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篇1

程序法律责任是法律责任体系的一个重要分支。本文从诉讼程序法的角度探讨了该种法律责任的基本特征、基本分类、构成要件、责任承担方式和责任追究程序等若干基本问题，认为双重处理、以公法责任为主等是程序法律责任的主要特征，刑事实体法中的法律责任不全部是实体法律责任，程序法律责任应有接受不利裁判等多种责任承担方式，对不同类型的程序法律责任应设置不同的责任追究程序，在构建程序法律责任时可能面临程序悖论的困惑

由于程序正义理念的确立，人们开始从程序法的角度对一些传统的法律概念提出质疑，以求对有关概念作更准确的把握与界定。对传统法律责任体系的诘问就是其中一例。近年来诉讼法学界开始探讨诉讼法律责任的问题，但探讨大多局限于诉讼法的层面上（甚至仅限于民事诉讼法或刑事诉讼法的层面），没有上升到整个程序法的高度；而且，探讨大多仍停留于是否应该设置程序法律责任的问题上，对于程序法律责任的具体问题则研究甚少。本文试图在这方面作一点努力，以期对于程序法律责任制度的构建乃至整个法律责任体系的重新整合略有裨益。1

一、程序法律责任的特征

（一）程序法律责任兼有公法性与私法性，但主要是一种公法责任

按传统的观点，与三大诉讼法相对应的三大实体法有的属于公法，有的属于私法范畴2。但对诉讼程序法的性质，历来有不同的看法。有人认为三大诉讼程序法都是公法，也有人认为刑事诉讼法与行政诉讼法是公法，而民事诉讼法则是私法。但法律责任的性质很少有人从公法、私法的角度去讨论.笔者所谓的公法法律责任即是指有关国家机关必须主动追究的一种法律责任，而私法责任则需由非权力主体申请才可追究。

1、公法性的理由

(1)诉讼是公力救济手段

从民事实体法的角度来看，当事人之间的关系可能是纯粹私法性的，但一旦选择了诉讼途径解决纠纷，就意味着把国家力量引入了私人领地，从而使原有的私法关系具有了一定的公法性。更不用说原本就属于公法关系的刑事实体法律关系了。

国家应当事人之邀介入纠纷，就应顺应当事人一方或双方的愿望公平合理地解决纠纷。除发动诉讼程序的原告之外，即便是被迫进入诉讼程序的被告，甚至无独立请求权的第三人，也应负有积极配合诉讼的义务，应接受法院的指令，遵循法定的程序，及时完成各种诉讼行为。如若不然，就必须承担相应的程序法律责任。因为，诉讼已不再仅仅是当事人之间的事，而是关乎国家为此所耗费资源的多寡，关乎其它已提交法院的纠纷能否得到及时处理之事。所以，这一责任固然可根据另一方当事人的申请而追究，但即使当事人不申请，法院也应主动追究。否则，诉讼程序中的违法行为就将泛滥。

⑵现代各国法官大多不再是消极裁判者，而是积极引导和管理诉讼

传统上，两大法系的法官在诉讼中能动性之发挥程度有较大差异。一般认为大陆法系的法官在诉讼中积极推动诉讼向前发展，而且负有真情阐明之义务3；而由于采用对抗制诉讼模式，英美法系之法官通常仅在不得已时才干预诉讼，所有事实之发现皆仰仗双方律师的争斗，他们是消极的裁判者。然而时至今日，两大法系在此问题上的传统差异已明显变小，尤其是近三十年来，英美积极推进诉讼制度的改革，这种改革更多地表现在民事诉讼方面。1972年美国国会基于提高民事诉讼效率的需要，通过了《民事审判改革法》(CivilJusticeReformAct)。该法律要求：联邦地区法院应发展和实施案件管理技巧，减少民事诉讼中的开支和效率，针对个案的需要，复杂性及周期实施个别化的管理，司法官员应尽早和持续地参加对诉讼进程的规划，司法官员和律师应在审前程序保持经常性的交流，并且运用替代诉讼解决纠纷程序解决相应的案件。4英国自1988年对民事程序作了力度不菲的改革之后，1999年4月26日新民事诉讼规则正式生效。该规则的第1.4条规定“法院需积极管理案件，推进本规则基本目标的实现……在案件初期识别系争点……如法院认为适当，可鼓励当事人采取可选择争议解决程序，并促进有关程序的适用……为保障案件开庭审理迅速，有效率地进行而发出指令。”5由此可见，两大法系在民事诉讼程序上的接近，更多是英美法系在向大陆法系的靠拢，而这种靠拢又正是为其诉讼拖延的实际状况所迫，认识到当事人主义诉讼模式在诉讼效率上的缺陷后不得已而为的。

至于行政诉讼，由于英美法系不如大陆法系许多国家那样有一套专门的行政法院，也没有我国这样的法院内部的专门的行政审判庭，他们虽也承认行政法学这一学科的存在，也有较发达的行政法律制度6，但一直是用民事诉讼程序处理行政案件，只不过在处理行政案件时会适当考虑行政法的特点及具体行政法律制度的规定，例如，美国的《联邦行政程序法》中就有一些关于司法救济的内容，但相对较少，并无一套完整独立的行政诉讼程序，

在刑事诉讼程序方面二大法系的距离没有民事诉讼程序方面的差异那样大。虽然英美法系的检察官属于行政官员，没有大陆法系检察官那样的强制权力，甚至有所谓检察官当事人化之说7。但他们是代表政府（或国家）在提讼，他必须积极主动地推进程序，如果他如某些民事案件的当事人那样拖延诉讼，就是一种失职。尽管英美法系的刑事程序仍主要采当事人主义，法官较为消极，但这种消极由于检察官对其职责不敢懈怠、积极推动诉讼而实际得到了改变，也就是说英美法系的刑事诉讼程序也是在国家权力的积极干预之下进行的。

可见，二大法系在三大诉讼程序中，公权力均积极推动诉讼进程，除了刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人因享有沉默权无须积极配合法院解决争议之外，警察与检察官及其他所有的诉讼参与人均应依法承担法律所规定的各项程序义务8，否则就被追究程序法律责任。

2、私法性的理由

民事案件当事人之间的实体关系是私法上的法律关系，相关的实体法律责任也是私法性的，追究与否概由当事人自己决定。但其在诉讼中的关系则并非如此。当事人之间的诉讼法律关系是在诉讼系属中发生的9，与法院有密切的关系。当事人在诉讼的若干阶段都会发生一定的关系，在阶段存在与答辩的关系，英美法系的送达由于采当事人主义，其当事人之间更是发生直接的联系。在审前阶段，当事人之间会因证据交换程序（证据开示程序10）发生争议。在执行阶段判决债权人会向判决债务人要求履行判决，债务人也可能直接向债权人偿还债务。在诸如此类的直接交往中，当事人违反法定义务的情况必然或多或少地存在，因此法院可能基于对案件的管理职责会主动追究有关人员的程序法律责任，因为此类违法行为妨害了诉讼的顺利进行，危害了诉讼的公正与效率。但是，此类违法行为同时也给其他诉讼参与人造成了损害，例如，加大了对方的诉讼成本，由于这部分的损害纯属诉讼参与人之间的私人问题，所以，法院通常不必直接追究违法者的程序责任，而应留待相关诉讼参与人自己去决定是否申请追究。所以，这方面的责任是私法性的。这种私法责任在整个程序法律责任中仅占极小份额，而且仅存在于民事诉讼中。

（二）双重处理

双重处理是指如果有程序违法行为发生，那么既要追究违法者的法律责任，又要对相关的程序作必要的处理。首先，由于程序违法者的行为或者违背了国家及社会迅速公正解决争议的意志，或者给对方当事人或其他诉讼参与人造成了损害，就必须向法院（国家）或他人承担法律责任。如是公法责任则应由国家机关主动追究，如是私法责任则由法院应诉讼参与人的请求予以追究。有程序违法行为而不予追究，将有损程序法律及国家的尊严，并将导致程序违法行为的泛滥。其次，程序违法行为同时客观上对诉讼程序造成了损害，或是污染了程序或是延缓了诉讼进程，或是不必要地增加了诉讼成本，既妨害了程序正义的实现，也增加了产生不公正诉讼结果的几率，从而使得程序的固有价值与程序的工具价值都无法实现。所以必须对程序违法行为给程序造成的不良影响尽可能加以消除，以使程序重新走上健康快速的轨道。诉讼程序法上的这种双重处理是由程序所担负的双重功能所决定的，程序表面上看是一个过程，但这一过程既要努力确保助成公正的实体结果的产生，又要保证过程本身在一般的社会公众看来是令人信服的且是富于效率的。过程不仅仅是手段，而是手段和内在目的的混合体。不能为了外在的目的而轻易牺牲内在目的。11所以在处理相关的违法行为时应从二个方面着手，而不能忽略其中任何一个方面。

（三）惩戒性与补偿性兼备

在追究有关主体的法律责任时，会遇到二种情况：一是违法行为只在一定程度上损害了程序的公正性（当然程序违法皆不可避免地会损及程序的效率，但有时这种损害较小可以忽略不计），或者仅给其他诉讼参与人的人身权利造成损害且不涉及精神损害；一是违法行为既危害了程序本身又给其他参与人造成了物质上的或精神上的损害，或者无正当理由地加大了司法成本。在第一种情形之下，只能给予其适当程度的惩戒，以儆效尤。在第二种情形之下，既要针对其对程序本身的损害施加一定的惩罚，又要让其为给他人造成的物质及精神损失作出赔偿，并补偿国家因其违法行为而多支出的司法成本。补偿是辅的，仅在造成实际物质损害或可作物质补偿以作精神抚慰时方予实施，惩戒则只要有违法行为发生就应实施。

（四）责任主体的广泛性

诉讼程序法律责任主体有如下几类：

1、国家

当国家机关工作人员在诉讼中有违反程序法的行为且此行为给私人或私人团体造成物质或精神损害时，国家就成为程序法律责任主体12，亦即国家向受损害的法律主体给予赔偿。

2、承办案件的国家机关工作人员

这种人员范围的大小因诉讼的类型而异，在刑事案件中可能涉及的人员最多，负责侦查检察审判的三种人员都可能成为责任主体。甚至包括公检法三机关中的辅助人员，如鉴定人勘验人员等。在民事及行政案件中一般只有法院的有关人员可能成为责任主体，但如果行政机关（在行政案件或民事案件中）甚至司法机关（在民事案件中）作为当事人，则问题稍显复杂，一方面机关工作人员可能成为责任主体，另一方面，其所在机关也可能成为责任主体，机关作为当事人既可能要向对方当事人承担责任，也可能向国家承担责任，例如，在行政诉讼中法院可以责令拒不履行生效裁判的行政机关按日交纳罚款（行政诉讼法第65条第3款）。

让办案人员承担程序责任尚有一个问题需解决，即办案人员的职务豁免问题。法官的责任豁免国内外向来有不同看法，有的认为刑事责任及行政责任（本文暂用此词）不可豁免，民事赔偿责任（本文姑用此词）则可以豁免。有的认为应区别对待违法时的主观过错，有的则认为应区分法官的行为的类型。13至于警察与检察官的责任豁免则似乎论者不多，美国的学者帕卡在分析刑事程序的两个模式时，叙述了犯罪控制模式的主张：“警察如果破坏了限制警察逮捕权限的规则，应对其进行制裁。不过最适当的限制方法是由警察部门的长官进行惩戒。因为警察部门的长官是警察是否遵守职业标准的最佳判断者，由其监督惩戒可以促使其部属成为更优秀的警察人员。在警察的行为确为不当时，可予以免职，或者在一般诉讼中给予被非法逮捕公民民事赔偿。”14笔者认为国家机关工作人员的职务行为如果违法而此违法又非经机关授意，则应分别情形予以处理：如果其行为没有给诉讼参与人造成物质损失或精神损害，则由其个人承担法律责任；相反则由其所在机关或国家承担赔偿责任。亦即，应实行（广义）司法人员在诉讼程序法律责任上的有限责任豁免制。15

3、当事人

无须赘言，三大诉讼程序中的当事人都可能成为程序法律责任的主体。当事人的程序违法行为的数量与种类总体上超过其他诉讼参与人，从故意拖延诉讼进程到拒绝满足对方当事人的合理请求到破坏法庭秩序到无视法官的合法指令等，不一而足。

4、其他诉讼参与人

证人及非以公检法机关工作人员身份参与诉讼的鉴定人，勘验人，翻译人员在诉讼中也会实施各种违反程序法的行为，他们也必须为其违法行为承担相应的程序法律责任。

5、案外人例如，违反法庭秩序的法庭旁听人员，违反法院协助执行通知的负有协助执行义务的银行等。

二、程序法律责任的分类

（一）初级分类

为简化起见，避免将问题人为复杂化，我们可以按照诉讼程序法的分类，将程序法律责任对应地分为三类，即民事诉讼程序法律责任，行政诉讼程序法律责任与刑事诉讼程序法律责任，此外，考虑到在我国增设宪法诉讼程序对维护宪法的尊严及切实保护公民的宪法权利是必要的而且也是可望将来能实现的16，所以有必要在程序法律责任体系中添上第四种程序法律责任，即宪法诉讼程序法律责任。

（二）初级分类之矫正

在以上四类法律责任中有一种共同的责任。因为在四种诉讼程序中均可能发生严重危害司法程序，严重危害当事人或其他诉讼参与人利益的程序违法行为，从而符合犯罪的本质特征并进而为立法者规定为犯罪，那么此时就存在一种责任类型的契合：程序违法行为的主体承担的法律责任既是程序法律责任又是刑事法律责任。但就立法的体例而言，这种发生契合的法律责任尽管在四类诉讼程序法中会有所规定（例如笼统地规定某一严重的程序违法行为构成犯罪，应承担刑事责任），但具体的责任的承担方式应主要由刑法加以规定。刑法中规定严重违反程序者的法律责任的实例很多，例如，我国刑法典第313条规定了拒不履行生效裁判罪，德国刑法典第154条规定了伪誓罪。17所以，以上四类程序法律责任的划分从立法的角度来看并不很完整，它们的一小部分实际是为刑事法律责任所包容了。

三、程序法律责任的构成要件

（一）公法性法律责任的构成要件

只有在以下要件都具备的情况下，有关主体才可能承担公法性的程序法律责任：

1、程序责任能力国家或国家机关作为者或者的代表当然具有程序责任能力。其他主体只要具备诉讼行为能力就能充当程序责任主体。至于与刑事法律责任契合的那部分法律责任的责任能力应依刑法的要求为据。

2、程序违法行为程序违法行为可以分为二类：（1）对于诉讼程序法明定义务的违反，例如超期羁押犯罪嫌疑人，拒不履行生效裁判（2）违反法官在诉讼过程中所作的指令。至少在大陆法系法官不是立法者，但是，法官在诉讼中的指令通常应是依法发出的，是为了确保诉讼的顺利并快速地进行而对案件所作的必要的管理活动，这种指令通常应被视为是法律的衍生产品，是一种特殊类型的法律，对他的违反也是一种违法。这有点类似于民事法律赋予当事人之间约定以法律效力的情况。

3、主观过错由于程序法较为直观，所以，对程序法的违反大多基于故意的主观形态而发生，对于法官来说尤为如此。但也并不排除个别情况下违法行为是基于过失而实施的，例如，法官在开庭时明知应当告知当事人享有回避申请权而又忘记了告知，案件的旁听人可能一时忘形而扰乱了法庭秩序。

（二）私法性法律责任的构成要件

除了以上二个要件外，尚需另外二个要件方能令有关主体承担私法性的程序法律责任：

1、损害结果这是指在诉讼中，某一非权力主体的违法行为实际给其他同为非权力主体造成了物质损害或精神损害。

2、因果关系这是指违法行为与损害结果之间要有因果关系。

四、程序责任的承担方式

1、程序无效这种责任方式主要适用于权力主体即法官，检察官警察违法的场合不包括行政案件中的行政机关，因为行政机关虽然拥有公共权力，但那是在行政法关系中加以运用的权力，在诉讼程序中它也是听候聆迅等待判决结果的一方当事人，并不享有诉讼程序上的国家权力。而在我国检察官当事人化目前仍是一种奢望。警察作为证人出庭也依然是困难重重。

对有程序违法行为的职权主体之所以要否定其已进行的相关程序，一是基于维护程序正义的要求，一是使其不能获得他在实施违法行为时所希望获得的预期结果，以示惩戒。

否定其职权主体进行的违法程序就一定要同时否定该程序的结果及进一步衍生的结果（所谓“毒树之果”原则），否则就可能会有更多的执法人员不惜以身试法去追求某种结果。而且，从实体公正的角度出发，违反程序所获得的结果我们很难去判定她是真是假，恰如刑讯逼供所获得的口供一样。

但作为一种调和，需要在程序正义与实体正义之间寻求平衡，美国人在“毒树之果”原则之外发展的了一些例外，可供借鉴。即一方面有关程序，一方面又在特殊情形之下对其结果作有限的使用。例如，在1939年的纳多恩诉合众国案件中，法院宣称：有时“毒树”与在法庭上被提供的证据之间的联系可以变得就象风吹乌云散，从而足以避免最初的违法行为对证据的污染。18笔者认为这类例外应严格限制在重罪案件当中，例如可能判处15年以上刑期的案件。

2、失权这是指诉讼法律关系主体如果不依照法律的规定或法官的指定完成规定的诉讼行为则将面临以后也不能进行此诉讼行为的后果。例如，德国民事诉讼法第282条第3款规定：“关于诉之合法与否的责问，被告应在同时并在本案言辞辩论前提出，如果在言辞辩论前，已经规定有命被告答辩的期间，被告应在此期间内提出责问。第295条第1款规定：“违反了诉讼程序，特别违反了有关诉讼行为方式的规定是，如果当事人抛弃了遵守这些规定的要求时，或者如果他在基于这种程序而进行的最近一次言辞辩论中或在与这种程序有关的最近一次言辞辩论中，曾经到场并且知道这种违反的情形或者可以知道而不提出责问时，就不能再提出责问。”19我国的涉外仲裁规则中也有类似的规定：“一方当事人知道或应当知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守，但仍参加制裁程序或继续进行仲裁程序而且对此不遵守情事就是地明示地提出书面异议的，视为放弃其提出异议的权利。”20

3、不利推定及不利裁判如果当事人一方在诉讼中不按照法律或法官的规定及时就对方的诉讼请求或进行答辩或对答辩进行再答辩，那么法院就可以依其怠惰行为对其作不利推定，或依对方当事人的请求作出对其不利的裁判。例如，美国联邦民事诉讼规则第8条第2至4款规定：“当事人应当以简短明确的措辞对方当事人提出的每一个请求作出抗辩并且自认或否认对于对方当事人的事实主张……对必须回答的诉答文书中的主张，除关于损害赔偿的金额数的主张外，在应答诉答文书中如果没有加以否认，即视为自认。”21英国民事诉讼规则第12•1条规定：“在本规则中，缺席判决指被告符合如下情形时，法院未经审理迳行作出的判决（a）未提出送达认收书的；或者（b）未提出答辩的”22英国的此类缺席判决在美国也有对应的概念，即DEFAULTJUDGEMENT（亦译不应诉判决），其联邦民事诉讼规则第4条第1款规定“传唤状中还应当写明被告的应诉和答辩期间，并应告知被告如果不在规定的期间内应诉和答辩，则根据原告状所请求的救济，对被告作出缺席判决”23

4、支付对方当事人多支出的诉讼费用这是法院在某一方当事人的不合法的诉讼行为加大了对方当事人诉讼成本的情况下对违法当事人所做的制裁。例如美国联邦法院的诉讼程序中规定：事实上的有错误或法律上无理由的诉答文书将会导致法院对律师及其客户均课以相应的制裁（例如，法院可以命令补偿被告人因回应所提出的不适当的状而花费的金钱，包括其律师费用在内）24。德国也有类似的规定，其民事诉讼法第96条规定：“当事人主张无益的攻击与防御方法者，即使其在本案中胜诉，也可以命其负担因此而生的费用。”第409条第一款规定：“有为鉴定义务的人，不到场或拒绝为鉴定的，应负担由此而生的诉讼费用”25我国司法解释中有个别有点类似的规定：“在第二审中，一方当事人提出新证据，致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费等费用。”26

5、拘传这种责任承担方式在我国的民事诉讼法中已有规定，只不过是以对妨害民事诉讼的强制措施的名义出现。但我国的拘传仅适用于当事人，而许多国家允许对证人也进行拘传，例如，日本民事诉讼法第194条第一款规定：“对于没有正当理由而不出庭的证人，法院可以命令拘传。”27德国民事诉讼法典80条也有相类似的规定。我国应参照此类规定。

6、罚款我国的三大诉讼法中都有相关的规定，世界各国也均有规定。

7、拘留此责任承担方式我国三大诉讼法也均有规定（所谓司法拘留），在刑事诉讼中是针对违反法庭秩序的诉讼参与人或旁听人员所采取的，而在民事与行政诉讼中的拘留则可以适用于所有妨害民事诉讼的诉讼参与人和其他人员（包括在执行阶段），而且拘留的最长期限是15天。国外的拘留较之于我国的拘留有二个不同之处，一是其适用范围更广，除了适用于妨害诉讼的行为外，还适用于拒不到庭的证人，例如，德国民事诉讼法第380条第一款规定：“经合法传唤而不到场的证人，可以不经申请而命其负担因不到场而生的费用。同时可以对他处以违警罚款，不纳罚款时对他科以违警拘留。”二是其拘留期限较长，例如，德国民事诉讼法典第913条规定拘留最长可达6个月。28

8、纪律处分这是对违反诉讼程序法的职权主体所适用的一种责任形式，但应仅限于该主体实施违法行为系基于过失，这种处分可以包括给予警告、记过等形式，但不宜扣减薪金，更不适宜降级。

9、免除职务如果职权主体在诉讼程序中故意违反程序法，则应当免去其职务，尤其是法官。法官作为社会正义最后一道防线的实际守卫者如果故意违法，就说明他不再具有占据这一神圣职位的资格。对于法官的要求必须要高于对其他公务人员的要求，否则实际上就已经把法官与一般公务员混同了，把法院混同于一般行政机关了，那么法院就没有资格再去裁判行政机关作为当事人的行政案件了。但我国目前的司法责任追究制度中对于法官的责任的追究与对一般公务员责任的追究实际上没有二样，例如，《人民法院审判纪律处分办法》第条规定……。对故意违反法律的审判人员居然仍允许他留在法官的位置上操刀断案，实际是将当事人置于非常危险的境地。诚如学者所言：“对法官的处罚不应以行政的方式进行，法官只有合格与不合格二种，如果事实证明某个法官不具有法官行为能力或其缺乏公正伦理，而在其受行政处分后续任法官，那简直就是对公正的嘲弄，这与让抢劫犯去把守银行何异？”29

10、刑事责任诉讼程序中的职权主体如果严重故意违反法律则除了应免除其职务外，尚应追究其刑事责任，而且，不应对其单独适用罚金等财产刑。其他诉讼参与人甚至案外人如果有严重的违法行为也应追究其刑事责任，

值得注意的是，在英美法系的诉讼程序法律责任体系之中有一独特的责任形式，即藐视法院罪（制裁）。“英国法上的藐视法院系指旨于损害或干扰司法诉讼程序的行为，英国法认为法官有处罚这种行为的内在管辖权（INHERENTJURISDICTION）。藐视法院分为两类，即（1）刑事性质的；（2）诉讼法性质的。属于诉讼法性质的一般称为民事藐视。刑事藐视法院构成普通法上的轻罪，用罚金与监禁处罚。。。。。。常见的刑事藐视为干扰证人、陪审员，证人经传唤不出庭，违反法院禁止公布证人姓名的指示，在诉讼系属中公布旨于损害公正审理的材料，对诉讼当事人施加不适当的压力，使当事人按照他们不愿意接受的条件达致和解协议等……如果持续不执行法院的裁决，监禁可以是不定期的。”30相应的立法较多，例如，英国的新民事诉讼规则第32•14条规定：“如果证人对案件事实没有诚实的信念，在事实声明所确认的书证中做虚假陈述，或者引致虚假陈述的，可以向有关证人提起藐视法庭诉讼。”该国的诉讼指引第4•11条规定：“宣誓证人如果拒不遵守依《民事诉讼规则》第34章对其签发的出庭作证的命令，可对其提起藐视法庭的诉讼。”31藐视法庭这一独特的责任形式的贡献正如丹宁勋爵所转引的那样：“没有任何事情能比保持日常司法工作的纯洁性更重要了，据此，当事人才可能保持自身和名誉不受无端的损害……蔑视法庭罪无疑是普通法对欧洲大陆以外不知道这种司法惯例的世界大部分地方促进文明行为所做的一个伟大贡献。”32

五、相关程序

（一）责任追究程序

1、刑事责任之追究程序如果在诉讼中发现有程序违法行为构成犯罪时，应当及时转入刑事公诉程序。（1）程序之启动非职权主体在诉讼中的行为构成犯罪的，若违法行为发生在民事或行政案件中则由主审法官将案件移送公安机关侦查；若发生在刑事诉讼中，侦查阶段的违法行为由该案的侦查机关（公安或检察院）一并侦查（以便合并审理，提高效率），审判阶段的违法行为由主审法官所在的法院申请上级法院指定另一法院审理，但仍由原程序中的检察院负责。法官、检察官、警察等职权主体的违法行为构成犯罪的，如果该案中有另一职权主体指控其犯罪，则应由该案的管辖法院将案件移送给上一级检察院指定另一检察院侦查并决定是否提起公诉。如果非职权主体（包括行政诉讼中的行政机关）指控公安司法人员犯罪，则指控应向负责原案件的检察机关的上一级检察院提出，并由该院指定另一检察院处理。

在英美法系藐视法庭罪一般是由受到干扰或藐视的法庭的法官直接处理而非交由另一法庭处理33，并不避讳被指责违反回避原则（有时违法行为直接侵害的是法官本人）。但我国不能采用相同的程序，因为我国法官目前的素质不能保证其在其个人尊严遭受冒犯的情况下能够公正地作出处理。

2．追究诉讼参与人非刑事的程序责任之程序

如果程序违法行为是在民事及政诉讼中实施的，或是在刑事诉讼的法庭审理阶段实施的，则自然由该案的法官作出裁判。如果是在刑事诉讼中的侦查或审查阶段实施的，按现行刑事诉讼法及有关司法解释是由公安或检察机关予以追究，例如，如果犯罪嫌疑人在取保候审期间违反了法定义务，则由执行机关追究责任。但考虑到我国强制措施的运用中存在问题较多，应参照许多法治国家的强制措施均是由法官决定的（个别由检察官决定），因为这样做有利于遏止侦检人员的违法行为。

3．追究诉讼中之职权主体非刑事的程序责任的程序

如果在刑事诉讼中警察或检察官的违法行为不构成犯罪，则其法律责任由法官依诉讼参与人或案外人之申请，或依职权主动追究。如果法官有程序违法行为但不构成犯罪，则其法律责任应由专门的司法惩戒委员会作出决定，因为法官在职务保障方面应享有较之于其他公务人员更高之保障。至于司法惩戒委员会不能设于各级法院内部，如果如法官法规定的那样由本院人员决定是否追究法官的法律责任，那么在许多情况下可能只是一种奢望，而且这种机制会进由一步降低法官的独立性，因为法官在这种机制之下更得看他本院长官的脸色行事了34。目前可考虑在最高院及各个高级法院内部通过选举（而非指定）的方式各产生一个司法惩戒委员会（成员必须均为法官）35，再由各个司法惩戒委员会各选出一人组成一个特别司法惩戒委员会。各高院的司法惩戒委员会负责其下级法院法官受弹劾案的裁判，最高法院的司法惩戒委员会负责高级法院法官受弹劾案的裁判，特别司法惩戒委员会负责最高法院法官弹劾案的裁判。

对法官的弹劾程序可以由诉讼参与人或案外人提起，也可以由检察机关提起。司法惩戒委员会应当采用对论程序，做最终评议时必须实行秘密投票表决的方式。此外，应注意的是弹劾的事由应仅限于法官有程序违法行为，因为法官的实体违法行为常常是与其程序违法行为伴生或以其为诱因，通过审查其程序违法行为一般即可同时查清其实体违法行为。

（二）救济程序

1、追究刑事责任时的救济程序如果某一人员因诉讼程序中的违法行为而被追究刑事责任，那么就应以完整的两审终审制度确保追究的公正性。即便程序违法行为是在二审程序中发生的而且又是由同一审判组织予以审判的，那么也应允许其在原案二审程序之后就该二审法院所作的对其不利的裁判提起上诉，即向原二审法院的上级（第三审级）法院上诉。

2、追究诉讼参与人或案外人非刑事的程序责任时的救济程序。对此类被追究者应予区别对待，如果所给予的制裁较重，如拘留，罚款，支付对方高额诉讼费用等，则应允许其对法院的裁判提出上诉或抗告36，

3、追究侦检审人员非刑事的程序责任时的救济程序法官对侦查、检察人员是否应承担非刑事的程序责任作出了裁判后，如果侦查、检察人员或控告人不服，则可以提起上诉。但对于司法惩戒委员就法官弹劾案作出的裁判则不允许再寻求上诉，因为司法惩戒委员会的组成方式及其审判方式已能够保证其裁判具有很高的公正性。

（三）一个似是而非的悖论

对于程序中违法行为的实施者追究程序法律责任是可以理解的，而在此追究程序若又再次发生程序违法行为，则又需再启动另一程序责任追究程序……这样就似乎陷入了一个可怕的循环、悖论之中37。然而，这不是一种无休止的循环。这种循环不是一种简单重复的循环，一般每个程序都有其不同的解决对象，而且循环的次数实际取决于程序法在一个国家的受尊重与执行的程度，因为，如果能严格按照法律追究程序违法者的法律责任则程序法的威信必将真正树立起来，程序违法行为必将越来越少，追究程序违法责任的程序最终将几可束之高阁。

【注释】

1本文虽然仍主要是从诉讼法的角度来研究程序法律责任问题（这显然是因为诉讼法是程序法中最重要的组成部分），但以程序法律责任为题首先表明了笔者的一种观点，即应当针对传统的法律责任实际就是实体法律责任的事实，提出一个全新的、处于同一层面的、与之对立的概念，即程序法律责任，这样才能真正地完善法律责任的体系，才能有助于尽快构建起和谐的程序法律责任制度。

2但已有较多学者认为，现代民商法由于有了较多国家干预的内容，出现了所谓私法公法化的现象。相反，行政法却有所谓公法私法化的倾向，例如行政合同。

3即法官有义务使当事人就法官自己所认为重要的一切事实作充分的说明。而且如遇疑问可以进行职权调查。

4汤维建、徐卉、胡浩成译《美国联邦地区法院民事诉讼流程》，法律出版社2001年版，第159页

5徐昕译《英国民事诉讼规则》，中国法制出版社，2001年版，第4页

6当然，从历史的角度来看，英美的行政法的发展相对滞后，英国人在相当长的时间内不承认行政法，认为行政法是专制的产物，而且直到现在仍有人认为英国的行政法全然没有一个新法律部门的门面。参见姜明安主编《外国行政法教程》。法律出版社，1993年版，第144页

7美国的律师在法庭上无权监督审判活动，他们只是与辩护律师平起平坐的公诉律师。参见杨诚、单明主编《中外刑事公诉制度》法律出版社，2000年版，第91页。但是美国检察官在辩诉交易等方面所拥有的广泛权力则又是许多国家的检察官所不敢企求的。

8在德国与日本等国的民事诉讼法中有条文规定了当事人有作真实陈述的义务（日本民事诉讼法第207至209条），这也间接地否定了民事案件当事人享有沉默权。而我国的民事诉讼法由于允许当事人在大多数案件中可以不出庭，因此我国的民事案件的当事人实际一般是享有沉默权的。笔者在对此问题有所感悟的同时，从一些译注中得知有学者正就相关问题进行课题研究。参见〖美〗理查德.A.波斯纳著《证据法的经济分析》，徐昕徐昀译，中国法制出版社，2001年版，第46页（注释）

9传统上，民事诉讼法学界认为民事诉讼法律关系仅是法院与诉讼参与人之间的诉讼关系，但赵钢教授对此提出了质疑，认为还应包括当事人之间及当事人与其他诉讼参与人之间在诉讼过程中形成的诉讼法律关系。参见江伟主编《民事诉讼法》》（第三章），高等教育出版社/北京大学出版社，2000年版，第44页

10英美的证据开示程序与我国的证据交换有很大的差异，前者有丰富的多的具体内容，但同时又是耗时过多和成本高昂的程序，常常被用于给对方当事人造成拖延和不必要花费的非法目的。参见〖美〗杰弗里.C.哈泽德、米歇尔•塔鲁伊著〈美国民事诉讼法导论〉，张茂译，中国政法大学出版社，1999年版。第121页

11〖美〗富勒：《社会秩序的原则》，1981年，第47至64页

12我国的国家赔偿法没有用法律责任主体这一概念，而是使用了“赔偿义务机关”一词。一些教材也区分使用这两个概念，认为国家赔偿责任的主体是国家，而国家赔偿义务机关是致害的国家机关。例如，姜明安主编的《行政法与行政诉讼法》（第27章），北京大学出版社/高等教育出版社，1999年版，第402页。

13过去，英国法官的豁免权范围取决于法官的地位，旧判例区分高级法院法官与低级法院法官，前者的行为即使有意损害他人利益，亦享受司法豁免权，而后者的司法豁免权则限于行使审判权范围内的行为，1975年上诉法院的Sirrrosv•Moo案判决废止了这项原则。参见沈达明编著《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19页。

14李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社，1992年版，第27页。

15其实，关于程序责任的豁免权之争在其他领域也存在，例如仲裁员的责任问题。美国完全免除仲裁员的责任，奥地利澳大利亚南非等国则要求仲裁员承担责任，但在是否应承担刑事责任上则有不同规定。而日本捷克等国立法上无规定，实际上无案例，理论上无讨论。参见黄进、徐前权、宋连斌：《仲裁法学》，中国政法大学出版社，1999年版，第72至73页。

16宪法诉讼应是一个相对完整独立的诉讼制度，它应有独特的受案范围，专门的诉讼程序，专门的审判机关。最高法院2001年6月28日通过的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当民事责任的批复》，虽涉及宪法问题，但离建立真正的宪法诉讼制度仍相距甚远。

17徐久生译《德意志联邦共和国刑法典》，中国政法大学出版社，1991年版，第109页。

18〖美〗乔恩.R.华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社，1993年版，第252页。

19谢怀拭译《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社，2001年版，第69页，第71页。滥用诉讼权利也是一种程序违法行为，德国法此处的规定就是对这类违法行为的制裁。

20《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（1995年10月1日起施行文本）第45条。

21白绿铉卞建林译《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，中国法制出版社2000年版，第23、24页。

22同注5，第54页。

23同注21，第12页。应注意的是英美两国的缺席判决与我国的缺席判决有很大差异，前者实际是对不应诉当事人的制裁，而后者按我国的一般观点不是制裁，且应当在认真审查既有诉讼文书与证据的基础上尽可能正确地作出。。

24同注4，第14页。

25同注19，第22、101页。

26《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条。二审提出新证据可能是由客观原因造成的，不一定是出于拖延诉讼的目的，所以，此条文的实质与前所引的美、德等国的规定或条文的精神是不一样的。

27白绿铉编译《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年版，第81页。

28同注26，第94、251页。

29徐显明：《司法改革20题》，载于《法学》1999年第9期，第6页。

30沈达明：《比较民事诉讼法初论》，中国法制出版社，2002年版，第19至20页。

31同注5，第163，568页。

32丹宁：〈法律的正当程序〉，法律出版社1999年版，第1，2页。

33参见注32所引书的第一章中所列举的几个案例（第1至60页）

34《法官法》第48、49条规定：“人民法院设法官考评委员会……考评委员会主任由本院院长担任”。

35此前，其他学者也有类似的观点，例如，常怡：《审判监督与审判独立》，载于《诉讼法学新探》，中国法制出版社，2000年版，第623页。

篇2

关键词：侵权责任；转承责任

侵权责任中的转承责任，同自己责任、连带责任、补充责任一样，是民事责任的一种责任形式，也是一种独立的法律制度。在侵权行为法理论上，人们 更多地是把它放在替代责任和特殊侵权责任中进行研究，甚至将其等同于替代责任、特殊侵权责任进行研究，鲜见对它进行单独的研究；人们更多地是针对具体转承 责任形态进行研究，而不是将其作为一种独立的法律制度进行整合研究。转承责任同其他替代责任和特殊侵权责任在内涵和外延上都有极大的差异，其归责原则和构 成要件也具有特殊性。审视中国现有具体形态转承责任法律制度，将转承责任作为一种独立的法律制度进行整合研究，研究它们的共性，弄清转承责任作为一种独立 法律制度的概念、特征、范围、类型、立法理由，有助于中国现有转承责任法律制度的完善。在正在制定包括侵权责任法在内的统一民法典的今天，完善中国转承责 任法律制度有着十分重要的意义。

一、转承责任的概念和特征

“转承责任”这一法律术语，出自于普通法系侵权法中的vicarious liability一语，是指责任人因与他人间的特定基础关系而对该他人的侵权行为承担民事责任的一种责任形式。转承责任属于特殊侵权责任，是替代责任中 的一部分，对vicarious liability这一术语，有的称其为“责任”，有的称其为“使用者责任”，有的称其为“替代责任或代负责任”。根据vicarious liability一语存普通法系侵权法中具体法律制度上的含义——责任的转移承担，应译为“转承责任”较为合适。汉语中的“转承”，顾名思义，转移承担 电，由一个承担者转移至另一个承担者。“责任”中的“”因与民法中的“”一词相同，容易与民法上的“责任”相混淆，故不宜采用，且其内涵 也不一样；“使用者责任”不能涵盖所有的转移承担责任，因为“使用者责任”只是“转承责任”中的一类；“替代责任或代负责任”，从字面逻辑上讲，包括代人 和替物承担责任，而“转移承担”，是一个承担者转移至另一个承担者，显然只能代人，因为物不是责任的承担者，无法发生责任的转移承担问题。普通法系侵权法 中的vicarr-ous liability这一法律制度也只有一人为另一人承担法律责任之意，无替物承担责任之说。因此，替代责任或代负责任应是“转承责任”的上位概念或属概 念。

转承责任作为一种特殊侵权责任，有其基本特征。

第一，责任人与行为人相分离，责任人为行为人所造成的损害对受害人所承担的民事责任，不同于一般侵权责任等其他非转承责任，责任人只为自己的 行为承担责任。在一般侵权责任中，责任人与行为人是同一人，单一的行为人由他自己承担责任，共同的行为由他们共同承担责任。在转承责任中，责任人与行为人 相分离，并非同一人。这种分离不仅仅是事实上的分离，而且也是法律上的分离，即法律上将责任人和行为人视为各自独立的主体，即使是一方为了另一方的利益， 以另一方的名义从事民事活动，其行为也被视为自己的行为，行为人在行为时可以有自己的独立意志。责任人与致害事实往往无直接关系，就责任人的本意而言，并 无致害他人的意图；致害的直接原因是责任人以外的行为人的行为。因此，转承责任至少涉及三方当事人，即受害人、行为人和责任人。

第二，转承责任的发生不是任意的，是基于行为人侵权行为发生之前就业已存在的行为人与责任人间的特定基础关系，如隶属、从属、委任、选任、代 理、雇佣(含师徒)、教授受训(监督管教)和监护等身份关系。这些基础关系本身不会造成致害事文的发生，并不表现为与致害事实的直接联系，而是一种特定的 间接关系，但正是基于这种特定的间接关系，责任人才对行为人的侵权行为承担民事责任。没有这种特定的间接关系，或超出这种特定的间接关系，就失去了责任人 承担转承责任的基础。

第三，尽管转承责任涉及到受害人、行为人和责任人三方当事人，且责任人和行为人同居于加害一方(或责任一方)，但在与受害人的民事责任法律关 系中，行为人却不具有民事责任承担者的法律地位，不与责任人一起对受害人承担连带责任，也不承担不真正连带责任或补充责任。尽管在程序法上行为人可能居于 第三人的诉讼地位，但其与责任人间并不具有实体法上的被告和第三人的关系，只具有证据法上的意义。因此，受害人的请求权不能直接指向行为人，只能指向与行 为人具有特定间接关系的责任人，责任人为对受害人承担民事责任的主体，承担其民事责任。

此外，在为责任人利益的转承责任中，责任人承担民事责任后，一般情况下，可向有故意或重大过失之过错的行为人行使追偿权，让其实质承担全部或 部分民事责任，但这是另一法律关系的问题；在为行为人利益的转承责任中，基于为行为人利益转承责任的基础关系的性质和目的，责任人承担民事责任后，无权向 有过错的行为人追偿。

二、转承责任的范围

转承责任的概念和基本特征决定了转承责任不等同于替代责任和特殊侵权责任，当然，替代责任本身也不等同于特殊侵权责任。有学者认为，特殊侵权 责任是相对于一般侵权责任而言的，它的最本质的区别是其责任形式特殊，就是转承责任，或者称为替代责任。基于转承责任的概念和基本特征，转承责任只能是代 他人承担责任，将行为人本应承担的民事责任转移至责任人，由责任人承担。转承责任的这些内涵决定了其外延小于替代责任，更小于特殊侵权责任。

特殊侵权责任包括三种类型：(1)为他人的行为负责任的特殊侵权责任，即对人的特殊侵权责任。例如，国家机关工作人员执行职务侵权时，由国家 机关承担的侵权责任；法人或其他组织t作人员从事职务活动致人损害，由法人或其他组织承担的侵权责任；被雇佣人从事雇佣活动致人损害，由雇佣人承担的侵权 责任；定作入存对定作指示、选任或者定作本身有过失的情况下，承揽人存完成定作事务过程中对他人造成损害时，由定作入承担的侵权责任；无民事行为能力人和 限制民事行为能力人致人损害时，由法定人承担的侵权责任；在机动车驾驶学习中，学员驾驶机动车造成交通事故时，由教练员承担的侵权责任。(2)为自己 管领下的物

件致害负责的特殊侵权责任，即对物的特殊侵权责任。如建筑物及其他构造物的致害责任、动物致害责任、产品侵权责任等。(3)作业活动致害的特殊侵权责任。如高度危险作业致害责任、环境污染致害责任和施工作业致害责任。

替代责任不应包括特殊侵权责任中的第i种类型，即作业活动致害责任。作业活动致害的侵权责任是作业支配人为自己从事的作业活动致他人损害而应 承担的责任。该致害事实有时表现为物件致人损害，但更多的是并不表现为物件致人损害，而是作业活动固有危险性导致损害的发生，此时，既不存在责任人替物， 更不存在责任人代他人而承担责任的情形。因此，替代责任只应包括特殊侵权责任中的第一、二种类型，即为他人的行为负责的特殊侵权责任(对人的特殊侵权责 任)和为自己管领的物件致害负责的特殊侵权责任(对物的特殊侵权责任)。在这两种类型的特殊侵权责任中，责任人代它受过的特征明显，无论是代人，还是替 物。在第一种类型的特殊侵权责任，即对人的特殊侵权责任中，代人是显而易见的；在第二种类型的特殊侵权责任，即对物的特殊侵权责任中，替物就在于物件致人 损害，虽然物件与致害事实有直接的因果关系，但物不能成为一方责任主体，因此只能由物背后与物件有管领关系的人来为其承担民事责任。

转承责任却仅限于特殊侵权责任或替代责任中的第一种类型，即为他人的行为负责的替代责任或特殊侵权责任，不包括替代责任中为自己管领下的物件 致害的侵权责任，也不包括特殊侵权责任中的作业活动致害的侵权责任。转承责任最显著的法律特征是有行为人、责任人和受害人三方当事人，责任人与行为人相分 离，责任人为行为人所造成的损害承担民事责任，即本应f{=i行为人承担的民事责任，基于行为人与责任人之间的特定基础关系，转移至责任人，发生责任之转 承。而替代责任中的对物的特殊侵权责任，只有责任人和受害人两方当事人，物不能成为一方主体，加害一方(或责任一方)永远只有一方当事人，故此无法发生责 任之转承。作业活动致害的特殊侵权责任也是如此。

因此，转承责任不等同于替代责任，更不等同于特殊侵权责任，转承责任是替代责任的种概念，特殊侵权责任是替代责任的属概念。

由此观之，在中国现行法律制度中，转承责任只包括国家机关转承责任(《民法通则》第121条)、法人或其他组织转承责任(《瓜于审理人身损害 赔偿案件适用法律若千问题的解释》——以下简称为《人身损害赔偿案件解释》第8条、《企业事业单位内部治安保卫条例》第20条和《中华人民共和国证券法》 第146条)、雇佣人转承责任(《人身损害赔偿案件解释》第9条)、被无偿帮工人转承责任(《人身损害赔偿案件解释》第13条)、定作人过失转承责任 (《人身损害赔偿案件解释》第10条)、法定人转承责任(《民法通则》第133条)和机动车驾驶学习中的教练员转承责任(《道路交通安全法实施条例》 第20条)等具体形态。

有人认为，《民法通则》第121条规定的不是国家机关的转承责任，而是国家机关自己责任；《人身损害赔偿案件解释》第8条规定的也不是法人或 其他组织的转承责任，而是法人或其他组织自己责任。其实，分析这两条规范就可以发现，这两条规范都分别规定了两种不同性质的侵权责任：《民法通则》第 121条分别规定了围家机关执行职务侵权的民事责任和国家机关工作人员执行职务侵权的民事责任。前者是国家机关自己责任，是国家机关以广自身名义或通过其 法定代表人的代表行为执行职务而发生的侵权责任，这当然是国家机关自己的责任；后者显然是转承责任，因为国家机关工作人员执行职务活动不具备代表性，而是 类似性质，由此产生的侵权责任则是国家机关的转承责任，同理，《人身损害赔偿案件解释》第8条也分别规定了两种不同性质的侵权责任：法人或其他组织法 定代表人或负责人职务活动侵权的民事责任和法人或其他组织工作人员职务活动侵权的民事责任。前者是法人或其他组织自己责任，法人或其他组织法定代表人或负 责人代表法人或其他组织从事职务活动的代表行为发生的侵权责任由法人和其他组织自己承担责仟；后者是转承责任，法人或其他组织工作人员职务行为不具有代表 性，而是一种性质，由此产生的侵权责任是法人或者其他组织的转承责任。

另外，自《行政诉讼法》，尤其是《国家赔偿法》颁布实施以后，行政法学界通说认为，国家机关侵权责任，就是国家赔偿责任；《民法通则》第 121条所规定的国家机关侵权责任，包括国家机关转承责任，已不再具有独立的民事侵权责任的法律地位了。其实，《民法通则》第121条规定的国家机关侵权 责任和《国家赔偿法》规定的国家赔偿责任是不完全一致的，其内涵和外延均有差异，《民法通则》第121条规定的国家机关侵权责任，包括国家机关转承责任， 仍有自己作为民事侵权责任的独立空间：首先，《民法通则》第121条规定的责任主体为国家机关，包括国家行政机关、司法机关、立法机关和军事机关，而《国 家赔偿法》的责任主体实际上只有国家行政机关和司法机关；其次，《民法通则》第121条规定的职务侵权行为包括职务行为本身违法而造成损害、执行职务方法 不当造成损害、滥用职权造成损害这三种违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定而致他人损害的行为和职务行为自身危险性造成他人损害的行为共四 种情况。也就是说，《民法通则》第121条之规定不以“违法”为行为人行为构成侵权的要件。当然，这里所指的违法是狭义的违法，即违反国家权力授予、行使 及行使程序和方法的法律规定，而不是指广义的违法，即违反保护他人人身财产安全的法定义务而造成他人法定权益的损害之违法。而《国家赔偿法》规定的职务侵 权行为强调的是“违法”行使职权致害他人的行为，这里的“违法”，是指违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定。南此说明，《国家赔偿法》所要 求的行为违法性具有复合性特征，即行为既要违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定，又要违反保护他人人身财产安全的法定义务而侵害他人法定权 益的法律规定。因此，《国家赔偿法》只是把国家行政机关和司法机关违反国家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定，并违反保护他人人身财产安全的法定 义务而侵害他人法定权益的职务侵权行为纳入了国家赔偿范畴，而把同家行政机关和司法机关没违反同家权力授予、行使及行使程序和方法的法律规定，只违反保护 他人人身财产安全的法定义务而侵害他人法定权益的职务侵权行为，如职务行为自身危险性造成损害的职务侵权行为和国家立法机关、军事机关违反保护他人人身财 产安全的法定义务而侵害他人法定权益的职务侵权行为留存了《民法通则》第121条之中。所以，即使不认为国家赔偿责任是民事侵权责任，事实上在民事侵权责 任领域仍然存有包括同家机关转承责任在内的国家机关侵权责任。值得注意的是，党的机关和其

青团机关不是国家机关，其工作人员执行职务侵权时，由党的机关或共青团机关承担法人转承责任，而不是由国家机关承担转承责任。

中国现行法律制度的这一转承责任范嗣不仅几乎包括了现代侵权行为法理论上的所有转承责任，还包括了现代侵权行为法理论上少有论及的为行为人利益的机动车驾驶学习中的教练员转承责任这一新形态转承责任，其转承责任形态是齐备丰富的。

三、转承责任的类型

研究转承责任类型，有助于我们更加清楚地认识转承责任法律制度，利于对现行转承责任法律制度进行完善。

转承责任类型是以转承责任范围为基础的，在转承责任的范围内来划分转承责任的类型。转承责任分类必须采用一个具体的划分标准，以此来划分其种 类或类型，这个标准就是责任人与行为人间基础关系的性质。归纳转承责任的类型应当从转承责任的基础关系入手，基础关系的分类直接决定了转承责任具体形态的 归属，进而形成转承责任的种类或类型。

转承责任的基础关系一般可分为为行为人利益的基础关系和为责任人利益的基础关系。法定人和无民事行为能力人或限制行为能力人间的监护关系 和机动车驾驶学习中的教练员与学员问的教授受训(监督管教)关系就是为行为人利益的基础关系；国家机关和国家机关工作人员之间的委任隶属关系、法人或其他 组织与其工作人员之间的组织体与组织成员的从属关系、雇佣人与被雇佣人间的雇佣关系(包括通常意义上的师傅与学徒间的师徒关系)、被帮工人与帮工人间的帮 工关系和定作人与承揽人间的定作承揽关系均属为责任人利益的基础关系。

由此，转承责任可分为为行为人利益的转承责任和为责任人利益的转承责任两大类。为行为人利益的转承责任的具体形态有法定人转承责任和机动 车驾驶学习中的教练员转承责任。为责任人利益的基础关系实际上是责任人利行为人劳务的关系，属一种使用关系，所以为责任人利益的转雁责任实质上就是使用人 转承责任。

使用关系又可以分为支配的使用关系和利用的使用关系。前者指存使用关系中使用人对被使用人的行为享有支配权，使川人对被使用人可以发出指示， 并对被使用人的行为负有监督义务，如国家机天与其工作人员间的委任隶属关系、法人或其他组织与其工作人员间的组织体与组织成员从属关系、雇佣人与被雇佣人 间的雇佣关系和被帮工人与无偿工人间的帮工关系。这种使用关系甚至不需要具备合同特征，只要侵权行为是在为使用人的利益和在使用人的指示下履行某种行为的 过程中发生，就已证明使用人有控制被使用人的实际可能。在这种支配的使用关系中，使用人承担转承责任，不要求其对委任、选任、监督等有过失，是适用无过错 责任归责原则。后者是指使用人利用被使用人的行为，扩张其能力，谋取利益，但被使用人在行为时享有更加独立的意思自由的使用关系，如定作人与承揽人间的定 作承揽关系。在这种利用的使用关系中，使用人承担转承责任，则以使用人有过失为要件，适用过错推定原则。所以，使用人转承责任，即为责任人利益的转承责任 又可分为支配关系的使用人转承责任和利用关系的使用人转承责任。支配关系的使用人转承责任具体形态有国家机关转承责任、法人或其他组织转承责任、雇佣人转 承责任以及无偿被帮工人转承责任；利用关系的使用人转承责任具体形态只有一种，即定作人过失转承责任。

四、转承责任的立法理由

转承责任的建立旨在使责任人就他人的侵权行为承担民事责任。这一主旨与近代民法中“责任自负”理念相悖。但无论大陆法系国家，还是英美法系围家，无不都建立了自己的转承责任法律制度，以满足现实之需，其立法理由众说纷纭，尤以使用人转承责任为甚。

权利义务一致说认为，使用人因使用他人而扩张其活动范闱，增加获利的机会，享有了权利，就应当承担由此产生的义务，受其利者受其害，即权利义 务相一致。由此派生出，国家机关工作人员执行职务是为了全利：会的利益，造成他人损害的，应当通过国家机关这一中介，由社会承担责任。负担能力说认为，当 造成损害的一方是组织体时，组织体的承受能力无疑比其工作人员大，使受害人的利益能得到更充分的保护。同时，组织体能更容易地通过保险分担损失或通过提高 产品和服务价格将侵权责任的负担予以转嫁，它能更有效地承担责任。预防危险说认为，法律规定转承责任，有助于促使责任人审慎自己的注意义务，采取预防损害 发生的措施，对社会安全有益：伦理说认为，使用人虽然未有直接之侵害行为，但从伦理感情而肓，被使用人为使用人之替身，被使用人之过失，视同使用人之过 失，使之负担损害，符合伦理观念。利益风险共担说认为，既然法律允许使用人通过使用他人来扩展其业务范同，使其有获得更高利润的机会，就应当承担更大范围 的风险；被使用人执行使用人所委托的事务的过程，包藏着被使用人实施侵权行为而侵害他人权利或利益的风险，这种风险，理应由使用人承担。手臂延长说认为， 使川人本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是使用他人帮助自己处理事务，那么被使用人就替代了使用人，他应当是使用人之另一自我，是他的手臂 的延长。所以，被使用人在执行事务过程中之过错，理应在法律上视为如同使用人之过错。内部关系说从当事人的组织特点及法律的社会效果出发来论述使用人转承 责任的合理性。他们认为，在其他人看来，使用人和被使用人构成一个整体，如他人因被使用人的侵权行为遭受损害，则可直接请求使用人承担赔偿义务，而无需考 虑应该向使用人或行为人提出请求，以免受害人卷入使用人与被使用人的内部纠纷，而这种纠纷属于使用人的内部管理范畴，法律不便多加干涉。

笔者认为，上述各种学说都在一定程度上揭示了使用人转承责任法律制度存在的合理性，我们不应将他们孤立开来，有些看似截然不同的观点实际上从 不同侧面揭示了使用人转承责任法律制度存在的理由。将这些不同学说辩证地统一起来，就形成了较完整的使用人转承责任法律制度立法的理由。

就为行为人利益的转承责任而言，公平正义说较为流行。公平正义说认为，法律规定转承责任是出于公平、正义的需要，尤其是在无民事行为能力人或 限制民事行为能力人致人损害时，由于他们无过错可言，按过错责任原则，行为人不承担民事责任，就只有由受害人自己承担了，但受害人在造成损害上更无过错， 让他们既承受痛苦，义受损失显然违背公平、正义的原则。笔者认为对此采用目的说更为直接明了：在监护关系中，监护制度的目的就是为保护无民事行为能力人和 限制民事行为能力人的利益而加重法定人的监护职责，因此，无民事行为能力人或限制民事行为能力人为侵权行为时，由法定人承担转承责任本身就具有制 度正当性。在机动车驾驶学习中，教练员和学员间的教授受训(监督管教)关系与监护关系具有同理性，也是为了学员的利益而加重教练员的监督管教职责。学员在 机动车驾驶学习中造成交通事故，由教练员承担转承责任本身是公平、正当的。

当然，不能否以，是民事责任的财产性质为转承责任法律制度存在提供了可能。民事责任主要是财产责任，这与刑事责任的人身性质截然不同；刑事责 任的基本原则是罪责自负，不能让没有罪过的人承担刑事责任，刑事责任与其他人无关，而民事责任则不同，主要是财产责任，完全可能由与行为人有特定关系的他 人来代为承担。

总之，这些立法理由充分说明责任人为与之有特定基础关系的他人承担侵权责任具有合理性，也诠释了转承责任法律制度存在的正当性。

篇3

目前人民币汇率形成机制是建立在人民币经常项目可兑换的基础上的，其外汇市场仍属于初级市场，缺乏系统完善的运行机制，在形成机制方面存在的问题主要表现为：

从交易主体上看，现行外汇市场组织体系不健全。按照国际惯例，规范的外汇市场组织体系应由一国中央银行、外汇银行、客户和外汇经纪人组成，而我国外汇市场主体只有外汇银行和中央银行。可见，我国现行外汇市场组织体系残缺，具有强烈的排他性和垄断性，缺乏广泛性。

从交易性质上看，现行外汇市场还只是一个与现行外贸外管体制相适应的本外币头寸转换市场，并非具有现代市场形态的金融性外汇交易市场。

从市场开放程度上看，现行外汇市场垄断程度太高，是一个不完全竞争的，供求关系扭曲的市场。这种状况形成了市场双边垄断的供求格局，即中央银行居于买方垄断地位，中国银行居于卖方垄断地位。这种严重缺陷导致了现期汇率明显地偏离市场汇率，而远期汇率则人为地排除了市场风险因素。

从交易内容和品种上看，现行外汇市场交易的内容和品种过于单一化。目前我国外汇市场的交易币种仅仅是美元、日元、港元和欧元；交易品种只有即期交易，还缺乏调期、期货、期权等业务品种。这种现状不仅不能满足我国企事业单位对多样化外汇交易的需求。

完善人民币汇率形成机制的对策

任何汇率制度不可能适应所有国家，也不可能适应某一国所有时期。我国应根据加入WTO后社会经济条件的变化，增加对外汇市场和人民币汇率的宏观调控能力，让人民币汇率充分反映外汇供求关系，并有效调节国际收支平衡。

加快建设货币市场

发达的货币市场是人民币汇率政策传导的重要媒介，中央银行可以根据宏观调控目标的需要，通过货币市场的操作，增加干预外汇市场的主动性。如：当外汇供大于求时，中央银行可以在外汇市场上买进多余的外汇，同时在货币市场上卖出等值的短期国库券。这样既维护了汇率稳定，又不增加货币供应量，从而可以改变目前中央银行被动吞吐外汇的局面。目前我国货币市场发展严重滞后，今后应集中精力，分层次地推进各子市场建设，尽快培育发达的货币市场。

适度增加人民币汇率弹性

由国际收支理论的货币分析法可知，为了维持固定的汇率水平，一国国际储备变动和基础货币供应必须服从于汇率稳定的需要。而实行弹性较大的汇率制度，不仅可以支持货币政策的自主性和有效性，保证货币政策的实施效果；也会防止投机性资本流入，减轻国外输入的通货膨胀压力；还可以提高企业和个人的汇率风险意识。因此，人民币汇率应逐步扩大浮动空间，并根据市场状况在规定幅度内灵活调整。同时，通过汇率微调，主动调节国际收支，使汇率成为调节国际收支的重要杠杆。

完善外汇账户管理和银行结售汇体制

外汇账户集中反映了企业和个人的外汇资金收付，因而成为外汇收支监管的重要关口。加入WTO后，要逐步放松经常项目外汇账户开立使用的限制。这样，既可便利企业的外汇收付，也有利于通过外汇账户来规范企业的外汇收支行为。目前，合并经常项目外汇账户的改革试点正在进行。由于外汇账户管理和银行结售汇体制密切相关，因而上述改革措施将有力推动强制结汇向意愿结汇的转变。实行意愿结售汇制，现汇帐户中的外汇既可以保留，也可以在外汇市场卖出。意愿结汇可以使央行摆脱外汇供求市场的被动地位，将外汇储备和汇率政策作为宏观调控的手段；可以提高企业的出口积极性，与外资企业享有同样的国民待遇；使企业、银行、央行各持有一定数量的外汇，可以加快外汇周转资金，提高外汇风险管理能力。避免出现外汇储备量大而企业普遍缺乏外汇，被迫发行外债的情况，更好的发挥外汇资产的效应。

积极完善现行外汇市场，向标准化、规范化的外汇市场靠拢

为了适应WTO的要求，应加快我国外汇市场标准化、规范化建设的步伐，具体表现在：逐步扩大我国外汇市场主体参与范围，放宽对交易中心会员持汇规模的限制，完善我国外汇市场组织体系；在交易性质上，实现向现代市场形态的金融性外汇交易市场转变；丰富外汇交易的内容和品种；完善中央银行市场干预机制。重点要完善中央银行干预外汇市场的操作方式，终取消强制结售汇制，建立起外汇资金的央行、商行、企业的三级“蓄水池”从而完善人民币汇率形成机制，允许其按外汇市场供求状况自由浮动。

另外，随着我国金融市场对外开放程度的加深，短期投机性资本可能通过各种渠道流进流出。短期投机性资本对国民经济运行中各种变动因素极为敏感，受心理预期因素的影响尤为突出。为了防止其对汇率制度的攻击，政府应建立起言行一致或确保政策连贯性的声誉，使政府发出的干预信号具有可信性，并影响投机者对人民币汇率的预期。

参考资料：

1.陈小五，《人民币汇率形成机制存在的问题及相应对策》，《国际金融报》，2002.4.23

2.关晓红，《完善人民币汇率形成和运行机制刍议》，《国际经贸探索》，2003年4月第2期

3.傅丽华，《加入WTO对我国人民币汇率形成机制的挑战》，《银行与经济》，2001.7

4.章和杰，《扩大中国汇率浮动区间的设想》，《金融与保险》，2002(3)

篇4

关键词：街头流浪人员；救助；制度

1社会救助制度建立的目的及意义

现代社会救助起源于历史上的慈善事业，现代社会救助是提供立法规范并制度化的社会政策，为了帮助社会脆弱群体摆脱生存危机，从而维护社会稳定的扶助措施。与其他社会保障制度一样，都是立足于社会公平的基础上以保障公民基本生活权益、以促进社会和谐发展为宗旨的安排。通常情况下，社会救助是一种政府或社会行为，救助对象是容易遭受生活困难的脆弱群体，目标是满足社会成员的最低社会需要，采取非供款制与无偿救助的方式帮助社会脆弱群体。

2我国对流浪乞讨人员救助制度现状

2003年8月1日，总理签署国务院第381号令，《城市生活无着流浪乞讨人员救助管理办法》，同时宣布1982年5月12日国务院的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》废止。以“维护社会治安”为目的的“收容遣送制”被更具人文关怀的“救助制”所取代。“救助”制度的建立更加体现了国家对于公民人身自由权利的尊重与保障。然而新办法执行以来，以社会救助为职责的救助管理站并没有发挥出其应有的社会效应。据了解，全国909家救助站几乎无一例外地存在“门前冷落鞍马稀”的现状，同时也遇到很多救助站无法解决的社会问题。例如，很多流浪人员面对救助站提供的救助表示拒绝。因为救助站工作的根本原则是自愿救助、无偿救助，也就是说要提供救助首先要征得被救助者的同意，所以这些流浪人员来与不来完全属于他们自己的权利，他们不同意也不能够强迫。另外，在实际生活中，有相当一部分的流浪人员属于职业乞丐——以乞讨作为谋生手段的人。

救助站提供的救助内容主要是劝说流浪者住进救助站，给其提供衣食及生活补助，在生活一段时问后将其送回家乡或是给不肯进救助站的流浪人员一定的生活帮助。也就是说救助站对流浪乞讨人员的救助只是一项临时性的救助措施，可是仅仅提供这些并不能够满足流浪人员的需要。对于他们来讲，长期在外流浪，家的概念已经很模糊了，就是说将他们送回家没有太大的实际意义。再加上他们就算回到家以后，生活还是没有着落，最后还得出外谋生，这样的话，之前的救助就没有发挥作用，还造成了社会资源的浪费。就目前的情况看，救助站主要能够解决的是那些生活上临时出现困难的人群，比如务工不着、钱财被盗等，这些人和家里取得联系后一般很快就会寄钱过来，绝大部分都会选择回家。但是那些只把救助站当作临时性遮风挡雨的场所，以流浪乞讨维生、无家可归的老弱病残的问题如何解决，需要政府和社会的深入思考。这也是制度设计时需重新考量之处。另外，主动求助的流浪乞讨人员并不多，公共场所的流浪乞讨人员反倒增多。不属于救助对象的钱物花光、丢失、被偷、被抢、被骗等造成的生活无着的人员占被救助人数的大多数。出现了重复救助现象。受助人员的真实情况难以核实，受助人员中未成年人、精神病人，老年人、残疾人等缺乏完善的监护设施，由于其他机关没有切实履行职责导致这部分人长期滞留在救助站。救助站，尤其是贫困地区的救助站经费缺乏。救助站工作人员培训教育工作有待进一步展开。

3我国社会救助制度存在的问题

3.1政府对于社会救助问题认识不够全面

没有对真正需要救助的人员进行详细的调查分析，根据具体人员划分及救助手法做出具体要求。譬如说，有些人是真正需要帮助的但又不好意思寻求救助组织的帮助。另外有些人专门靠骗取社会救助金来进行奢侈消费。有的人仅仅需要的是现金帮助能够帮其返乡，还有儿童不仅需要现金救助还需要教育救助，等等。总而言之，在现实生活中根据不同地区不同人群会有各自不同的救助需求。在政府还没有对这些情况做到充分认识的条件下制度的设计必然是不完善的。

3.2救助体系建设不够健全

主要体现在三个层面：(1)立法层面。(2)财政保障层面，(3)制度执行层面。没有健全的体系保障，具体的救助行为就无法开展。没有相关的法律保障，救助行为就没有可依据的范围，可以做什么，应该做什么，什么能做，什么不能做，应该怎么做以及遇到问题相关部门之间应该怎么协调等问题都不能得到解决。

3.3组织体系不够完善

主要体现：(1)职能界定不清晰。救助管理部门分割，力量和资金的分散，缺乏统一的归口管理，对救助工作不能进行有效统筹，加大了社会救助工作的协调难度，一定程度上造成了教助工作的无序现象，在实践中常常出现重复救助或救助不到位的情况。(2)救助系统人力资源配置结构不合理，形成倒金字塔现象，社会救助工作最繁重的基层从事救助管理的人员最少，救助工作力量严重不足。(3)社会救助工作人员专业化程度低，各项救助工作难以科学化，社会救助的整体效果不够理想。

4制度改革建议

(1)相关领导加强对社会救助工作的认识，增强责任感和紧迫感，与专业研究人员紧密联系，制订更加具体且适合的制度。针对现今存在的比较突出的问题，仔细研究分析。拿出相对的改革措施，完善相关制度。建立合理高效的管理模式，更新管理方法，将有限的资金运用到适当的领域中，将社会资源最大化。

(2)提高专业队伍人员素质及推广救助制度在公众的影响，让更多高水平高素质的人才加入到社会救助的工作中来。在政府社会救助队伍以及制度建设中需要加大救助管理干部和相关人员的培训力度，提高其基本素质和运用新知识、新理论与新技术的能力。推广社会救助的普及面，让更多的人员加入到社会救助的范围内以促进社会和谐。

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未成年人的心理处于半幼稚、半成熟状态，他们社会阅历浅，缺乏明辨是非曲直的能力，经常表现为认识上的片面性、表面性，而且固执己见。他们情感丰富，但情绪不稳定。当他们在家庭、学校和社会上遇到困难、遭遇挫折时，往往盲目相信自己、同学及社会朋友，因而容易被身边的不良朋友引入歧途，进而愈陷愈深、不能自拔。

如：巴南区鱼洞镇二龙村15岁少女何某，在得知其好友安某（女，16岁）的男朋友被周某（女，18岁）夺去时，内心象安某一样痛苦，后在安某的误导下，“挺身而出、打抱不平”，竟用美工刀将周某的右面部划伤达11CM，致周某容貌毁损。

2、自控能力差、好奇心理强、逆反心理重。

未成年人的情感丰富，但却十分脆弱，哥们义气严重，容易冲动而感情用事，极易受外界刺激而走向极端。随着年龄的增长，其心理往往异常膨胀，好奇心、探求欲日趋强烈，但其生理发育却不够成熟，稚嫩的理智控制不住情感的裂变，从而导致其逆反心理普遍较重，突出表现为越是家长、学校、社会所反对的、禁止的，他们反而越是“乐此不疲”。

如：16岁的贵州省习水县仙源镇人刘某，到重庆姑妈家认识了专干“偷鸡摸狗”之事的同龄人张某、谢某后，不久即与其“桃园三结义”。后张某、谢某先后两次邀刘某参与盗窃，刘某均予以了拒绝，但在第三次被邀时，哥们义气严重的刘某碍于情面，且认为前两次盗窃没被发现，遂产生了侥幸心理，便答应去帮忙放哨。之后，刘某一发不可收，最终踏入了犯罪的深渊。

3、盲目崇拜、模仿力强、行为传导快。

社会把未成年人当“孩子”，而未成年人却把自己看成大人，他们渴求了解社会、接触社会，总是向往象成人一样独立地进行各种社会活动，带有很大盲目性和依赖性地学习、模仿成年人便成为他们让自己“长大”的一种重要方式，而这种盲目的模仿很容易让他们误如歧途。

如：15岁的少女唐某眼看其他的同龄人颈带金项链，手拿名牌手机，很羡慕，心理严重失衡。一天，看了一部带有蒙面抢劫情节的影片后，唐某心生一计：何不像影片中的劫匪一样蒙面去抢一部手机呢？唐某将“计谋”付诸实施是被当场捉获。

4、性机能成熟、性心理扭曲。

未成年人的性器官和性机能逐渐发育成熟，其心理随之产生微妙而复杂的变化，他们对性有一种好奇心、神秘感和尝试欲，容易接受社会不良刺激如荒诞的影视作品、书刊、录像的影响，使性心理、性观念、性道德产生扭曲而踏入犯罪的深渊。

如：巴南区安澜镇石板垭村16岁的少年钟某，因贪恋黄色录像不能自拔，每次看完黄色录像后，总想“如法炮制”一番。一天，钟某看见本村11岁的小女孩芳芳（化名）一个人在山坡上玩耍，便萌发了邪念，遂将芳芳。自此，钟某便沉湎其中不能自拔，竟在半年之间先后奸芳芳和小兰（化名）达12次之多。

二、未成年人犯罪的家庭因素浅析1、家庭的残缺，是未成年人犯罪的“催化剂”。

夫妻关系是家庭存在的基础，当夫妻双方感情破裂，或者因为离婚、死亡、服刑以及其他原因失去了夫妻中的一方或双方时，不仅使家庭的完整性遭到破坏，而且会给未成年子女的心理造成很大的伤害，极易导致未成年人放纵自我，从而步入歧途。

如：17岁的某大学学生管某，从小在父母的争吵和打架声中生活，形成了内向、多疑、孤僻、古怪的性格。今年初，与女友产生了矛盾的管某误认为是女同学沈某在从中作梗，遂对沈某心怀不满，想教训沈某。一天晚上，管某将沈某骗出校园，以沈某多管闲事为由先打了沈某一耳光，遭到了沈某的反抗，管某便用路边的砖头将沈某当场打死，然后将尸体拖至路边的菜地隐藏。

2、盲目溺爱、疏于管理，是未成年人犯罪的“温床”。

父母对子女管教的方法不得当，往往会适得其反。有的父母过分溺爱子女，使子女在家中处于绝对优越的地位，不管孩子的要求是否合理都一一满足。一旦其无理要求和过高的物质欲望不能得到满足时，他们往往就不择手段，损人利己，争强好胜，进而逐步滑向犯罪深渊。有的父母忙于自己的工作，只知道使自己的孩子衣食锦美，却忽视了给予自己一天天长大的孩子必要的精神食粮，不关心孩子的道德培养、心理健康和精神需求，没有及时约束、修正子女的不良品行，为孩子最终走上犯罪道路埋下了“伏笔”。

如：15岁的在校学生牟某在条件优越的家中是三代单传的独子，从小深得长辈溺爱，可以说要啥有啥。牟某上中学后离开父母住校，时常邀约三朋四友“吃、喝、玩、乐”，但有限的生活费显然难以满足其如此高消费。为了满足自己的虚荣心和日渐膨胀的消费欲望，牟某遂伙同社会上的无业人员张某，在其学校周边的游戏室等处采取搜身、殴打等手段，劫取他人钱物达11次之多。

3、严厉的家教及其教育内容的单一，是未成年人犯罪的“助推剂”。

面对越来越大的社会竞争力，很多父母对子女的期望过高，“望子成龙”。因此，对子女严加管教，一旦子女达不到自己的期望值，一些父母不是在尊重子女人格的基础上进行说服教育，而是墨守“棍棒底下出好人”的信条，极易造成父母与子女之间情绪对立、互不信任。

父母不仅是子女的“启蒙老师”，更应该是子女的良师益友。不仅要关心子女的学习成绩、品性好坏，还应密切注意子女身体的心理变化和精神需求，根据子女的身心发展规律，对他们进行必要的生理卫生知识和性知识的教育。许多父母自己对此类问题还感到羞涩、难于起齿，甚至回避，更没有意识到这项教育对子女的重要性和必要性。这与未成年人生理早熟的趋势和社会环境的日益复杂不相适应，外界的不良因素极易影响和侵蚀未成年人的心灵和思想，使他们走上犯罪的道路。

4、父母的不良恶习，是未成年人犯罪的“启蒙老师”。

父母的言传身教无疑会直接影响子女的身心健康，未成年人明辨是非、控制自己的意志能力较弱，如果其父母有赌博、酗酒、盗窃、等不良恶习或者犯罪史，都会给子女造成不良影响，容易诱使未成年人产生犯罪动机。

三、未成年人犯罪的学校因素浅析1、教师素质不高、教学环境恶劣，是未成年人犯罪又一诱因。

在日益复杂的社会环境中，学校高高的围墙已难以阻隔外界的喧嚣和浮躁，“象牙塔”原有的单纯和清净难免受到冲击。一些老师不甘于清贫，不安心本职工作，下海经商，大捞“外快”；有的老师自身素质较差、修养较低，在教学工作中常常流露出对社会的不满等消极情绪，少数还具有酗酒、赌博甚至吸毒等恶习。这些无疑会对未成年人产生严重的误导，进而诱发其犯罪。

2、学校采取应试教育、重智轻德的教学方式和教学理念，是导致未成年人道德水平有限、法律意识淡薄的一大原因。

现阶段我国的教育体制改革还没有完全实现由“应试教育”到“素质教育”的转变。很多学校、家长和社会人士仍然把学校升学率的高低、学生文化成绩的优劣作为衡量学校和教师教学水平高低的主要指标。因此，很多学校片面强化智力教育而忽视了思想品德、理想道德和法制教育，形成了只教书不育人的局面。

如：17岁的杨某是某重点中学的高才生，深得学校和老师的喜爱。杨某不仅喜爱学习，而且喜欢上网。课余时间杨某在网上经常浏览一些网页，渐渐产生了不健康的思想。当学校一位13岁的女生向校长反映杨某企图她的事实时，校长将该女孩批评一顿后反而叫该女孩不要影响杨某的前途。后来。杨某因罪终于踏入了监狱的大门。

3、学校对后进生、双差生的疏于教育管理甚至歧视、鄙夷加速了其走向犯罪的步伐。

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成本认定制是银行全面成本管理工作的一项重要内容，它要求各职能部门及分支机构在经营中的某项需求，都必须向有关成本主管机构提出申请，主管机构根据投入产出法则，从成本控制的角度对该需求进行评审和认定，决定其是否可行的一项制度。成本认定制是近年来银行系统针对成本管理工作推出的一项新的管理办法。本文拟就此作一些粗浅的探讨。

一、更新观念，健全组织是做好成本认定工作的前提

全面成本管理是一项全新的工作，而成本认定又是成本管理的源头重心，搞好这项工作的关键在于各个职能部门、各个分支机构以及全体员工的大力配合和各个管理层面的协调一致。因此，既要通过大力宣传与培训，激发全体员工用成本管理新观念约束个人工作行为的自觉性，同时还要根据各自的实际，努力探索有效的成本认定制组织管理模式。首先要在本行负债管理委员会、财务审查委员会、贷款审查委员会等工作规程中增加进行成本认定的有关条文，严格规定需要提交三个委员会审议的贷款发放、抵押品变现、大额财务支出（包括各类装修与大修理项目、大额科技投入、大宗采购等）、固定资产投资，所辖分支机构、职能机构、经营网点的新建、撤销、合并，各专业新开发以及拟推广的业务品种等项目，必须先进行成本认定，以此来奠定成本认定发挥作用的基础。其次要根据各行的不同特点逐步进行试点，拿出一套既切合实际又相对规范的认定程序。一般较为通用的认定程序为：1．由各基层支行或职能部门根据认定项目提出申请，填写申请报表及相关表格，连同有关附属资料一并报送上级行业务主管部门。由各主管职能部门根据本专业业务发展规划，签注意见后交计划财务部门。2．作为负责审查认定承办单位的计财部门组织初步认定。初审的主要内容：一是审查提交认定事项的合法合规性、合理性、整体功能性，并提出是否立项的建议；二是审查申请报告的成本及机会成本分析，据此提出是否改变项目对象，调整项目计划，削减项目金额等方面的建议；三是作出初审结论，写出初审成本认定报告。3．计财部门初步认定后，将初审报告及相关资料分别报本行各审议机构会审认定。4.本行会审认定机构即三个委员会，按照各自规定的审议程序，组织会审认定。会审认定的内容为：各委员会原规定的审议内容；初审机构提出的初步认定结论及各项建议；作出会审认定结论后，上报行长办公会批准执行。

二、循序渐进，选准目标是做好成本认定工作的基础

开展成本认定特别是对新的业务品种的认定必须充分考虑时间、地点、人才、科技手段等方面的适应性，做到成熟一项、开展一项、巩固一项，杜绝一哄而起，过多过滥的问题。因此推行成本认定制的银行机构应本着由易到难、由表及里、由简单到复杂的原则，适时总结经验，逐步规范操作，然后全面铺开推广。

（一）对票据贴现业务进行成本认定。票据业务是各行近几年为了实现扭亏目标，培养新的利润增长点，而大力开展的一项资产业务。为了防止出现只重数量，不计成本的问题，应对整个票据业务进行成本认定。可将本行票据业务的办理进行集中整合，指定若干个业务量较大，办理时间较长，各项操作比较规范的基层支行作为票据业务行。然后对其票据业务成本进行认定，并把成本竞争是否具有优势作为评定该项票据业务取舍的关键依据。对票据业务成本的认定应从分析贴现与转贴现的盈亏平衡点入手，具体测算认定过程是：

1．测算该行贴现贷款加权平均利率。

2．测算每笔贴现业务的全部成本，可分为四项内容：（1）票据在途占用资金的成本。根据办理票据占用不同资金来源的成本分别测算，包括占用备付金、占用各项存款、占用上借款；（2）票据转卖成本（票据的直接成本）。根据不同转卖渠道的票据成本分别测算，包括转贴现、再贴现；（3）营业税及附加、印花税；（4）人力费用及其他业务费用。

3．计算出各种情况下的盈亏平衡点。

4．根据各种盈亏平衡点，设计出不同的转贴现、再贴现组合方案和成本否决方案。

（二）对各项中间业务进行成本认定。从服务的角度看，银行的中间业务实际是为客户提供的一种有偿服务，因此银行必须得到相应的收入回报才能来抵减支出，获得发展。以往那种只把业务作为存款竞争手段的认识是非常片面的，它实际上是不惜代价进行存款恶性竞争的延伸和体现。目前银行间的业务竞争已经趋于白热化，多种因素致使银行盈利能力不断下降，作为以追求利润最大化为目标的商业银行必须对各项业务进行全面清理并搞好中间业务品种的成本认定，通过大力增加中间业务收入来形成新的利润增长点。但是当前对中间业务进行收费，也不能简单行事搞一刀切，各个专业、各个业务品种如果不讲策略地全部停止免费服务或一窝蜂地提高中间业务收费，同样会给工作带来极大被动。收费与不收费本身并不存在对与错的问题，关键在于是否有利于银行自身的发展。因此对中间业务各品种进行成本认定，除了进行一般的量本利分析外，主要还须从如何发挥自身优势入手，分析通过中间业务收费需要达到什么目的，如何去拓展中间业务，怎样去增加中间业务收入等问题。因此哪些业务品种可以收费，用来增加收入，哪些业务暂不收费去扩大市场份额增加存款，哪些业务要提高或降低收费标准，都需要按照现行的政策法规谨慎行事，从各行自身的实际出发，从长远发展的角度慎重作出抉择。今后对新推出的中间业务品种除了要进行成本认定外，还要敲定各类招生方案，待时机成熟后才可全面推开。

（三）对闲置固定资产处置、抵贷资产的处置、大宗物品的采购等进行成本认定。在日常工作中我们还可运用机会成本原理、相关成本原理对各类资产的处置和大额物品的采购方案进行可行性论证，以优化资源的配置。但上述论证工作必须进一步规范操作程序，理顺各方面的关系，以提高成本认定的专业化水平。

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[关键词]个人本位论 远程教育 课程设置

[作者简介]郭敏（1979- ），女，山西沁县人，河北广播电视大学，讲师，硕士，研究方向为计算机教育和远程教育；孙壮桥（1980- ），男，河北永年人，河北广播电视大学，讲师，硕士，研究方向为远程教育和信息化建设。（河北 石家庄 050071）

[课题项目]本文系河北省教育厅课题“远程教育模式下教学过程的变革与创新研究”的研究成果之一。（项目编号：SKZD2011210）

[中图分类号]G642.3 [文献标识码]A [文章编号]1004-3985（2013）11-0142-02

一、研究背景

随着学习型社会的逐步推进，终身教育的观念深入人心，远程教育在国民教育中发挥越来越重要的作用。时至今日，以广播电视大学为代表的开展现代远程教育的高等院校增至69所。我国现代远程教育的发展已从十几年前的规模扩张阶段转入现在的内涵建设阶段，而课程设置是现代远程教育构建终身教育体系和建设学习型社会中的一个关键因素。

普通高等教育院校在开展远程教育中大多凭借其师资力量、教学资源、硬件设施等方面优势，往往忽视了远程教育本身的特点，其课程设置体系普遍缺乏创新性与针对性。另外，广播电视大学作为规模最大的远程教育机构，在课程设置与建设方面，虽然同时具有中央、省级和地市的三级开课优势，但由于在课程体系建设中过多关注学科体系的完整性，忽略了学生的实际需求，并没有真正为学生提供灵活、多样的自主选课机制和自由开放的学习环境。本文基于“个人本位论”理论，以广播电视大学远程教育课程设置为研究对象，分析现代远程教育课程设置的现状及问题，提出针对课程设置的改革设想和建议。

二、理论基础

以法国哲学家、思想家和教育家让·雅克·卢梭（Jean-Jacques Rousseau）为代表的“个人本位论”主张：教育目的应以个人价值为中心，应主要根据个人自身完善和发展的精神性需要来制定教育目的和建构教育活动；主张教育的首要目的不在于谋求国家利益和社会发展，而在于发展人的理性和个性。其次，他们认为，有利于个人发展的教育就一定有利于社会发展，但有利于社会发展的教育不一定有利于个人发展，评价教育价值也应当以是否有利于个人的发展为标准。“个人本位论”的价值取向主要反映的是自然主义和人文主义的教育思想，主要的代表人物是法国思想家卢梭、瑞士的裴斯泰洛齐等。虽然这种思想有一定的偏颇，如过分强调个人价值的实现，否定社会发展因素对教育的影响。但是它的“以人为本，从学习者出发”的理念在现在来看仍然有它的可取之处。

中国正在进入一个教育大众化和学习终身化的时代。信息技术的广泛应用增进了远程教育的灵活性和开放性。远程教育以其独特的优势，正起着越来越重要的作用，并成为中国乃至全世界的重要教育形式之一。现代远程教育的学习者以在职人员为主，他们希望在自己有限的业余时间中通过学习，使自己在职业能力、专业水平和综合素养等方面得到全面提升。因此，在现代远程教育活动的构建过程中，应始终坚持“以学生为主体，从学生的角度出发”的原则，以满足每一位学习者的学习需求为目标，积极探索有效的教育手段和模式，关注每一位学习者的发展，推动现代远程教育健康、持续的发展。

三、现状分析

课程设置是指教育机构根据特定的培养目标，对课程体系进行组织和编排的系统化过程。它包括教学科目的设定、科目之间结构关系的安排及各科目的学分学时比重的分配等。课程设置一方面承载着高等教育的培养目标，另一方面又体现着学校的办学理念和办学特色。它关系到教育方针的贯彻、培养目标的实现以及人才的社会认可度，同时对远程教育院校的招生、学生的培养及毕业生的就业也会产生直接影响。课程设置不但决定着远程教育的质量，也是实现远程教育目标的重要因素。

然而，现有的远程教育课程体系往往过分关注专业知识结构的系统性和完整性，忽略了远程教育学生特有的实际需求。因此现有的课程体系不能真正为学生提供开放、灵活的学习环境，也不能满足学生的个性化学习需求，具体表现为：

1.课程结构不合理。课程体系结构不合理的现象普遍存在：必修课程多，选修课程少；理论课程多，实践课程少；陈旧课程多，创新、前沿课程少；知识型课程多，技能型课程少。这样的课程结构，过分强调了课程的理论体系，并没有从远程教育学习者的需求出发关注知识的技能性与实用性，既不能获得学习者的欢迎，也不能满足其实际需求。

2.课程内容陈旧。课程设置普遍存在着“新瓶装陈酒”的现象，甚至有些课程在“创新”的外衣下包裹的其实也是守旧的内核。一些名义上的“创新”课程大多还是面授课程的“缩微”版或所谓的“改良”版。课程内容上，往往忽视学科的前沿性，更新过慢，有些课程仍然使用20世纪八九十年代的教材。现代远程教育学生大多数是在职成人，他们希望通过学习能够解决实际工作中的疑难问题，或者在自己感兴趣的领域学到前沿、实用的知识。而陈旧的课程内容根本无法满足他们的现实需求，严重影响了现代远程教育学生的学习积极性。

3.课程设置忽视远程性。课程设置具有普高性倾向，大多注重探究性和理论性，集中表现在大多数课程设置中缺少实践课程。一些文科专业课程与学生将来或正在从事的工作联系不大；一些理科的专业课程，内容普遍偏难，根本不适合远程教育学生个别化自主学习。我国现代远程教育的培养目标是培养现代社会的应用型人才，而现代远程教育课程设置的普高化趋势，并没有考虑到远程教育课程设置的应用性和实践性，没有从学生的实际需求出发。

4.文理科课程划分过细。在课程设置中各专业按文理科划分过细、界限分明，使文理科基本处于完全隔离的状态，培养出的学生综合能力和人文素养不高。如理工科学生人文与社会常识严重不足，基本的文字能力欠缺；文科学生缺乏生活中基本的数学常识、经济常识等。

5.专业口径过窄，学生没有足够的选课自由。数量有限的选修课程似乎总是与专业密切相关，学生在选择选修课时，往往找不到自己感兴趣和想学习的课程。因此，学习选修课慢慢变成了只是为了等到学分而进行的学习行为。造成选修课程走过程、走形式的根本原因在于教育者只把教学和学习重点放在了专业课程上，选修课程被定位成对专业课程的补充，可有可无。因此，过窄的专业口径和现有的选修课程不能提供充足灵活的选择机会，学习者很难根据自己的职业发展和个人兴趣自主选择学习的内容。

四、意见与建议

本文以广播电视大学远程教育课程设置为对象，在“以学生为主体”的前提下，提出以优化课程结构、整合课程设置为目标，对现行课程设置体系进行改革的意见和建议。

1.基于模块化组建“课程库”，搭建立体化的课程平台。以课程为基本单位，按模块化设计的课程平台已普遍应用在现代远程教育中。以广播电视大学远程开放教育课程设置为例，目前各专业将全部课程分为公共基础必修课、专业基础必修课、专业必修课、专业选修课、通识课（公共选修课）和实践环节六大模块。其中公共基础必修课模块、通识课模块属于通用模块，而其他四个模块是以专业为导向的特色模块。同时规定学分在各个模块间的分配，间接地控制学生的选课方向。学生在规定的年限内修完规定的学分即可毕业。虽然单一的模块化组织“课程库”的模式给学生学习留下了一定的自由空间，但是学生往往不能根据实际需求有选择、有目的地进行学习，同时也不能解决不同培养层次间的课程重复问题。

在模块化组建“课程库”基础上，搭建立体化的课程平台就是从学科专业、培养层次和知识结构三维立体角度进行课程库的设计和组建。首先，以学科为单位设置“学科课程库”，“课程库”中包括了本学科各个专业、各个方向和各个培养层次的课程，排除了内容重复的课程。其次，对课程库中的课程进行立体划分：横向以模块化为标准对课程进行划分，纵向以培养层次（专科、本科、研究生等）为标准进行划分；侧向以知识能力结构为标准进行划分，不同课程分类摆放。这样，同一专业不同培养层次的课程均来自学科“课程库”，避免了课程重复设置带来的课程资源、学生学习时间和费用上的浪费，同时实现了不同培养层次间的有机衔接，最大限度地满足不同学习者的需要。

2.灵活组合课程学习模块。灵活组合课程学习模块是指突破现有的以专业为单位、以学历为目标的学习模式，允许学生在学习过程中根据需要选择一门或多门课程优先学习，并且根据学习的效果向学生颁发课程结业证书或者职业技能证书。学生可以继续学习，积累学分，取得学历；也可以选择其他专业课程继续学习；还可以在暂停一段时间的学习后继续回来进修，之前的学分依然有效。总之，这样的方式不再以取得学历和学位为最终目标，更不会限制学生必须学习完本专业的所有课程，还可以根据学生的实际需求优先学习对自己有用的课程和知识。这种灵活的“课程超市”形式的课程组织方式真正做到了“以学生为主体”，充分地满足了学生的各种学习需求。

3.增加选修课、自开课的比例。为了激励学生的兴趣，使学生能发挥个人专长，并充分调动学生学习的积极性与主动性，在课程设置的改革过程中，适当增加选修课和自开课所占的比例，突破原有的专业选修课的狭窄范围，有选择地开设一些跨年级、跨专业以及跨学科的选修类课程，包括人文、社科、法律等专业性不必很强但又实用的课程；放宽省级和地市电大的自主开课权限，使各个省级和地市电大可以根据当地社会经济发展情况，开设符合具有地方特色的、实用性强的课程。让学生可以选择自己感兴趣的课程，拓宽学生的知识领域，提高整体人文素质。

4.提倡完全学分制，提高学习自由度。目前，大多数远程教育的课程管理都采用学分/学年制的管理方式，即学校根据教学任务以学期或学年为单位组织安排课程，给出每门课程的建议开设学期，同时在毕业时间和年限上给出学生一定的空间。虽然弹性的毕业年限给了学生一定的自由空间，但这与完全意义上的学分制有很大不同。完全学分制，只要学生按要求修完规定的学分就可以拿到相应的证书，每一门课程向所有的学生开放，课程的学习顺序是由学生自己决定的，只要具备课程的学习条件（如学习完该课程的先修课程）就可以选择学习。有了自己的“学分银行”，充分提高了学生的学习自由度，也有利于学生根据自己的实际情况优先选择感兴趣的课程内容。

积极组建模块化“课程库”，搭建立体化的课程平台、灵活组合课程学习模块、适当增加选修课比例和提倡完全学分制等都将有利于推动现有远程教育课程设置体系的进一步改革，在为学生提供内容丰富、自由度高的课程平台同时，对于保证远程教育的教学质量，实现现代远程教育目标起到积极的推进作用。

[参考文献]

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一、责任成本会计的含义

责任成本是指由特定的责任中心所发生的耗费。责任成本与产品成本虽然有许多不同点，但是它们之间也有密切的联系。首先，两者核算的原始成本信息是相同的，只是加工整理的主体不同;其次，责任成本控制的有效与否将直接影响产品成本的耗费水平。所以虽然责任成本和产品成本控制的角度不一样，但它们的总目标是一致的;再次，在不存在不可控成本的前提下，一定时期的责任成本总额和一定时期的产品成本总额是相等的。

不同的经济环境，不同的行业特点，对成本的内涵有不同的理解。但是，成本的经济内容归纳起来有两点是共同的：一是成本的形成是以某种目标为对象的。目标可以是有形的产品或无形的产品，如新技术、新工艺;也可以是某种服务，如教育、卫生系统的服务目标。二是成本是为实现一定的目标而发生的耗费，没有目标的支出则是一种损失，不能叫做成本。

二、责任成本会计在企业中的应用

海尔集团自其成立以来，一直进行跨越式的发展，其成功经验具有一定的借鉴意义。

从2001年底开始，海尔集团提出SUB建设，同时创造性地提出了SUB损益表的操作思路，将海尔的国际化目标进一步分解落实到每人，每天，每个产品。SUB将企业的一张财务报表转化为每个责任单位独自的财务报表，是全集团的员工都是主体，都能够自我增值。苏仪表提供每人每天的投入、费用、产出的信息，实现管理和考核确定到人，将集团整体的经营目标转化为每个具体责任单位的目标和工作动力，极大地调动了员工的工作积极性，在满足顾客需要的同时实现员工的自我价值。

实行SUB以后，我们可以看到：海尔将原来分属于每个事业部的财务、采购、销售业务全部分离出来，合并为独立地责任单位，实行集团整体统一的营销、采购、结算，优化了管理资源和市场资源的配置，实现组织结构的扁平化，提高集团管理系统的效率。海尔现行的经营管理体制深入到每个人，划分到更加具体的责任单位，是绩效考核更加严密，更加有效。

责任精确到人的做法可以促使职工转变观念，发挥主动性和创造力，促进企业整体利益的实现。采购人员A原来只负责的采购铁管，但现在作为一个责任单位，要对经营成果负责，即成为铁管的经营者。他现在不能简单地考虑铁管的进价，要综合运费、仓管费用和废品损耗等问题来考虑铁管的采购。SUB通过对采购人员的所有费用支出和采购货品的使用进行监督和考核，通过SUB损益表计算该采购人员的薪酬，实现考核到位。

从海尔的经营管理体制看出：首先，公司高层对SUB的实施有足够的重视，项目实施目标明确;其次，评估方法的选择综合了集团的实际;最后，科学的考核和激励措施促进员工的积极性，完善了以人为本的企业文化。

三、责任成本会计的未来发展趋势及对策

面对现代成本会计的发展趋势，即作业成本法与作业基础管理的兴起，战略成本管理方兴未艾，以及目标成本的推广应用等等，我国的成本会计工作如何顺应国际国内市场环境以及企业生产环境的变化，结合国情，引进、吸收、消化各种新的管理理论与方法，并总结我国自己的成功经验，值得我们深思。

1.加强成本理论的研究，提高我国成本会计水平，建立具有中国特色的会计理论研究方法体系。理论研究者必须冲破传统会计观的束缚，解放思想，勇于开拓新的研究领域和研究课题;应本着创新精神、务实态度和严谨作风，深人企业调查研究，同实际工作者密切合作，发现问题，解决问题。广泛开展案例分析，从理论高度提炼成功经验，同时还应该针对我国成本会计实际问题致力于将理论研究成果转化为生产力。

2.成本会计工作者应更新观念，树立成本效益(Cost Benefit)、成本回避(CostAvoidance)思想，充分发挥成本会计的职能作用。

长期以来，我们在评价企业成本工作绩效时，往往把成本升降作为唯一标准。这在理论上是说不通的，因为成本只表现一定时期内所发生的各种劳动耗费，至于这种耗费产生的效益如何，却不是产品成本指标本身所能反映出来的。

所以，成本工作绩效考核应通过投入与产出关系进行评价：一是产出的投入越少越好;二是投入的产出越多越好;三是投入增长慢于产出增长为好;四是投人减少快于产出减少为好;五是投入下降，产出上升为好。在实践中片面强调降低成本势必挫伤企业为未来增效而支出某些短期看来高昂但却必要的费用的积极性，从而影响企业技术革新和产品更新换代。

3.推进成本会计电算化。利用以计算机技术为中心的信息管理手段已成为现代成本会计的一种必然发展趋势。企业成本会计工作以电子计算机为手段，大大加快了信息反馈速度，增强了业务处理能力，对于及时、准确地进行成本预测、决策和核算，有效地实施成本控制，全面地考核、分析成本，都有重要意义。

4.学习外国一切先进的经验和方法，博采众长，为我所用。

西方成本会计是一门历史悠久的生机勃勃的学科。特别是随着适时制、战略管理、基准管理、限制理论、行为科学、运筹学、系统工程和电子计算机等各种科学技术成就在成本会计中的广泛应用，形成了新型的着重管理的经营型成本会计。为了完善发展我国的成本会计，借鉴西方成本会计理论与方法是非常必要的。但是这种学习要有创新，而创新只能与我国国情相结合，从而探索并形成一套具有中国特色的现代成本会计体系。

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内容提要: 成长中的未成年人身心发育尚未成熟，兼具不稳定性和可塑性的双重特点，与成年人具有本质上的区别。就前科问题而言，在当前“宽严相济”的刑事政策下，我国未成年人前科制度和成年人前科制度理应有所区分，并应综合考虑犯罪标签的心理影响和未成年人复学、升学、就业、复归社会的现实困难，最大限度地弱化前科的消极影响。通过阐述未成年人前科限制公开制度理论和现实价值，并结合长期审判实践中对未成年人前科限制公开制度的思考和探索。提出了进一步完善的思路。 

 

 

    一、未成年人前科限制公开制度理论和现实价值

尽管我国《刑法》没有明确规定前科制度，但根据《刑法》第100条的规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”本条关于前科报告义务的规定实质上是在犯罪记录保留的基础上，要求将犯罪记录公开化。

与未成年人前科的含义相对应，未成年人前科限制公开制度，是指对于被作出有罪宣告或被判处刑罚的未成年犯罪人，为帮助其顺利复归社会，强化其特殊预防，在特定条件下封存其前科档案，非经法定程序不予公开的一种特殊司法保护措施。对未成年犯罪人有条件地限制其前科记录公开，是根据未成年人身心特点，在刑事审判中落实未成年人保护原则的一项制度创新和探索，对加强我国未成年人刑事司法保护具有理论和实践的双重价值。

（一）理论价值

前科限制公开制度是儿童最大利益原则的体现。《联合国儿童权利公约》确立了儿童最大利益原则，规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要的考虑。”{1}对未成年人前科限制公开，充分考虑到了未成年人的身心特点和未成年人刑事案件不同于普通刑事案件的特殊性。另外，未成年人不再背负前科烙印的心理和行为负担，最大限度地保护了未成年人的受教育权和就业权。

前科限制公开是实现刑罚公正的需要。公正可阐释为正义、公平{2}，即社会个体在与其所应得的社会利益之间达成的某种均衡{3}。尽管刑法具有多元价值类型，但公正价值始终居于核心地位{4}，这也决定了公正价值下刑法应当给人以平衡感{5}。刑罚的公正价值首先表现为罪与刑之间的均衡关系。已满14周岁不满18周岁的未成年人对自己行为的辨认和控制能力较弱，容易受到不良环境的影响，从审判实践看，未成年人犯罪多为初犯，主观恶性较小、认罪悔罪态度较好。前科从效果上讲是一种相对严厉的惩罚。犯罪人将承受社会评价贬损、被排除出正常人群之外等社会后果。前科的影响是长久性的，它仿佛一柄悬在犯罪人头顶的达摩克利斯之剑，在其阴影下，犯罪人日夜担忧前科之不利后果成为现实，从而造成长久的心理冲击。贝卡利亚曾说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。”{6}因此，未成年人刑事案件的轻微性与前科惩罚的严厉性相比明显失衡，需要单独的前科限制公开制度对其加以平衡，以实现刑罚的公正性。

前科限制公开是实现刑罚特殊预防的需要。现代刑法理念认为，刑罚的首要目的不在于惩罚犯罪，而在于预防和改造犯罪。未成年人身心发育尚未完全成熟，具有很强的不稳定性和可塑性，既容易一时冲动而犯罪，也可以经过正确的教育引导而迷途知返。洛克曾指出：“儿童不是天生的善良，也不是天生的邪恶，他们天生什么都没有，他们就像一块白板。”{7}说明未成年人具有较大的矫治可能。

但是，前科烙印具有很强的“标签性”，标签理论认为，行为的性质是外部标定的结果{8}。进入青春期的未成年人正处于“心理断乳期”，在未成年人初次犯罪后，如果能及时消除司法过程给其带来的不良标签效应，引导他们顺利度过这一“冲突期”、“反抗期”，失足少年就不难重新回到人生的正轨上来。相反，前科制度将每一个失足少年都打上“犯罪人”的标签，并迫使他们在进入社会的最初阶段，就不得不一次次地向社会宣示这一标签的存在。这将使其自我认知受到极大的扭曲，最终无可挽回地转变为真正的犯罪人。从这个意义上说，前科的存在不是在减少犯罪而是在制造犯罪，前科限制公开正是对前科这一固有缺陷的重要补充，有利于预防犯罪。

（二）现实价值

前科限制公开是“宽严相济”刑事政策的题中之义。 “宽严相济”作为一种刑事政策，是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”{9}，其核心在于实现宽与严的有机协调。对于未成年人而言，由于其人格特质尚未定型，矫治的可能性较大，社会控制应当以“宽”为主导，为其提供更为宽松的改过自新的机会，实现对未成年犯罪人社会化、综合性的矫治。

前科限制公开是我国履行国际承诺、承担国际义务的必然选择。我国于1984年签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》（简称《北京规则》）规定：“对少年罪犯的档案应严格保密，不能让第三方利用。只有与案件直接有关的工作人员或其他经正式授权的人员才可能接触这些档案……少年犯罪的档案不得在其后的成人诉讼案中加以引用。”上述规定确定了对未成年人前科限制公开的原则。作为该公约的签约国，我国应当加快与国际普遍司法准则的接轨进程，履行国际公约，恪守国际交往准则。

前科限制公开是我国未成年人法律保护的根本支撑。我国《未成年人保护法》第57条规定：“解除羁押、服刑期满的未成年人的复学、升学、就业不受歧视。”《预防未成年人犯罪法》第48条也作出了相应的规定。以上规定明确了失足未成年人有不受歧视的权利，但从司法实践看，这些规定往往因缺乏可操作性而成为一纸空文。失足少年在回归社会后受到歧视的根本原因，在于其档案中刑事犯罪记录材料的存在，只要可以无限制地查阅失足少年的前科档案，其就不可能真正获得公平的受教育权和就业机会。因此，前科限制公开制度是维护失足少年正当权利的重要法律支撑。

前科限制公开是失足少年复归社会的重要桥梁。失足少年复归社会的过程，实际上是一个再社会化的过程。当失足少年抱着真诚悔悟、痛改前非，并付诸行动再次融入社会的时候，其理应有权通过升学、就业等途径获得一个新的被社会认可的身份。前科限制公开制度的初衷就是通过消除失足少年身上的犯罪烙印，使他们能够摆脱社会的歧视和偏见，获得正常的就业升学机会，从而以普通人的身份与周围环境展开互动，重新树立正确的规则意识和获得生存技能。可见，前科限制公开无疑是沟通失足少年和正常社会关系的重要渠道。

二、前科限制公开的实施构想

如前所述，如果能在保留犯罪记录的同时限制其公开，一则避免了犯罪记录公开的弊端；二则弱化了对形式公正的消极影响，较之直接消灭犯罪记录而言，前科限制公开的做法比较折衷，贴近现实；三则仍对犯罪人保留了一定的威慑力，前科材料的存在有利于对犯罪人的特殊预防。因此，前科限制公开的基本点，不在于彻底消除失足少年的犯罪记录，而是在于通过考察失足少年的各方面条件及表现，对符合前科限制公开条件的失足少年，通过严格限制其犯罪档案的查阅、调用，为失足少年继续复学、升学、就业创造条件，从而使他们能够顺利回归社会，最大限度地减少犯罪。

（一）前科限制公开的对象和条件

对前科限制公开对象的选择，直接关系到这一制度运行效果的优劣。作为一项仍在探索中的制度，对适用对象的选择应较为慎重，应适度从严。

1．前科限制公开的对象。在司法实践中，我们认为可以适用前科限制公开的对象应限定为确有突出悔改表现，确实不致再危害社会的失足少年。一般包括以下四类：

（1）一贯表现良好的偶犯。研究表明，人在0―6岁时养成的情感体验和行为倾向，决定了人在一生中表现出的总体性格和习惯。因此，对于一贯表现良好，仅是因为某种偶发因素而犯罪的未成年人，通常矫正难度较小，效果较好；

（2）罪行较轻且具有法定或酌定从轻、减轻处罚情节的初犯。罪行较轻反映出其人身危险性一般较小，因此也可以适用前科限制公开；

（3）犯罪时刚满16周岁的轻微犯罪。犯罪时年龄较小，犯罪人格尚未形成，矫正的可能性较大；

（4）具有良好家庭监护条件。父母作为孩子的法定监护人，对孩子负有抚养、教育、监护职责。父母对孩子潜移默化的影响决定了孩子的人生态度和信念。良好的监护条件，能够使失足少年远离各种不良亚文化环境的影响，再犯的可能性较小。

只要具备上述四项之一即有适用前科限制公开的可能性。在一个失足少年身上同时具备的要素越多，一般来说，对其适用前科限制公开的可能性越大。

2．前科限制公开的刑罚条件。由于正处在探索阶段，目前对适用前科限制公开的条件设置较为严格，一般包括：定罪免予刑事处罚的；单处附加刑，如罚金刑，执行完毕的；判处管制的；拘役、有期徒刑宣告缓刑的；判处有期徒刑的，在刑罚执行完毕或者赦免后5年内没有重新犯罪，或者在刑罚执行中具有重大立功表现的。

（二）前科限制公开的运作程序

依各国立法例来看，前科限制公开的运行模式主要有两种：一是自动适用模式，即少年犯刑罚执行完毕或免予刑事处罚的，其前科自动封存、不予公开；二是申请适用模式，即根据少年犯本人、法定人及其学校、单位的申请，将其前科封存、不予公开。笔者认为，后一种做法更符合我国的国情，我们的前科限制公开在实际操作中也应基本采取申请适用模式。具体步骤如下：

1．司法机关等相关部门成立帮教小组。对于符合上述条件的少年犯，由司法机关的社区矫正部门牵头，会同少年犯所在单位、学校、户籍所在地的公安派出所、少年犯的监护人共同组成帮教小组，一方面帮助少年犯转变思想，解决其面临的实际困难，另一方面监督考察其悔改表现。司法部门建立少年犯帮教档案，并通过建立十日悔罪书制度和少年犯接待日制度，要求他们定期汇报思想，帮教小组成员负责填写帮教意见。

2．提出书面申请。书面申请是前科限制公开的必经程序。书面申请反映了少年犯改过向善的内心意思表示，也体现了前科限制公开制度的严肃性和慎重性。提出申请时，应同时提交本人和法定人的书面申请、所在学校或单位提供的事迹材料、司法行政部门和帮教派出所出具的表现证明、司法部门建立的帮教档案等。

3．由司法行政机关或原审法院宣告前科限制公开裁定，并由少年犯所在单位执行。由于对少年犯的前科限制公开，首先关系到少年犯的档案管理问题，因此，对少年犯的前科限制公开应当由少年犯所在学校、单位执行。

4．制作相关文书。由于缺乏相应的法律依据，前科限制公开的法律文书制作和法律效力，一直是司法实践中面临的难点之一。笔者认为，可以根据档案管理法规的有关规定，由司法部门向少年犯的档案管理机关（通常为少年犯所在学校）出具《保存档案备查函》，并附该案的判决书、减刑裁定书等法律文书。档案管理机关应根据该函妥善保管少年犯的刑事档案，严格限制非法定单位和个人查阅、复制或调用。

5．前科限制公开的例外。在实施前科限制公开的同时，若申请人涉及从事法律明文规定限制前科人员进入的单位或部门，如军队、法院、检察院等，档案管理机关应当如实出示其前科记录，不得隐瞒。

6．前科限制公开的撤销。前科限制公开的目的在于在申请人和社会之间架设一座桥梁，帮助少年犯顺利复归社会，防止再次犯罪。因此，如果申请人再次犯罪，则前科限制公开之良好愿望已不可能达成，故有必要撤销前科限制公开。在申请人重新犯罪后，原作出前科限制公开的审批部门有权予以撤销。

三、前科限制公开的进一步完善

作为一项尚处于探索阶段的制度创新成果，前科限制公开制度不可避免地存在一些缺陷，需要在理论和实践上逐步加以完善和提高。为进一步做好未成年人前科限制公开的相关工作，为失足少年改过自新、顺利回归社会创造更为宽松的法制环境和社会环境，我们还应当着重研究和解决以下问题：

（一）完善相关法律法规，为前科限制公开制度进一步发展提供法律依据

目前前科限制公开制度在实践中遇到的最大障碍，就是相关法律法规不健全，法律依据不足。由于前科限制公开的实行涉及到前科制度、档案管理制度等一系列规定，在我国宏观立法依然缺乏对未成年人特殊关怀的情况下，在这些规定中很难找到对未成年人前科限制公开的立法依据。因此，已经开始试行前科限制公开的司法部门，基本上是以本部门自行制定的相关办法或规定为依据。在当前的法律环境下，这不失为一种灵活务实的做法。但这种做法也存在着司法部门越权立法的嫌疑，并容易造成不同部门和地方之间对前科限制公开制度的理解和实际操作不统一。

解决这一问题的根本在于尽快推动相关立法的修正。目前理论和实务界对未成年人前科限制公开的必要性和可行性在充分论证的基础上，已经取得了相当程度的一致，立法时机逐渐成熟。另外，即使不能立即在全国范围内制定统一的未成年人前科法，也可以对现有法律进行修改，删除其中阻碍建立前科限制制度的内容，为地方立法留下空间。

（二）尽快设置少年法院

少年司法权除行使通常的裁判权权能，还具备保护和教育权能，并且更加注重教育、保护权能的发挥。少年司法权的行使注重适用的主动性、结果的实质性，而非过程的程序性。{1}（P33）

少年司法的这些突出特点决定了对少年刑事案件应当尽量由专门审判组织加以处理。从完善前科限制公开制度的角度来看，也应尽快建立独立的少年法院，理由如下：第一，独立的少年法院有利于实现对前科限制公开各部门的协调配合。前科限制公开的实行涉及学校、档案管理机关等众多不同部门，独立的少年法院有利于明确这一制度的实施主体，加强各单位之间的协调；第二，独立的少年法院有利于缩小前科档案的公开范围，最大限度地保护未成年人的合法权益，实现前科限制公开的初衷。

（三）建立专业化的少年司法审判队伍

少年司法的特殊性对司法人员的素质也提出了更高的要求。少年司法人员除了应当具有精深的法律造诣外，更重要的是要全身心地热爱少年司法审判工作，用无私的爱和真诚去感化、教育失足未成年人。少年司法审判人员不仅是威严的法官，还应当是循循善诱的老师、体贴入微的知心朋友。另外，少年司法人员还应当具有较强的人格魅力，他们的一言一行都极大地影响着失足少年对法律的理解和认知，从而在相当程度上决定着对失足少年教育挽救工作的成败。

如果说特殊的少年刑事法制和少年审判组织是整个少年司法制度的硬件和基础，那么一支高素质的少年司法队伍就是这一制度的软件和灵魂。前科限制公开的最终目的是帮助失足少年改恶从善，这就需要少年法官高度的责任心和使命感。一支高素质的法官队伍有利于规范行使前科限制公开制度的自由裁量权。对失足未成年人宣判后的帮教考察工作具有很强的主观性，对是否应当适用前科限制公开的判断主要依赖法官个人的经验和内心确证。只有建立高素质的法官队伍才能保证前科限制公开裁量权的正确行使，杜绝其中可能出现的腐败现象。

著名法学家庞德曾经说过，少年司法制度是“英国大以来，司法史上最伟大的发明”。在目前我国少年司法理念和制度都相对落后的情况下，继续探索未成年人前科限制公开的理论和实践，对于切实保护未成年人合法权益，预防和减少未成年人犯罪，具有重大而深远的意义。

 

 

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关键词:邮轮业概况 职业素养培养 专业培养方案

当今世界的竞争是人才的竞争,高素质的人力资本是各行业得以健康、持续、稳定发展的根本保证。随着国际邮轮业的蓬勃发展,近年来,邮轮业发展势头良好。统计数据显示,就今年上海的邮轮经济来看,非但没有遭受国际金融危机的影响,反而逆势上扬,邮轮出入境乘客与停靠艘次双双创下新高。

随着世界邮轮经济的持续发展,邮轮服务和管理人才的需求不断加大,邮轮乘务行业已成为我国青年就业的一条新的重要途径。在目前我国高职院校中,此专业还处于起步阶段,发展趋势十分乐观。此专业主要为国际大型豪华邮轮公司培养德、智、体全面发展,掌握国际邮轮服务基础理论知识和基本技能,组织协调能力强,具有较强的英语应用能力,并能独立胜任大型邮轮的服务和基层管理工作的应用型人才。

在当前已开设邮轮乘务专业的高职院校中,人才培养的首要任务和发展方向是为以人为本的邮轮服务行业培养出具有高尚的素质、良好的服务意识和专业技能的人才。在邮轮上工作,对乘务人员的个人条件有着相当高的要求,邮轮乘务服务人员所应具备的基本条件如下:

1.深刻理解服务行业,具备所需的职业素质,性格开朗,热情敬业,具有良好的普通话和英语沟通能力。

2.身体健康,形象气质好。身高:女,1.60米以上;男,1.70米以上。

3.具有高中、中专等同等学历以上。

4.具备服务行业工作经验,有四、五星级酒店工作经验及有相关专业的学习和实习经历者,会优先被录取。

5.无违法犯罪和不良行为记录,无不良嗜好。

6.热爱旅游事业。

7.需取得中华人民共和国海事局颁发的《海员证》。

一、国际邮轮乘务人员需具备较高的职业素养

当今邮轮业之间的竞争归根到底也就是人才的竞争,而且对人员的整体综合素质要求也是较高的。这就希望高职院校培养出的学生能具备政治家的眼光、企业家的胆识和素养、运动员的体魄、明星的仪表和气质、演说家的口才和风度、从零做起的心态、超前的服务意识、熟练的服务技能等。邮轮业是具有亲和力和细腻化的一个服务行业,对职业素养的要求主要体现在以下几个方面:

1.爱岗敬业

爱岗敬业是社会主义职业道德、职业素养的第一要求,也是从事邮轮乘务人员必须具备的首要素质之一。

2.服务意识

服务就是为他人做事,使他人从中受益。良好的服务意识是做好酒店工作的前提。现代商业饭店之父斯塔特勒曾经说过“生活即是服务,谁给他人的服务多一点、好一点,谁就能够走在前面。”

3.形象仪表

作为邮轮乘务服务人员,具备良好的仪表仪容,良好的形象气质,是上岗为客人服务前的必要环节,也是重要服务的环节之一。

4.个

服务的最高境界是创造,服务的最终目的是为客人带来惊喜。每时每刻令客人喜出望外是服务的最高境界。邮轮服务在传统的标准化服务之上要求邮轮乘务人员能够因人而异地为乘客提供个性化的服务,满足客人所提出的不同需求,带给客人惊喜。个性化服务要求员工还需具有积极的创新精神。

5.团队协作精神

邮轮是一个合作密切的团队和组织,乘客在邮轮入住期间,会涉及食、住、行、游、购、娱各个方面,乘客入住期间是否有一个愉快的经历,取决于邮轮上各部门各岗位乘务人员是否紧密配合、精诚合作。所以,每一位从事邮轮乘务的人员都必须具备良好的团队协作精神。

6.个人品质

斯塔特勒说生性温厚善良的人、爱笑常笑的人适合做酒店业;尖酸刻薄的人、自私自利的人是不能做好酒店业的。借此而言,若从事邮轮业的人才应该是谦逊的;而不是自大、骄傲的。

二、高职院校邮轮乘务专业的实施途径

1.塑造模拟仿真情景氛围是职业教育的环境基础

(1)在校内建设仿真的实训场所

应在校内建设模拟邮轮实训场所,主要设置邮轮前厅、客舱(客房)、中、西餐厅实训室、模拟甲板区域、海上救生设施(救生船)等方式,为学生提供各种仿真的职业氛围。学生身临“邮轮环境”,在举手投足间都会因环境的真实化、职业化而深受感染,教师也可以在潜移默化中对学生加以“素质训导”,逐步培养出具有良好职业素质的邮轮乘务人员。

(2)传递行业最新气息,重视服务细节建设

可以在学院的宣传栏中,将优秀的、已经上邮轮工作的学生的简历或工作照张贴出来,用榜样的力量激励其他学生;介绍邮轮业最前沿的信息,引导学生与时俱进,了解行业的动态;在教室内悬挂各大国际邮轮公司的照片,培养学生树立正确的世界观、人生观、价值观;通过开展和评比文明教室、免检宿舍等活动,向学生宣传文明、卫生、整洁、有序的邮轮人的作风。

(3)整体注重仪容仪表、师生统一着装

邮轮业是一个非常注重仪容仪表的行业,穿着职业装也是师生统一创设职业氛围的一个重要途径。高职院校邮轮乘务专业则要求学生、老师在上实训课时一定要统一穿着邮轮职业装,在外部形象上要增强学生的职业认同感。在整个学院中,成为一道亮丽的风景线,在无形中要求学生自我约束,使学生从站、坐、走、言谈举止中,养成文质彬彬的气质。

2.与邮轮公司和行业零距离沟通是专业发展的必要保障

(1)让学生走进邮轮――认知环节

在教学计划中,在某一周内统筹安排学生走参观停靠在客运港口的邮轮,加深对邮轮的感性认识,在身临其境中,激发学生对邮轮乘务专业的热爱。

(2)邀请邮轮专家走进课堂――专题讲座环节

定期邀请在国际邮轮上工作的各岗位的经理,来为学生做专题讲座,按照“校企合作、工学结合”的教学方针,部分专业课程请邮轮专业人士来为学生进行专业技能课的授课。这样可以增加学生对邮轮理论知识和技能的学习兴趣。

3.专业培养的主要环节是日常教学工作

(1)专业培养的带动,除技能训练之外还应注意人格化

专业培养应当人格化而不能单纯的技能化,在技能实训环节中要渗透人格化的素质培养。实训室管理的制度更要健全。学生在进入实训室时,要求学生必须遵守实训室纪律,不得大声地喧哗、要爱护实训设备,从而培养学生遵纪守法、服从指挥的良好习惯。同时,在进行形体礼仪实训环节中,引导学生评选“微笑之星”、互相敬礼、互相评价对方的站、坐、走等姿势,学会真诚赞美、正确评价、积极接纳对方,培养学生温厚善良的优秀品质和良好的行业气质。

(2)理论教学为提升职业素养奠定基础

在理论教学过程中,教师应创造情景、案例教学、设计知识模块、任务导向、通过多媒体PPT课件的模式,激发学生的学习兴趣,引导学生及时跟进行业的最新资讯。要求学生分组查找有关邮轮业的资料,举行辩论赛,在思辨中深刻理解服务的理念,培养超前的服务意识。教师要为学生提供与邮轮专业相关的素材,学生也深入调查邮轮业现行的规则,积极展开讨论,从而加深对邮轮行业的认识度。同时,教师在教学中,也应贯穿心理健康教育,通过案例分析、互动游戏等方式方法,使学生学会自我心理调控。提高学生的心理承受能力,及时消除学生的心理健康隐患,保持健康向上的精神状态。

4.丰富的课余活动是专业教育的辅助战线

邮轮乘务专业的学生,还应该具有开朗、活泼的心态。在专业老师指导下,利用课余时间,举行缤纷多彩的趣味社团活动。如客房中式铺床、餐饮折花的比赛、托盘马拉松、承办各级各类的文艺晚会等丰富了学生的课余生活,也增强了学生对专业的兴趣。

5.参加公益实践活动,开阔学生视野

学生在校期间学院通过“校企合作、工学结合”的方式,让学生参与各种社会实践,让学生增长见识、开阔视野,学以致用、知行合一。

邮轮乘务专业的所有的学生都将进行为期一年或半年的定岗专业实习。在实习过程中,学生应严格遵守实习单位的考勤、考核制度以及日常行为规范。学生要定期向学院提交实习周记、每月小结以及实习报告,校企双方还应安排和提供指导老师,为学生在实习中的各种疑惑进行答疑,为学生真正成长为邮轮行业人,进行最后的雕饰。

三、邮轮乘务专业就业导向

此专业主要就业方向为国际豪华邮轮公司或涉外四星级以上的酒店。学院一般均统一安排实习和定向就业。学生完成学业后,由学院统一安排就业面试。我国现开设邮轮乘务专业的高职院校,所培养出来的学生,主要从事中国香港、马来西亚、意大利、美国等国际国内邮轮旅游航线,工作岗位一般为经理、副经理、部门主管、节目主持人、荷官、领班、客舱(客房)服务员、餐厅服务员、前台接待员、商品营业员、收银员等,岗位及航线须根据个人能力定岗,还需服从公司的安排。