无事物本身，程序就是事物存在和运动的方式。”（汤维建。关于程序正义的若干思考[J].法学家，2000，（6）。）

我们所要了解的程序是法律意义上的程序即法律程序。程序是法理念的不可或缺的要素，可以说没有程序就没有法，正是程序决定了法治和任性之区别。传统法学对法律程序概念的理解是片面的，这表现在把法律程序与诉讼程序划等号，例如《中国大百科全书。法学卷》解释说“凡规定实体法有关诉讼手续的法为程序法或诉讼法。”（中国大百科全书。法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.80.）此即认为诉讼程序即为法律程序。现在，这种观点已被绝大多数学者所抛弃。从法学角度并结合程序的一般意义，我们认为法律程序即是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式。对这一定义可作如下理解：首先，法律程序针对的对象是法律行为。包括立法行为、司法行为、行政行为、诉讼行为以及其它法律行为。因而相应地存在着立法程序、司法程序、行政程序和诉讼程序等等。其次，法律程序是由时间要素和空间要素构成的。和其它任何程序一样，法律程序离不开时间和空间要素，它是时间的延伸和空间的延展的统一。最后，法律程序是一种法定的程序，也就是说法律程序并不同于事实程序。它是由法律规定的，具有强制力的，必须予以遵守的。

程序往往是相对于实体而出现的，有必要阐述一下程序与实体的关系。如前所述，传统法学“重实体而轻程序”，认为程序无足轻重，从属于实体，从而抹煞了程序之独立价值。随着社会之发展，人们对程序的认识也不断发展。程序的重要性和独立性日益受到学者的重视。有学者提出“虽然我们承认两者是形式与内容之关系，但是我们也应当注意把握法律程序的相对独立性，不能轻易地说形式是次要的，所以法律程序是次要的，法律程序这种‘形式’相对于法律实体内容而言具有相对独立性”。原因在于：第一，法律程序的合理性有其自身的评价标准。程序上的合理性判断，无需借助于法的实体内容就能够独立进行。第二，法律程序与实体法并不同步发展。实体法内容的优劣程度也并不必然决定法律程序内容之优劣。第三，法律程序在很多方面都保持其相对稳定性和历史的延续性。（张文显。法理学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.337-388.）

法律程序的相对独立性让我们进一步反思实体与程序的关系定位：程序可以独立于实体内容之外，虽然这种独立性只是相对的。程序并不是实体的附属物。当然，我们在此探讨并重视程序及程序法自身的独立价值，决不能从一个极端走向另一个极端，否认二者的联系。我们认为实体和程序之间，实体法和程序法之间是一种互相依赖、互相保障、互为目的和手段的辩证统一关系。“实体和程序的互相依赖表现为：有实体，必然有程序；有程序，也必然有实体。二者总体上是相伴而生的。实体与程序法之间的互相保障关系表现为：没有程序，实体便将无法实施；而没有实体，程序将无从依据。”（李佑标。试论实体法和程序法的关系[A].诉讼法理论与实践[C].中国法学会诉讼法学研究会编。35.）也就是说实体与程序既是互相独立的，又是相互联系的，二者具有同等的价值。我们认为这才是对待实体与程序关系所应持有的理性态度。

二、行政程序的涵义及其独立性

以上从程序的哲学含义入手，论述了一般法律意义上的法律程序的概念、内涵及法律程序之相对独立性，并对实体与程序关系作出了理性的定位。行政程序作为法律程序的一种，理应具备一般法律程序之共性。但是从行政法之角度来看，行政程序又具有其独立之个性，行政程序与实体的关系在表现形式上也有其独特个性，因此十分有必要阐述一下行政程序的概念和内涵。

行政学或行政管理学也要研究行政程序，但与行政法学研究之角度不同。在行政学中，行政程序的定义是“处理行政事务过程中必须遵守的一系列前后相继的工作步骤”。（关保英。行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，1999.17.）从这个角度研究行政程序，我们称之为行政过程或行政决策过程可能更为妥当。而行政法学上研究行政程序则是从法律的角度来研究，强调程序的法定性及其法律上的意义。

“世界上大多数纠纷都是由词语引起的”。在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。（杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4.）目前，关于行政程序和行政程序的概念也存在着分歧。在国外，有三种观点：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序；二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序；三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。受国外行政法观念的影响，国内对行政程序的内涵也尚未有统一的说法，基本上也有三种观点：一是认为行政程序是贯穿行政行为（包括行政立法，行政执法，行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼程序）；二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有”；三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、时限和顺序之总和。（有关行政程序定义的不同观点，见杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4-5；陈丽芳。论行政程序对行政自由裁量权的控制[J].河北法学，2000，（4）；张晓光。现代行政程序价值的透视[J].浙江省委党校学报，1998，（2）。）

结合前面对法律程序的论述，综合评价国内关于行政程序定义的几种观点，我们认为，第一种观点将行政诉讼程序包含于行政程序之中，掩盖了诉讼程序和行政程序的区别，范围过大，很少有人持此观点。第二种观点既抹煞了行政程序即是诉讼程序的区别，又忽略了行政行为程序，通过对法律程序定义的分析可知此观点难以站得住脚。而第三种观点则已成为国内的通说，如有学者认为“行政程序就是由行政行为的方式、步骤和时间顺序构成的行政行为之过程。”（罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.264.）还有学者认为行政程序“是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序”。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.260.）也有学者认为“行政程序是指行政主体作出行政行为依法必须经过的过程、次序或步骤”。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.118.）

综合上述学者对行政程序的定义，表述虽各不尽相同，但基本观点是统一的，都认为：第一，行政程序是行政行为之程序，行政程序总是相对于行政行为而言的，一方面它与行政行为不可分离，另一方面，它又只能是行政行为的程序而不是其它行为的程序；第二，行政程序的主体是行政主体，虽说行政相对人有参与行政程序的权利，但行政程序是调整行政主体在实施行政行为过程中的程序，其主体只能是行政主体；第三，行政程序是法定的程序，行政程序并非可有可无，而是行政主体及其工作人员在实施行政行为过程中所必须遵守的，否则将承担法律上之责任；第四，行政程序是由行为的方式和步骤、时限和程序所构成的，这两个方面构成行政程序的空间表现形式和时间表现形式。

在了解行政程序的概念之后，我们应当关注行政程序与行政实体的关系。前面所述一般法律程序与实体的关系及其相对独立性，同样适用于行政程序。但是在行政程序与行政实体的关系方面，又具有行政法上的独特个性，这种个性是由行政法之特点所决定的。从法的表现形式角度，“实体法规范与程序法规范往往存在于一个法律文件之中”。“在行政法领域中，……行政程序法即行政主体实施行政行为之程序法规则，成为行政法特有的一类行为规范”。（周佑勇。行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2000.9-10.）其原因在于，在非诉状态的民事关系中，遵循行为人意思自治原则，不可能也无必要规定当事人的行为程序法；在非诉状态下的刑事关系中，若规定罪犯应按一定程序作案，那更是荒谬的。但在行政关系中，由于行政主体的特殊地位，国家需要对其规定一定的行为程序，这既是民主与法制的要求，也是科学与效率的需要。因此在各种行政管理法律中，往往既有行政实体法规范，又有相应的行政程序法规范，且二者通常交织在一起，共存于一体。从行政行为角度，任何行政行为都是实体内容与程序形式之统一，任何行政行为都是实体行政与程序行政之统一。在行政主体行政管理活动中，行政主体运用行政职权为相对人设定实体上的权利与义务，同时，行政主体又必须依法定的程序来实现实体权利与义务。

也许正是因为从法的表现形式和行政行为的角度来看，行政实体与行政程序紧密相关，不可分割，在“重实体，轻程序”观念的影响下，行政实体代替了行政程序，行政程序的独立性及其独立价值被完全抹煞。应当认识到，行政程序是现代行政法的重要内容之一，行政法治的实质就是依法定程序行政。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否是衡量一国行政法治程序的重要标志，因此现代行政法中，行政程序具有极其重要的法律地位。虽然行政程序与行政实体相辅相承，密不可分，但行政程序毕竟不能等同于行政实体，更不能忽视行政程序之独立性，不能抹煞行政程序之独立价值。

三、行政程序价值的反思与重构

行政程序价值，也即是行政程序的法律价值。在已出版的各种教材和专著之中，仅有少数学者对行政程序价值作了论述。如有学者认为行政程序价值包括以下几方面的内容：第一，公正性；第二，准确性；第三，可接受性；第四，效率性。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.125-127.）另有学者认为行政程序具有以下几个方面的价值：一是扩大公民参与政权行使的途径；二是保护相对人程序权益；三是提高行政效率；四是监督行政主体依法行使职权。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.263-264.）还有一些学者在谈到行政程序价值时认为“程序即是法”，一味强调程序正义，程序之价值只在于程序正义。而更多的学者则是在其著作中避免直接论述行政程序的价值，而是将行政程序价值之内容分散于行政程序的目标模式、功能、原则和基本制度之中。

综上所述，我们认为学界在论述行政程序价值之时存在以下问题，一是对行政程序价值概念之理解不当，造成程序价值与程序功能、目标模式等概念的混淆，如将“扩大公民参政权”、“保护相对人程序权益”等功能方面的内容视为价值的内容；二是将程序自身所应当具备的特性或是应当达到的要求视之为程序的价值，如将准确性、可接受性等作为程序的价值；三是对行政程序价值体系的建构不完整，对行政程序价值所具体包含的内容在列举上不全，且有的相互包含或重合，表现在：一是认识到行政程序对于行政实体的价值，即程序的工具价值，却没有认识到行政程序也具有非工具性价值；二是虽也认识到了行政程序的非工具性价值，但认为其非工具性价值仅仅就是程序正义。这也许是受了一些学者对民事诉讼程序或是刑事诉讼程序价值研究的影响。在民事诉讼或是刑事诉讼中，程序特指诉讼程序，学者研究程序之价值实际上就是研究诉讼程序的价值。而大多数学者认为诉讼程序的价值就是程序正义，从程序设计的内容上可表述为正当程序。（司法界以及研究刑诉、民诉的学者在论及程序的价值时，实质是把司法诉讼程序等同于法律程序，所以他们所论述的程序的价值实际上就是诉讼程序的价值。而在行政法学界，行政程序是不能和行政诉讼程序划等号的。因而只论及程序正义是片面的。）很明显，行政程序并不是行政诉讼程序，而认为行政程序的价值就是程序正义也是不妥当的。

鉴于大多数学者避开行政程序的价值而论述行政程序的目标模式或是行政程序的功能，有必要区分这三者的关系以突出研究行政程序的价值的意义。行政程序目标模式，是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及其整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序价值取向或价值模式的法律化。（应松年。比较行政程序法[M].北京：法律出版社，1999.43.）行政程序的功能，简言之就是行政程序所发挥的作用。我们认为行政程序的价值是一个最抽象的概念，只有在这一概念的指导之下才能够更好地研究行政程序的目标模式、原则、基本制度和功能。理性的逻辑思维过程是这样的：首先在设置行政程序之前就应该设想将要设置的行政程序它应当保护和促进哪些价值，其自身又应该具有哪些价值；其后，根据现实的需要，立法者可以对众多的价值取向进行选择，强化某一方面的价值，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式；然后，在一定的目标模式下确立行政程序功能，确立行政程序的原则，制定行政程序的基本制度，具体制度，具体程序规则；最后，在具体运用程序规则的过程中，去评价和判断行政程序。由此可见，行政程序的价值是处于第一位的，最最抽象的概念，它对于行政程序的设置具有至关重要的意义。

下面将试从一般法律价值入手建构行政程序的价值体系。

1.法律价值。价值本是哲学的一个基本范畴。价值是作为主体的人和作为客体的外界物的关系中表现出来的客体对主体的效应。而在法学研究中，很难给法律价值下一个准确的定义，按照法理学界的通说，我们可以从三个方面来理解这一术语。第一，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值如秩序、自由、民主、正义、效率等等。法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其增加。这种价值构成了法律所追求的理想和目的，因此可以称之为法的“目的价值”；第二，是指法律自身所具有的“善”的品质。此意义上的法之价值可称之为“形式价值”，是指法律在形式上应当具备哪些值得肯定的好的德性；第三，是指法律所包含的价值评价标准，即是对众多价值的评价和选择，是在几种法律价值发生冲突时，如何评价取舍。

2.行政程序价值。行政程序价值是相对于行政实体价值而言的。前已谈到行政程序不是可有可无的，对行政法、行政行为而言行政程序至关重要，具有其相对的独立性和存在的必要性，行政程序之价值正是基于此而存在的。那么，行政程序的价值到底包括哪些内容呢？我们认为相对于行政实体而言，行政程序价值包括程序的工具价值和程序的独立价值两大类。应该说学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够而全面的认识，我们现在批判绝对的“程序工具论”，但绝不能否认程序的确具有工具性价值。程序法具有为实体法服务的天然使命。从实体与程序、行政实体与行政程序的关系之中，我们已经认识到，实体与程序密不可分，离开了行政实体，行政程序难以独行，离开了行政程序，实体也将无从依附。鉴于行政主体运用行政权力作出行政行为之首要和最终目的就是为相对人设定实体上的权利与义务，其过程也是通过行政程序的一步步向下开展而达到行政实体的实现，我们不能否认行政程序之对于行政实体具有工具价值。鉴于这一工具性价值不是通过程序自身表现出来的，而是相对于行政实体表现出来的，我们亦可称之为“行政程序的外在价值”。

关键是，我们不能认为行政程序只具有工具性价值。很明显，除了相对于行政实体所表现出来的工具性价值也即外在价值之外，行政程序自身还具有其独立于实体之外的价值即行政程序的独立价值，鉴于这种价值是行政程序自身所表现出来的，我们也可以称之为“行政程序的内在价值”。因此，只有从行政程序的工具性价值和行政程序的独立价值两个方面去建构行政程序价值体系，这个体系才是科学而完整的。鉴于学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够的认识，我们在此没有必要赘述，下面将重点阐述我们对行政程序独立价值的认识。

四、行政程序的独立价值

行政程序的独立价值就是行政程序自身所具有的内在价值。它既不同于行政实体价值，也不同于行政程序的工具价值而是独立于二者之外的价值。作为法的内容之一种，行政程序理应具有法的一般共性，比照一般意义上的法的价值，行政程序独立价值也可以从三个方面来理解：一是行政程序的目的价值，二是行政程序的形式价值，三是行政程序价值评价标准。作为价值评价标准，其实质上是对价值的评判与选择。行政程序价值内容不是惟一的，在众多的目的价值之间、形式价值之间、目的价值和形式价值之间都存在着价值的判断，在价值出现冲突时还存在价值的选择问题。可见，价值的评价标准是内含于目的价值和形式价值之中的，是在动态的程序运行中表现出来的，所以我们将着重从行政程序的目的价值和形式价值两个方面来论述行政程序的独立价值。

1.行政程序的目的价值。行政程序目的价值即行政主体在实施行政行为的过程中通过严格的程序规则所要保护和促进的价值。对于此概念可以从以下两个角度分析之：第一，目的价值在行政程序确立之前就应当被确立，并在此目的价值之指引下来设立行政程序。立法机关或是行政机关在设定行政程序之前就应当有一个价值取向，设想将要设定的程序规则应当保护和促进哪些价值，并把此价值设立体现于行政程序之中。第二，目的价值在行政程序的具体运用过程中体现出来，并指引着行政行为的具体作出。目的价值实际上就是行政程序的精神实质。行政主体在实施行政行为时应当考虑其行为是否符合行政程序的精神实质，是否保护和促进了程序的目的价值。

行政程序的目的价值构成了行政程序所要追求的社会目的，反映着行政程序创设和实施的宗旨，它居于价值体系的主导地位。行政程序的目的价值内容到底包括哪些价值呢？一般认为法所追求的价值内容包括正义、效率、民主、自由、秩序、个人尊严等等，行政程序的目的价值也不例外。

（1）正义。正义又可称之为公正、公平等等。正义是法所要追求的首要价值。“正义是至高无上的，而社会正义是首要的正义。”（[美]罗尔斯。正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1988.73.）依公共利益本位论，行政程序所追求的正义应当是一种社会正义。行政法调整的是一定层次的公共利益和个人利益之间的关系，在二者之中，公共利益占本位，当二者发生矛盾时，应当以公共利益优先。而公共利益体现的是一种社会正义。我们认为，行政程序在设定之前、设定之时，其所追求的正义是一种社会正义，以符合公共利益；但是一旦行政程序确立之后，在个案之中，行政程序追求的则应当是个体之正义，应力求去维护相对人的权益。因为相对人毕竟是处于相对弱势的地位，只有在个案中严格依法定程序追求个人正义，才可能在总体上维护公共利益以实现社会公正。从另一个角度讲，行政程序所追求的正义应当是过程之正义。正义要实现，而且要以人们看得见的方式实现，这是一个法律原则。惟有如此才能让公众确信法是正义的，从而增强法的公信力并树立法的权威。过程之正义正是强调“意义在于过程之中”。实现程序的过程也即实现正义的过程，这里并不强调实体上是否一定正义。

篇8

近年来，社会发展对法律制度不断提出新的要求，程序和程序法的价值等问题受到越来越多学者的重视，但程序工具论并未得到彻底地批判，“重实体、轻程序”的状况并未得到根本的转变。现在依法治国已经成为我国的基本治国方略，而行政法治是实现依法治国的根本。行政实质上是实体行政与程序行政之统一，行政法治是实体公正与程序公正相统一之行政法治。（杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.17.）因此，我们必须批判绝对的“程序工具论”，重新认识和建构行政程序的价值体系，并确立行政程序之独立价值。

一、程序的哲学涵义及其启示

所谓程序是指一定的运动过程及其构成运动的因子或因素之间内在关联之总和。从程序的这个哲学概念可以看出，程序蕴含着运动的方式、步骤，时限和顺序。方式、步骤是程序空间上的要求；时限和顺序则是其时间上的要求。任何物质或现象在时间和空间上的延续和伸展皆是程序。程序的哲学概念给我们以如下启示：程序总是在一定时间内，在一定的场所中存在的运动和活动，程序无所不在。考虑世上任何事物都应该用到程序的观念。“无程序就无事物本身，程序就是事物存在和运动的方式。”（汤维建。关于程序正义的若干思考[J].法学家，2000，（6）。）

我们所要了解的程序是法律意义上的程序即法律程序。程序是法理念的不可或缺的要素，可以说没有程序就没有法，正是程序决定了法治和任性之区别。传统法学对法律程序概念的理解是片面的，这表现在把法律程序与诉讼程序划等号，例如《中国大百科全书。法学卷》解释说“凡规定实体法有关诉讼手续的法为程序法或诉讼法。”（中国大百科全书。法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.80.）此即认为诉讼程序即为法律程序。现在，这种观点已被绝大多数学者所抛弃。从法学角度并结合程序的一般意义，我们认为法律程序即是指人们进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式。对这一定义可作如下理解：首先，法律程序针对的对象是法律行为。包括立法行为、司法行为、行政行为、诉讼行为以及其它法律行为。因而相应地存在着立法程序、司法程序、行政程序和诉讼程序等等。其次，法律程序是由时间要素和空间要素构成的。和其它任何程序一样，法律程序离不开时间和空间要素，它是时间的延伸和空间的延展的统一。最后，法律程序是一种法定的程序，也就是说法律程序并不同于事实程序。它是由法律规定的，具有强制力的，必须予以遵守的。

程序往往是相对于实体而出现的，有必要阐述一下程序与实体的关系。如前所述，传统法学“重实体而轻程序”，认为程序无足轻重，从属于实体，从而抹煞了程序之独立价值。随着社会之发展，人们对程序的认识也不断发展。程序的重要性和独立性日益受到学者的重视。有学者提出“虽然我们承认两者是形式与内容之关系，但是我们也应当注意把握法律程序的相对独立性，不能轻易地说形式是次要的，所以法律程序是次要的，法律程序这种‘形式’相对于法律实体内容而言具有相对独立性”。原因在于：第一，法律程序的合理性有其自身的评价标准。程序上的合理性判断，无需借助于法的实体内容就能够独立进行。第二，法律程序与实体法并不同步发展。实体法内容的优劣程度也并不必然决定法律程序内容之优劣。第三，法律程序在很多方面都保持其相对稳定性和历史的延续性。（张文显。法理学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.337-388.）

法律程序的相对独立性让我们进一步反思实体与程序的关系定位：程序可以独立于实体内容之外，虽然这种独立性只是相对的。程序并不是实体的附属物。当然，我们在此探讨并重视程序及程序法自身的独立价值，决不能从一个极端走向另一个极端，否认二者的联系。我们认为实体和程序之间，实体法和程序法之间是一种互相依赖、互相保障、互为目的和手段的辩证统一关系。“实体和程序的互相依赖表现为：有实体，必然有程序；有程序，也必然有实体。二者总体上是相伴而生的。实体与程序法之间的互相保障关系表现为：没有程序，实体便将无法实施；而没有实体，程序将无从依据。”（李佑标。试论实体法和程序法的关系[A].诉讼法理论与实践[C].中国法学会诉讼法学研究会编。35.）也就是说实体与程序既是互相独立的，又是相互联系的，二者具有同等的价值。我们认为这才是对待实体与程序关系所应持有的理性态度。

二、行政程序的涵义及其独立性

以上从程序的哲学含义入手，论述了一般法律意义上的法律程序的概念、内涵及法律程序之相对独立性，并对实体与程序关系作出了理性的定位。行政程序作为法律程序的一种，理应具备一般法律程序之共性。但是从行政法之角度来看，行政程序又具有其独立之个性，行政程序与实体的关系在表现形式上也有其独特个性，因此十分有必要阐述一下行政程序的概念和内涵。

行政学或行政管理学也要研究行政程序，但与行政法学研究之角度不同。在行政学中，行政程序的定义是“处理行政事务过程中必须遵守的一系列前后相继的工作步骤”。（关保英。行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，1999.17.）从这个角度研究行政程序，我们称之为行政过程或行政决策过程可能更为妥当。而行政法学上研究行政程序则是从法律的角度来研究，强调程序的法定性及其法律上的意义。

“世界上大多数纠纷都是由词语引起的”。在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。（杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4.）目前，关于行政程序和行政程序的概念也存在着分歧。在国外，有三种观点：一是认为行政程序就是行政诉讼程序，把行政程序等同于行政诉讼程序；二是认为行政程序包括行政行为程序和行政救济程序；三是认为行政程序是行政机关行使行政权所遵循的法定程序。受国外行政法观念的影响，国内对行政程序的内涵也尚未有统一的说法，基本上也有三种观点：一是认为行政程序是贯穿行政行为（包括行政立法，行政执法，行政司法）的全过程，包括事先、事中应遵循的程序及事后的补救程序（行政诉讼程序）；二是认为行政程序即行政诉讼程序，“程序法为诉讼活动所专有”；三是认为行政程序是行政主体实施行政行为时必须遵循的方式、步骤、时限和顺序之总和。（有关行政程序定义的不同观点，见杨海坤，黄学贤。中国行政程序法典化[M].北京：法律出版社，2000.4-5；陈丽芳。论行政程序对行政自由裁量权的控制[

J].河北法学，2000，（4）；张晓光。现代行政程序价值的透视[J].浙江省委党校学报，1998，（2）。）

结合前面对法律程序的论述，综合评价国内关于行政程序定义的几种观点，我们认为，第一种观点将行政诉讼程序包含于行政程序之中，掩盖了诉讼程序和行政程序的区别，范围过大，很少有人持此观点。第二种观点既抹煞了行政程序即是诉讼程序的区别，又忽略了行政行为程序，通过对法律程序定义的分析可知此观点难以站得住脚。而第三种观点则已成为国内的通说，如有学者认为“行政程序就是由行政行为的方式、步骤和时间顺序构成的行政行为之过程。”（罗豪才。行政法学[M].北京：中国政法大学出版社，1999.264.）还有学者认为行政程序“是行政主体实施行政行为时所应当遵循的方式、步骤、时限和顺序”。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.260.）也有学者认为“行政程序是指行政主体作出行政行为依法必须经过的过程、次序或步骤”。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.118.）

综合上述学者对行政程序的定义，表述虽各不尽相同，但基本观点是统一的，都认为：第一，行政程序是行政行为之程序，行政程序总是相对于行政行为而言的，一方面它与行政行为不可分离，另一方面，它又只能是行政行为的程序而不是其它行为的程序；第二，行政程序的主体是行政主体，虽说行政相对人有参与行政程序的权利，但行政程序是调整行政主体在实施行政行为过程中的程序，其主体只能是行政主体；第三，行政程序是法定的程序，行政程序并非可有可无，而是行政主体及其工作人员在实施行政行为过程中所必须遵守的，否则将承担法律上之责任；第四，行政程序是由行为的方式和步骤、时限和程序所构成的，这两个方面构成行政程序的空间表现形式和时间表现形式。

在了解行政程序的概念之后，我们应当关注行政程序与行政实体的关系。前面所述一般法律程序与实体的关系及其相对独立性，同样适用于行政程序。但是在行政程序与行政实体的关系方面，又具有行政法上的独特个性，这种个性是由行政法之特点所决定的。从法的表现形式角度，“实体法规范与程序法规范往往存在于一个法律文件之中”。“在行政法领域中，……行政程序法即行政主体实施行政行为之程序法规则，成为行政法特有的一类行为规范”。（周佑勇。行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2000.9-10.）其原因在于，在非诉状态的民事关系中，遵循行为人意思自治原则，不可能也无必要规定当事人的行为程序法；在非诉状态下的刑事关系中，若规定罪犯应按一定程序作案，那更是荒谬的。但在行政关系中，由于行政主体的特殊地位，国家需要对其规定一定的行为程序，这既是民主与法制的要求，也是科学与效率的需要。因此在各种行政管理法律中，往往既有行政实体法规范，又有相应的行政程序法规范，且二者通常交织在一起，共存于一体。从行政行为角度，任何行政行为都是实体内容与程序形式之统一，任何行政行为都是实体行政与程序行政之统一。在行政主体行政管理活动中，行政主体运用行政职权为相对人设定实体上的权利与义务，同时，行政主体又必须依法定的程序来实现实体权利与义务。

也许正是因为从法的表现形式和行政行为的角度来看，行政实体与行政程序紧密相关，不可分割，在“重实体，轻程序”观念的影响下，行政实体代替了行政程序，行政程序的独立性及其独立价值被完全抹煞。应当认识到，行政程序是现代行政法的重要内容之一，行政法治的实质就是依法定程序行政。行政程序作为规范行政权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现行政法治的重要前提，而行政程序发达与否是衡量一国行政法治程序的重要标志，因此现代行政法中，行政程序具有极其重要的法律地位。虽然行政程序与行政实体相辅相承，密不可分，但行政程序毕竟不能等同于行政实体，更不能忽视行政程序之独立性，不能抹煞行政程序之独立价值。

三、行政程序价值的反思与重构

行政程序价值，也即是行政程序的法律价值。在已出版的各种教材和专着之中，仅有少数学者对行政程序价值作了论述。如有学者认为行政程序价值包括以下几方面的内容：第一，公正性；第二，准确性；第三，可接受性；第四，效率性。（叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.125-127.）另有学者认为行政程序具有以下几个方面的价值：一是扩大公民参与政权行使的途径；二是保护相对人程序权益；三是提高行政效率；四是监督行政主体依法行使职权。（姜明安。行政法学与行政诉讼法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，1999.263-264.）还有一些学者在谈到行政程序价值时认为“程序即是法”，一味强调程序正义，程序之价值只在于程序正义。而更多的学者则是在其着作中避免直接论述行政程序的价值，而是将行政程序价值之内容分散于行政程序的目标模式、功能、原则和基本制度之中。

综上所述，我们认为学界在论述行政程序价值之时存在以下问题，一是对行政程序价值概念之理解不当，造成程序价值与程序功能、目标模式等概念的混淆，如将“扩大公民参政权”、“保护相对人程序权益”等功能方面的内容视为价值的内容；二是将程序自身所应当具备的特性或是应当达到的要求视之为程序的价值，如将准确性、可接受性等作为程序的价值；三是对行政程序价值体系的建构不完整，对行政程序价值所具体包含的内容在列举上不全，且有的相互包含或重合，表现在：一是认识到行政程序对于行政实体的价值，即程序的工具价值，却没有认识到行政程序也具有非工具性价值；二是虽也认识到了行政程序的非工具性价值，但认为其非工具性价值仅仅就是程序正义。这也许是受了一些学者对民事诉讼程序或是刑事诉讼程序价值研究的影响。在民事诉讼或是刑事诉讼中，程序特指诉讼程序，学者研究程序之价值实际上就是研究诉讼程序的价值。而大多数学者认为诉讼程序的价值就是程序正义，从程序设计的内容上可表述为正当程序。（司法界以及研究刑诉、民诉的学者在论及程序的价值时，实质是把司法诉讼程序等同于法律程序，所以他们所论述的程序的价值实际上就是诉讼程序的价值。而在行政法学界，行政程序是不能和行政诉讼程序划等号的。因而只论及程序正义是片面的。）很明显，行政程序并不是行政诉讼程序，而认为行政程序的价值就是程序正义也是不妥当的。

鉴于大多数学者避开行政程序的价值而论述行政程序的目标模式或是行政程序的功能，有必要区分这三者的关系以突出研究行政程序的价值的意义。行政程序目标模式，是指一国行政程序法因理想效果设计而确定的主要立法目的及其整合规则，以及由此呈现出来的总体风格和特征，是行政程序价值取向或价值模式的法律化。（应松年。比较行政程序法[M].北京：法律出版社，1999.43.）行政程序的功能，简言之就是行政程序所发挥的作用。我们认为行政程序的价值是一个最抽象的概念，只有在这一概念的指导之下才能够更好地研究行政程序的目标模式、原则、基本制度和功能。理性的逻辑思维过程是这样的：首先在设置行政程序之前就应该设想将要设置的行政程序它应当保护和促进哪些价值，其自身又应该具有哪些价值；其后，根据现实的需要，立法者可以

对众多的价值取向进行选择，强化某一方面的价值，这种选择将使一国的行政程序法形成一定的目标模式；然后，在一定的目标模式下确立行政程序功能，确立行政程序的原则，制定行政程序的基本制度，具体制度，具体程序规则；最后，在具体运用程序规则的过程中，去评价和判断行政程序。由此可见，行政程序的价值是处于第一位的，最最抽象的概念，它对于行政程序的设置具有至关重要的意义。

下面将试从一般法律价值入手建构行政程序的价值体系。

1.法律价值。价值本是哲学的一个基本范畴。价值是作为主体的人和作为客体的外界物的关系中表现出来的客体对主体的效应。而在法学研究中，很难给法律价值下一个准确的定义，按照法理学界的通说，我们可以从三个方面来理解这一术语。第一，是指法律在发挥其社会作用的过程中能够保护和增加的价值如秩序、自由、民主、正义、效率等等。法律发挥社会作用的目的就在于对这些价值予以保护并促进其增加。这种价值构成了法律所追求的理想和目的，因此可以称之为法的“目的价值”；第二，是指法律自身所具有的“善”的品质。此意义上的法之价值可称之为“形式价值”，是指法律在形式上应当具备哪些值得肯定的好的德性；第三，是指法律所包含的价值评价标准，即是对众多价值的评价和选择，是在几种法律价值发生冲突时，如何评价取舍。

2.行政程序价值。行政程序价值是相对于行政实体价值而言的。前已谈到行政程序不是可有可无的，对行政法、行政行为而言行政程序至关重要，具有其相对的独立性和存在的必要性，行政程序之价值正是基于此而存在的。那么，行政程序的价值到底包括哪些内容呢？我们认为相对于行政实体而言，行政程序价值包括程序的工具价值和程序的独立价值两大类。应该说学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够而全面的认识，我们现在批判绝对的“程序工具论”，但绝不能否认程序的确具有工具性价值。程序法具有为实体法服务的天然使命。从实体与程序、行政实体与行政程序的关系之中，我们已经认识到，实体与程序密不可分，离开了行政实体，行政程序难以独行，离开了行政程序，实体也将无从依附。鉴于行政主体运用行政权力作出行政行为之首要和最终目的就是为相对人设定实体上的权利与义务，其过程也是通过行政程序的一步步向下开展而达到行政实体的实现，我们不能否认行政程序之对于行政实体具有工具价值。鉴于这一工具性价值不是通过程序自身表现出来的，而是相对于行政实体表现出来的，我们亦可称之为“行政程序的外在价值”。

关键是，我们不能认为行政程序只具有工具性价值。很明显，除了相对于行政实体所表现出来的工具性价值也即外在价值之外，行政程序自身还具有其独立于实体之外的价值即行政程序的独立价值，鉴于这种价值是行政程序自身所表现出来的，我们也可以称之为“行政程序的内在价值”。因此，只有从行政程序的工具性价值和行政程序的独立价值两个方面去建构行政程序价值体系，这个体系才是科学而完整的。鉴于学界对于行政程序的工具性价值已经有了足够的认识，我们在此没有必要赘述，下面将重点阐述我们对行政程序独立价值的认识。

四、行政程序的独立价值

行政程序的独立价值就是行政程序自身所具有的内在价值。它既不同于行政实体价值，也不同于行政程序的工具价值而是独立于二者之外的价值。作为法的内容之一种，行政程序理应具有法的一般共性，比照一般意义上的法的价值，行政程序独立价值也可以从三个方面来理解：一是行政程序的目的价值，二是行政程序的形式价值，三是行政程序价值评价标准。作为价值评价标准，其实质上是对价值的评判与选择。行政程序价值内容不是惟一的，在众多的目的价值之间、形式价值之间、目的价值和形式价值之间都存在着价值的判断，在价值出现冲突时还存在价值的选择问题。可见，价值的评价标准是内含于目的价值和形式价值之中的，是在动态的程序运行中表现出来的，所以我们将着重从行政程序的目的价值和形式价值两个方面来论述行政程序的独立价值。

1.行政程序的目的价值。行政程序目的价值即行政主体在实施行政行为的过程中通过严格的程序规则所要保护和促进的价值。对于此概念可以从以下两个角度分析之：第一，目的价值在行政程序确立之前就应当被确立，并在此目的价值之指引下来设立行政程序。立法机关或是行政机关在设定行政程序之前就应当有一个价值取向，设想将要设定的程序规则应当保护和促进哪些价值，并把此价值设立体现于行政程序之中。第二，目的价值在行政程序的具体运用过程中体现出来，并指引着行政行为的具体作出。目的价值实际上就是行政程序的精神实质。行政主体在实施行政行为时应当考虑其行为是否符合行政程序的精神实质，是否保护和促进了程序的目的价值。

行政程序的目的价值构成了行政程序所要追求的社会目的，反映着行政程序创设和实施的宗旨，它居于价值体系的主导地位。行政程序的目的价值内容到底包括哪些价值呢？一般认为法所追求的价值内容包括正义、效率、民主、自由、秩序、个人尊严等等，行政程序的目的价值也不例外。

（1）正义。正义又可称之为公正、公平等等。正义是法所要追求的首要价值。“正义是至高无上的，而社会正义是首要的正义。”（[美]罗尔斯。正义论[M].何怀宏，何包钢，廖申白译，北京：中国社会科学出版社，1988.73.）依公共利益本位论，行政程序所追求的正义应当是一种社会正义。行政法调整的是一定层次的公共利益和个人利益之间的关系，在二者之中，公共利益占本位，当二者发生矛盾时，应当以公共利益优先。而公共利益体现的是一种社会正义。我们认为，行政程序在设定之前、设定之时，其所追求的正义是一种社会正义，以符合公共利益；但是一旦行政程序确立之后，在个案之中，行政程序追求的则应当是个体之正义，应力求去维护相对人的权益。因为相对人毕竟是处于相对弱势的地位，只有在个案中严格依法定程序追求个人正义，才可能在总体上维护公共利益以实现社会公正。从另一个角度讲，行政程序所追求的正义应当是过程之正义。正义要实现，而且要以人们看得见的方式实现，这是一个法律原则。惟有如此才能让公众确信法是正义的，从而增强法的公信力并树立法的权威。过程之正义正是强调“意义在于过程之中”。实现程序的过程也即实现正义的过程，这里并不强调实体上是否一定正义。

（2）效率。效率也是法的价值的重要内容。哲学意义上的效率是指人的活动中的输出量与输入量的比值。此处说的效率是行政效率，它是效率在行政管理领域的具体化。它是指一定行政行为在单位时间和空间所产生的社会效果与在此行为过程中所付出耗费之比率。可以说，效率价值既是行政程序时间性的体现，又是对行政程序在时间上的限制。对于行政法而言，效率重要性尤为突出。因为行政主体的人力、物力、财力和时间都是有限的，因而就有必要提高行政效率，这对公共利益的维护和个人利益的保护都是有益的。这就要求我们耗费最少的行政资源去实现最大限度的公共利益，具体而言，要通过设立一套科学的、合理的行政程序来提高行政效率，实现社会公正。

以上从正义与效率两个方面来论述行政程序的目的价值。但是正义和效率并不总是统一的，当二者相冲突时，应当如何取舍呢？这就牵涉到价值评价

的问题。有学者认为行政法在处理效率与公平之间关系时应该“效率优先兼顾公平”，其理由就在于行政法是以公共利益为本位，其所追求的是最大限度的公共利益，并认为“效率优先兼顾公平”原则应当成为行政法制实践中合理处理正义与效率关系的指导思想。（有关行政法上效率与正义的论述。见叶必丰。行政法学[M].武汉：武汉大学出版社，1996.周佑勇。行政法原论[M].北京：中国方正出版社，2000.关保英。行政法的价值定位[M].北京：中国政法大学出版社，1999.）当然，行政程序目的价值不仅仅包括正义和效率这两个方面，还包括民主、自由、秩序、个人尊严等一般的法的价值。但我们认为正义和效率是行政程序目的价值之根本，因而详细论述之。

2.行政程序的形式价值。行政程序的形式价值，简言之，就是行政程序自身所应当具备的“善”的品质，或者说行政程序本身就应当是正当的程序。对行政程序的形式价值也可以从两方面予以理解，其一，行政程序形式价值是由行政程序的目的价值所决定的，并最终去体现和实现目的价值。设置一套完美的行政程序使之具有善的品质，就是为了保护和促进目的价值，否则，无论程序自身在设置上多么完美，多么善，也只能是毫无意义；其二，对行政程序形式价值之评价可以脱离于实体之外仅就程序规则本身作出判断，看其是否具有善的德性。对行政程序规则的评价可以直接就规则本身是否合法、是否合理、是否科学做出判断，而不必依靠实体。应该说行政程序形式价值内容可以用一个字来概括即“善”，具体而言就要求程序是“正当程序”。“正当程序”源于“自然公正原则”，自然公正原则完全是一个程序性规则。它的内容包括：第一，任何人不得成为审理自己案件之法官；第二，处理纠纷不能偏听偏信；第三，决定对当事人不利的事务时，应预先通知当事人并给予其发表意见的机会。就行政法而言，行政程序之正当性要求程序的合法性、合理性、科学性、公开性。

（1）合法性。行政法治之实质就是依法定程序行政，因此一个“善”的行政程序必是由法律明文规定的行政程序。程序的合法性要求一方面要有事先即已设定的可以在实施行政行为时予以依照的法定程序，另一方面要求行政主体在做出行政行为时必须且只能严格依照法定的程序，不得在行政法明文规定之外自创程序或者破坏程序。

（2）合理性。行政程序不仅应符合法律要求，还应当做到客观、适度，符合行政法的一般法律精神。程序的合理性，要求在设定行政程序的时候应符合法律的目的，考虑到行政主体和行政相对人的不同地位和特点；在具体运用中，应在合法之前提下，根据具体情况选择合理之程序。

（3）科学性。程序的科学性是就程序规则在内容、结构、语言上的要求。在内容上应当真实，合乎实际；在结构上，程序规则各个组成部分在其组合搭配和排列顺序上应该层次清楚，内在联系紧密而构成一个个有机的整体；在语言上应当既准确无误，又简明扼要，既严谨一致，又朴实无华，明白易懂。

（4）公开性。行为程序调整的对象虽是行政主体，但是不能秘而不宣，应当以一定的形式广泛公开，以便于相对人了解，便于提高行政效率，增强行政行为之可接受性，也有利于监督行政主体行使职权。具体而言程序的公开性一是要求作为行政行为法定程序的公开；二是要求行政主体行政活动的公开。

篇9

一、环境人权的复杂性面相

（一）我国学者对环境人权的讨论概况

我国学者对于环境人权的讨论基本上是以公民环境权为主线展开的。中国大陆关于公民环境权的讨论已有二十多年，学者们先后提出了法律权利论、应然权利论、习惯权利论和义务先定论等四种不同的理论。②公民环境权的法律权利论的代表是蔡守秋教授。在20世纪80年代，蔡教授基于环境权的产生过程提出三个结论：第一，从社会发展的历史看，环境权的提出是人类环境问题发展的必然产物；把环境权规定为国家和公民的一项基本权利，是各国宪法、环境法及其他有关法律的一种发展趋势；环境权这个规范深深地扎根于人类社会的物质生活之中。第二，环境权是环境法的一个核心问题，是环境诉讼的基础；环境法律关系的主体的环境权表现为权利和义务两个方面。第三，有关环境权的理论正处于发展时期，我国的法学工作都应该为建立环境权的科学理论做出贡献。③蔡守秋教授认为，环境权包括狭义和广义两种：狭义环境权一般指公民环境权，即公民有享受良好适宜的自然环境的权利；广义环境权泛指一切法律关系的主体（包括自然人、法人、特殊法人——国家）在其生存的自然环境方面所享有的权利及承担的义务。④蔡教授在一定程度上承认了环境权与人权的关联，环境权仅在发生学上与人权相连，其在社会生活中主要是一种“法律上的权利”。⑤吕忠梅教授主张应然权利论。她认为，环境权应该是公民的一项基本权利，是现代法治国家公民的人权。其理由有三点：首先，环境权作为一项人权已为一系列国际法文件所肯定；其次，环境权作为一项基本人权，其核心是生存权；第三，公民环境权具有作为人权的本质属性，即整体性与个体性的统一、长远利益和眼前利益的统一、权利与义务的对应性以及权利实现方式的多元性。⑥根据这一看法，吕教授将环境权定义为“公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利”。⑦由此，环境权与其他人权一样，是一个由多项子权利组成的内容丰富的权利系统。徐祥民教授是环境权义务先定论的代表。他提出，环境权是一种自得权，它产生于环境危机时代，是以自负义务的履行行为实现手段的保有和维护适宜人类生存繁衍的自然环境的人类权利。所谓自得就是自己满自己的需要，而不是等待其他主体来提供方便，也需要排除来自其他主体的妨碍。⑧这项人权的权利主体是人类，义务主体也是人类，是人类的分体及这些分体的各种形式的组合。它的实现以人类履行自负的义务为条件。因此，徐教授认为，现有的环境保护法以确认义务和督促履行义务为实现保护环境的手段是正确的。还有人认为，为应对全球环境危机而产生的环境人权理论陷入矛盾的困境之中，一方面，环境人权与已有人权体系相冲突，另一方面环境人权与当今世界民族国家的分立事实不相适应。⑨谷德近教授坚持公民环境权的习惯权利论。在他看来，环境权的实质是调整国家与公民的关系；由此他反对把自然、后代和人类整体视为环境权的主体。⑩他认为，公民环境权本质上是一种习惯权利。他眼中的习惯权利是一种制度事实，由约定俗成的生活规则支撑。公民环境权只能是习惯权利的理由在于：环境权一直存在于人类社会中；环境权依靠社会习惯得以保障。11

综上，目前我国学者关于环境权的讨论在一定程度上揭示了环境人权的多个面相。既有关于环境人权的价值分析，又有对环境人权的实现问题关注。环境人权具有应然性、法律性和习惯性，又内含公民的政治、经济、社会和文化权利等权利因素的合成性。同时，环境权与已有的人权体系存在着冲突和调适问题。

（二）英国学者汉考克关于环境人权的分析

囿于笔者掌握的文献，国外学者分析环境人权的情况主要依据英国学者简•汉考克在《环境人权：权力、伦理与法律》一书中的讨论来进行研究。简•汉考克所研究的环境人权包括使环境免受有毒污染的权利和享有自然资源的权利。汉考克对环境人权的论证严格限定在现有人权法律规定中。他认为，“把国际人权法律规定的内在价值与相关的执行情况加以区别是十分重要的”。因为表面上看，国际人权法律虽然是一种旨在保护弱势与边缘人群免受强权政治的剥削和伤害的机制，但其实际执行情况却趋于无情地体现了社会中强权者的利益。由此，法律规定走向了反面，人们对环境人权的主张无法实现。12汉考克研究的中心论题是揭示资本主义固有的权力结构阻碍了环境人权主张的实现。在认识论上采取何种人权主张受理性范式的支配，对环境人权的主张乃是基于生态理性，而受经济理性支配的资本主义，作为一种在全球政治经济中占支配地位的结构与制度，往往使得“正义、人权与环境保护问题都服从于分配效率与经济增长的考虑”，13甚至由于生态价值的配置效率低而拒绝环境人权的主张。汉考克考察了在结构性权力关系的强制设限下环境人权实现的可能性，通过分析由主张环境保护与人权的非政府组织所发起的运动，展现了环境人权的社会需要，论述了环境人权在法律上得到确认的趋势，并指出在法律上确认环境人权仅是实现环境人权的必要而非充分条件，认为资本主义的正义理论更多考虑的是对有毒污染的迁就，而这不利于人们所享有的免于有毒污染的环境权利的实现，进一步提出对自然资源的人权要求的落实，应该更多地以团体而非个人为出发点。14结合以上我国学者和英国学者对于环境人权的研究状况，笔者认为，环境人权具有丰富的内涵，涉及国内法与国际法、环境法与人权法、法律制度与政治制度、意识形态与价值观等诸多层面和因素，牵涉多个学科领域和知识向度。这种环境人权的复杂性使得环境人权的法律化、司法化面临着种种需要考量的复杂因素。

二、从环境人权到环境诉权的理论难题与制度障碍

一个理论难题是现有人权理论的悖论与僵化。其对环境人权的可诉性构成了根本性的挑战与阻滞。“人权，作为一种新的社会理想已经席卷全球。”“人权伊始既是反抗压迫与统治、争取解放的指导原则，无家可归者和受剥削压迫者的战斗口号，也是革命者和不同政见者的政治纲领。它并非只对弱势群体具有吸引力，西方富足社会中不同生活方式的追求者，……也同样使用人权的话语来粉饰他们的主张。”15“自18世纪末人权被强烈呼吁以来，侵犯人权的记录令人发指。”“经历过集体大屠杀、种族灭绝和种族清洗的20世纪真可谓百年浩劫。而西方社会中贫富两极分化之严重、全球范围内南北差距之巨大也为人类历史所仅见。”16这是人权理论所带来的成就与灾难之间的悖论。人权理论的另一悖论是：“尽管权利是自由主义的卓越产物之一，但自由主义政治哲学和法律哲学却未能充分理解权利的运作。”其部分原因在于自由主义者在历史感和哲学意识上的贫乏。17实际上，“人权是个人欲望的公开化或法律化。人权行为扩展了社会的边界并导致不确定性，它同样分裂了被支配主体。”18

主流人权理论坚持自由权具有可诉性，而像第二代人权的社会权和第三代人权的发展权、环境权不具有可诉性。这可谓现有人权理论的僵化。“权利的可诉性既是权利受到侵害者的救济资格与能力，又是司法或准司法机关行使权利争议裁决的能力与权力。”19主流权利理论认为，环境人权不是真正的法律权利。受近代自由主义权利观的支配，主流权利理论者提出，积极权利不可诉，而环境人权属于积极权利，所以不具有可诉性。即使环境人权被法制化而成为法律权利，也不意味着其就获得了可由司法裁决的法律约束力，仅是提醒国家机关应该予以关注，只对立法者或执法者具有道德或者政治约束力。他们还以环境人权实施昂贵并相互冲突、其内容过于含糊复杂且涉及许多经济和社会政策、司法裁决环境人权违反分权原则为由，认为法院无力裁决环境人权。20尽管在国际人权实践上和理论上已经有突破这种人权理论僵化的努力，但是此人权理论仍然构成了对环境人权司法化的巨大困扰。21另一个理论难题是，权利的道德诉求与制度供给、权利的法律保障与政治支持之间始终处于变动之中，把握彼此间的平衡并非易事。鉴于环境人权具有积极权利的特点，国家在保障环境人权上发挥着不可取代的作用。国家对于权利的保障力度，与其当时政府的政治立场、经济条件、推行的政治制度和法律制度等有着紧密联系。22对此，有学者指出，我国“权利宪法化”比较关注的发展权、环境权等，虽然积极回应了当前我国社会面临的社会保障和环境问题，但却误解了“传统公民权利和政治权利的功能及其与社会性利益的关系”。因为政治渠道毕竟是保障公民的环境权等社会性权利的重要方式。23

此理论难题也影响着环境人权的可诉性。就我国而言，从环境人权到环境诉权的制度障碍表现为：在实体法上还未明确赋予公民以环境权；在程序法上未能构建起环境诉讼制度。虽然我国《民事诉讼法》和《侵权责任法》中规定了“因环境污染引起的损害赔偿诉讼”和“因污染环境造成损害的，污染者应当承担侵权责任”，我国《环境保护法》规定了“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”，但是还是显得笼统而缺乏可操作性，给具体的司法实践带来不少问题，不利于环境诉权的行使和环境诉讼的展开。对此，有学者进一步指出：“以促进环境资源法律法规的有效实施和环境公益的维护为主要宗旨的环境权诉讼在我国主要面临如下法律困境：在方是直接或者间接受害人的情况下，个别受害人单独提讼，则居于弱势的者与被告往往在力量对比和诉讼实力上缺乏对等性，再加上环境保护方面地方保护主义以及司法腐败的影响等，实际上很难获得法律的及时、有效救济；而在方是非直接或者间接受害人的情况下，障碍主要来自民事诉讼法和行政诉讼法对主体资格的限制，即原告必须是与案件有直接利害关系的当事人。换言之，根据现行法律，没有利害关系的社会公众没有提起环境诉讼的资格。”24

三、从环境人权到环境诉权之理论难题的破解与制度障碍的清除

首先，必须正确理解人权理论的悖论。“毫无疑问，人权修辞术里充斥着空洞的伪善。然而即便它染上了自私的犬儒主义以及自欺欺人等弊端，也不能抵消人权在国际关系行为领域中被日益接受所带来的价值。那些虚伪和自欺欺人的人通过对这些标准极其虚伪和奸诈的运用，承认它们是可以用以评价他们行为的恰当标准，从而向这些被他们扭曲的标准表达了敬意。”25“人权并不由人独有，并且不是人性的附庸，但它成就了人。只有能够成功主张人权的人，方称得上是真正之人。”26其次，必须摒弃僵化的人权理论。坚持环境人权不具有可诉性的观点，有其一定的历史背景，具有一定的历史合理性。但在人类社会发展到21世纪的今天，时代背景发生了巨大变化，主张环境人权等社会性权利的诸多社会条件已渐趋成熟，权利理论也取得了新的进展，若仍然固守20世纪之前的人权理论，无视社会性权利的发展事实，否定环境人权的可诉性，无疑是自由主义传统权利观念的傲慢与偏见。27再次，“法律诉讼和政治倡议，究竟哪个才是边缘和弱势群体用来解决制度性不公正的最佳工具，这一问题现在可以考虑以诉讼策略和政治倡议策略混合使用的新方法来解决。”28最后，清除从环境人权到环境诉权的制度障碍，建构我国的环境诉讼制度。这方面的建设性分析已经不少。比如，有学者提出，要赋予公民环境权，在相关法律上规定环境诉权，遵行诉权法定原则，建立推行保障环境诉权的专门程序制度等。29还有学者提出，“突破传统民事诉讼和行政诉讼关于原告必须是与案件有直接利害关系的限制，只要具有‘事实上的损害’就可以认定原告具有资格，或者原则上不需要任何利益关联就可以为了环境公共利益提讼，成为我国环境权诉讼的关键。”30

篇10

关键词：虐待动物；法律治理；部门法

几年前，网络上的一段“高跟鞋虐猫”的视频引发了中国社会经久不息的讨论，既有对当今社会人性道德缺失的声讨，也有法律应该如何治理虐待动物行为的讨论。就后一话题来讲，普通公众与部分专业人士的观点都认为虐待动物的行为应该入罪，应该动用刑法进行规制。甚至有学者提出了《反虐待动物法》的专家建议稿。①然而，一只小猫的惨死是否真的应该引发一场刑法立法的改革？虐待动物的行为入罪是否真能实现提升社会道德水平，保护动物不受虐待的目标？围绕着虐待动物行为的法律治理，是刑法“一支独大”，还是分由刑法、行政法与民法协调衔接？这些问题在提出立法建议时不可不查，否则有可能使得立法建议成为一纸空文。有鉴于此，笔者就虐待动物行为的法律治理进行初步讨论，以期为学界提供一些新的思考素材。

一、虐待动物的行为及后果

勿庸置疑，法律是理性思考的产物。法律如果跃入非理性的漩涡，则不仅会使法律缺失基本的逻辑判断能力，甚至会使执法者陷入不可救药的热病状态。“理”，指事物的规律、道理，如“井井兮其有理也”（《荀子•儒效》）、“天地之理，万物之情”（《庄子•秋水》）；“性”，即人或事物本身所具有的能力、作用、规律等，如“天命之谓性”（《礼记•广雅》）、“生之所以然者谓之性”（《荀子•正名》）等。“理性”合称，从字面上看，即指人按照事物发展的规律、事物本来的道理来分析问题、处理问题的思维方式。相应地，学术史上所称理性主义则是指“探究事物本身及其背后的普遍必然性和最高原则，并以此为基础按照逻辑的方式推导新的认识。”[1]与“理性”相对的是“非理性”，即不按规律、道理考虑问题，凭感觉做事。故，所谓理性思维，其前提必须是对事物发生、发展的规律有一个正确认识。就本文主旨而言，一个理性的虐待动物法律治理对策研究，必须也是以对虐待动物现象的正确认识为前提。从行为的结构上来说，虐待动物可以细分为“虐待动物的行为”以及“虐待动物的结果”。

（一）什么是虐待动物的行为

“虐”，会意字，小篆字形，从“虍”（指虎头）、爪、人，意思是虎足反爪抓人，隶书形变后省略了“人”字，本义凶恶、残暴。《说文解释》：虐，残也。“待”，意思是以某种态度或行为加之于人或事物。“古之君子，其责己也重以周，其待人也轻以约”（《韩愈•原毁》）、“士别三日，即更刮目相待”（《资治通鉴•汉纪》）表达的就是这个意思。“虐待”合称，意指用狠毒残忍的手段对待人。在虐待人的领域，虐待行为表现为两种，一是肉体虐待，二是精神虐待。前者如刑法第248条规定“虐待被监管人罪”，该条中的虐待包括“殴打、捆绑、违法使用械具；较长时间冻、饿、晒、烤；殴打、体罚或指使其他人员殴打、体罚”等。①后者则如婚姻家庭领域中的“冷暴力”、言语辱骂等。从虐待人的理解转向虐待动物，我们当然也可以将肉体虐待和精神虐待视为虐待动物行为的主要分类方式。但这只是一种应然的分类方式，从实际上看，这种分类方式并不准确，应予修正。第一，在人的权利保护领域，就人身肉体权利的保障而言，杀害、伤害、遗弃、虐待是分处于不同层次的不同概念，但就动物保护而言，四者应放到同一层次进行评价，这是应予修正处之一。原因在于，一方面，从法理上看，刑法仅针对行为人非法猎杀国家保护的珍贵、濒危野生动物；非法捕捞水产品，致动物死亡的行为进行了单独评价。因此，如果仅将虐待动物的行为限定于虐待人领域所讲的“虐待”范畴，而对行为人故意伤害非珍贵、非濒危野生动物，故意猎杀非珍贵、非濒危野生动物，故意遗弃动物的行为不作评价，显然没有达到全面分析虐待动物行为样态的目的。另一方面，从现有的研究成果来看，学界鲜有人提出要增设“故意杀害动物罪”“故意伤害动物罪”“遗弃动物罪”的，相反学者们却提出了要增设“虐待动物罪”，对于“轻行为”要论及增设罪名，相反对于更加严重的“重行为”却没有人考虑构罪的可能，这种现象难以理解。因此，举轻以明重，将杀害动物、伤害动物、遗弃动物的行为一并纳入到“虐待动物”中进行讨论，可学报以弥补现有研究的疏漏。再一方面，从社会心理上看，“高跟鞋虐猫”事件中小猫事实上是被“虐杀”，但从该事件前前后后的社会反应来看，不论是普通公众还是专业人士均认为将这种“虐杀动物”行为纳入虐待动物的讨论范畴没有任何不妥，因此从社会公众心理上看，将杀害、伤害、遗弃动物的行为一并包括在虐待动物中进行讨论，并不违公众以及专业人士的心理预期。综上，笔者认为在虐待动物这一视角下，“虐待动物”的具体虐待行为应该包括对动物的杀害、伤害、虐待以及遗弃。从生活常识上看，杀害动物、遗弃动物均较容易理解。相反，虐待行为与伤害行为互相交叉，容易形成“灰色地带”，则多少有些难以理解。借鉴现实案例，笔者认为，可以考虑虐待动物的行为暴力程度以止于使动物皮肉受损的程度为限，如果虐待动物的暴力程度达到使动物肢体残疾、运动功能丧失的程度，则应该界定为是故意伤害动物的行为。典型的虐待动物行为如行为人暴力殴打动物，致动物皮肉受损；长时间对动物使用约束工具令其不能活动，致动物皮肉受损；对动物进行较长时间冻、饿、晒、烤，致动物皮肉受损；使动物与动物进行互相博斗，致动物皮肉受损；对动物进行病毒试验，致动物皮肉受损；对动物进行害致动物皮肉受损等。相应地，如果行为人在采用上述暴力时致动物肢体残疾，则应视为是伤害动物的行为。第二，由于精神虐待纯系个体主观感受，在面向具体个人的精神虐待实例中，司法人员尚难确定精神虐待发生与否（这是离婚诉讼中常见情况），与之相应，在动物保护领域，由于动物不会言说，无法与人进行言语陈述，即便动物会流淌眼泪，但人依然无法分清“鳄鱼的眼泪”的真伪，因此，从司法的实际情况来看，认定动物是否遭到了精神虐待将更加困难。故将精神虐待纳入到虐待动物的讨论范畴，既浪费智力能量，亦对于今后的司法实践无所助益，纯属没有必要。此为修正之处二。综上，笔者认为，就动物保护而言，“虐待动物”应专指被扩大解释后的对动物肉体实施暴力的行为，包括杀害、伤害、虐待、遗弃动物4种情形，但“虐待动物”不包括对动物的精神虐待。

（二）虐待动物会产生什么样的后果

不论是杀害、伤害，还是虐待、遗弃均会对动物肉体产生伤害，这是显明之理。但如果一个虐待动物的行为无关于人类社会的和平与宁静，不会对人类社会产生那怕一小丝“波澜”，那么这种行为就不能被视为是具有法律意义的行为。因为法律是有关人的权利义务分配的规范。如自家饲养的小猫、小狗顽皮捣蛋，主人对小宠物施以拳脚（甚至杀死小宠物），由于此时主人对动物的虐待行为仅仅发生在家庭内部，不为外界所知，亦不会对外界有所影响，因此不能视为是法律意义上的行为，只能视为是人的一种自然行为。如果此时仍然动用法律对这种与人类社会毫无任何关联的虐待动物事件进行处理，显然有悖于法律是为了维护人类社会秩序和平宁静的基本原理。因此，从法理上看，能够被纳入到法律保护视野中的虐待动物事件，必定是虐待动物所产生的后果与人类社会发生了现实联系，对人类社会中的社会关系产生了影响的事件。那么，前文所分析的虐待动物行为会产生一些什么样的社会影响呢？有学者提出了自己的见解。《〈反虐待动物法〉（专家建议稿）及其说明》一文通过分析，说明虐待动物会产生5个方面的不利后果，包括：1．动物生产企业以虐待动物的方式生产经营，产品“不符合西方发达国家的动物福利保护贸易标准”，致使中国的外贸出口受到极大影响；2．媒体披露的遗弃或者严重虐待动物事件引发了严重的社会不满情绪，甚至引发，“严重危及社会稳定”；3．虐待和遗弃动物造成城市中大量的流浪动物，“给城市运行造成了很大的安全和卫生隐患”；4．虐待动物“对社会公众特别是未成年人的心理健康产生很大的影响”；5．虐待野生动物，使得部分地方“发生了一些国家重点野生动物饿死或者因为饥饿而攻击人的现象”。[2]然而，上述5个方面的认识并不周全。就第一方面而言，影响外贸出口的因素，除了动物的生产方式外，更多地还要受到地区关税、贸易政策、汇率变化、贸易顺差逆差等的影响，因此将外贸出口受到影响归结为虐待动物的生产方式不妥；就第二方面而言，虐待动物本来是很私人的问题，正是媒体介入才使得“私人事件”向“公众事件”转化，因此说是虐待动物引发了社会负面情绪恐有不当；就第三方面而言，城市流浪动物中的绝大多数并非虐待所致，事实上，有相当多的城市流浪狗、流浪猫就是自发流浪，如随主人出行期间，见异思迁，受到异性、新奇事物、食物等的吸引而滞留；就第四方面而言，从现实的案例来看，绝大多数虐待动物事件都是未成年人所为（这可以说是每个人成长过程中的必然经历，攀技折木、杀鸡打鸟，谁没有过呢？），因此说虐待动物会对未成年人心智产生的影响，似乎与现实情况不符；最后，就第五方面而言，对于野生动物来说，野生动物本是自然之物，何来人为虐待之说，相反，如果要说虐待野生动物，岂不是说野生动物都是人工圈养的宠物，这又何来野生之说呢？从现实生活中看，在训练和使用承担特殊工作任务的动物（如军警犬、马戏团的杂技动物）时，很多训练手段也具有明显的虐待成分。如训练军警犬过程中要对犬只进行恐吓、饥饿，训练马戏团的老虎、狮子、大象时使用针刺、鞭抽、饥饿等。至于在战场上，直接使用军警犬背负爆炸物对敌方目标进行自杀性爆炸，则更是虐待性使用动物的典型方式。但是，从古至今，并没有人认为这些训练和使用动物的手段应予废除、禁止。因此，在讨论“虐待动物”的后果时，不能以偏概全，否认虐待动物之于人类社会有益的一面。就《〈反虐待动物法〉（专家建议稿）及其说明》一文来讲，该文与其它类似文章相比的最大的价值就在于第一次明确说明，对“虐待动物”的评判依据并不应该仅仅局限于行为本身，而是必须要将“虐待动物”的行为放到一定的社会关系范畴中进行考虑。笔者认为，“虐待动物”的行为会造成如下后果：第一，对个体与个体之间关系的影响。从不利的方面来讲，虐待动物会对他人精神、财产及人身方面造成损害。如行为人对他人所养的小猫、小狗进行虐待，致小猫、小狗伤残、死亡，对宠物主人造成精神伤害及财产损失；行为人对小动物进行虐待，小动物被虐待时发出的惨叫声使隔壁邻居彻夜不眠，影响他人休息；或者行为人虐待小动物致死后，将小动物尸体随意丢弃，尸体腐败后滋生病菌使他人生病。再如，行为人通过虐待动物的手段（如长时间饥饿、长时间不给动物休息），致使动物发狂、发疯，之后遗弃动物致使动物对他人进行扑咬，给他人造成身体伤害；行为人对动物进行虐待式训练，使动物按照行为人指示盗窃或毁损他人财物；等等。从有利的方面来讲，行为人虐待动物的行为亦会对他人的精神、财产、人身等方面产生有利后果。如行为人对正在无故攻击他人的犬只进行捕杀，使被攻击者的人身健康得以保全；行为人对正在盗窃他人财物的动物进行捕杀，使他人财物免受损失；行为人对长期骚扰他人休息、骚扰地区安宁的流浪猫、流浪狗进行捕杀，使地区安宁得到恢复，使他人重获安静休息的权利；等等。第二，对个体与社会之间关系的影响。从不利的方面讲，虐待动物会对社会公共安全产生影响。如行为人将患有狂犬病的犬只遗弃，犬只对无辜路人扑咬，造成人员伤亡、地区社会秩序混乱；行为人在生产经营动物产品过程中以虐待方式饲养动物，致动物染病，后又将染病动物用于市场交易，造成人员伤亡后果；等等。从有利的方面讲，虐待动物会对社会公共安全、精神文化建设、医药卫生等产生有利后果。如行为人扑杀染病的流浪猫、流浪狗，避免发生大面积的人畜交叉感染公共卫生事件；学报行为人以虐待方式训练动物，使受训动物在消防、处突、犯罪侦查、救援、安保等方面产生积极影响，维护社会安宁。再如行为人以虐待方式训练动物，使受训动物在影视制作、传承民间习俗（如斗鸡、斗牛）等方面产生积极影响。此外，医药卫生领域中广泛存在的“活熊取胆”亦为大量新特药的生产提供了重要支持。第三，对个体与国家间关系的影响。从不利方面讲，虐待动物会对国家安全产生消极影响。如敌国间谍组织训练动物（猴子、海豚、犬只、鸟类等）对他国进行情报侦查；敌方人员对动物接种病毒，通过动物对他国人群传播病毒，造成他国人员大量伤亡；行为人对军警犬等执行特殊任务的工作动物投毒、设陷捕杀，致使战时部队战斗力受损；等等。从有利的方面讲，虐待动物亦会对国家安全产生积极影响。如扑杀敌国间谍动物，虐待敌国间谍动物致其伤残；扑杀敌国投放的携带致命病毒的动物，或将该动物带至敌国领土遗弃；等等。

（三）对虐待动物的一点基本认识

通过前文对有关“虐待动物”行为和结果的分析，可以发现，“虐待动物”并不完全是一无是处。“虐待动物”的行为既可以产生有利的后果，也可以产生不利的后果，关键在于“虐待动物”对特定社会关系产生何种影响。如此看来，虐待动物其实仅仅是行为人为了影响个体与他人、个体与社会、个体与国家社会关系所采用的一种具体手段。这一点，与人在日常生活中使用刀具、车辆、枪支、麻醉品等工具的原理一样，行为人既可以使用这些工具犯罪，也可以使用这些工具助人为乐。这里，虐待动物与使用刀具、车辆、枪支、麻醉品等工具唯一的不同之处，仅仅在于动物是有生命的存在，而刀具、车辆等是无生命的存在而已。换言之，仅就虐待动物这一客观事实来说，其本身应是一种价值中立之事物，与使用枪支、弹药、品一样，无所谓好坏对错；虐待动物之所以会产生好与坏的评价，关键还在于虐待动物所影响的社会关系。当然，对于笔者的上述认识，可能会有人提出反对意见，认为本文的认识无非就是将动物看作是工具，无视动物本身内在的独立价值，无视动物的苦乐哀愁，与当代环境伦理学界所倡导的“非人类中心主义”不相符合，不应得到支持。但笔者认为，这样的认识过于偏激，主要原因在于：第一，“非人类中心主义”用拟人化的手法赋予动物拟人化的情感，这是一种唯心主义的手法。唯物主义认为，主体为了改造世界必须先正确认识世界，正确认识客观规律，因此人对世界的认识绝不是人的某种主观精神想象的产物。正确认识世界最基本的要求是认识主体对客观世界、客观事物、客观规律有一个客观认识。然而，“非人类中心主义”为了寻求达到人与动物相互平等的研究目的，以人度物，赋予动物内在的价值性，把动物塑造成了具有目的性、主体性的“拟人物”，这是宗教神秘主义和主观唯心主义。正如卢卡奇所说：“要真正科学地把握客观现实，只有通过与人格化的、拟人化的直观的方式彻底决裂才有可能。”[3]事实上，即便是“非人类中心主义”的创始者利奥波德，最终亦在自然规律面前转变了自己的态度，与拟人化的研究方式决裂，改变了自己的观点。他“像圣保罗那样，形成了感情上和理智上的180度转变……从一个曾经寻求鹿群数量最大化的人，成为适度捕杀被捕食动物的支持者。”[4]第二，动物的价值只有在与人的相互联系中才会突显出来，不存在那种自在自为的，不为人所知的独立的动物价值，因此，说动物具有独立的“内在价值”是一种空想。伦理学认为，价值是事物对人的需要而言的某种有用性，人的需要及其需要的程度是判断某物是否具有价值以及价值大小的唯一尺度。因此，价值的主体具有属人性和排他性。动物价值只是“在它们与环境伦理学家们发生对象性的价值关系后才被发现的，是为环境伦理学家们的‘我’而存在的。”[5]因为，“只有人类能作为评价活ollege74动的主体。”[6]所以，当“非人类中心主义”说动物具有独立的内在价值时，其实仅只是表达了在作为价值主体“人”眼中的动物的“价值”，而并不是所谓动物自在自为、不为人所知的独立价值。故所谓“非人类中心主义”，其实仅仅表现了现代西方生态哲学的发展陷入了一个无法摆脱的理论困境的事实：“一方面以‘生态中心主义’对抗‘人类中心主义’，通过生态整体主义消解人类之于自然的主体地位，使人类成为生态整体的普通成员；另一方面又倾情呼唤人类对于自然万物的伦理关怀。按照前者的理论推演，实际上无法要求人对自然应该有伦理关怀，而后者其实仍没有摆脱‘人类中心主义’。”[7]综上，笔者认为“非人类中心主义”的观点过于偏激，难以成为通过法律治理虐待动物的理论基础。在虐待动物的法律治理领域，从人的视角出发，以人的价值需求作为评判标准才是当下社会解决问题的正确路径。因此，论者从“非人类中心主义”立场对本文进行的诘难不足为训！

二、不同虐待动物行为的法律分层治理

虐待动物仅仅是行为人为了达到影响一定社会关系目的的手段而已。这是上文的分析结论。在此基础上，笔者认为，从法律治理的角度来看虐待动物，对于虐待动物这一社会现象不宜采取“一刀切”（如“虐待动物入罪”）的方式进行处理，而应分清虐待动物所影响到的社会关系种类，区别对待，实现法律的分层治理。

（一）在个体与个体关系层面

在这个层面，行为人虐待动物的行为主要会影响到他人的精神、财产、身体健康以及生命存续几方面的内容：就精神而言，精神好恶纯属个体主观世界的产物，如有的人对于虐待动物心生厌恶，相反有的人对于虐待动物却是乐此不疲，因此个体精神世界的好恶管控，公法无法涉足，应纳入私法管控范围。如“高跟鞋虐猫”事件，由于该起虐待动物的事件是通过视频方式在网络上传播，引发了部分视频观看者的内心厌恶，因此，认为自己通过观看视频精神受损的人可以通过个体（或集体）民事诉讼的方式对行为人进行诉讼，讨要精神损失。就财产而言，个体对自身财产的得失具有完全掌控的权利，因此当虐待动物的行为涉及到个体财产的得失时——如训练动物对他人进行盗窃，对他人饲养的宠物进行虐待，或对正在实施盗窃行为的动物进行捕杀——个体对于此种虐待动物的行为具有豁免（不追究行为人法律责任）或褒奖（予以物质回报）的权利。仅就此点而言，虐待动物涉及他人财产时，归属于调控平等主体法律关系的民事领域。只有当被害人对于此种虐待动物行为不予豁免时，应被害人之程序申请（指被害人报案），此种虐待动物事件方可因涉嫌盗窃、故意毁坏财物等罪名进入刑事法管制领域。就身体健康而言，身体健康亦属个体完全掌握的权利范围，因此当虐待动物的行为影响到个体身体健康之时——如受虐待动物对无辜第三者进行攻击，或猎杀无辜攻击他人的动物——个体对于此种虐待动物的行为亦有豁免或褒扬的权利。换言之，虐待动物影响到个体身体健康之时，此种法律关系亦应归属于民事法律的领域，由平等主体协商解决。与虐待动物影响个体财产的情形一样，只有当被害人对于虐待动物的行为不予豁免时，应被害人之程序申请，此种虐待动物的行为方可因涉嫌故意伤害、过失致人重伤等罪名进入刑事司法领域。就生命存续而言，由于生命存续关乎人之生死，因此世界各国均将人的生命存续从人的自由裁量区域剥离出来，将决定他人生死的权利交由国家。因此，当虐待动物的行为直接影响到个体生命存续时，如受虐待动物对无辜第三者进行攻击致第三人死亡，国家刑事司法程序自然启动，此种情形当然系属刑事法管制之范畴。

（二）在个体与社会关系层面

就个体与社会而言，由于社会是众多个体组成的集合体，是一种拟制的超个体存在，因此个体与社会之间，并不存在平等主体这样的相互等价地位。因此，民法无力承担此层次中因虐待动物对社会产生影响的法律管控任务，此层次的法律管控任务主要应由行政法和刑法来共同完成。由于此层次社会关系结构复杂，因此两者的管控范围各有不同，分工各异。就行政法的管控范围来讲，主要集中在规范虐待动物的方式方法，以确保虐待动物不会产生对社会不利的后果。如行政法规范生猪屠宰的过程控制，确保供应市场的猪肉制品安全卫生；规范动物生产企业的生产规范，确保动物产品生产过程的安全合格；规范公共安保、影视制作、医药卫生领域使用动物的方式方法，确保动物的使用安全可靠；规范遗弃动物的管理方法，确保被遗弃动物能够得到统一管理，避免对社会造成不利影响。甚至，对于采取非常手段捕杀对社会造成现实危害动物的行为人，行政法上还规定了“见义勇为”的奖励措施。与行政法的管控范围相对，刑法在这一关系层面对虐待动物的管控主要集中在对不按规范使用动物、虐待动物以至于造成不特定多数人伤亡、财产损失的情况进行刑罚处罚。如生产经营户不按生猪屠宰规范屠宰生猪，将患病生猪屠宰销售，就可能涉嫌销售不符合安全标准的食品罪；如动物生产企业不按规范进行动物生产，使动物产品质量严重下降，严重影响动物购买者对动物的使用，可能涉嫌生产、销售伪劣产品罪；如行为人将患有狂犬病的犬只遗弃，犬只扑咬无辜路人，造成人员伤亡、地区社会秩序混乱的，可能涉嫌以危险方法危害公共安全罪；如行为人不按动物训练规范训练杂技动物，致使动物在杂技表演时突然发狂对周边人群进行伤害，可能涉嫌大型群众性活动重大安全事故罪；等等。

（三）在个体与国家关系层次

与“社会”相比，国家概念增加了人群集合体上的政治意义和地理疆域含义。因此，在社会与国家同时出现的场合，国家概念更多地是强调国与国之间政治上利益的保有与不可侵犯。由于行政法的主要功能在于国家内部的行政管理，行政法不可能对国与国之间的政治利益做出规定。故在个体与国家的关系层面，超出一国范围的，属于国际法管制范畴；在一国范围内，只有刑法才能在此层面起作用。如行为人帮助敌国间谍组织训练间谍动物，刺探本国情报，构成为境外刺探国家情报罪；行为人在战时捕杀部队现役军警犬只，虐待伤残军警犬只，构成破坏武器装备罪；行为人在训练军警犬只时，不按要求进行训练，致受训犬只战斗力不强，达不到战时作战要求，构成故意提供不合格武器装备罪等。相反如果行为人虐待动物是以国家利益为重，如在上述场合，扑杀敌国间谍动物、扑杀敌国军警犬只、认真训练本国军事动物等，则行为人的行为属于有功行为，应受国家嘉奖。总之，通过上述简要分析，不难发现，一旦将虐待动物的行为与特定社会关系相联系，我们就会发现虐待动物的行为完全能够被不同法律层次的法律规定所包括，都可以得到与其行为相适应的法律责任评价值或鼓励。相反，特立独行，建议独立设置“虐待动物罪”既没有任何司法实益，也没有任何强有力的立法理由。这一立法建议不应得到采纳。

三、刑法、行政法、民法的协调衔接

虐待动物的法律分层治理表明，解决社会问题不是刑法“一家独大”的专有任务，社会公众对于“刑法万能”的不当误解应该得到纠正。只有刑法、行政法与民法协调衔接，才能实现法律对社会的全面治理。刑法、行政法与民法的衔接协调是一个久经讨论的问题，目前的研究共识是根据行为对法益的侵害程度深浅来判断行为应属哪一个部门法管控，或者是根据行为对法益侵害的升级情况在民法、行政法及刑法之间实现法的顺序选用。但通过上文分析，不难看出，对个体精神法益的侵害，再严重也不可能由刑法来管控；对国家政治法益的侵害，再微小也不可能由民法来受理。因此，以法益来判断3个部门的管控范围认识，可能并不完全妥当。结合前文有关论述，笔者认为刑法、行政法以及民法3者之间可能存在着一种天然的分层治理结构。图3　刑法、行政法、民法的分层治理结构这种治理结构可以表述如下：第一，在个体与个体的关系层次，由于个体与个体的交往是人类社会的主要存在方式，因此此层次所涉及的事件、案件数量巨大，主要由民法和刑法负责治理。其中，个体精神受损的情况划由民法治理，个体生命存续受损的情况划由刑法治理，个体财产受损、身体健康受损的情况由民法和刑法共同治理，至于行为最终应该得到何种法律评价，其决定权在于被害人。至于法学界所讨论的“先民后刑”还是“先刑后民”，其实只是在这一法律治理结构上的诉讼程序权益的不同衡量。第二，在个体与社会的关系层次，主要由行政法和刑法负责治理。由于行政法的立法取向主要着重于规范行为的指引，刑法的立法取向主要着重于对不规范行为的处罚，因此两者的管控范围其实是重合的。两者之间的协调衔接主要在于行政法与刑法之间的立法衔接，如行政法对于轻微违规行为的标准设定与刑法对于违法犯罪行为的标准设定之间应该存在一种明确的立法界限（如金额、数量等）。第三，在个体与国家的关系层次，主要由刑法负责治理。原因在于：此处的“国家”是一种政治概念，政治不容侵犯，在此语境下谈及个体与国家之间关系，其必定会涉及政治利益的保全问题。故在此层次，不要说民法，连行政法亦无说话的余地，该层次的法律管控权已完全交由刑法掌控。而且，此层次由于涉及到的是国家的核心利益，案件数量是三层次中最少的，交由刑法掌控也完全足够。结合前文分析，笔者认为以这一分层治理结构为指导，刑法、行政法以及民法之间基本上可以实现无障碍的协调衔接。这亦是通过对虐待动物进行分层治理所得的一个基本认识。

作者:蒋涤非 单位:云南省人民检察院

参考文献：

[1]王洋.伦理结构、尊卑与社会生产[M].北京:中国经济出版社，2011：14.

[2]常纪文.《反虐待动物法》（专家建议稿）及其说明[J].中国政法大学学报，2011（5）：33-34.

[3]俞吾金,陈学明.国外哲学流派新编（上）[M]，上海:复旦大学出版社，2002：56.

[4]加勒特•哈丁.生活在极限之内：生态学、经济学和人口禁忌[M].上海:上海译文出版社，2007：282.

[5]孙道进.环境伦理学的哲学困境——一个反拨[M].北京:中国社会科学出版社，2007：108.