刑法所有条例范文

导语：如何才能写好一篇刑法所有条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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2011年5月1日正式施行的《刑法修正案（八）》在诸多方面有突破，其中获得一致认同的是增加了对已满75周岁的老年人从宽处理的规定，因其体现对老年人的关爱，彰显了我国“矜老恤幼”的传统，符合世界刑法发展的潮流而备受赞誉。

概括而言，对已满75周岁老年人犯罪的从宽处理规定主要体现在三个方面：（1）从轻、减轻处罚情节。《刑法》第17条之一规定：已满75周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。（2）有条件的不适用死刑。《刑法》第49条第2款规定：审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。（3）优先适用缓刑。《刑法》第72条规定，对不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，在符合缓刑的其他条件的基础上，应当宣告缓刑。

该修正案生效已近两年，司法实践中适用上述规定的判决寥寥无几，上述规定似乎成为“睡眠规定”，但必须肯定的一点是，上述规定所体现的理念是发展方向，不能放弃。比较国外相关规定，我们不难发现，我国的规定还有提升的空间。“它山之石，可以攻玉”，考察其他国家的规定，可以让我们少走弯路，以真正体现人道主义精神。

第一，进一步加大对老年人从轻处罚的力度。对年满75周岁的人，我国依据主观方面的不同，规定了不同的从宽处罚力度，这一思路体现了故意犯罪与过失犯罪所体现的社会危害以及主观恶意性的不同，值得肯定。但对其从轻力度仅仅限于“从轻或减轻处罚”，则值得商榷。这或许与我国已满14周岁不满18周岁的规定相适应，但考虑到我国《刑法》对又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚的规定，结合老年人犯罪的具体情况，完全可以赋予法官免除处罚的裁量权。例如，《墨西哥刑法》第34条及《荷兰刑法》第2章第3条都规定，70岁以上的老年人犯罪，免除处罚。但需要注意的是，年龄只是免除老年人刑事责任的一个必要条件，而非充分条件。如墨西哥规定，以丧失理性为条件，荷兰则以丧失理解为规定。

第二，进一步加大限制刑种的适用。对此，我国《刑法》仅仅规定了有条件限制死刑的适用，这与一些国家的规定并不相同。如《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定：“死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性”。再如，《蒙古国刑法典》第53条第4款规定：“60周岁以上的人和犯罪时未满16周岁的人不得适用死刑。” 联合国对此亦有相关规定：死刑主体上的限制，对老年人不适用死刑的规定，体现在联合国理事会在其1989年5月24日的1989/64号决议中（该决议的第2款第c项建议会员国“规定可判处死刑或予以处决的最高年龄”），1996年7月23日的1996/15号决议中重申了对死刑的限制，而这一限制的具体措施就是1989/64号决议补充提出的“确立一种最大年龄限度，超过这一限度，任何人便不得被判处死刑或者被执行死刑。”由此可见，对老年人犯罪无条件不适用死刑是世界通例，亦为联合国相关文件所认可。

关于他国刑种限制

除此之外，还有一些国家限制了其他刑种的适用。如《俄罗斯联邦刑法典》第49条规定：“强制性工作，四、……年满55岁的妇女、年满60岁的男子，以及应征服现役的军人，不得判处强制性工作。”第53条规定：“限制自由，五、……年满55岁的妇女、年满60岁的男子，以及应征服现役的军人，不得判处限制自由。”第57条规定：“终身剥夺自由，二、……法院作出判决时已年满65岁的男子，不得判处终身剥夺自由。”

我国《刑法》规定了管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种主刑，并规定了罚金、没收财产和剥夺政治权利三种附加刑，考虑到老年人的具体情况，可以考虑将剥夺政治权利也列入不得适用的刑种范围内。剥夺政治权利的范围包括（1）选举权和被选举权；（2）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据现在退休年龄的规定，被选举权以及后两种权利即使是未犯罪的老年人也不再享有了，因此，对老年人限制的政治权利仅仅包括选举权以及言论、出版、集会、结社、游行、示威自由。考虑到老年人的具体情况，其行使这些权利的可能性也微乎其微，将其予以限制适用，不会带来多大的危害后果，亦能体现对老年人的关怀。

同时也可以考虑禁止适用没收财产。没收财产分为没收部分财产和没收全部财产，其中前者的效果与罚金等同（考虑到罚金的随时追缴规定，没收财产的严厉程度并不比罚金高），而对后者，《刑法》第59条规定：“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”75周岁的老年人大部分已经丧失劳动能力，依赖家人生活，对其判处没收全部财产，不仅难以实现刑罚的目的，而且会对老年人的家人造成经济上的负担，对社会稳定并无益处。

放宽对假释的适用。我国放宽了对老年人犯罪适用缓刑的适用，考虑到老年人身体的具体情况以及我国监管场所的现实处境，放宽对老年人罪犯假释的适用与放宽对老年人缓刑的适用会起到相同的作用和效果。对此，亦有国家的相关规定值得借鉴。如《西班牙刑法典》第90条和第92条规定：对于符合以下条件的服刑人员可以实施假释：根据国家监狱管理法草案第67条要求，服刑期间表现良好，回归社会后不会造成危害者。虽然不符合前条规定，但如果服刑人年满70岁或者在服刑期间将年满70岁，并符合除已服完3/4或2/3之刑罚以外的各项规定的，可以予以假释。

放宽对老年人犯罪所处刑罚的执行。同样道理，对判处有期徒刑的老年人罪犯，放宽对其处刑场所的限制，有助于刑罚目的的实现，也有助于我国监管场所工作的顺利开展。如《法国刑法典》第131～132条规定：被判刑人年龄达65岁者，禁止居留自然停止。其他剥夺自由的刑罚（徒刑、监禁刑），如被判刑人是老年人，可以在收容监狱内执行。再如《日本刑事诉讼法》第482条规定：被判刑人年龄在70岁以上时，可经一定程序批准而停止执行剥夺自由刑。

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随着信用卡在社会上的普及，信用卡不但提升了消费者的购物、旅行等消费活动的体验，也为我国的消费结构的升级发挥着特有的作用，并逐渐成为社会发展不可或缺的经济产品。但是由于信用卡在我国发展时间较短，以及商业银行为追求发卡量放低了发卡审核标准等问题，导致了信用卡使用过程中出现诸多问题。其中，违法套现是当前信用卡发展面临的最主要问题之一。本文主要从违法套现产生的原因和套现的手段入手，分析违法套现产生的风险，从而提出相关合理可靠的建议。

信用卡套现取现

一、信用卡发展的历史与当前主要问题

1985年3月，中国银行珠海市分行成立了我国第一家信用卡公司“珠海市信用卡有限公司”，并发行了国内第一张信用卡“中银卡”。如今信用卡产业已在我国发展了30多年。现在信用卡作为现代消费工具已经越来越多的走进群众的日常生活中，在我国目前寻求以消费拉动全国经济增长的背景下，信用卡在国家金融秩序中有着举足轻重的地位。据中国人民银行统计，截止到2016年年中，商业银行一共发行了近59274万张信用卡，其中2016年新增发卡总量为4976万张。根据中国银行业协会数据显示，信用卡交易总额占全国社会消费品零售总额的比重已经超过60%。但伴随着我国信用卡产业规模的急速扩张，信用卡风险问题不断暴露，需要引起政府监管机构、商业机构、商户和持卡人的重视。特别是信用卡套现，随着信用卡在全社会的广泛使用，已成为信用卡行业面临的最主要的问题。

二、信用卡违法套现

1、信用卡违法套现的原因

信用卡的授信额度是发卡机构根据个人征信、财务等资质综合核准的额度，一般授信额度的50%可以进行取现，但每笔取现要收一定数目的取现手续费及从取现当时起就会对取现金额收取利息。以平安银行为例，每笔取现的手续费为取现金额的2.5%，最低25元；自取现日起对取现金额按日利率万分之五收取利息至还清日止，并按月计复利。发卡行对于取现的手续费及利息对比于普通刷卡消费的利息及宽限期等规定，明显是不鼓励持卡人取现。

从银行本身利益来说，虽然取现也产生手续费和利息收益，但是银行从商户收取的刷卡消费手续费成本更低廉，而且商户管理简单，一般不会发生逾期违约等情况（目前清算机构、收单行、发卡行对商户手续费按1：2：7进行分成收取）。其次，每个银行的可授信总额度是根据银行的资本情况由中国人民银行统一分配的，分配的额度一般只做授信消M额度。一旦取现，形成现金流后，不可避免的产生派生存款和派生贷款。以目前人行公布的存款准备金率来计算（大型金融机构18.50%，中小金融机构15.00%），每100元的存款可以产生至500多元的派生存款，如放任违法取现，将会积流成海影响国家宏观金融秩序的稳定。

2、信用卡套现手段

目前，一些人在多家商业银行办理多张信用卡，为满足以卡养卡、奢侈消费、周转资金等需要，大量地进行违法套现活动。虽然中央银行、银行监管机构曾多次明确提示防范相关风险，对“代办信用卡全额提现”、利用POS机“刷卡消费提现”等非法经营活动亮出“红灯”，但这类犯罪活动仍十分猖獗，并随着线上购物支付的快速发展呈蔓延之势。目前主要的套现方式有如下几种：

其一，不法金融“中介”机构或者“商户”违法套现，“中介”“商户”收取一定比例的手续费，持卡人获取套现资金。这些机构以“从事正常的商业活动”为由，向收单机构申请布置POS机，但实际根本不从事商业活动，POS机专门用来进行信用卡套现活动。如果是在持卡人的信用卡透支额度内套现，这些机构一般会收取1%-3%的手续费，且这些机构往往会极力唆使持卡人超过信用卡透支额度来套现，并对这部分套现资金收取15%以上的手续费。

其二，网上商户通过支付宝、财付通等支付网站进行虚假交易来套现。随着互联网+在全国范围的大力发展，人们的衣食住行都已离不开互联网，但是互联网也成了虚假网上交易套现的大温床。由于通过互联网、支付网站进行的虚假交易很难与真实的网络交易区分，这增加了执法机构和银行对网上套现交易的审查难度，从而导致网络套现迅速蔓延，严重扰乱的正常的交易秩序，产生的风险最后也只能由银行承担。

其三，不法分子制作伪卡，用伪卡进行套现活动。近年，不法分子通过“黑盒子”、ATM机回执单等手段制作伪卡，并将制好的伪卡专门用来套现活动，而提取的现金所产生的账单却需要持卡人支付，最终损失只能由持卡人和银行承担。此类违法活动不止在国内呈高发状态，在东南亚地区更是猖獗。由于跨国报案侦察等成本较大，并且不法分子会尽可能的的套取信用卡的所有可取现金，使制伪卡套现行为成为危害最严重的犯罪行为。

3、信用卡套现的风险

信用卡消费和套现性质完全不通，前者是支付行为，而后者是借贷行为，后者风险远远大于前者，套现在某种程度上是涉嫌虚构事实的贷款欺诈。恶意套现对宏观经济造成了很大的风险和损失，具体来说有以下四方面：

（1）信用卡套现扰乱了金融秩序，增加了我国金融的不稳定因素。我国对于金融机构有严格的准入制度，对金融机构资金的流入流出都有一些列严格的监控措施。不法分子通过POS机套现进行不真实交易，变相从事信用卡取现业务的行为，背离了国家关于金融业务特许经营的法律规定，违反了中央银行对现金管理的规定，地下钱庄也可能利用此类违法行为进行“洗钱”等活动，给我国金融环境的稳定增加了极多不稳定因素。

（2）银行坏账率上升，金融风险加大。2016年第一季度全国商业银行信用卡逾期半年未偿信贷总额458.09亿元，环比增长20.46%，占信用卡应偿信贷余额的1.45%，较2015年四季度上升0.22个百分点。持卡人拿到的套现资金相当于一笔无息无担保的个人贷款，而银行无法追踪这些资金的具体用途，信用卡的信用风险形态实际上已经演变为投资或投机的信用风险。

（3）违法套现会形成不良贷款，大量不良贷款将会破坏社会的诚信环境。诚信环境的破坏不止损害了金融市场信心，而且阻碍着信用卡行业的健康发展，甚至会影响中国特色社会主义精神文明的建设。

（4）违法套现的蔓延，便利了不当资金的使用，并刺激非法融资的发展，降低中央宏观调控的有效性。

三、对套现的办法

建立在持卡人健康稳定收入现金流基础上的取现行为，并不影响金融体系的稳定，而如果持卡人通过套现行为套取超过自身许可额度的金额则可能危及金融稳定。支撑这一行为的是商业银行在恶性竞争过程中跑马圈地式地滥发信用卡。最终持卡人所持有的多个银行信用卡总额度很容易超出其总可支配收入的可用额度。一旦消费者套现过多，超过了持卡人的偿还能力，则一方面让银行形成呆账坏账，蒙受损失，另一方面大量的现金流入市场，影响金融秩序的稳定。

1、完善立法才能治本

目前我国与信用卡业务相关的基本型法律条例包括了《刑法》、《民法通则》、《合同法》、《电子签名法》、《消费者权益保护法》、《银行卡条例》、《个人破产法》、《征信条例》和外汇管理制度、税收制度中的法律规范等。《个人破产法》、《银行卡条例》和《征信条例》是信用卡法律基础的基本架构；《刑法》设定的金融犯罪主要包括金融诈骗罪和破坏金融管理秩序罪，是信用卡犯罪惩罚的最高警戒线。但是目前法律条例中还未明确详细界定非法套现行为的出发基础和构成要素，所以需要法律确立持卡人与发卡行之间的权利义务及发卡行、收单行、清算机构与商户之间的利益平衡，并且这个法律效力层次要高。同时要解决执法不严的问题，否则就算相关的法律制定再全面，再细致，执法监督不力，那也只是一纸空文。

2、完善征信体系

由于我国个人信用制度尚不完善，缺乏完备的信用体系，发卡行须花大量成本用于调查个人征信信息，增加调查难度，从而增加了发卡成本。因此要完善以个人征信系统为主体的个人信息共享机制，研究设定个人总的信用额度，方便诸多发卡行查询验证，避免同一客户反复超额办卡。同时对有不良套现记录的持卡人禁止发卡，将套现商户列入屏蔽栏以杜绝其套现发展业务，并且将以上行为记入个人征信系统，直接影响其个人信用记录，从源头上遏制不良套现行为的产生。

3、解融资难，疏胜于堵

从源头解决小微企业和个人贷款融资难的问题，逐步取消国内银行对小微企业和个人贷款设置的多重枷锁，大力发展个人信用贷款和无抵押贷款业务，从根本上净化“信用卡非法套现”滋生的环境。并可借鉴发达经济体的信用卡“CASH OUT”服务，即信用卡有条件取现服务，并相应提高信用卡取现比例，同时降低手续费和取现利息，那么“违法取现中介”的利润空间会被压缩，部分违法套现行为自然会净化为取现行为，也就便于银行、监管机构对现金流动的监控。通过疏导方式来解决“信用卡非法套现”问题，也可以为商业银行带来贷款业务新的商机。

参考文献：

[1]陈建华.关于信用卡套现问题的研究与对策[J].中国信用卡，2014，05：69-70.

篇3

1.会计信息存在失真的隐患

传统会计载体的白纸黑字红印虽可伪造，但鉴别真伪相对比较容易。网络会计的平台下，原始的纸质凭证被磁性介质所代替，会计信息的存储和传输都是以电子数据的形式进行的，相关数据如果在运行过程中被修改，很难依靠行为痕迹辨别真伪，使网络会计的真实性和可靠性不能得到保证。

2.会计信息存在失密的风险

由于网络的开放性强，作为企业商业秘密的财会数据，可能会出现在网络传输的过程中被盗窃、被使用、被毁坏等情况，也可能被竞争对手非法获取，给企业的生产经营带来重大损失。

3.公私财产可能被非法转移

目前，网络会计全面支持电子商务，客户在网上购物、网上交易和电子支付等各种服务活动中涉及的电子单据、电子货币等，都是网络不法攻击的的重点。一些不法分子利用网络会计系统的安全漏洞侵入后，非法转移账户资金，侵吞公私财产。

4.网络会计系统存在瘫痪的危险

一方面，如果发生火灾、地震等自然灾害，可能会给网络会计的硬件系统造成毁灭性的破坏，使系统短时间难以恢复；另一方面，黑客入侵、网络病毒感染等问题也会使网络会计系统无法正常运转或造成系统瘫痪。

二、网络会计安全问题产生的原因

1.网络会计系统自身漏洞较多

就整个网络会计系统而言，由于受软硬件的设计和编制水平所限，都不同程度地存在着各种系统漏洞。网络黑客利用这些漏洞，通过植入木马、病毒等方式控制会计系统，非法窃取、使用或者破坏财务信息。从目前的情况看，网络会计系统基本上采用密码指令限制进入，如果密码指令失窃或被解，不法分子长驱直入进到网络会计系统，为所欲为。此外，网络病毒的传播感染，对网络会计系统的破坏作用也不容小视，轻则使系统运行出现混乱，重的可能造成整个系统瘫痪，甚至破坏系统硬件，造成会计数据的永久丢失。

2.系统防护管理措施落实不到位

部分用户在网络安全防护的认识上存在误区，把查杀病毒与防御黑客入侵分隔开来，片面地认为网络安全可以通过安装杀毒软件来实现。防护硬件安装不规范，软件维护制度不健全，应该及时升级的不升级，没有采取综合配套的防护措施，均可造成网络不法分子顺利地收集网络信息、探测系统安全漏洞、建立模拟攻击环境，最终导致网络会计系统遭到了不法分子的入侵。

3.网络会计从业人员素质不高

目前,我国的会计从业人员综合素质参差不齐，许多信息化会计“半路出家”，没有系统地接受过信息技术培训，存在着习惯传统方式不适用信息技术环境、单项会计业务突出但综合素质低、英语基础差接受新知识能力差等问题。然而，网络环境下的会计业务处理，对从业人员的能力构成提出新的标准，要求会计人员在具备较高专业素养的同时，能够熟练掌握计算机操作技能、懂得互联网的基础知识、明白操作系统的维护措施，了解电子商务知识和国际电子交易的法律法规，具有商务经营管理和国际社会文化背景知识。由于缺乏精通网络技术的专业会计人才，致使网络会计安全问题显得更加突出。

4.法律对网络犯罪打击的力度不够

虽然，我国颁布了《计算机信息系统安全保护条例》、《计算机病毒防治管理办法》等法规，并在1997年《刑法》对计算机犯罪作了规定，但存在着部分立法层次低、立法规定不全面等问题，对网络会计方面的犯罪打击明显不够。同时，我国现行的会计法律体系中，已出台《会计法》、《注册会计师法》、《企业财务会计报告条例》、《总会计师条例》等法律法规，都没有对网络会计进行明确的立法，法律制度严重滞后。比如，目前网上支付业务是以密码口令作为安全支付保证，而《票据法》等法律对此却没有明确的规定，如果出现安全问题，银行能否得到保护还存在司法空白，犯罪分子可能得到应有的惩罚。

三、解决网络会计安全问题的对策措施

1.优化网络会计系统运行环境，增强网络系统的安全性和保密性

一是企业要加强系统的硬件设施建设，对于网络会计系统的计算机要做到专人专用，按要求安装防火墙硬件系统，只允许信息从内联网流向外界，禁止外部用户进入到本地网，从而有效地防止病毒及非法入侵者进入内联网，达到保护系统安全的目的。二是为了预防网络病毒的感染，客户端要选择正版防病毒软件，并在开机时启动实时监控，及时进行软件版本升级，定期对系统进行病毒扫描检测，做到有备无患。三是运用加密技术（对称加密和非对称加密）对信息流进行加密，计算机用户对信息进行读取或者修改时，可设置多次口令认证，保证信息传输的安全。

2.加强内部的管理监督，规范网络会计工作行为

一是企业要加强安保措施，建立计算机机房日常管理制度，落实防火、防盗等方面的管理措施。尤其是要加强出入机房人员的监控，结合工作实际可采用电子门锁、指纹核对、人脸识别等防控办法。要加强磁介质档案的保管工作，防止会计信息丢失或泄露。二是要建立科学的运行机制，从硬件的管理、系统的维护、数据的录入、资料的归档、故障的排除等各个方面，建立具体可行的工作制度，安排专人负责，明确责任分工，形成一套行之有效的管理和运行机制。为便于记录系统操作情况，应建立“系统操作日志”，准确无误地记录工作人员对系统所进行的所有操作，为处置系统运行中出现的问题提供线索。三是要加强对企业会计信息输入的控制。会计信息的输入直接关系到信息的可信度，对于企业能否科学决策至关重要。所以，相关会计信息必须经分管的负责人审核批准，并由专门人员按要求录入，确保会计信息真实、无误、可靠。

3.加强网络会计人才培养，不断提高从业人员的综合素质

网络会计人员既要掌握会计专业知识，又要懂得网络信息技术，还要知晓财政税收、金融货币、生产经营知识，可以说是复合型的技术人才。为此，一是要提高学校教育的针对性。为了培养更多的网络会计人才，相关的高等院校应从实际需要出发，适当调整会计学科知识结构，在会计和财务管理等专业增加信息技术教学的比重，让大学生在学习会计基础理论的同时，掌握办公自动化、电子商务、信息网络技术、软件开发与维护、硬件系统日常维护等方面的知识，培养一批网络会计的专业人员,以满足社会的需要。二是要强化在职会计的继续教育。充分运用远程网络教育、成人学历教育、专项业务培训等平台本着“缺什么补什么、需要什么培训什么”的原则，有针对性地制定网络会计培训规划，把培训内容与网络会计的工作实际紧密联系起来，不断提高培训质量和效益。三是搞活在职会计的培训形式。要创新培训方式和培训理念，做到更新信息知识与深化会计专业层次相结合，传统教学与现代信息手段相结合，课堂授课与实践锻炼相结合，有条件的可以组织参训人员到高等院校和专门培训机构进修，增强培训工作的针对性和实效性。

4.加强网络会计立法工作，严厉打击网络犯罪分子

篇4

    虽然对于《大清律例》法律文本自身真实可靠性的考证十分必要，正如田涛、郑秦指出：“研究清律，切忌随意援引条例，因为对于所论的课题，这一条例，可能已是删除了的，也可能是尚未纂修的。因此，引证清律，特别是条例，一定要考其颁行年代，才能确认其法律效力和价值。”[1]点校说明对法律文本的研究，不能停留在就文本而论文本的阶段。要了解一个法律文本对一段历史时期的影响，必须看它在实际操作运行的状况。“因为任何一项法律颁布后，即使它在条文上再完美无瑕，但如果没人去执行遵守，或者不被多数人所认可接受，那它很可能成为空文。而一个法律文本的实际效力从文本内容上是无论如何也发现不出来的。”[2正如郑秦所强调：在研究方法上，要“力求作动态地而不是静态地考察，不能就制度论制度，就律例条文论律例，那样，清朝的法制无疑就是‘完美无缺’的了。事实当然不是这样，我们不但要看法律是如何规定的，更要看是如何实行的，既要找到清廷官方的表述又要找到其与社会法律生活的实际差别，努力描述出客观实际的情况”[3]自序。

    因此，在《大清律例》有治罪明文时，分析清代夫妻相犯案件的法律适用，有助于考察《大清律例》对社会的实际控制情况、分析“习惯”、“情理”与《大清律例》的关系，探讨司法实践与官方和民间的表述之间的可能背离。据笔者的考察，律例有治罪明文时，夫妻相犯案件基本上严格援引律条，少数引用条例，即以律为主，以例为辅，个别情况下，以例改律、以例废律、以新例破旧例等。

    一、律为主导、例为补充

    何勤华教授指出：“在清代，律是基础，例是补充，一般情况下，某个案子呈送到审判官面前时，他首先适用的是律，只有在律文明显落后于形势发展或没有律文可适用时，才会适用例。那种认为例的地位高于律，在律例并存的情况下首先适用例的观点，与清代的审判实践并不相符。”[4]夫妻相犯案件的法律适用恰好印证了该观点。

    (一)律为主导

    律为主导，即指律文被严格适用，这在清代夫妻相犯案件中尤为突出。从刑部的这些案例汇编来看，承审官在定罪量刑时首先出现的用语往往是“查律载……”、“又律载……”、“依……律，拟……”、“自应按律问拟”等。以下仅举两个较特殊的案子加以说明：

    如“妻妾失序”律条，虽一直在“本夫并未承祧两房与后娶之妻有犯”的案件中被得以严格适用，但却在“独子承祧两房，两房各为娶妻，本夫与后娶之妻有犯”的适用中经过了一个曲折的演变过程，不过，该律条最终得以被严格适用。《大清律例·户律·婚姻》“妻妾失序”律条规定：“若有妻更娶妻者，亦杖九十，(后娶之妻)离异(归宗)。”虽然律条规定后娶之妻应离异归宗，但是若后娶之妻与并未承祧两房夫及夫之亲属互犯杀伤时，仍要以服制科罪，因为“推原律意，有妻更娶即应离异，此礼经所谓无二嫡之义也。第此等乡愚易犯于例禁，固干断离，而其以礼为婚，于名分则为已定，与苟合买休等项不应有夫妻名分者不同。亦与以妻为妾，尊卑失序，律应更正者有别。如与其夫及夫之亲属互犯杀伤，素有尊卑服制者，仍科以服制之罪，此于严例禁之中仍寓定名分之意本有成例可循”[5]1458。由此可见，本夫并未承祧两房，后娶之妻律应离异，因此二者有犯，仍依夫妻服制拟断，但是，该“妻妾失序”律条却在“独子承祧两房，两房各为娶妻，本夫与后娶之妻有犯”的适用中经过一番周折，这主要涉及后娶之妻的地位问题。最初嘉庆十九年礼部“余万全丁忧案”将后娶之妻雷氏比照妾论，而刑部在较长时间内断案皆援引礼部成案，认为：“至承祧两房之人，愚民多误以为两房所娶皆属嫡妻，故将女许配，议礼先正名分不便，使嫡庶混淆，而王法本乎人情，原毋庸断令离异，有犯应以妾论，情法俱得平。”[5]1460且在道光三年说帖中也这么认为：“查有妻更娶，与其夫及夫之亲属有犯，仍按服制拟断之例，系指其夫并未承祧两房，后娶之妻律应离异者而言。若承祧两房，各为娶妻，冀图生孙续嗣，是愚民罔知嫡庶之礼，与有妻更娶不同。止宜别先后而正名分，未便律以离异之条。”[5]1459一直到咸丰元年，直隶司的王廷庸一案中，刑部才最终做出了不同于礼部的解释：“礼部议覆河南学政余万全丁忧请示案内，以礼无二嫡，将后娶之妻作为妾论，系专指夫之子女为后娶之妻持服而言。至于后娶之妻与夫之亲属有犯，倘竟作妾论，则案关人命，罪名轻重悬殊，办理转多窒碍。自应比依‘有妻更娶’之律，有犯仍按服制拟断。”此案最终依律条判决，并纠正了先前援引成案而不遵循律文的错误，维护了律文的权威性、连续性和重要性。

    若一旦条例的表述与律文稍有不符，刑部则依律文判决，将不妥条例删除，或另拟新例以适用律文。如“山阳县民妇倪顾氏逼迫伊夫倪玉自缢身死一案”，江苏巡抚吴坛将倪顾氏依例拟绞监候。刑部在驳议中，阐述了律与例对于该类案件惩处的不一致之处，即律文规定“妻殴夫至笃疾者绞决”，而条例只规定“妻妾逼迫夫致死者，比依‘妻殴夫至笃疾律拟绞&rsqu o;”，而没有明确规定“绞决”，这样就为各问刑衙门拟断绞监候留下了余地，以致适用时非常容易牵混。因此，刑部认为江苏巡抚将倪顾氏拟绞监候，与律不符。倪顾氏应依妻逼迫夫致死者，比依“殴夫至笃疾绞决”律拟绞立决。皇帝同意刑部的意见，并且颁布谕令授权刑部将“引用牵混，殊未妥协”之例文“另行妥议，改正通行”[6]355。刑部秉承谕旨，除了通行各省督抚之外，为避免援引错误，还将与律文不完全相符的原例文删去，另立了“妻妾逼迫夫致死者拟绞立决”专条以与律文相适应。

    《大清律例·刑律·断罪引律令》律条明确规定：“凡(官司)断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”《大清律例·名例律下》“断罪无正条”之条例还规定：“若律例本有正条，承审官任意删减，以致情罪不符及故意出入人罪，不行引用正条，比照别条以致可轻可重者，该堂官查出，即将承审之司员指名题参，书吏严拿究审，各按本律治罪。其应会三法司拟断者，若刑部引例不确，许院寺自行查明律例改正。倘院寺驳改犹未允协，三法司堂官会同妥议，如院寺扶同朦混或草率疏忽，别经发觉，将院寺官员一并交部议处。”因此，各级承审官吏在审理案件时，会反复推敲案情，审慎地援引最为“允协”的律文。否则将会被追究责任。如乾隆四十四年，山东司“夏津县李化为殴逼李殷氏、赵梅氏等投身死一案”，刑部认为，所有错拟罪名的承审各官，应交送吏部照例办理，在乾隆四十五年三月十一日奉旨：“依议。其错拟罪名之承审各官著交部察议。钦此。”[6]353再如“山阳县民妇倪顾氏逼迫伊夫倪玉自缢身死一案”的上谕中，皇帝对审理此案失于宽纵的官员进行了追究：“此案系吴坛审拟具题，吴坛在刑部司员任内办理案件最为谙练，不应援引失当。若此使其尚在，必将伊交部严加议处。至臬司为刑名总汇，塔琦亦由刑部出邑司员简放，审拟此案，失于宽纵，殊属非是。塔琦著传旨严行申饬，并将此通谕知之。钦此。”[6]356

    (二)例为补充

    关于例的来源，主要有两个方面：一是皇帝的诏令，以及皇帝对臣下奏议等文件做出的批示(上谕)；二是从刑部就具体案件所做的并经皇帝批准的判决中抽象出来的原则。[4]没有律文可引时或律文规定有不足时，承审官一般以条例为准。如“查例载……”、“又例载……”、“依例……，拟……”、“自应按例问拟”、“自应照例拟罪”等也是承审官在定罪量刑时的基本用语。例为补充主要表现为补律之不备、对律做扩张解释及补充律意等。

    1.补律之未备

    如律条规定本夫奸所登时杀死奸夫、奸妇，勿论。律条还规定本夫只杀死奸夫，亦勿论。但是，本夫只杀死奸妇，应否勿论，律条却无明文规定，因此就有“杀死奸妇，奸夫脱逃之例”以补律之未备。即《大清律例·刑律·人命》“杀死奸夫”条条例规定：“如本夫奸所获奸，登时将奸妇杀死，奸夫当时脱逃，后被拿获到官，审明是实，奸夫供认不讳者，将奸夫拟绞监候，本夫杖八十。若奸所获奸，非登时将奸妇杀死，奸夫到官供认不讳，确有实据者，将奸夫拟杖一百、流三千里。本夫杖一百。其非奸所获奸，或闻奸数日将奸妇杀死，奸夫到官供认不讳，确有实据者，将本夫照已就拘执而擅杀律拟徒。奸夫杖一百、徒三年。”即“杀死奸夫”条条例将本夫杀死奸妇，奸夫供认不讳的情形分为三种：奸所获奸，登时杀死奸妇；奸所获奸，非登时杀死奸妇；非奸所获奸或闻奸数日杀死奸妇等，承审官吏在断案时，如遇上述律无规定而例有补充的情形，自然会照例拟断。

    再如童养媳“早在宋代业经出现，以后浸发展，到清代已相当普遍”[7]251。清代童养婚姻的普遍化，在很大程度上反映了人们为制止溺婴、补救日后婚娶困难所作的努力。[7]6童养媳的最大好处，一是生女有人抚养，二是遣嫁婚礼简约，均是为了减少经济开支。童养媳制度对减少溺女的作用也是明显的，不少地方志的记载均可证明这一点，可以说童养媳制度是一种社会发明，是古代中国生育行为自我调节的一种机制。[8]315-316然而律条却没有任何有关童养媳的内容，徐忠明教授曾指出：“把《大清律例》翻检一过，居然没有提到童养媳的内容。……作为一种在社会上相当普遍的婚姻实践，清代法律竟然没有作出明确规定，不是咄咄怪事吗？”[9]256他还引用王跃生教授的观点：“在传统中国社会条件下，婚姻的缔结不是一种政府参与的事务，而完全是民间行为。一般来讲，只要未婚男女有人主婚，就可视为合法婚姻。从清代法律来看，除了对指腹割衫为亲者加以禁止外，童养婚行为政府不加干预。”[10]145因此，徐教授认为正是由于“政府不加干预”，因而法律对童养媳制度没有相应的规定。

    其实，由于清代童养的普遍性，《大清律例·刑律·人命》“杀死奸夫”条条例已经“舍礼从俗”，补充了律条之不备。该条例规定：“凡童养未婚之妻，与人通奸，本夫及夫之祖父母、父母并有服亲属，杀死奸夫奸妇者，均照已婚妻例问拟。”此条是嘉庆六年，安徽按察使恩长条奏，未婚妻本夫之父母、伯叔、兄弟有服亲属，杀死奸夫，请定条例一折，奏准定例。《大清律例·刑律·人命》“杀死奸夫”条条例还规定：“至童养未婚妻因奸谋杀本夫，应悉照谋杀亲夫各本律拟断。”④薛允升认为：“童养妻系送至夫家，尚未完婚者。童养之名不见于古，民间贫乏之家安于简陋，遂至相习成风，到处皆然，舍礼从俗，盖亦不得已之意也。”[11]卷三十二然而，对于这些条例，薛允升还认为，“未免过重，以未婚究与已婚不同也”[11]卷三十二。如嘉庆二十二年，“直督咨：魏九杀死与伊童养未婚妻高氏通奸之缌麻服侄高风光。查高风光出继高姓，例应归宗。魏九系高风光缌麻服叔，因见高风光与童养未婚妻高氏通奸，前往捉拿，致被挣脱，并不鸣官究治，辄将高风光擅行杀死”[12]145一案， 律文并无对该案惩处专条，因此，刑部的审断完全是遵照了条例的规定。

    2.对律做扩张解释

    《大清律例·刑律·人命》“杀死奸夫”律条规定：“凡妻妾与人奸通，而(本夫)于奸所亲获奸夫、奸妇，登时杀死者，勿论。”该律条赋予夫对犯奸之妻与奸夫生命的予夺权利，可谓是夫权扩张的一个极致。不过清代统治者也考虑到这种权利的存在可能会引起夫对妻与奸夫的滥杀，因此特别强调“奸所”、“登时”。

    如嘉庆六年，刑部议准，纂定例文对“登时”与“非登时”进一步做出区分：“凡本夫及有服亲属杀奸之案，如奸所获奸，忿激，即时殴毙者，以登时论。若非奸所而捕殴致毙，及虽在奸所，而非即时殴毙，或捆殴致毙者，俱以非登时论。”⑤

    然而，律例依然没有对“奸所”、“登时”做出明确的界定。“奸所”固然比较容易理解，但在具体案件中，其含义也较为宽泛；而“登时”本身就含义模糊，在司法实践中更会产生较大的争议。这与清代统治者既赋予人杀奸之权，又不想开滥杀之风有必然的联系。

    笔者在整理刑科档案时发现，刑部为惩恶，对“登时”、“奸所”的解释多是扩张律文中“登时”、“奸所”的含义，并得到皇帝的批准，可以说是“从而创立了一项判例法规则，事实上完成了一项新的立法。”[4]下面简举数例以示之：

    乾隆六十年“貊应瑞因妻张氏与王幅通奸杀死奸妇一案”，刑部对于“奸所”的扩大解释为：“是同坐既属恋奸，巷道即属奸所。律载‘非奸所’一条，非谓行奸必有定所，亦不必两人正在行奸之时。巷道之内，奸夫奸妇同坐一处，不可不谓之奸所；则经本夫撞获，当即忿激将奸妇殴毙，即不可谓非登时。”[6]669

    嘉庆二十二年说帖，河南巡抚请求刑部“请将登时非登时界限详晰核明指示，俾得有所遵循”，刑部在咨覆中对“登时”与“非登时”之区别作了部分澄清，认为殴跌倒地致死不同于捆殴致死：“详绎杀奸例文，载有即时非即时字样，是杀奸之案总以是否奸所临时忿激致毙，并殴打时有无间断以为登时非登时之别，至倒地后殴伤致死以非登时论之语。另见捕殴贼犯例内盖事主因贼犯偷窃，登时追捕，其未经倒地之前尚虑其抵拒，故捕殴致死，既已离盗所亦拟城旦。若已被殴跌倒地，不难拘执送官，辄复叠殴致死，既无忿激可言，故即照擅杀律拟绞。而杀奸例内仅有捆殴致毙以非登时论之语，并无倒地后殴伤致死即以非登时论之文，诚以妇女与人通奸，者羞恶难遏之情有不容自己之势，其殴跌倒地例不与捆殴并论者，例文俱有深意，不能与捕贼之案一例而论也……总之杀奸之案情节百变，全在司谳者详绎例内即时非即时字样，悉心核拟，不得以忿激即时殴毙之案牵引捆殴致毙之例，尤不得以杀死奸夫之案牵引追捕窃贼倒地叠殴之例比附拟断，致开畸轻畸重之渐，所有该抚咨请分晰登时非登时界限之处，应毋庸议。”[5]911

    嘉庆五年集案，刑部认为：“查杀奸例内所称奸所之与非奸所，总以本夫是否当场撞见为断，登时之与非登时总以本夫有无过后转念为凭，奸所非独行奸之所，如本夫亲见奸夫奸妇同屋嬉笑，究问是实，或奸夫乘间脱逃，或奸妇哀求免杀，或他人从旁解劝，事暂寝息，过后转念而杀之者，此杀非登时而不能谓非获在奸所也，登时亦非独行奸之时，如本夫外出，经祖父母、父母亲属窥见，向本夫告知，究问属实，忿不可遏，并无过后转念，仓猝直前追捕奸夫，或至途中或至其家内杀之者，此获非奸所而不能谓杀非登时也。”[5]901

    嘉庆十七年说帖，“登时系指获奸之时，忿起于触目之余，杀激于刺心之怒，自应原情勿论。若业经捆缚则事已稍缓须臾，并非出于仓猝，故例内指明捆殴致毙以非登时论”[5]894-895。

    道光五年说帖，“至例内何者为即时，总以殴打时有无间断为断，如无间断虽倒地叠殴致毙，应以登时论，若有间断，虽非倒地叠殴，亦不得为登时”[5]907。

    此外，本夫“登时获奸奸妇逃出揪回杀死”，以登时论、之人“拐所杀奸与奸所杀奸同”、“妻被奸拐本夫追捕将妻殴死”，与奸所登时无异、本夫“究出因奸怀孕即同奸所获奸”、本夫“杀奸殴未间断即属登时”、本夫“追赶奸夫无及回家杀死奸妇”，因本夫并未稍缓须臾，即没有间断，就属奸所获奸，登时而杀。[5]894、914、916、885、913、882-883

    3.言明律意

    如《大清律例·刑律·犯奸》“纵容妻妾犯奸”律条规定：“抑勒妻妾及乞养女与人通奸者，本夫、义父各杖一百，奸夫杖八十，妇女不坐，并离异归宗。”然而律条并没有明确对“夫逼妻卖奸后，又故杀妻”的惩处。乾隆四十一年，奉天司“张二即张丕林扎伤伊妻徐氏身死一案”，皇帝认为，刑部核拟张二即张丕林扎死伊妻徐氏一案，将张二照“夫故杀妻”律拟以绞候，并不妥当。刑部奉旨后认为：“请嗣后凡以妻卖奸之夫故杀妻者以凡论，其非本夫起意卖奸者仍悉依律例办理，庶廉耻足励而情法得平矣。”[6]401此后拟定了新条例，即《大清律例·刑律·人命》“杀死奸夫”条条例所规定的：“若本夫抑勒卖奸故杀妻者，以凡论。”该条例补充了“纵容妻妾犯奸”律条虽未明言但却内含之意，因为“纵容妻妾犯奸”律条规定逼妻与人通奸，奸妇不坐，但要离异归宗。那么，本夫杀死律应离异之妇，就应按照凡人杀伤惩处，新条例的规定属于罪罚较允当。

    再如《大清律例·户律·婚姻》“出妻”律条规定：“若(夫无愿离之情)妻(辄)背夫在逃者，杖一百，从夫嫁卖；(其妻)因逃而(辄自)改嫁者，绞(监候)。其因夫(弃妻)逃亡，三年之内不告官司而逃去者，杖八十；擅(自)改嫁者，杖一百。”该律条规定了夫对“背夫逃亡”之妻的嫁卖权，也从另外一个侧面说明了妻从夫而居的义务。律条既然规定妻“因夫(弃妻)逃亡，三年之内不告官司而逃去 者，杖八十”，则“本夫逃亡三年不还”，妻或可别行改嫁，则是其律意之所含。因此，“出妻”条条例体察律意，对该律条做出了合乎人情的补充：“期约已至五年，无过不娶，及夫逃亡三年不还者，并听经官告给执照，别行改嫁，亦不追财礼。”因为“本夫逃亡不回，其妻无所依倚。夫之生死不知，归期无望，必令终守，则非人情所堪，许令改嫁，则非法令所宜，特于此微示其意曰‘三年之内’，则三年之外不同矣”[13]287-288。

    二、以例改律、以例废律

    《大清律例》本身是一个多层面的混合体。一般来讲，它的436条律比较道德化、理想化，而它在清末的将近2000条的例则比较实际。[14]重版代序苏亦工教授认为：“明清律因大量承袭《唐律》，其中的有些条文，特别是有关婚姻、家庭、继承等条文仍僵化地坚守儒家礼教的信条，与明清社会的实际情形不免有些脱节，明清朝廷为因应这些变化不得不在正律之外制定许多条例予以适当的变通。当这些条例与律文的规定相冲突时，明清官方采取的适用原则是‘断罪依新颁律’⑥，此条明文载在律典，由来已久。”[15]287

    乾隆五年以后，由于清政府几乎不再对律文进行修改、补充，律文无法根据社会的发展变化适时作出调整，有时确实不能适应社会发展的需要，而条例则可以更好地解决律的制定者所未能预料到的特殊事情。因此，以例改律、以例废律的情况在夫妻相犯的刑科案件中还是偶有发生，这在很大程度上也反映出承审官吏更加注重顺应情理与习惯。

    (一)以例改律

    如，《大清律例·刑律·人命》“杀死奸夫”律条规定：“若奸夫自杀其夫者，奸妇虽不知情，绞(监候)。”本夫被杀，实由本妇与人通奸所致，因此，奸妇虽不知情，律亦拟绞，不可谓处罚不严重。但是，在实际生活中，往往出现奸妇虽不知情，但其当时喊救与事后即行首告，将奸夫指拿到官，属尚有不忍致死其夫之心，如果仍将其照律拟绞，从情理上就说不通了。因此，乾隆四十二年，遵照雍正三年原奉谕旨，恭纂条例，修改了律条规定之不妥：“凡奸夫自杀其夫，奸妇虽不知情，而当时喊救与事后即行首告，将奸夫指拿到官，尚有不忍致死其夫之心者，仍照本律拟断。该督抚于疏内声明，法司核拟时夹签请旨。”因为“如当时喊救，事后首告，得准夹签减流，原其尚不忘旧也”[5]838。且“以此等当时喊救，指拿奸夫之妇人，若仍照律拟绞，恐将来有犯转致畏罪不肯出首，是以谕令夹签声明，量予减等”[5]839。

    再如，《大清律例·名例律上》“犯罪存留养亲”律条规定：“凡犯死罪非常赦不原者，而祖父母(高、曾同)父母老(七十以上)、疾(笃、废)应侍(或老或疾)，家无以次成丁(十六以上)者，(即与独子无异，有司推问明白。)开具所犯罪名(并应侍缘由)奏闻，取自上裁。若犯徒流(而祖父母、父母老疾无人侍养)者，止杖一百，余罪收赎，存留养亲(军犯准此)。”该律条规定了死罪犯存留养亲同时要具备的三个条件。由于清代统治者鼓励妇女夫亡后守贞，为对孀妇从一而终给予特殊优待，嘉庆六年，《大清律例·名例律上》“犯罪存留养亲”条条例规定：“……核其情节，秋审时应入可矜者，如有祖父母、父母老疾应侍及孀妇独子，伊母守节二十年者，或到案时非例应留养之人，迨成招时，其祖父母、父母已成老疾，兄弟、子侄死亡者，该督抚查取各结声明，具题法司随案核覆，声请留养。”该条例部分修改了律条的规定，其一，条例规定了守节二十年的孀妇之子可“存留养亲”；再者，条例的孀妇守节二十年，独子留养时，勿论其老疾与否的规定，突破了律条规定罪犯之亲只有老疾方可留养的局限。

    (二)以例废律

    如，《大清律例·户律·婚姻》“尊卑为婚”律条规定：“若娶己之姑舅、两姨姊妹者，(虽无尊卑之分，尚有缌麻之服。)杖八十。并离异。(妇女归宗，财礼入官。)”此仍明律，顺治三年修改并添小注，乾隆五年删定。该律条从制订颁布之时起，就未能有效地执行，法律上的禁忌只是具文，因为民间娶姑舅、两姨姊妹为婚在许多地方是正常习惯。最终，清代统治者不得不屈从于习惯，明定条例：“其姑舅两姨姊妹为婚者，听从民便。”⑦《集解》曰：“凡条例大都严于律文，此条独揆乎情法，姑开一面，亦王道本乎人情也。”薛允升也认为：“姑舅两姨姊妹为婚，较同母异父姊妹为婚罪名虽轻，而一系有服，一系无服，亦有差等。律系均禁为婚，例则不禁此而禁彼。明洪武十七年，帝从翰林侍诏朱善言，其中表相婚已弛禁矣。特未纂为专条，仍不免人言人殊，迨雍正年间，有听从民便之例，议论始归画一矣。”[11]卷十一条例之所以能屈从于习惯，从而废律，是因为“清代习惯与法律的关系比较和谐，没有出现像西方那样的冲突和对立，或者习惯法与制定法之间的二元对立，主要原因在于清代习惯与国家法律的背后都是传统儒家伦理精神，二者在维持和谐统一的社会现状、控制社会上也是一致的”[16]195。

    此外，从“同姓为婚”与“居丧嫁娶”的案件中，我们可看出条例顺应习惯与人情而废律的情形。《大清律例·户律·婚姻》“同姓为婚”律条规定：“凡同姓为婚者，(主婚与男女)各杖六十，离异。(妇女归宗，财礼入官)”。此仍明律，其律目律文小注，均顺治三年添入，乾隆五年删改。但民间并没有能够严格遵行，常出现同姓为婚之事。《清律例汇辑便览》注云：“同姓者重在同宗，如非同宗，当援情定罪，不必拘文。”所说可代表一般人对同姓为婚律的态度。[17]101瞿同祖认为：“自从姓氏失去原来的意义，同姓并不一定是同血统的标志时，同姓不婚的禁忌也就失去原义，逐渐成为历史上的陈迹了。法律上仍旧保留这种规定，实际上已与社会脱节，渐成具文。从《刑案汇览》中我们可以发现许多妻与夫同姓的例子，更重要的是法律所采取的不干涉主义。法律自法律，人民自人民的情形。没有一个个案是单纯为同姓不婚而涉讼的，即因其他案件而被发现，问官对此也不加追问，并不强其离异。”[17]99如 直隶各县习惯，“向有同姓结婚之事，案牍中如李李氏，刘刘氏等，数见不鲜。查同姓为婚，律所不许，但此种习惯行之既久，已为社会上普遍之惯例。然皆以不同宗为限制条件。大概此种习惯，不仅直隶一省为然，即长江以北省份，亦多如是也”[18]759。

    再如，《大清律例·户律·婚姻》“居丧嫁娶”律条规定：“凡(男女)居父母及(妻妾居)夫丧而身自(主婚)嫁娶者，杖一百；若男子居(父母)丧(而)娶妾，妻(居夫丧，)女(居父母丧而)嫁人为妾者，各减二等。”在现实生活之中，“诚以僻壤愚民不能尽谙例禁其居丧嫁娶各条，往往违律者甚多，固不能因乡愚易犯而遽废违律之成规，亦不得因有违律婚娶之轻罪，而转置夫妇名分于不问。要在谳狱者体会谕旨，随案斟酌，核其情节轻重分别拟断”[5]449。刑部说帖云：“盖律设大法而例本人情，居丧嫁娶虽律有明禁，而乡曲小民昧于礼法，违律而为婚姻者亦往往而有。若必令照律离异，转致妇女之名节因此而失，故例称揆于法制似为太重，或于名分不甚有碍，听各衙门临时斟酌，于曲顺人情之中仍不失礼法之意。凡承办此等案件，原可不拘律文断令完聚。若夫妻本不和谐，则此等违律为婚既有离异之条，自无强令完聚之理。”[5]251

    基于“同姓为婚”律条与“居丧嫁娶”律条对社会的失调，《大清律例·户律·婚姻》“嫁娶违律主婚媒人罪”条条例做出规定：“凡嫁娶违律，应行离异者，与其夫及夫之亲属有犯……若止系同姓及尊卑，良贱为婚，或居丧嫁娶，或有妻更娶，或将妻嫁卖，娶者果不知情，实系明媒正娶者，虽律应离异，有犯，仍按服制定例。”此条是嘉庆十三年四川总督勒保题“彭韦氏殴伤彭世德身死”一案，议准定例。一方面，律文不承认“同姓为婚”与“居丧嫁娶”等的效力，另一方面，条例又不肯否认基于这种婚姻而有的亲属关系，以名分为重。该条例所注意到的与其说是“同姓为婚”与“居丧嫁娶”等的法律效力问题，不如说是杀伤罪发生以后的名分问题，该例的适用实际上是“以例废律”。如道光时周四居丧娶周氏一案，刑部的说帖只是重视居丧嫁娶可以断令完聚，对于同姓为婚根本不曾过问。[5]251再如“永顺县详报潘文科与彭氏通奸，谋死本夫彭金贵一案”，刑部对彭金贵娶同姓之彭氏没有过问，只是将彭氏依“妻妾因奸同谋杀死亲夫者，凌迟处死”律拟凌迟处死，奸夫潘文科依“奸夫同谋杀死亲夫，系奸夫起意者，斩”例拟斩立决。[6]238

    三、以新例破旧例

    如，乾隆五十六年，“河抚题：陈张氏与王杰通奸被拐，致伊父张起羞忿自尽，将陈张氏依妇女与人通奸，父母并未纵容，一经见闻，杀奸不遂，因而羞忿自尽例拟绞监候一案”，陈张氏与王杰通奸，致使其父张起羞忿自尽，河南巡抚因陈张氏是已嫁之女，照例问拟绞监候，刑部亦照拟核覆。乾隆皇帝则认为，河南巡抚与刑部的拟断虽然属于照例办理，但陈张氏却不能因其出嫁而被从宽惩处，应拟绞立决，理由如下：

    但张起之死由于伊女陈张氏与人通奸所致，与子孙因奸因盗致祖父母父母忧忿自尽者情罪相同，自应一律问拟绞决。夫服制已嫁未嫁分轻重尚可，若一关父母之生死，则不可如寻常罪犯照出嫁降服之例稍从轻减也。且明刑所以弼教，父母天伦不得因已未出嫁遂有区别，设使已嫁之女致死父母，岂可免其凌迟，概从宽典耶，嗣后妇女通奸致父母羞忿自尽者，无论已嫁在室之女俱着问拟绞立决，交刑部纂入例册。所有陈张氏一犯即照此办理。[5]1219

    刑部奉旨纂例，即《大清律例·刑律·人命》“威逼人致死”条条例所规定的：“妇女与人通奸，致并未纵容之父母一经见闻，杀奸不遂，羞忿自尽者，无论出嫁、在室，俱拟绞立决。”因此，皇帝的谕旨上升为新例，废止了旧例的适用效力。

    再如，乾隆四十三年，刑部议覆云南巡抚裴宗锡题“文山县客民申张保即申忠义殴死高应美情事败露，以致伊父申茂盛、伊母胡氏先后服毒身死一案”(下文称“申张保案”)。申茂盛娶妻胡氏，所生三子。长子申张保另在他地耕种，居住相距十里。高应美打算回原籍，将店顶给别人，但因账未收清，寄住在申茂盛家，与胡氏不避嫌疑，屡为申茂盛撞见，二人因此反目。申张保劝过几次，申茂盛皆隐忍不说，但郁结成疾。申张保再次去看视时，申茂盛才将情由偷偷告知。申张保欲接其母同住，就先回去收拾。其后，胡氏被夫责逐，就至其子申张保家居住。申张保携棍往山挑柴，路遇高应美欲往其家，申张保用言阻止，高应美嗔其不应，互相詈骂。高应美拾石向掷，申张保闪过，顺用所带挑柴木棍还殴，致伤高应美囟门倒地。高应美又顺手摸取石块，申张保恐其起身殴打，又用棍头向戳，致伤高应美肾囊殒命。事发之后，申茂盛、胡氏忿激羞愧，先后服毒身死。

    云南巡抚认为：申张保杀死奸夫高应美，罪应论死，且因败露，以致伊父母一人先后服毒自尽，较之父母一人自尽者情罪尤重，将申张保拟绞立决。刑部核覆同意。但是，乾隆皇帝却认为“实未允协”、“未得事理之平”：

    将申张保问拟绞决固系按律议罪，而揆其情节，实未允协。凡子犯罪致令父母自尽拟以立决者，原为其子违犯教令及身犯不端之事，致累其亲忿恨自戕，此等孽种断不可复留于人世，例意显然……是此案衅由伊母胡氏与高应美有奸，恶欺凌，实为为子者所宜恨。且申张保始而劝解其父，继复接母同居，并无不合。迨后奸夫欲往其家，明系图奸其母，此而再不心生忿恨，任听其母与人苟且，则竟无复廉耻之心，且将置其父于何地乎？是申张保之殴死高应美实出于义愤，殊堪矜悯。而申茂盛、胡氏之死由于败露，忿愧轻生，并非申张保贻累。若变予以立决，未得事理之平。但非于奸所杀死奸夫自不能免罪，拟以绞候亦足矣。此本著交九卿，会同该部另行妥酌定例具奏。嗣后遇有此等案情，即照新例办理。[6]266

    刑部遵照上谕，拟定新例，即《大清律例·刑律·人命》“杀死奸夫”条条例规定：“凡母犯奸，其子实系激于义忿，非奸所登时将奸夫杀死，父母因败露忿 愧自尽者，即照罪人不拒捕而擅杀绞监候本例问拟，不得概拟立决。”对于“申张保案”，按照原有条例，子孙罪犯应死及谋故杀人事情败露，致使其祖父母、父母自尽者，应拟以绞立决，因此，云南巡抚照例将申张保拟绞立决，刑部也同意了该抚拟断。但是乾隆皇帝的谕旨却突破了旧例的适用，并成为新例。

    由上述两例，我们也可看出两点：首先，一般情况下，皇帝的意见都能得到刑部的重视和执行，创设新例废弃旧例，主要是皇帝意志所定。这种以新例修改旧例的判例，“实际上是通过颁布新例开创了一项新的判例法原则，有时还会从这种以新例破旧例中诞生一系列新的条例”[4]。其次，还能看出例的优势所在。但与此相联系的是，“例的存在又常引起法律适用上的混乱和困难。一方面，例通常仅适用于某些特定的事项，越此一步，即失去适用意义；但另一方面，例一旦被收入法典，它也会像律一样具有某种稳定性，结果有时例在其针对性已经丧失之后还保留在法典之中”[19]47。如《清史稿·志一百十七·刑法一》称：“盖清代定例，一如宋时之编敕，有例不用律，律既多成虚文，而例遂愈滋繁碎。其间前后抵触，或律外加重，或因例破律，或一事设一例，或一省一地方专一例，甚至因此例而生彼例。不惟与他部则例参差，即一例分载各门者，亦不无歧异。”的确，如“申张保案”后拟定的新例，以后再没有得到适用，难怪薛允升会说：“此条专为杀死奸夫后，父母忿愧自尽而设。第云非奸所登时照例拟绞，不得加至立决，则奸所登时之案，自可无庸拟绞也，与诉讼门条例参看……然究系绝无仅有之件。”[11]卷三十二

    此外，虽然皇帝的意见都能得到刑部的重视和执行，但案件通过地方到中央层层的审转，已经让皇帝改变原审的法律意见的情况减到最低的程度，而且刑科题本又是经过精心制作高度格式化的公文，其对案件事实的描述往往能与法律意见构成切合的因果关系，以及面对数量庞大的刑科题本，皇帝完全不可能事必躬亲地逐案审核，与刑部官员一较长短。因此，在一般性的夫妻相犯刑案中，若非是确实事出有因，或出现足以推翻原案情的新事证，或出于敦清伦理风气、情法得以允协的需要，皇帝通常相当尊重刑部官员的意见。正如郑秦认为：“作为封建社会末期专制权力极端强化的清代，皇权对于司法的作用，又有其独特之处：概括起来说，就是清代大多数皇帝始终牢固地把国家最高司法权掌握在自己手中，保证亲自行使，但又大体上能使其权力的行使‘符合’法定的程序。”[3]73皇帝还常常提醒各级司法官吏体察其维护法律尊严、保证执法公正的良苦用心。在“申张保案”中，乾隆皇帝批示：“朕综理庶狱，无论案情钜细，悉为反复权衡，折中至当。如其子自作罪恶，致亲忿激轻生，则当立正典刑，以申明刑弼教之义。若似此案之杀奸因雪耻而成，亲死非波累所致，则不宜即予缳首，致乖明慎用刑之文。内外问刑衙门并当深体朕意，慎重听谳，并将此通谕知之。钦此。”[6]266

    注释：

    ①关于学术界对顺治律的颁布时间及雍正律的颁行时间的争议，详见何勤华：“清代法律渊源考”，载《中国社会科学》2001年第2期。

    ②郑秦先生通过研究，(即“顺治三年律考——律例的继续和变化”、“康熙现行则例考——律例之外的条例”、“雍正三年律考——律文规整和集解”、“乾隆五年律考——律例定型与运行中的条例”)发现，《大清律例》的律文即使在乾隆五年以后，也还是有一些细微变化的，并不能绝对地看待“万世成宪，不再更易”的说法。参见郑秦：《清代法律制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第1-72页。

    ③“嘉庆以降，按期开馆，沿道光、咸丰以迄同治，而条例乃增至一千八百九十有二。”(《清史稿·志一百十七·刑法一》)。

    ④该条是道光二十三年，安徽巡抚程雷採奏宋忠因奸谋杀未婚夫查六寿身死二案，附请定例。(参见[清]薛允升：《读例存疑》卷三十二，“杀死奸夫-35”，光绪三十一年京师刊本)

    ⑤薛允升认为：“此例虽系明立界限，究竟不甚妥协”及“此处非登时一层，似应删去。”([清]薛允升：《读例存疑》卷三十二，“杀死奸夫-17”，光绪三十一年京师刊本)

    ⑥当律例对同一问题的规定不一致时，《大清律例·名例律下》“断罪依新颁律”律条规定：“凡律自颁降日为始，若犯在已前者，并依新律拟断。(如事犯在未经定例之先，仍依律及已行之例拟断。其定例内有限以年月者，俱以限定年月为断。若例应轻者，照新例遵行。)”

篇5

一、对事故责任认定书或事故责任重新认定书审查与判断的意义

（一）事故责任认定书或事故责任重新认定书是判定肇事行为是否构成犯罪和应给予肇事行为人何种刑事处罚的重要依据

根据《刑法》第15条第2款的规定，交通肇事罪是一种过失犯罪，危害后果只有达到法定的程度才能构成。最高法院《审理交通肇事的解释》依照罪刑法定的原则，从交通肇事行为致人重伤的人数、死亡的人数、行为人无力赔偿直接财产损失的金额，结合行为人应负责任的大小及行为人对交通肇事行为的态度（是否逃逸），对交通肇事行为的后果达到构成犯罪的情况及如何给予刑事处罚作出了规定。该司法解释规定了交通肇事罪三个不同量刑幅度的适用情形。依照这些规定，肇事行为只有在行为人应负交通事故的全部责任或主要责任或同等责任的情况下才能构成犯罪，行为人承担交通事故的次要责任或不承担责任的，不构成犯罪，故事故责任认定书或事故责任重新认定书首先决定肇事人是否构成犯罪。在交通事故造成的人员伤亡相同、行为人无能力赔偿直接财产损失数额相同的情况下，在不同的交通肇事刑事案件中，承担事故责任重的肇事人与承担事故责任轻的肇事人相比较，前者在同一量刑幅度内所受的刑罚要重一些，故事故责任认定书或事故责任重新认定书不仅对认定肇事行为是否构成犯罪有重要意义，而且对肇事行为人量刑有重要意义。由于道路交通事故责任认定书或事故责任重新认定书只能由公安机关交通管理部门作出，它是认定交通肇事行为人是否承担责任和承担何种程度责任的法定依据，事故双方当事人不能对此自行协商，故人民法院在审理交通肇事刑事案件中，既不能全盘照搬，也不能予以抛弃而自行确定行为人事故责任的有无及大小，只能对其进行审查、判断，以达到对交通肇事行为人准确定罪、恰当量刑的目的。

（二）道路交通事故责任认定书或事故责任重新认定书是确定肇事行为人承担赔偿责任大小的依据

根据《中华人民共和国民法通则》第l06条第2款与国务院的《道路交通事故处理办法》第17条第2款的规定，事故责任认定书或事故责任重新认定书是判断行为人是否有过失及过失的大小的法定依据，也是确定违章行为与交通事故有无因果关系的重要依据。如果违章行为与交通事故有因果关系，行为人负交通事故全部责任的，应全额赔偿被害人或受害单位的损失；负主要责任的，应承担主要的赔偿责任，被害人或受害单位也应承担次要责任；负对等责任的，交通事故的责任者、被害人或受害单位各承担一半的责任。

二、对事故责任认定书或事故责任重新认定书应当进行审查、判断的理由

人们往往认为公安机关交通管理部门作出的事故责任认定书或事故责任重新认定书是不容否认的，人民法院审理交通肇事刑事案件应当予以采信，其实则不然，对其审查、判断不仅符合刑事诉讼证据的理论，而且有法律依据，也是实际工作的需要。

（一）对事故责任认定书或事故责任重新认定书的审查、判断符合刑事诉讼证据的理论人民法院审理交通肇事刑事案件的过程，实质是使用案件的证据确定行为人是否应当承担事故责任以及责任的大小，以判断行为人是否构成犯罪以及应给予何种刑事处罚的过程。事故责任认定书或事故责任重新认定书其性质上属于《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》规定的鉴定结论。既然是作为一种刑事证据而加以使用，就应当具有证据的基本特征即客观性、关联性和合法性，证据的合法性要求证据的收集过程要遵守法定的程序，证据的客观性要求证据要与客观事实相符，证据的关联性要求案件所有的证据要相互印证，只有具备以上三个特征的证据，才能作为认定事实的依据，因此，对交通事故责任认定书或事故责任重新认定书加以审查、判断是刑事诉讼证据理论的要求。

（二）对事故责任认定书或事故责任重新认定书的审查、判断具有充分的法律依据首先，对事故责任认定书或事故责任重新认定书的审查、判断是《刑诉法》的要求。依照《刑诉法》第42条第3款以及最高人民法院

《关于严格执行公开审判制度的若干规定》第5条的规定，交通事故责任认定书或责任重新认定书作为一种鉴定结论，必须经过庭审公开举证、质证、认证，即使不公开审理，也要进行举证、质证、认证，只有查证属实才能作为定案的根据。此外，从法律效力来看，《道路交通事故处理程序规定》（以下简称《处理程序》）作为行政法规。只能适用于公安机关交通管理部门处理交通事故，不能适用于人民法院审理刑事案件，其法律效力小于《刑诉法》，故即使错误地将《处理程序》中关于事故责任认定书或事故责任重新认定书效力的规定等同于认为该认定完全正确而不需审查，那么根据《刑诉法》的有关规定，人民法院在审理交通肇事刑事案件也应对其进行审查、判断。

（三）对事故责任认定书或事故责任重新认定书审查、判断是人民法院处理交通事故案件的客观要求

交通事故无论如何处理，划分责任界限、作出事故责任认定书或事故责任重新认定书是处理事故的基础，如果不限制公安机关交通管理部门划分交通事故责任界限的次数，那么当事人可能就事故责任永远纠缠下去，交通事故就无法得到处理，故赋予事故责任认定书或事故重新认定书以确定性是从程序上考虑的，类似于人民法院审判案件实行两审终审制，但这并不意味着公安机关交通管理部门关于责任界限的划分就完全正确，也并不意味着人民法院在审理交通肇事刑事案件和交通肇事民事赔偿案件时，可以不加分析地将其作为定案的根据，人民法院对事故责任认定书或事故责任重新认定书进行审查、判断，可以纠正公安机关交通管理部门关于事故责任认定方面的错误，从而正确处理交通事故案件。

三、对事故责任认定书或事故责任重新认定书审查、判断的方法

（一）从程序上对事故责任认定书或事故责任重新认定书进行审查、判断。

人民法院在审理交通肇事刑事案件中，既然将其作为鉴定结论加以使用，那么划分事故责任界限，制作事故责任认定书或事故责任重新认定责任书就应遵循法定的程序，否则，就不具备证据合法性的特征，从而不具备法律效力，不能作为认定事实的依据。依照《刑诉法》和《处理程序》的有关规定，事故责任认定书、事故责任重新认定书的制作应当遵循下列程序：

1、事故责任认定书只能由特定的人员作出。依照《刑诉法》第ll 9条《处理程序》第2条、第4条和第34条的规定，事故责任认定书必须由具有一定资格的交通警察作出。审判实践中，公安机关交通管理部门侦查终结涉嫌交通肇事犯罪的案件，事故责任认定书或事故责任重新认定书往往没有附鉴定人资格证明，即没有证据证实鉴定人是否系具有3年以上交通管理实践、经过专业培训考试合格，由省、自治区、直辖市公安交通管理部门颁发证书的交通警察，审判人员应当要求公安机关交通管理部门提供。

2、交通事故责任认定应当在一定的期限内作出。按照公安部公通字（1991）113号《关于修订道路交通事故等级划分标准的通知》第1条和《处理程序》第32条的规定，交通肇事事故责任认定书至少要于交通事故发生之日起40日内作出，作出后应当及时向当事人公布。

3、事故责任认定书或事故责任重新认定书必须完善签名、盖章手续。依照《刑诉法》第120条第l款和《处理程序》第32条、第35条的规定，交通事故责任认定或重新认定作出后，应当制作道路交通事故责任认定书或道路交通事故责任重新认定决定书，由事故责任认定人签名并加盖单位公章。审判实践中，公安机关交通管理部门侦查终结的涉嫌交通肇事犯罪的案件，事故责任认定书或事故责任重新认定书往往只加盖鉴定单位印章而没有鉴定人签名，有的鉴定人的名字系打印而不是亲笔签名，审判人员应当要求公安机关交通管理部门的鉴定人员补签。

4、公布事故责任认定书或重新认定书应遵循特定的程序。在审判实践中，往往存在着这样二种情况，一是公安机关交通管理部门作出事故责任认定书送达手续不规范，有的根本没有送达有关当事人，有的只送达犯罪嫌疑人而没有送达受害人，有的只送达受害人而没有送达犯罪嫌疑人；二是公安机关交通管理部门虽然将事故责任认定书送达了有关当事人，但未召集各方当事人到场，出具有关证据，说明认定责任的依据和理由。根据《刑诉法》第l 2l条及《处理程序》 第33条的规定，交通事故责任书作出后，案卷中不仅要附有事故各方当事人签收事故责任认定书的记载，而且还要附有公安机关交通管理部门召集各方当事人到场，出具有关证据，说明认定责任的依据和理由这一过程的笔录。

5、事故责任认定有一定的次数的限制。依照《处理程序》第35条规定，交通事故责任的重新认定为最终决定，这就意味着交通事故责任认定最多只能进行两次。

（二）从实体上对事故认定书或责任重新认定书进行审查、判断

l、有证据认定事故责任时，审查责任认定是否恰当。

（1）对单纯因车辆车况不佳而造成的交通事故责任认定书或事故责任重新认定书的审查、判断。首先要肯定的是车况不佳与交通事故的发生有直接的因果关系，但这并不意味着车辆的所有人或使用人对车况不佳“视而不见”的行为（有时因过失没有检查车况，有时虽检查，但轻信能避免事故的发生）与交通事故的发生有因果关系，也并不意味着车辆的所有人或者使用人一定要承担交通事故的责任，需要对具体情况作出分析。第一、车辆的驾驶员是车辆的所有人，包括法定所有人和实际所有人，所有人负有保持车况良好才能使用之义务，所有人违反《中华人民共和国道路交通管理条例》第l 7条、第18条、第19条至22条的规定，对不符合行驶技术要求的车辆而加以使用，根据其使用车辆行为的性质，其责任承担情形如下：其一、如从事有偿活动或非法活动，则所有人应当承担事故的全部责任；其二、如从事社会公益活动或协助司法机关从事司法活动，车辆的所有人不承担事故责任，但受益人要承担赔偿责任。第二、驾驶员不是车辆的所有人，驾驶员违反上述规定，驾驶无号牌车辆或驾驶不符合行驶技术要求的车辆的，根据驾驶员使用车辆行为之性质，其责任承担的情形如下：其一、驾驶员是车辆的借用人，因驾驶员系使用车辆的受益人，驾驶员有义务对车况进行检查，所有人也负有保持车况良好才能出借之义务，因驾驶员使用车辆没有付出对价，故驾驶员应承担事故的主要责任，所有人应承担事故的次要责任；其二、驾驶员是车辆的承租人或承包人（车辆承租与承包相比，其区别在于承租仅限于有偿使用车辆，而承包不仅有偿使用车辆，而且还有偿行使了与车辆相关的其他权利，比如承包客运车辆，承包人不仅使用车辆，而且还行使了排除其他没有在该客运车辆的营运线路上取得营运资格的车辆从事客运的权利），在排除驾驶员非正常使用的基础上，由于所有人出租或发包车辆取得了对价，且负有保持车况良好才能出租或发包之义务，故所有人应当承担事故的主要责任，但驾驶员作为承租人或承包人，也负检查车辆、保持良好车况，才能承租或承包而加以使用之义务，故驾驶员应当承担事故的次要责任，如驾驶员非正常使用致使车况不佳而发生事故，则驾驶员应承担事故的全部责任，所有人不承担事故的责任；其三、驾驶员是车辆的盗用人，盗用人使用车辆并非车辆所有人意志的体现，故盗用人应当承担事故的全部责任，所有人不承担责任；其四、驾驶员是车辆的征用人，在紧急情况下，出于社会公益，比如为救灾、救人、追捕犯罪分子，驾驶员征用车辆，驾驶员和所有人均不承担事故责任，但受益人要承担赔偿责任。

（2）对单纯因肇事人的违章行为而造成的事故责任认定书或责任重新认定书的审查、判断。第一、肇事人是车辆的驾驶员，驾驶员的违章行为包括违章驾驶和车辆违章装载，驾驶员的违章行为导致交通事故的发生，其承担事故责任的情形如下：其一、肇事人违反有关规定而引发交通事故，肇事人应当承担事故的全部责任；其二、车辆未按规定装载而导致交通事故的，驾驶员应承担事故的主要责任，明知车辆违章装载而要求装载的其他人员，也应承担事故的次要责任；其三、单位主管人员、机动车辆所有人、机动车辆承包人、承租人或其他人员指使、强令驾驶员违章驾驶造成重大交通事故的，驾驶员及上述指使人均应共同承担事故的全部责任。第二、肇事人不是机动车辆的驾驶员的，驾驶员不承担责任，肇事人应承担事故的全部责任。

（3）对因车辆车况不佳、肇事人的违章行为而共同造成的交通事故责任认定书或事故责任重新认定书的审查、判断。因上述两种或多种原因共同造成的交通事故，就要根据事故的原因，进行综合分析，以确定车辆的所有人、驾驶员及其他违章人应否承担的事故责任及承担事故责任的大小。

2、没有证据认定事故责任时，审查责任的推定是否恰当。

上述三种情况均系针对有证据能对交通事故责任认定作出分析而言，根据《道路交通事故处理办法》的有关规定，如因当事人的行为致使交通事故无法认定责任，就要根据当事人的行为，对交通事故的责任进行推定。第一、当事人逃逸或故意破坏、伪造现场、毁灭证据，使交通事故责任无法认定的，应当负事故的全部责任；第二、有条件报案而未报案或未及时报案，使交通事故的责任无法认定的，应当负事故的全部责任，当事人各方均有条件报案而均未报案或均未及时报案，使交通事故的责任无法认定，应当负对等责任，但机动车辆与非机动车辆、行人发生交通事故的，机动车辆的一方应当负主要责任，非机动车辆、行人一方应当负次要责任。

篇6

安乐死来源于希腊文，是“euthanasia”，意思是无痛苦的、幸福的死亡。它包括两层含义，一是无痛苦的死亡，安然地去世；二是无痛致死术，为结束患者的痛苦而采取致死的措施。我国学者对安乐死的定义是：“患不治之症的病人在垂危状态下，由于精神和躯体的极端痛苦，在病人和其亲友的要求下，经过医生认可，用人道使病人在无痛苦状态中结束生命过程。”因此，我们通常所说的安乐死则是一种特殊的选择死亡的方式。

1996年，澳大利亚北部地区议会通过了《晚期病人权利法》，从而使安乐死在该地区合法化，这也是人类第一部允许安乐死的。在这部法律中，它规定了实施安乐死的条件：按要求申请安乐死者必须年满18周岁；经多方确诊患有不治之症，并要递交有本人亲笔签字的申请书；同时严格限制医生，实施时应有两名医生和一名心理医生签字同意，其中，至少有一位医生曾经参与病人的等。虽然，该法实施一年以来即遭推翻，但，它仍有着不可取代的地位。

2001年4月10日荷兰议会一院（即上议院）以46票赞成28票反对的结果通过了安乐死法案，也使荷兰成为世界上第一个承认安乐死合法化的国家。为防止医生护士滥用安乐死，这项法律规定了3个前提条件，即：患者的病情必须是不可治愈的、患者遭受的是难以忍受的无限折磨、患者必须在意识清醒的情况下，经过深思熟虑后，完全自愿地接受安乐死。荷兰医生并没有决定安乐死的权利，他们必须严格按照法律程序办事，否则将受到起诉；同时，实施安乐死的医生必须咨询另一名负责医生的意见。在这部法案中，并没有提到如何对“脑死亡”者进行安乐死，尚不够完善，但仍为今后的立法提供了重要的依据。而紧接着，5月16日，比利时众议院通过“安乐死”法案，允许医生在特殊情况下对病人实行安乐死，从而成为继荷兰之后第二个使安乐死合法化的国家。

对于安乐死所产生的法律后果，基本上有两种声音，即肯定说和否定说。肯定说认为，安乐死虽然在形式上符合故意杀人的要件，但是由于安乐死是在患者极度痛苦，不堪忍受的情况下提前结束生命的医疗行为，而医疗行为是正当业务行为，因而可以阻却其违法性，不构成杀人罪。否定说则认为，安乐死不能阻却行为的违法性，仍应构成刑法上的杀人罪，但处罚可以从轻。

虽然近年来，我国学者多次提出了安乐死的立法需要，并于1998年，由山东省中医药大学课题组经过20年的，提出了《安乐死暂行条例（草案）》，但，因为我国法律还没有关于“安乐死”的成文法，也就是说，法律没有授权给任何机构和个人实施“安乐死”的权利，所以根据《刑法》解释，如果实施安乐死，就是非法剥夺他人的生命，要受到法律的制裁。安乐死是违法行为。

随着社会的进步，人们观念的更新，安乐死的立法迫在眉睫。笔者认为，支持安乐死合法化是非常有必要的。在一项对北京人的调查中，有超过80%的人赞同安乐死，但有同样高比例的人同意“医生的职责就是救死扶伤，在力所能及的范围内为病人治病的说法”，这说明了整个社会的观念在普遍提高。此外，人们普遍同意了“安乐死承认了病人选择死亡的权利，是文明的进步”这一观点。不难看出，人们把选择安乐死看作病人在别无选择的情况下，主动结束痛苦，坦然选择死亡的表现，是一种勇敢的行为，作为医生，为病人实施安乐死则是帮助病人实现自己的选择，也是履行自己的职责。安乐死已被社会大多数人在观点上所接受。

无独有偶，国内一家肿瘤医院曾对800例身患癌症的垂危者进行调查统计，其中不堪忍受痛苦，自愿要求死亡者占到30%以上。据不完全统计，全世界每年大约有5千万人走向死亡，其中相当一部分是被拖延了的死亡，在我国也有数十万的绝症患者痛苦地躺在医院的病床上维持生命，而最终“含痛死去”。而在我国的医学实践中，一方面有条件的大医院同样存在着用昂贵的代价来维持脑死亡患者的“生命”的现象，另一方面，在对无法忍受痛苦的绝症患者的医疗处理过程中，安乐死以隐秘或公开的方式进行已久（上海、广州等城市）。

死亡作为一种，自古以来，人类始终追求着一种“善始善终”，“安然去世”。既然死亡不可避免，为何不在适当的时间选择一种更有价值、有尊严、更安宁的死亡方式呢？生命的价值在于它对的贡献，而这种价值往往体现在生命的质量上，当一个人的生命连质量都谈不上时，它又如何保障它的价值呢？面对那些痛苦万分的绝症患者，如何维护他们死亡的尊严，如何给他们临终前一个安详？安乐死无疑是一种理智的选择。

虽然，的医学越来越发达，然而，不管投入多少资金来设法延长死亡和减少产生痛苦及残疾的风险，仍然有无数患有不治之症的患者实际上并不能避免死亡，反而遭受极其痛苦而难以忍受的延长死亡过程的医学干预。我们都知道，身患癌症的人不仅仅是肉体上的痛苦，还有更多精神上的压力。作为健康人的我们，是无法感同身受的。由于现在我国绝症大多使用的是进口药，价格非常昂贵，且其药理也对病人身体的本身产生巨大的副作用。我国普遍采用的伽玛刀，也仅能暂时消除患者某些部位的病灶，但却无法抑制有病细胞的再生和转移，这无疑造成了一种“医疗资源的重复使用，是一种社会资源的浪费”。而在这漫漫的求医长路上，不仅仅是病人要承受着病魔的折磨，病人家属出于道义、责任，碍于社会舆论等原因，无法接受“安乐死”，仍寄望于，甚至有些家属向病人隐瞒病情，自身却背负着过重的和心理负担。当这些受尽折磨的人们要求安乐死时，我们难道忍受拒绝他们吗？

在我国生活水平还不高、社会保障体系还不健全的今天，医治在个癌症患人往往需要花几万甚至几十万的费用，对于年平均收入才几千元的家庭而言，尤其是广大家庭，这无疑是一个天文数字。往往，为了治好病，他们都负债累累，直到无法负担时，才放弃治疗。可是，这些努力却不一定会换来好的结果，患者最终仍步入死亡，而留下的大笔沉重的债务，让其家人负担。这些家人也往往穷尽一生，生活在漫长的还债路上。在家人、朋友为患者努力的同时，新闻媒体也在做着种种努力，我们常常能在各种新闻媒体中看到为患者捐款的一幕，感谢社会上有如此多的热心人，但他们的努力也往往是一种美好的愿望。曾经，我认识一个姐姐，她在高三的时候患了脑瘤，家里的钱全部用在了她和治疗上，她的母亲一瞬间苍老了许多，而她的父亲则四处借钱，家里负债累累。当时，新闻媒体报道了她的事迹后，社会热心人士纷纷捐款，没错，这些努力使她的病情有了好转，但一年以后，她仍然离开了我们。笔者并不否认大家所做的努力，也不是否认生命存在的价值，但我们也不难发现，对于那些绝症病人，这些努力也不能不说是一种社会资源、医疗资源的浪费。

当然，对于家人实行安乐死，是一件需要深思熟虑才能决定的大事，因为这不仅仅关系到病人、自己，还关系到亲朋好友对于自己的看法，同事邻居的议论。“百善孝为先”的古训是传统观念的，而安乐死是一种新的观念，尽管许多人的观念随着的变革也有一定的转变，但是传统思想、社会舆论对于普通人来说还是具有巨大力。许多人会仅仅由于顾虑别人的评价，担心别人的议论而作出违背自己意愿的决定，尤其是在事关生死这样的大事上。也许，我们认为看着自己的亲人、朋友步入死亡是非常残忍的事。然而，换个角度考虑，让病人饱受病痛的折磨，将我们自私的情感建立在他们的病痛之上，难道不是另一种残忍吗？这不仅让我想起一个故事：一个老教授肝癌晚期，某天她欲跳楼自杀，被子女们拦住，她声泪俱下地说：“孩子们，看在我辛苦养育你们的份上，放我一条‘生路’吧！”对于一个将死亡看作“生路”的人，我们还能说些什么？

选择安乐死也与人的本身素质有着密切的联系，个人素质、文化层次越高的人更会认同安乐死。当他们选择安乐死时，笔者相信都是经过了深刻的思考的，他们不仅仅是为了解除自己的痛苦和家人的负担，也是为了节约社会的资源，更是一种实现自己权利的体现。当我们听到更多的人在呼吁安乐死时，我们应该感到高兴，这是人类进步的体现，而那些选择安乐死的人并不是生活的懦夫和逃兵，而是敢于面对现实的勇者。

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[关键词]网络　隐私权　立法

2008年4月17日，一名女白领的“死亡博客”引发网友对其丈夫王菲及父母、第三者的“人肉搜索”，将王菲及其家人个人信息披露于网络。不堪忍受压力的王菲将“大旗网”、“天涯社区”和“北飞的候鸟”网站以侵犯了自己的名誉权为由告上法院，也使“人肉搜索”由网络现象正式上升为法律问题，成为全国反“人肉搜索”第一案。

这是我国法院第一次受理此类网络侵权，也是“网络中个人隐私权保护”问题的典型案例。整个事件所反映出的本质问题是个人信息保护问题。此案的判决，是在情与法的冲突中、在言论自由与公民隐私权保护之间寻找一个平衡点。尽管“反人肉搜索第一案”已尘埃落定，但给我们带来的反思是深刻的，启示是深远的。

如何利用网络的不可替代的优势建立一个合理互动的网络环境，同时又给“人肉搜索”一个适度合理的法治框架，不触动公民隐私权的“雷区”，不仅值得广大网民思考，也值得政府管理部门、法律工作者深思。

一、人肉搜索：虚拟与现实的边界在哪里?

“人肉搜索”的出现，在网络虚拟世界与现实世界间架起了一座桥梁，使互联网这个虚拟世界更加真实化。“人肉搜索”既可能发挥出良好的社会效应。同时也存在很大的法律风险和隐患。在“反人肉搜索第一案”中，大旗网披露王菲隐私内容后，引发网民从发表谴责性言论逐渐发展到对王菲进行密集的、长时间的、指名道姓的谩骂，甚至发生了上门张贴、刷写侮辱性标语等行为，对王菲的影响已经从互联网上发展到了现实生活中，严重影响了王菲的正常生活。

从一定程度上说，“人肉搜索”的存在实现了网络虚拟世界与真实世界的连通，虽然从某种程度上来说网络是一个开放、自由的空间，同时带有相对的隐匿性，但在日常生活中的一些基本的规范和人们伦理道德规范同样适用于网络空间，并通过真实世界的力量来实现对传者的约束与控制。作为一种工具，和所有群体性活动一样，人肉搜索也需要遵守相关法律法规，不违背社会的公序良俗和道德规范。

二、从“人肉搜索”看隐私权保护

1、隐私权与网络隐私权。

在我国，一般意义上的隐私权，是指公民享有的私人生活安宁不受他人非法干扰，私人信息保密依法受到保护不受他人非法搜集、刺探、公开利用和侵扰的一种人格权。隐私权是一项基本的人格权，体现了人格尊严，是不可侵犯的。在信息时代，“隐私权不仅仅是一种消极的‘不受侵扰的权利’，而且是一种积极的、能动的控制权和使用权，充分体现了隐私权人对自己隐私的支配。”

网络隐私权，作为隐私权发展到网络时代的产物，是指自然人在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权：也指禁止在网上泄露某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。由于网络具有的发散性、互动性和匿名性，网络隐私权表现出不同于传统状态下隐私权的新特点。例如，网络隐私权的主体越来越复杂，对象在不断扩大，内容更广泛，侵犯网络隐私权的手段十分隐蔽，导致其后果不可预测。

2、我国隐私权法律保护的现状。

“反人肉搜索第一案”中涉及的隐私权与名誉权保护，其实正是法律的痛处。“人肉搜索”能不能构成对相关当事人隐私的侵犯，法学博士后李建伟认为，从法律的角度来说，主要还是看公布的信息属不属于个人隐私的范畴，“而这个界限其实很难界定，只要法律上没有明文规定禁止的，一般都不属于违法”。

从目前的法律来看，相关的民事法律并没有对“隐私权”做出明确的规定，《民法通则》仅规定了名誉权，并没有对隐私权做出规定。为弥补这一缺憾，最高法院多次以司法解释的形式，将侵害隐私权纳入侵害名誉权的范围来处理，追究民事责任。而法律对什么是隐私、隐私权的范围和保护方式等基本问题也都规定得很模糊。即对社会不良现象进行批评、对公众人物监督与侵犯他人的隐私上没有一个平衡点。所以，很难用什么标准对“人肉搜索”中侵犯他人隐私权的行为进行刑罚处罚。我国目前对于隐私权的立法保护比较薄弱，尽管《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、妇女权益保护法、治安管理处罚法等，其中对隐私权保护均有规定，但这是散落于各处的规定。

网络隐私权是隐私权在网络领域中的延伸。在我国没有确立隐私权的独立法律地位的情况下，关于网络隐私权的保护只出现在相关的部门规章中，如信息产业部《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“不得擅自进入未经许可的计算机系统，篡改他人信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私”。但这些规定太笼统，处罚手段相当脆弱，根本无法适应我国快速发展的对网络隐私权保护的迫切需要。要想对公民网络隐私权进行系统保护是不现实的，也缺乏可操作性。

对于互联网时代个人信息的保护问题，在多方多年的呼吁下，终于正式纳入了法律层面。一些网友自发组织制订了“人肉搜索公约”，对在使用人肉搜索可能带来的侵犯隐私权的法律层面的负面效应进行约束。《徐州市计算机信息系统安全保护条例》经省十一届人大常委会第七次会议通过，于2009年6月1日起生效。该条例对近来社会广泛关注的“人肉搜索”做出了详尽规定。随着《个人信息保护法》草案、刑法修正案(七)草案、侵权责任法草案的审议。立法保护终于迈出关键一步。这是一个具有里程碑意义的事件，是个人信息保护的关键一步，也是社会进步的一个标志。通过立法保护个人信息，适应了网络时代社会发展的要求，凸显了对公民个人信息传播自由的尊重，也体现出国家对公民享有的个人信息控制权的关注。我们期待着以上立法的颁布及实施，相信一个相对完善的个人信息保护法律体系不再遥远。

三、关于网络隐私权立法的思考

网络信息时代对公民网络隐私的立法保护，不仅需要立足于我国的国情，在现有的民法体系中寻求突破。也需要借鉴国外的立法经验；不仅要对传统的侵犯隐私权的行为予以法律禁止，还要对网络条件下产生的新型侵犯隐私权的行为加以制约。进行网络隐私权方面的立法，尽快填补法律空白，将有助于我国的网络产业以及相关行业的规范发展，最终有利于整个社会和经济的稳定发展。

1、隐私权应作为一项独立的人格权加以保护。

考虑到法律在一般隐私权上的缺乏，要对网络隐私权加以规范就有必

要先完善一般隐私权的规定。因此，我国立法机关应通过法律明确规定隐私权的内涵、外延以及侵权的责任形式。使隐私权的保护在法律上有明确的依据。

2、我国网络隐私权保护立法模式的选择。

美国倾向于主张行业自律模式，而欧盟倾向于主张立法规制模式。我国网络隐私权的立法保护必须注意国家利益、行业利益和个人隐私之间的合理平衡。鉴于我国的法治体制和一贯的法律传统，应采用综合模式，既要加强立法。也要从行业、技术等多个角度去保护公民的网络隐私权。

行业自律模式与立法规制模式相结合，兼顾了网络经营者和用户的利益，也兼顾了国家和个人利益，这样既保障和促进了我国网络经济的发展，又使个人隐私得到应有的保护。例如，对于网络空间的隐私权保护问题，我们可以借鉴美国的经验，在电信法中对隐私权保护作出专门规定，并对儿童、雇员、患者、消费者等特殊群体的网络隐私制定专门法律予以保护。对于个人数据收集、传输、利用方面的隐私权保护问题。我们可以借鉴欧盟的经验，制定个人数据保护法，既要充分保护自然人的隐私权，又为个人数据的收集、传输和利用提供必要的法律保障。

3、制定专门的网络隐私保护法，加强网络隐私权保护的针对性和力度。

网络隐私权保护立法必须合理界定与规范网络隐私权保护过程中不同主体的权利与义务、侵犯网络隐私权的主要表现形式以及侵犯网络隐私权的法律责任等，以明确网络隐私权保护的价值取向和具体法律方法。在法律条文中应明确网络隐私权的概念、范围和法律地位，否则会产生使执法者和司法者难以适从的现象。只有条文明确网络隐私权，才能使权利人的合法权益得以及时、有效的保障和维护。例如。要重点规定网站经营者的义务与责任、网络用户的权利以及网站经营者的免责条款等。

另外，应当从法律上明确收集数据的权利依据。根据权利义务相一致的原则，政府和民间机构披露或公开个人资料应遵守国际条约或我国与其他国家签订的协定，不违反法律规定及社会公共利益；个人资料流通目的地应对个人资料有与我国相当的法律保护，不得为规避法律而向第三国传递；资料本人书面同意或在获取书面同意不切实际时，有理由相信本人会予以同意。

此外，在进行这方面的法制建设时，要兼顾公民的言论自由权和知情权，力求它们之间有个适当的平衡。在立法方面还应当注重实际操作的可行性问题。由于互联网方面的立法专业性很强，立法者未必熟悉互联网技术问题，因此，立法过程中因注重与互联网的专家或技术人员进行沟通，保证在实际过程中能顺利实施。

四、结论与展望

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学校是普法教育的主阵地,青少年是法制教育的重要对象。多年来，我校按照上级普法规划的要求，把普法教育纳入工作计划，摆上议事日程，采取切实有效措施，坚持不懈地开展青少年学生法制教育，积极探索新形势下加强青少年学生法制教育的新模式、新路子，取得了初步成效。现将我校今年以来开展青少年法制教育的主要做法总结如下。

一、统一思想，提高认识

抓好在校学生法制教育，使他们从小就学法、知法、守法和用法，树立起社会主义法制观念和意识，是我国民主法制建设的基础性工作，是关系到科教兴国战略、依法治国方略、建设教育强县的顺利实施和社会主义现代化建设后继的重大问题，是关系到培养什么样接班人的重大问题。

因此，加强青少年法制教育工作是一项紧迫的、长期的重要任务，我们要求各校要站在科教兴国、依法治国的战略高度，紧紧围绕教育强县的宏伟目标，从落实素质教育的基本要求出发，在总结以前工作的基础上，进一步统一思想，提高认识，增强做好青少年法制教育工作的责任感和紧迫感，把法制教育工作纳入重要工作的议事日程，做好总体规划和分年度计划，合理安排教育内容，做到法制教育始终不断线，抓紧抓好，精心组织实施规划和年度工作计划，定期研究、检查，针对工作中面临的新情况、新问题，不断探索加强青少年学生法制教育工作的新思路、新措施。

二、突出重点，普遍开展

为进一步加强青少年学生法制教育，我校紧密结合全县“四五”普法近期目标，把青少年学生法制教育摆上重要位置，突出“三个”重点，提出“六项要求”，全方位展开工作。

“三个重点”。一是认真贯彻中央、省、市、县有关加强法制建设的指示精神、“四五”普法规划要求，以开展法制教育、遵纪守法教育、增强青少年法制意识为重点，积极主动的密切配合文化、新闻出版、广播电视、公检法司等有关部门，充分发挥各部门的优势和作用，按照《若干意见》的主要内容，深入开展青少年学生法制宣传教育。二是根据不同学龄阶段学生的生理、心理特点和接受能力，有针对性地加强青少年思想政治工作，使学生在校期间懂得并掌握公民应知必会的基本法律常识。 以中学思想政治课教材中有关法律基本知识为基础，充分利用“四五”普法专用的《中学生法制教育读本》等普法教材，重点普及《宪法》、《国旗法》、《义务教育法》、《教育法》、《刑法》，侧重《中华人民共和国未成年人保护法》、《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》、《娱乐场所管理条例》、《互联网上网服务营业场所管理条例》、交通法规、治安条例、禁毒(烟)法律法规和环境保护法规等与青少年学生生活、成长密切相的关法律法规知识教育。同时，经常开展《中小学生守则》、《中学生日常行为规范》和《中小学生礼仪常规》的行为教育。三是系统内行政干部、教师，特别是领导干部带头学法，不断增强法制观念，着力实现领导方式和管理方式、治校方式和治教方式的转变，深入学习、熟练掌握与本职工作相关的法律法规，不断更新知识，努力提高自身的法律素质，做到灵活自如的学法、用法、教法，自觉维护法制的统一与权威。

“六项要求”。一是各校必须将法制教育课程纳入德育教学和必修课计划，每周必须安排一课时法律专门课，挑选具备较高法律意识和自律品质、有较扎实和较全面的法律知识的教师任课，为确保教材的严肃性、准确性、针对性，还要求有条件的学校尽可能征订由教育部负责组织编写的普法专用教材《小学生法制教育读本》、《中学生法制教育读本》，真正做到教学有计划、学习有教材、课时有保证、任课有教师。二是充分发挥思想品德课在法制教育中的主渠道作用，不准以思想品德课、政治课取代法律专门课，在相关学科教学过程中渗透法制教育内容；同时，根据学生的年龄段和知识水平、认知能力、避免成人化和公式化。三是加强青少年法制教育基地建设。依托课外活动基地开展法制教育，利用少年法庭、法律援助中心、青少年校外活动中心等社会资源加强指导与交流。四是在抓好法制教育的基础上认真制定并实施年度依法治理工作计划，落实依法治校、依法治教。通过制定各种规章制度，落实责任，实行工作责任制目标管理，围绕普法、教法、执法、用法、法律监督、法律服务等环节逐步实现；依法治教，保证学校有一个正常的教育教学秩序，切实把学校工作纳入法治管理轨道；加强学校治安综合治理工作，落实预防青少年学生违法犯罪的各项措施，主动协调有关部门整治学校周边环境，深入开展创建安全文明校园活动，切实保证师生有一个和谐、安全、健康的学习和生活环境。五是有计划、有针对性地对法制课教师进行法律知识培训，提高法制课教师的授课水平。“四五”普法期间我们力争将所有法制课, 思想品德课老师轮训一遍。同时，高度重视整个教师队伍的普法教育，要求广大教职员工认真学习宪法、基本法律知识及教育专业法，增强自身的法制观念，自觉遵纪守法，成为学生的榜样，除学校日常法制教育外，各科教师还应结合教学进行相关的辅助教育。并把法制教育作为广大教师培训、进修或继续教育的必修课和考核的主要内容，要使全体教师在学法、守法、用法、教法等各方面都能真正做到为人师表。六是充分发挥法制副校长作用，实施了“一校一个法律明白人计划”。各校从实际需求出发，从政法机关聘请政治觉悟高、有责任感、业务精、宣讲能力强的政法干部到校兼任法制副校长和“法律明白人”，协助学校开展法制教育和校园周边治安综合治理工作。

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【关键词】会见权 救济 程序性制裁

在诉讼行为中，会见是指辩护律师申请会见在押嫌疑人、被告人的一种诉讼活动。目前主流的理论认为会见权的主体是辩护律师。会见权是法治程序必须保障的辩护权利，整个刑事诉讼程序原则上必须保障辩护人与被告人间不受检查、干扰或阻碍的会见权，这对身体自由受到拘束的羁押被告人而言尤为重要。自允许律师在侦查阶段介入案件始，“会见难”就成为困扰刑辩律师的首要难题。《律师法》规定的持“三证”无障碍会见在实践中受到公权力机关的抵制，理由是法律位阶低于《刑事诉讼法》。为此，新修改的《刑事诉讼法》本着加强人权保障的理念，吸收了《律师法》中关于会见权的相关规定。但新修订的《刑事诉讼法》是否能让会见从此不难？本文试以会见权的归属为切入点，比较不同权利归属下会见权的利弊，并在此基础上，尝试回答上述问题。

作为律师权利的会见权

在我国，会见权是作为律师的执业权利予以规范的。《律师法》将会见权列为律师的一项权利。新修改的《刑事诉讼法》在三十七条将辩护律师作为会见权的主体。将会见权作为律师的执业权利，至少基于两个方面的考量。其一，辩护律师的诉讼地位。我国奉行的是律师“独立辩护模式”，辩护律师不仅有独立的诉讼地位，还有不受当事人意志左右的独立辩护权。这一点在《律师法》和《刑事诉讼法》中都有体现。依据全国律协颁布的《律师办理刑事案件规范》第五条规定：“律师担任辩护人或为犯罪嫌疑人提供法律帮助，依法独立进行诉讼活动，不受委托人的意志限制。”其二，律师的职业定位。我国律师的职业定位几经变迁，在不同的历史阶段，扮演着不同的社会角色。与今日将律师界定为社会工作者的定位不同，1980年的《律师暂行条例》将律师界定为国家法律工作者，是同公、检、法的从业人员一样，具有公职身份。

会见权由律师主导的优势在于：其一，律师更易启动会见。在我国，90%以上的犯罪嫌疑人、被告人在审前处于羁押状态。身处相对封闭的讯问环境，面对强大的侦查机关，犯罪嫌疑人、被告人处于天然的劣势。其二，律师维权能力更强。据公安机关的调查，我国刑事诉讼中的被告以农民和进城务工人员为主体。在一些大中城市，外来人口犯罪占到刑事案件犯罪总数的70%以上。①文化程度较低、法律知识欠缺使得嫌疑人、被告人参与诉讼的能力大大降低。相比较而言，律师维权能力则要强得多。一旦权利受到侵犯，律师会积极主动地寻求各种救济。

但是这种权利归属模式也存在着明显的不足。其一，湮没了嫌疑人、被告人的权利。作为“其他诉讼参与人”，律师在刑事诉讼中并没有自己独立的利益，律师所享有的辩护权从根本上来自于嫌疑人、被告人的辩护权，律师参与诉讼的目的也是为了更好地维护嫌疑人、被告人的权利。如果律师未能尽职，则嫌疑人、被告人几乎无法制约。其二，救济不足。律师的会见权屡受侵犯的一个重要原因是缺乏救济机制。因此解决的途径是建立救济，但问题是如何构建？困境在于，在一个以追诉犯罪为主要目的的刑事诉讼程序中如何容纳一个针对律师权利受到侵犯的救济程序。过去虽曾有过将侵犯律师会见权的行为诉诸行政诉讼的先例，然而《行政诉讼法司法解释》将这条道路彻底封堵。

作为犯罪嫌疑人、被告人权利的会见权

在国际公约以及相关国家的立法中，会见权主要是犯罪嫌疑人、被告人的权利。《关于律师作用的基本原则》、《美洲人权公约》、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》、《囚犯待遇最低限度标准规则》以及世界刑法协会第十五届大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》等一系列国际法律文件中，均有着近乎相似的表述。《公民权利和政治权利国际公约》更是明确地将被告人与律师的会见视为最低限度的权利保障。此外，英美法系和大陆法系的许多国家还就被追诉人的会见权有着各种更为细化的规定。列举国外的规定，并不在于迷信所谓的国际经验，如不能立足于解决实际问题的，再好的制度也难免会有“南橘北枳”的命运。将会见权作为犯罪嫌疑人、被告人的权利，与作为律师执业权利的会见权比较还具有下列的优势：

其一，回归权利的原点。首先，会见权源于辩护权。因为会见的内容是了解案情，目的是辩护律师帮助犯罪嫌疑人、被告人做防御准备，以利于其更好地行使辩护权。其次，从结果看，一旦会见受阻，犯罪嫌疑人、被告人将承担更为不利的后果。对于嫌疑人、被告人而言，若不能与其律师进行充分的交流与沟通，则其防御权将受到削弱。而诉讼的失败，意味着嫌疑人被告人有可能付出自由及生命的代价。再次，犯罪嫌疑人、被告人更具信息优势。律师以法律知识为犯罪嫌疑、被告人提供法律服务，但法庭上的交锋是围绕案情展开的。嫌疑人、被告人在案情的提供方面明显更具优势，也更有主动性。基于自身利益的考量，嫌疑人、被告人往往会主动为律师提供新的线索、新的证据乃至新的辩护思路。由嫌疑人、被告人主导会见，他们会主动于律师沟通协商辩护思路，及时消除可能的意见分歧，形成辩护合力以增加辩方的防御能力。

其二，更易于构建救济机制。“无救济则无权利”，为使会见权真正成为嫌疑人、被告人所拥有的一项防御性权利，很多国家法律对此提供了救济的途径。英美法系是通过程序性制裁的方式对侵犯被追诉人程序性权利所得证据予以排除。在美国，辩护律师可以提出动议（motion）要求法官签发支持具体权利的指令和弥补已经发生的对权利的侵犯，包括会见权被侵犯。德国和日本则是允许被侵权者以抗告或准抗告的方式向法院提讼。所谓“抗告（Beschwerde）是为不服法院之裁定（Beschluss）及审判长、侦查程序中法官所作的处分（Verfuegung）而提起的上诉；准抗告，是指对于审判官个人所作的裁判（即命令）以及侦查机关所作的某些处分声明不服的方法。”②简言之，当会见受阻时，辩护律师可向法院寻求救济。而且，如抗告有理由，该法院应当裁定撤销原处分。

理想与现实之间的困惑

“犯罪嫌疑人、被告人主导”的会见权的实现是有条件的，从我国目前的情况看，这些条件或多或少都有欠缺。

刑事诉讼法的首要目的是追诉犯罪。若仅仅是追诉犯罪，没有刑事诉讼法显然更方便。因此，各国的刑事诉讼法无不在实现追诉目标的同时兼顾保障嫌疑人、被告人权利，尽量免于使其陷于不利的诉讼地位。无论各国的具体措施采用什么样的名称，概括而言都有两项措施，一是限制公权力，如对强制措施的节制性要求；二是增强被追诉者的防御权，如沉默权及讯问时律师在场权等。在我国，相关的制度尚在探索中，并不完善。我国在审前阶段90%以上的嫌疑人、被告人在审前处于羁押状态，“由供到证”的侦查模式还占据主流。在这样的现实条件下，将会见权完全归属于嫌疑人、被告人只能是“口惠而实不至”。尽管最近为配合新《刑事诉讼法》的实施，监所有了许多新的变化，但只要看守所依然奉行“侦羁合一”的管理体制，嫌疑人地位的改善很难有乐观的预期。

遏制程序性违法的关键在于剥夺违法者违法所得的利益。在侦查阶段，讯问场所具有封闭性在所难免，因为对侦查人员的评价体系天然地与嫌疑人、被告人的权利保障的要求相悖。如果没有法律的规定，很难想象侦查人员会主动满足嫌疑人、被告人的程序性权利。因此，各国无不将对会见权的侵犯视为对嫌疑人、被告人辩护权的侵犯，纳入到程序性制裁中予以救济。救济包括实质性救济和程序性救济两个方面。③前者强调侵犯公民权利的行为应该有制裁性的后果，后者侧重于当事人应当有诉诸司法裁判的权利。本次法律修改亮点之一就是非法证据排除规则建立。但目前排除的仅限于刑讯逼供等违法行为逼取的口供，而会见权的侵犯并未被纳入到程序性救济中。新《刑事诉讼法》第一百四十一条的规定似乎可以解读为针对侵犯会见权的行为“可以提起申诉和控告及申诉”，然而稍加分析就会对这种向违法者控告的模式的效果产生质疑。

总之，从权利的实质看，会见权应是嫌疑人、被告人的权利，应将权利归属于嫌疑人、被告人。但是身陷囹圄的嫌疑人、被告人处于相对封闭的侦讯环境中，行使权利的能力受限。将会见权作为律师的权利，固然有助于权利的实现，但法律人视角的局限性常常会使权利的目标偏离航向。因此，为从根本上保障嫌疑人、被告人权利的实现，会见权应既是嫌疑人、被告人的权利也是律师的权利。

（作者单位：天津外国语大学）

注释

①郝英兵：“2000～2008年中国犯罪现象分析”，《中国人民公安大学学报》（社会科学版），2010年第1期。

②孙长永：《日本刑事诉讼法导论》，重庆大学出版社，1993年，第 292页。

篇10

关键词：信赖原则；交通事故；“撞了白撞”

1999年8月30日，沈阳市41号政府令出台《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》，并于1999年9月10日实施。该办法共有16条，在全国范围内首次规定五种交通事故行人要负全责，司机不承担责任，也不需要给付赔偿；这种规定被新闻媒体称为“撞了白撞”。据1999年10月5日《沈阳日报》报道，从该办法实施至1999年9月20日，10天内已有47名行人在交通事故中承担了全部责任。自从这一规章出台后，在社会上引起了一场关于“汽车撞人该不该白撞”的讨论，中央电视台、《中国青年报》、《羊城晚报》、《检察日报》、《南方周末》等先后展开了讨论。在沈阳之后全国相继又有济南、上海、中山、武汉、郑州、鞍山、乌鲁木齐、天津等10多个城市颁布了类似的《办法》或《通告》。

直到现在，报道或参与讨论“撞了白撞”的文章接连不断，但系统性地进行法理性评论的文章寥寥无几，然而即使这寥寥无几的理论性文章，却均对上述城市政府部门出台的规章大加诟病，认为这种道路交通事故处理办法，无视行人生命权，不但与现代法治既重视处罚行为的合法性，并兼顾处罚行为的合理性的基本精神相悖，又与现代法治“抑强扶弱”的基本精神相悖。[1]这种道路交通事故处理办法不仅违反了《中华人民共和国民法通则》第123条规定的定责规则，而且有背世界潮流，甚至是倒退。 [2]规定所谓“行人违章撞了白撞”，是反人道的，是反正义的，是反人权的！是违法的。[3]

笔者认为，这些观点是对在交通事故案件处理中引入“信赖原则”的误读。而信赖原则在交通事故中的适用才是法律理论的进步，是当今世界的潮流，也是中国改革发展的一个必需选择。本文拟对“信赖原则”进行介绍，就其在交通事故中的适用进行探讨，并为上述10多个城市新的道路交通事故处理定责规则适用辩护。

一、信赖原则涵义及其发展

信赖原则，是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或者第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或者第三人不适当的行为而导致发生结果的，行为人对此不承担责任的原则。[4](p14)此原则在德国、日本等国被广泛用于交通事故的处理，来减轻或否定车辆驾驶人的过失犯罪责任。

信赖原则肇源于1935年德国的一个判例，在此之前，德国法院对于交通事故致人死亡、重伤的刑事责任，均依传统过失犯的理论认定，即机动车辆驾驶人在驾驶机动车辆时，具有注意义务，并有注意能力，而因不注意导致发生交通事故，致人死亡、重伤时，即构成刑法上的过失犯罪，应依法追究其刑事责任。因为汽车驾驶人不能期待其他参与交通者均能采取遵守交通秩序的正当态度，故应随时注意可能有人突然自房屋中或人行道上闯进车道。只有在其他利用道路者的粗心大意，从社会日常生活的经验看是不可能的情况下，才能否定汽车驾驶人的过失。[5](p359)这在社会结构相对单纯，动力交通工具稀少的农业社会，当然可以适用。但人类进入20世纪以后，动力交通工具的发展是一日千里，其性能改进也是日新月异，而且数量快速增加。德国在第一次世界大战前的1910年，汽车总数仅5万辆左右，到1925年由于经济稳定发展，其总数已增至43万辆，至1935年，汽车总数更是达到214万余辆。[5](p360)对于汽车交通事故如再依传统过失犯理论追究其责任，则每一事故之发生，均可追究驾驶人之责任，势必影响社会发展，影响人类生活进步，使动力交通工具作为高速运输工具的性能丧失。是以德国判例在20世纪30年代首创信赖原则，据以妥善处理交通事故。

信赖原则肇源之判决案件是一被告人于1935年10月18日下午6时许，驾驶汽车沿市内电车轨道路基行驶前进，电车轨道宽5.9米，并高于汽车车道。被告的汽车行抵路桥前约1.5米处时，在其前方两个成年人自电车轨道上走下，与被告人汽车相撞，致一人死亡，一人重伤。第一审柏林地方法院以“被告在此天气晴朗，视野良好的时间，如能充分注意，即可适时留意电车轨道上的二人，且可以自该二人态度等推知其欲在自己前方穿越汽车道，从而应采取鸣喇叭等预防措施来防止事故发生。”因而认定被告成立过失致死及过失致伤罪。但德国联邦最高法院则认为，“汽车驾驶人员虽然对步行者有违反交通规则之情况，应有心理上的准备，但对驾驶人的此项要求，应考虑日常生活之要求及汽车交通的本质，特点及重要性等，如在可以容许的范围内，才为适当。汽车驾驶人并无将所有行人可能不注意的情况都予以考虑的必要及可能，从当时的全部情况看，经深思熟虑，判断该二行人必不至于如此不注意时，则行为人应是已尽其注意义务。一般而言，在白天车流量不大，视野良好的市区，汽车驾驶人对于成年人不顾接近自己车辆的危险而突然从电车轨道上走下汽车道之情况，实无予以考虑之必要。”据此，1935年12月9日德国联邦最高法院第二刑事部判决（RG St. 70-71）改判被告无罪，该判决遂确立了嗣后发展的信赖原则。此判例首创信赖原则之精神后，德国法院即不断援引适用做成判决，这是当时德国交通工具激增，车辆高速化，在实务上所当然必须顺应的态度。[6](p196-197)

1954年7月24日西德联邦最高法院与刑庭联合总会做出决议，正式使用“可以信赖”与“信赖原则”的文字，交通事故信赖原则理论基本形成，该理论包含以下要点：（一）参与交通之人，除有一般注意义务之外，还有依实际情况而异的特殊注意义务。（二）过于加重干道驾驶人的谨慎义务，只会造成交通不流畅，于道路安全维护与国民信任感的培养并无助益。（三）干道驾驶人对不可知他人违规行为没有预见义务。（四）但对已发现之危险，仍应尽力避免危害结果的发生。[7]

日本在第二次世界大战前，汽车的社会持有台数很少，几乎不承认它作为高速交通工具的地位，对于汽车交通事故在审判上大多基于传统的过失犯罪理论，认定驾驶人的过失责任。进入战后的昭和30年代，汽车在日本迅速普及，同时道路和交通标识也逐渐得到整备，行人也从幼小的时候开始被不厌其烦地教授交通规则，全体国民的交通道德也逐渐提高。以这种高速增长的经济需要为背景，汽车的社会作用也显著增加，逐渐把汽车当作高速交通工具来看待。同时在刑法学理论交流中，德国交通事故中的信赖原则理论也在昭和35年（1960年）由西原春夫的文章《德意志的过失交通事犯》（刑法杂志10卷2号）第一次介绍到日本，并得到传播。日本最高法院在昭和41年（1966年）6月14日判决中首次采用信赖原则理论，否定一起铁路交通事故中乘务员的过失责任。而用信赖原则否定汽车驾驶员的过失责任则是昭和41年（1966年）12月20日判决，被告人驾驶的汽车在交叉点右转的过程中，于车道的中央附近暂时熄火，再次发动以约五公里的时速行驶时，从右后方驶来的摩托车想从该汽车的前方超过，结果相撞，使摩托车的乘者负伤。对此案件，该判决认为“作为汽车驾驶者，只要不存在特别的情况，就可以信赖从右后方向驶来的其他车辆会遵守交通法规、为避免与自己的车辆冲突而采取适当的行动，根据这种信赖进行驾驶就够了。”据此，否定汽车驾驶员的过失责任。[8](p235-241)

除日本之外，德国交通事故的信赖原则又传播到瑞士、澳大利亚等国，得到广泛适用。

二、信赖原则在交通事故中的具体适用

信赖原则被引入交通事故案件处理，并非一开始就全面适用，如前述日本，虽然最高法院昭和41年的判决已承认了信赖原则，但实务界对信赖原则的适用范围仍有争议。通说认为其适用范围除判决所确认的汽车与摩托车间事故外还包括：（一）摩托车与摩托车间事故；（二）汽车与自行车间事故。至于车辆与行人之间交通事故，在实务上最初无适用信赖原则余地，其理由是：（一）步行人对危险之发生，常居于被动地位。（二）就交通安全设备而言，对车辆之设备较对行人之设备为优。（三）就交通危险防止而言，司机多具有专门知识经验，而行人则没有。后来随着交通设施进一步完善，高速道路不断拓展，机动车道与人行道分开，交通信号设施完备，对于因行人违章而发生的车辆与行人间事故，认为对违反交通信号指示之行人，其行为所引起之结果，而使汽车驾驶人员负刑事责任，未免过分苛刻；且汽车为高速交通工具，如以缓慢速度行驶并时时立刻停车，则必然造成交通停滞，影响交通之流畅及安全，且使交通信号设备无意义；故在昭和42年（1967年）10月7日的一起行人与汽车间交通事故案件（被告驾驶汽车以时速40公里行驶，于有交通信号灯之交叉路口，恰逢电车在路旁停车，当时为绿色交通信号，被告乃减速以20公里时速前进，突然有电车乘客从电车后跑出，不顾红灯信号，横越被告汽车前方，被告刹车不及，发生车祸。大阪高等法院以前述理由判决被告无罪。）判决中开始适用信赖原则。[9]目前日本在交通事故处理中已普遍适用信赖原则。

虽然，信赖原则已在交通事故处理中普遍适用，但并非所有的交通事故案件都可以适用信赖原则来处理。信赖原则的确在处理交通事故中可以减轻车辆驾驶人注意义务，促进交通便利和社会的和谐发展。但信赖原则说到底也是一个注意义务分配的问题，它作为决定社会生活上必要的具体的注意义务的一个标准，当然也应具有适用限度，即信赖原则是一定社会相当性下的信赖，信赖原则中注意义务的分配也是在信赖基础上的分配，因此，它们都不是无条件，无限度的。[10](p163-164)基于这种认识，日本学者对于适用信赖原则处理交通事故，在适用条件上，提出了以下见解：（一）适用的主观要件，首先，必须存在着对其他交通参与者遵守交通法规及交通惯例、交通道德的现实信赖；其次，这种信赖符合社会生活中相当性要求。（二）适用的客观要件，必须存在着信赖其他交通参与者根据交通法规采取适当行动的具体状况。具体地说，客观上有以下情况不适用信赖原则：1、在容易预见被害人有违反交通秩序的行为场合；2、因被害人是幼儿、老人、身体残疾者、醉酒者，不能期待其采取遵守交通秩序行动的场合；3、幼儿园、小学校门前、道路有雪等事故发生危险性高的场所，以及周围的状况看不能期待采取适当行动的场合。具有上述客观情况的，如果发生交通事故，排除信赖原则的适用。[11]（p96-98）

我国台湾学者在讨论交通事故案件中信赖原则适用限制情况时认为，除上述场合外，车辆驾驶人有充足余地采取适当措施场合，亦不应适用信赖原则，因为信赖原则并非主张被害者如有过失时，则加害者过失就消灭，而是如可适用此原则时，加害者即无必须预见被害者不适当的行为（过失行为），以防止发生事故之注意义务。如信赖被害者能遵守交通规则为适当行为，而采取与之相应适当措施，即视为已履行注意义务，而可认定加害者并无犯罪过失。但加害者如有充裕时间或情况可以采取避免发生事故的措施，纵使被害者有违反交通规则之不适当的行为或者有其他过失，亦没有适用信赖原则之余地；因为无论任何人，基于道德及伦理的观念，以及参与社会共同生活的目的，均有相互救助义务，凡可以避免损害对方之生命、身体以及其他财产利益，而于自己无妨害的，就有竭尽全力避免结果发生的义务，违反此义务，即是在社会上不相当的行为，自然不能适用信赖原则。[5](p286－287)

前述几种情况，是大体上不能适用信赖原则处理交通事故的场合，但排除信赖原则适用的场合，并非仅限于上述情况，只是在考虑适用此原则时，应先审查有无上述几种情况，结合社会的交通状况，并自社会相当性的立场，作具体的个别的判断。当然，交通事故适用信赖原则的首要前提应是驾驶者本身遵守交通规则，如驾驶者自己违反交通规则，因而发生事故，则信赖他人遵守交通规则，采取适当行为，缺乏社会相当性，当然不能适用信赖原则。但如驾驶者违反交通规则程度极为轻微，或并非事故发生原因时（如未携带驾驶执照），则仍应适用信赖原则。[5](p287－288)

三、我国处理交通事故能否适用信赖原则

20世纪90年代初期，我国就有学者对交通事故与信赖原则适用作过探讨，其指出，有下列情况之一的，不适用信赖原则：（一）行为人自己违反注意义务，不能以相信其他人会遵守注意义务为条件避免危害结果，如果因此造成危害结果的，不适用信赖原则，应负过失责任。例如，某司机违章超速行车，见行人横过马路仍不减速，以为对方会主动躲避汽车，以致撞死行人，这位司机应负刑事责任。（二）已经发现对方有反常行为时，不能盲目地相信对方会履行自己的注意义务。例如醉酒的行人走路摇摇摆摆，容易违反交通规则属于常识，司机不能相信他履行注意义务。如果司机看见醉酒的人不在人行道横过马路，仍以正常速度行驶，撞倒该人，属于信赖不可能，不能免除过失的罪责。（三）因某种客观条件的限制，他人违反注意义务的可能性较大时，不适用信赖原则。倒如汽车进入居民区的巷弄时，因道路狭窄，司机不能过于相信汽车、行人皆遵守交通规则，各行其道，而应该及时注意各种情况，避免危害结果的发生。此时，如果有人骑自行车反向行驶与汽车相撞，尽管骑车人违反注意义务，由于司机疏于注意，也负过失责任。（四）发现对方是幼儿、老人、盲人或其他残疾人而且无保护人陪同时，不适用信赖原则。因为这些人受身心条件的限制，大多不能充分地理解注意义务，也不能采取本能的保护措施，容易有反常的举动。所以对这些人的行为要随时注意，不能放弃注意义务。例如司机开车经过路口时，见有一小孩在人行横道上站立，司机不能完全相信小孩会等汽车过后再过马路，而应随时注意小孩的动向，准备采取应急措施，避免危害结果，否则，撞倒小孩属于犯罪过失。（五）对方的违反注意行为即将造成危害结果，行为人有时间也有能力避免危害结果的，不能适用信赖原则。信赖原则只是相信他人履行自己的注意义务，并不意味着被害人违反注意义务，便完全免除加害人的过失责任。当他人违反注意义务将造成危害结果时，行为人可以避免，便不能任其发生。例如，司机以正常速度行车时，突然有人企图自杀，扑倒在公路上，这时司机完全有条件紧急刹车，避免轧到该人。如果司机以信赖原则为借口不刹车，将该人轧死，仍是违反注意义务，构成犯罪。此外，该学者还提出，在当时条件下，不赞同把信赖原则完全适用于我国的交通运输业。在发达国家，交通工具先进，交通设备发达，公路优良，标识齐全，而且公民文化程度较高，有守法的良好习惯，客观上具备信赖的前提，所以适用信赖原则有利无弊。在我们国家，道路、设施等交通环境尚未达到现代化需求，人们遵守交通法规的习惯也未养成，因此不能贸然相信他人履行注意义务。“外国人避车，中国车避人”形象地说明我国还不具备完全适用信赖原则的条件。如果盲目照搬，难免有削足适履之嫌，只能适得其反，造成不良后果。[12]

20世纪90年代末，有的学者在探讨交通事故中适用信赖原则时指出，从我国目前交通运输业的发展来看，在具备下列条件的情况下，对交通事故处理，可以考虑适用信赖原则确定过失责任以及责任的分担：（一）存在使汽车高速度并且顺利行驶的必要性。例如，在高速公路。如果无此必要，如在通过行人密集的街道时，就不能以适用信赖原则为由高速行驶。（二）交通设施以及交通环境状况良好。如交通环境状况达不到能够使汽车高速并且顺利行驶的客观条件，也不存在适用信赖原则的问题。（三）遵守交通规则、交通道德教育普及。若无此种普及性教育，也不存在适用信赖原则的问题。当然，信赖原则的适用以行为人自身遵守规章制度、交通法规为必要的前提。这一点的重要意义在于：第一，自己违反注意义务，意味着失去期待他人会采取适当行为的根据；第二，因自己的违反注意义务的行为，可能诱发他人的错误反映，也想违反注意义务；第三，不能以信赖他人会采取慎重的、适当的行为而允许自己不注意，这一点是不言而喻的。[13]

已经进入21世纪的中国，信赖原则是否应在交通事故处理中适用呢？笔者认为目前已经基本具备条件。（一）汽车已在社会上大大普及，特别是中国加入世界贸易组织以后，更多的汽车进入家庭，作为社会大众的代步工具使用。早在1999年全国民用汽车实有量已达到14529413辆，远已数倍于适用信赖原则处理交通事故的德国在1935年的214万辆；交通运输业比较发达，社会生活节奏快，汽车的使用必须发挥其作为高速交通工具的性能，才能保障交通的流畅与社会生活的和谐。汽车工业技术的发展，使今天的汽车与上个世纪30年代德国和60年代日本时的汽车相比，早已是天壤之别，驾乘更为安全。（二）道路设施状况已有很大改观，可以保证道路上汽车高速并顺利行驶。高速公路从无到有由1988年初建时的147公里发展到2001年19453公里，目前高速公路总长已跃居世界第二位。在建或即将开始建设的高速公路里程相当可观，国内主要干线高速公路网基本形成。国道建设发展，也使主要交通干道交通状况大为改善。各大城市的道路改造，立交桥、高架公路、环城路的建设收到良好效果，城市车流速度明显提高。而城市人行道与车道分离，人行天桥、地下道、交通信号设施改进等各方面工作，都使交通更加安全、流畅。（三）遵守交通规则的观念正在深入人心，交通规则常识教育已纳入中小教育内容，使青少年从小就培养遵守交通规则的良好习惯。对于广大的社会民众，交通规则告示，车祸的警示，交通信号设施，行人与车辆分流的道路建设，也在不断强化教育人们要遵守交通规则，照章通行。所以从整体上说我国已基本具备在交通事故处理中适用信赖原则条件，适用信赖原则处理交通事故是必然的趋势。

四、“撞了白撞”与信赖原则

《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》第8条规定，因行人通过有人行信号控制或没有人行信号控制，但有路通信号控制的人行横道时，须遵守信号的规定，因行人违反信号规定与机动车发生交通事故；机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第9条规定，在设有交通隔离设施和施划人行横道的路段上，行人因跨跃隔离设施或不走人行横道，与机动车发生交通事故，而机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第11条规定，行人走路须在人行道内行走，没有人行道的须靠路边行走。行人在机动车道内行走，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第12条规定，在封闭式机动车专用道或专供机动车通行的立交桥、高架桥、平台桥等道路上，行人与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。第13条规定，行人在机动车道内有招停出租车、逗留等妨碍机动车辆通行的行为，发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任。正是这5条规定被新闻媒体概括为“行人违章，撞了白撞”，或简化为“撞了白撞”。

笔者认为《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》规定若干情况下，行人违章，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，行人负全部责任；是在交通事故责任划分上顺应时展需要的可喜变革，是在相当程度上对交通事故案件的处理适用信赖原则。这种对交通事故处理中认定责任的革新符合社会的发展趋势，代表着法律文化的正确发展方向，值得谨慎地推行。在沈阳之后，济南、上海、中山、武汉、郑州、鞍山、乌鲁木齐、天津等10多个城市颁布类似的《办法》或《通告》，正是顺应了社会发展的需要。

（一）行人违章，造成交通事故的，负全部责任，其前提是机动车方无违章行为，这已由前述办法明确规定，这种规定即符合适用信赖原则的前提条件，机动车驾驶人自己遵守规章制度、交通法规。

（二）行人在前述场合不得实施规定的违章行为，是保障交通安全通畅的基本要求。其实这些对行人的要求，《道路交通管理条例》已有相关规定，如《条例》第63条规定，行人须在人行道内行走，没有人行道的靠路边行走。横过车行道，须走人行横道。通过有交通信号的人行横道，须遵守信号的规定等。前述《办法》的规定只不过是对基本交通规则的进一步细化，机动车辆驾驶员在前述场合可以信赖行人能够不实施该《办法》中列举的违章行为。

（三）机动车驾驶员无违章行为，并且在前述场合他可以信赖行人能够遵守交通规则，如果行人违章与机动车发生交通事故的，不能追究机动车驾驶员的过失责任，即通过适用信赖原则精神否定机动车驾驶员的过失责任。

当然，在交通事故中适用信赖原则，对于行人违章造成交通事故的，可以否定机动车驾驶员的刑事过失责任，但不能免除其民事赔偿责任。我国《道路交通事故处理办法》第44条根据民事赔偿的无过错责任原则规定，机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。这一点沈阳市的规定是个漏洞。但后来制定相关规定的城市，如天津《关于对非机动车、行人道路交通事故责任认定的通告》在规定行人及非机动车因交通违章与机动车发生事故时，如机动车方无违章或其虽有违章行为但与交通事故无因果关系时，行人及非机动车方负全部责任；同时保留机动车方无过错责任分担条款，即严重交通事故中机动车一方即使无过错责任，也要分担对方10%的经济损失。

同时，适用信赖原则必须有所限制，并非任何行人违章都可免除机动车方的责任，沈阳市的《办法》未予明确规定，是另一漏洞。2000年9月20日，武汉市公安局颁布的《关于对行人和非机动车驾驶人与机动车发生交通事故依法定责的通告》，则明确规定有行为障碍的人（包括盲人，下肢残疾人，精神障碍者，痴呆人等）、没有成年人带领的学龄前儿童违章与机动车发生交通事故的，不能免除机动车驾驶员的责任。即在特定情况下排除信赖原则适用，符合信赖原则理论精神。

沈阳等10多个城市规定的若干情况下，行人或非机动车违章，与机动车发生交通事故，机动车方无违章行为的，机动车方不负责任。不能理解为，机动车方发现行人或非机动车方有违章行为，机动车方有时间有能力采取应急措施，避免事故发生，而不采取应急措施，导致结果发生的，可以免除机动车方的责任。然而，前述城市的相关通告、办法，均未对此做出说明，是为一大缺憾，并留下遭攻击的靶子。

文章开首所引述的对沈阳、上海等城市规定的诟病与批判，的确有诸规定本身不完备的原因，而新闻媒体将这些规定中行人违章，机动车方无违章行为，发生交通事故的，机动车方不负责任；概括为“撞了白撞”， 广泛传播，是不准确和不科学的，误解了法律，误导公众。[14]对诸规定全盘否定，认为其无视行人生命权，是违法的，则是没有理解这些规定的合理内核——信赖原则的精神。21世纪上半叶，中国将成为世界第三大汽车市场，汽车进入家庭，成为不可或缺的生活用品，它与人们生活关系日益密切；但在一定时期，汽车迅速家庭普及必然导致交通事故数量上升。在交通设施日臻完善，遵守交通规则习惯深入社会大众观念情况下，改变以往“死有理，伤有理”的认识，在“以法定责，公正处理”的原则下，处理行人、非机动车与机动车间的交通事故是现实必需。如此，才能保证交通安全流畅，维护社会生活的和谐与稳定，并规范强化行人交通意识，真正保护其生命权。

虽然，前述几个城市规定体现了交通事故处理中适用信赖原则的精神，但信赖原则深入人心，广泛在交通事故处理中适用，还有待学者们进一步研究、宣传。同时，笔者认为国家在未来立法中有必要在交通法规中就事故处理上明确承认与适用信赖原则。

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