沉默权制度研究范文
时间：2023-05-06 18:25:25
导语：如何才能写好一篇沉默权制度研究，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
《公约》第14条第3款规定，受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言，或者强迫承认犯罪。这一条规定就是任何人不受强迫自证其罪的原则，而沉默权制度就是其在法律中的重要体现。而2012年修改后新新刑诉法第50条规定：不得强迫任何人证实自己有罪，说明我国引入沉默权原则。
一、沉默权的概念及发展
沉默权最早源于英国，其法律本质是不被强迫自我归罪或不被强迫自证其罪的特权。具体的概念是指被追诉者包括犯罪嫌疑人、被告人对追诉者包括警察、检察官、法官的询问有缄口不语的权利。其包括三个层面的含义：第一、犯罪嫌疑人、被告人不被强迫自证其罪；第二、有权拒绝回答，保持沉默；第三、不因拒绝回答，保持沉默而被做出不利于自己有罪的法律推定。沉默权作为一项权利，其的产生以及在法律中得以确定有着深厚的历史背景和原因，而不只是一项简单的人权。
据现有资料和世界范围来看，沉默权的产生和发展大体上经历了四个阶段：作为沉默权存在前提的“不自我控告”权利的确立，其标志是教会法院和王室特别法院盛行的“职权宣誓”程序的废除；“不被强迫自证其罪”权利的确立，其标志是美国联邦宪法第五修正案的规定：“任何人不得在任何刑事案件中被迫充当不利于自己的证人；沉默权作为一种通常的法律权利的完全确立；沉默权在国际上的发展。站在历史的高度纵观沉默权的产生和发展过程，我们可以看出沉默的产生是随着民主进程一步一步“进化”而来，是文明的胜利、是理性的胜利、是法治的产物。
二、关于我国沉默权现状几个问题
在我国，首先应当承认第一个问题是，沉默权作为《公民权利和政治权利国际公约》规定的一项基本权利，其在中国的确认是一个趋势，因为沉默权普遍认为是对公民自由意志和私人权利的保护，本意是保护犯罪嫌疑人、被告人的言论自由。存在分歧的地方一般在于当前是不适合引入沉默权制度以及沉默权制度引入对我国的利弊分析问题。
第二个问题，新刑诉法第50条关于”不得强迫任何人证实自己有罪”规定与第118条关于”应当如实回答”规定之间关系？有学者认为这两条规定相互矛盾，建议删去第118条的有关规定，另有的学者认为两者并不矛盾，前述后者的规定是对前者规定的限制和保留，是根据我国国情做出的有意的规定。而笔者认为这两种观点都欠妥当，新刑诉法第50条的规定的不得强迫任何人证实自己有罪，指犯罪嫌疑人、被告人可以选择沉默权利，也可以选择放弃沉默的权利。而118条规定是指一旦犯罪嫌疑人、被告人选择放弃权利，陈述案件事实，那么就应当如实回答，这是一个道德条款。这两条规定并不冲突，是不同阶段的不同要求。
再一个问题，我国新刑诉法第50条虽规定了不得强迫任何人证实自己有罪，但这并不是代表了引入了沉默权制度，也并不是代表有我国引入沉默权制度的趋势。这一条规定主要是针对减少刑讯逼供现象的考虑，并不是直接基于人权的角度考虑。此条规定更准确的说是沉默权原则，而不是沉默权制度。所以，我国现在还没有沉默权制度，并且，笔者坚持认为当前中国很难引入沉默权制度。
三、当前中国很难引入沉默权制度的主要原因
一项制度的引入与否除了考虑制度本身好坏优劣之外，更重要的是考虑其引入的“水土”是否合适？正所谓“橘生南则为橘，橘生北则为枳”，原因就在于水土。当前中国，很难引入沉默权制度，就沉默权本身的利弊问题暂且不谈，单就水土问题就很难解决。理由如下：
1、沉默权制度引入在中国存在制度障碍
沉默权制度起源于英国，在美国等英美法系国家以法律形式确定下来比较普遍，实施效果也有目共睹。但是西方的沉默权制度不管是明示还是默示沉默权制度都与其当事人主义的诉讼机制不可分离。在这种真正的对抗的诉讼当中，以个人权利为本位价值观当中，赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，为构造原告、被告平等的诉讼结构，做到实体和程序的相对公平。但是我国一直是具有中国特色职权主义模式，公检法在办理刑事案件时相互监督、相互制约同时又相互协作，这样的环境下很难去实现犯罪嫌疑人、被告人沉默权。另外，现行法律中疑犯如实回答的规定以及讯问疑犯的程序和制度，都与沉默权制度的实施构成了障碍。例如拘传、逮捕期限过长，讯问时间过长，一旦引入沉默权制度，这些制度就会将其架空，使其难以实现，变成永远无法使用的条文。但是，改变这些现行的制度和规定又不是一朝一夕所能完成的，而且这些制度在中国法律当中存在还有应有的合理性。
2、沉默权制度引入在中国存在观念障碍
在中国的传统文化观念中，法律是“惩恶扬善，维护正义”的作用，在中国的刑事诉讼理念当中，一旦成为了犯罪嫌疑人或被告人，你就成了人民的敌人。中国古代的法律制度当中就不存在沉默权，在当前这样的一个刑事诉讼理念中，沉默权制度引入实在不是一个明智之举，难度之大，可想而知。
结束语：
篇2
一、对中国刑事讯问制度改革焦点问题的基本评价
围绕中国刑事讯问制度改革的方向与目标，学界开展了广泛而深入的探讨并相应形成了诸多学术“热点”。其中，刑事沉默权成为一个最受关注的焦点问题。尤其是1998年我国政府签署《公民权利与政治权利国际公约》后，不少学者呼吁：为保障人权，中国刑事讯问特别是侦查讯问，应当尽快确立西方沉默权制度。
应当承认，沉默权制度的确是刑事讯问中人权保障的一个不能回避的重大理论问题。在充分肯定前一阶段已有的相关研究成果的同时，更有必要指出：从总体上看，当前我们对沉默权制度的理论研究，尽管已进行了近十年之久，客观地说还远远不够。主要表现在：某些立论一定程度上还缺乏态度上的客观性、方式上的全面性和内容上的深刻性，必要的实证分析尤其不足。特别是关于研究和探讨沉默权制度的理论基点——沉默权的概念，如此一个极其重要似乎也早就应该搞清楚了的基础性问题，事实上，以往恰恰有所疏忽而又对相关理论研究长期以来起着某种误导作用，甚至在一定程度上造成中国刑事讯问制度改革目标的混乱和改革方向的迷失。笔者以为，对此很有必要重点予以重新的审视和深刻的反思。
什么是沉默权，沉默权的本质属性又是什么？实际上，学界至今也没有一个较为统一的回答，甚至出现了五花八门的解释。其中，颇具代表性的观点有两个：其一、”刑事沉默权(the Right To Silence)是指刑事诉讼中，嫌疑人和被告人所享有的，可以对司法人员（包括警察、检察官和法官）的讯问保持沉默而不自证其罪(the Privilege against Self-incrimination)的权利。”[1]其二、“沉默权即拒绝回答权，是犯罪嫌疑人、被告人对司法人员的讯问拒绝回答的权利。”[2]上述观点，笔者不敢苛同。
学界普遍性地认为，沉默权作为一种源于西方的刑事诉讼制度，其理论基础与核心内容是“反对强迫自证其罪”。“反对强迫自证其罪”的经典表述有两处：一是美国《宪法修正案》第5条：“任何人……不得在任何案件中被强迫作反对自己的证人。”二是联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条第3款：任何人在受指控时都平等地享有不被强迫做出不利于他自己的证言或有强迫承认犯罪的权利。”因之，“不得强迫自证其罪”成为国际刑事司法中人权保障的一个重要原则。基于这样一种共识，也就不难得出这样一种结论：“不得强迫自证其罪”显然是沉默权的本质属性所在，沉默权的界定必须考虑到这一基准层面并以此为出发点。从这个意义上说，一个严谨、科学的沉默权概念，应当全面包含及准确反映出沉默权固有的两个不同的权能：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否供述享有不受强迫的特权；二是犯罪嫌疑人、被告人对于是否供述以及是否提供不利于自己的证据享有选择权。[3](P294)前一项属于消极的防御权性能。该权能使犯罪嫌疑人、被告人能够免受各种强迫，包括肉体上和精神上的折磨与虐待；后一项属于积吸的选择性权能。该权能的合理内核与应有之义在于：“不得强迫自证其罪”绝不完全意味着“不得自证其罪”，也绝不完全等同于可以不说话或可以拒绝回答（任何）问题——该原则并不禁止犯罪嫌疑人、被告人自愿地向讯问人员供述案情或者提供不利于自己的证据以及在“真实”的意义上真正“自证其罪”，从而获得有利于自己的处罚结果。否则的话，世界各国法律通行的“自首”制度岂不也成了对“人权”的浸犯和亵渎？相应地，该原则也并不可能禁止讯问人员以“非强迫”性的策略方法向犯罪嫌疑人、被告人施加必要的心理影响，促使其完成由起初的“不愿意供认”到后期的“愿意供认”的思想转化和态度改变。否则的话，刑事讯问岂不成了多余的摆设？在此，很有必要提到约翰·密尔——被誉为“近代自由主义”鼻祖——在其《论自由》一书中对“自由”所讲的两条格言：“第一，个人的行为只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交待，社会对他的行为表示不喜或非难时所汉能采取的正当步骤是忠告、指教、劝说以至远而避之；第二，个人对他人利益有害的行为，个人则应负责交待，并且还应当承受或是社会的或是法律的惩罚。”[4]依此而言，一个人的犯罪行为是不是“对他人利益有害”的行为？进而是否也属于“个人应负责交待”的范畴？换个说法，讯问中“不说话”或者“拒绝回答（任何）问题”的自由和权利，是一种纯粹的个人自由和权利还是一种因涉及他人利益而须由法律介入且须受法律限制的自由和权利？仔细看看密尔的“忠告”，答案似乎不难寻找。从应然角度来说，中国刑事讯问得以存在的实质意义就在于：以合法正当的方式，促使犯罪嫌疑人、被告人对“与他人利益有害”的犯罪行为，从“不想交待”到真正明白和懂得“应该交待”直至“愿意交待”，从而有效防止和遏制所谓“拒绝供述”权利的滥用。这才是对真正和完全意义上的“自由”与“权利”的维护与捍卫。也正因如此，有学者深刻地指出：在犯罪嫌人人权保障日益严密，其对所犯罪行供述与否的意志自由得到充分保障的情况下，必须注意提升侦查讯问的策略与方法，充分发挥侦查讯问应有的功能作用。第一，促使犯罪嫌疑人在权衡现实利害关系的基础上，不得不如实作出有罪供述；第二，促使犯罪嫌疑人在对如实洪述与否的利害关系产生心理错觉的情况下，如实作出有罪供述；第三，促使犯罪嫌疑人在情感和道义的激励下，明知供述可能给自己带来不良后果，而仍然义无反顾地作出真实的有罪供述。[5](P18)总之，一句话，“不得强迫自证其罪”所禁止的只是那种为获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据而采取的强迫性手段。[3](P295)鉴此，前述两种沉默权的界定所存在的一个值得商榷的共通之处就在于：一味强调沉默权就是“拒绝回答”和“不自证其罪”，既造成了沉默权固有权能的失衡，同时也任意扩大了沉默权固有的内涵。
还应当注意到这样一种学术倾向：相当一部分学者论及沉默权概念及相关制度内容时，常常以美国的“米兰达规则”（注：“米兰达规则”(Miranda Rule)或称“米兰达警告”(Miranda Warnings)，指公民被警察或执法人员拘留、审讯前有权获得适当、及时的警告，即：他有权在开庭审判前保持沉默不回答任何问题，但如果回答了，每句话都可以作为向他起诉的证据。另外，他可以要求他的律师到场，由律师回答问题。如没有律师或请不起律师，可由政府为他指定一名。最后，被讯问人员在笔录上签名同意放弃上述权利后，才能正式开始讯问，否则讯问就是非法的。这条法律是美国联邦最高法院在1966年对《米兰达诉亚利桑那州》一案的裁决里作出的，它已经成为美国刑事诉讼程序中的重要组成部分。）作为论证的主要依据。在笔者看来，“米兰达规则”确实规定受审者有权“拒不回答任何问题”，并且讯问必须在取得受审者“同意”之后方可进行。然而，只要我们以沉默权固有的权能和内涵对“米兰达规则”做一番深刻和理性的考证，就应当有“勇气”做出这样的评判：该规则其实并不真正和完全符合《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定的精神，或者不妨说，该规则只是西式强硬的普遍主义传统思维与个人利益至上的价值取向的产物。以“米兰达规则”为典型标志的美国的沉默权制度在中国不具备必要的理论正当性和现实可行性。“在公平审讯和公平解决问题的过程中，除了当事人的利益之外，还有一种利益需要考虑，这就是有关国家大事的公共利益。”[6](P12)在充分学习和借鉴国外先进的理念与规则的同时，我们似乎更应当确立自己“本土”独立之学术思想和学术态度。我们需要的是构建和提出一些为西方法学家所无法提出的法律思想和法律观点，从而在刑事诉讼理论上真正有所创新和贡献。
基于上述分析，笔者试就中国沉默权概念预设如下：“沉默权，又称反对‘强迫自证其罪’之特权，是指在刑事诉讼过程中，犯罪嫌疑人、被告人所享有的，出于自愿如实供述案情，而对于肉体与精神上强迫性的讯问可以拒绝回答的权利。”这一表述，既揭示出沉默权的本质属性和固有权能，又蕴含着刑事讯问作为一种诉讼程序存在的必然性、必要性、合理性和正当性，同时，也与《公民权利和政治权利国际公约》相关规定之要义完全吻合，因而是比较合理和科学的。从这样一个沉默权的概念出发，予以中国现行刑事诉讼制度充分的考证，就能够梳理出这样一种重要的思路和结论——中国刑事讯问程序事实上已经初步吸收了沉默权的合理精神以及初步确立了自己的沉默权体制。只不过，具体的制度内容确实不够完整、系统和科学。而这一点，也恰恰是我国刑事讯问制度改革的目标与重点所在。不能仅仅因为法条中未存在明示的“沉默权”字样，或者未出现西式沉默权的某些技术性表述，就认为中国现行法律未“确立”正当理论意义上的沉默权制度，也不能仅仅因为中国现行法律不确立西式沉默权制度就认为是对人权的侵犯，这些都是不客观和不公正的。因而，笔者以为，当前乃至今后的中国刑事讯问制度改革，不是需要重新“确立”和“移植”西方沉默权体制，而是需要“完善”自己的沉默权机制。体制的“确立”与机制的“完善”是性质不同的两码事。承认和肯定这一点，对于摆正讯问制度改革的路径与目标，对于树立民族法律的自主品格，都是很有必要的。就中国现行刑事讯问制度而言，我们固然没有理由以“完美”、“先进”而沾沾自喜，我们当然更不应以“落后”、“有悖”于“国际惯例”或“先进规则”而诟病之极——这种思维留给人们的如果还不至于完全对自己国家法律的人权保障状况垂头丧气的话，至少也是信心不足。这显然不是理论研究者应发挥的作用。
篇3
【关键词】坦白从宽;法理依据;心理依据
中国进入21世纪后，社会经济得到快速发展，生活水平得到极大提高，人们不只是满足于物质生活的丰富，越来越关注自己的权利得到保护的状态，注重民生，保护人民的权利的呼声此起彼伏。为了适应新形势的发展，中国的法律制度不断改革，法制建设不断完善，而2011 年2 月《刑法修正案（八）》将“坦白从宽”正式写入我国刑法，体现了我国在保护犯罪嫌疑人人权的做法，力求在惩罚犯罪和保护人权两个方面尽可能做到平衡，而其制定依据显得至关重要。
一、坦白从宽的法理依据
坦白制度不是中国所独有的，外国的沉默权制度与中国的坦白制度有异曲同工之妙。英美等国家在刑事司法制度普遍确认犯罪嫌疑人、被告人的“刑事沉默权”，我国的香港地区受英国的政治法律制度影响，在刑事审判中也有沉默权制度。“汉姆赫兹认为沉默权是英美法律建立的基础，是尊重人格尊严的表现;日本学者田口守一也曾指出：“沉默权是源于人的尊严。”
刑事沉默权，指犯罪嫌疑人在接受侦查机关的讯问时，有权保持沉默、拒绝回答提问。其法理依据在于犯罪嫌疑人没有义务向侦查机关提供证据使自己陷于不利状态，如果要求犯罪嫌疑人在归案后如实供述，这与人的本性不符。沉默权最经典的案例是米兰达诉亚利桑那州案。通俗的理解，沉默权就是面对侦查讯问人员时闭口不言，不回答问题的权利，理论上被称为反对自我归罪特权，是犯罪嫌疑人、被告人一项重要的诉讼权利。
我国对刑事沉默权的探讨也有很长一段时间了，“樊崇义教授认为该制度与沉默权并不矛盾，如果能合理应用沉默权，将会起到相形益彰的效果。”
我国自建国以来在刑事审判方面都奉行“坦白从宽、抗拒从严”的政策，但在司法实践中，侦查人员在讯问时首先就会说 “坦白从宽、抗拒从严”，有的甚至会屈打成招，我个人认为这是一种有罪推定的现象，因为在最终判决确定之前，我们并不能确定犯罪嫌疑人有罪。“坦白从宽、抗拒从严”实际上是鼓励犯罪嫌疑人主动地向司法侦查机关陈述自己的犯罪事实;从根本上来说是要求犯罪嫌疑人自己证明自己有罪，从而获取较轻的刑罚，而沉默权的意图在于遏制刑讯逼供、非法证据的取得，赋予犯罪嫌疑人沉默权，并不排斥犯罪嫌疑人自愿交代犯罪事实。把犯罪嫌疑人的自愿陈述和沉默权完美结合，也是当今世界各国刑事审判中保护犯罪嫌疑人人权的发展趋势。“将“坦白从宽”上升为法定从宽情节正是与国外“沉默权”制度结合起来，可以使二者相辅相成、取长补短。”
二、坦白从宽的心理依据
“坦白从宽”的实质是鼓励犯罪嫌疑人主动交代自己的犯罪事实。在讯问犯罪嫌疑人的过程中，合理的运用“坦白从宽”，可以促使其改变供述动机，产生以供述求轻刑的需求，从而转变供述态度，配合侦查人员的讯问工作。在这一过程中，犯罪嫌疑人是否能够产生这种需求是至关重要的。
每个人都有趋利避害的本性，不想受到惩罚。中国古代的法家思想中就有人性自私的说法，所以犯罪嫌疑人也逃脱不了趋利避害、人性自私的本性。很多犯罪嫌疑人在实施了违法犯罪行为以后，首先想到不是向公安机关自首，而是赶紧离开现场找个隐蔽的地方藏起来，等风声过后再回来打探情况。即使在被动归案后，犯罪嫌疑人也会在侦查讯问过程中隐瞒实际情况试图逃避刑罚的制裁。我们不能要求每个犯罪人都具有高尚的情操，主动向侦查机关供述犯罪事实。而坦白从宽的法定化则可以起到诱导犯罪嫌疑人心理的作用，使犯罪嫌疑人认识到违法犯罪后要承担法律后果，要想逃避法律的制裁是不道德的也是不可能的。经过思想斗争，犯罪嫌疑人会逐渐认识到自己的行为侵犯了别的法益，违反了国家刑事法律的相关规定，应当承担法律后果，而其本人如实供述后，会得到从宽处罚，对自己有利，在趋利避害，人性自私的本能的驱使下，很多犯罪嫌疑人会选择对自己所犯的罪行如实供述以求得到较轻的处罚。所以坦白从宽法定化迎合了犯罪嫌疑人的心理需求。
三、结语
现实生活中具体案件坦白从宽的实现受到多方面因素的影响，如各地风俗习惯、人际关系、金钱利益等因素。更有甚者，有些司法办案人员无视国家的法律，知法犯法，钻法律的空子，通过坦白从宽的规定来要挟犯罪嫌疑人满足自己的非法目的，严重损害了司法的权威性，在社会中留下极坏的影响。由于以上种种原因，普通百姓对国家司法机关常常持有怀疑态度，自己权利受到侵犯时，更喜欢通过私了解决问题，无助于法治的实现。现在中国社会正处于转型的重要时期，受到多种思潮的影响，要完善公正的刑事司法制度，在司法实践中真正实现坦白从宽，要求司法人员遵纪守法，以事实为依据，以法律为准绳，同时也要加强国家、社会各方面对司法审判的监督作用，多管齐下，这样才不违背坦白从宽法定化的初衷，更好的为人民大众服务。
参考文献
[1] 李洁，张军，贾宇.和谐社会的刑法现实问题[M].中国人民公安大学出版社，2012.
[2] 高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京大学出版社，2010.
[3] 龙宗智.论坦白从宽[J].法学研究，1998（1）.
[4] 张正君，钱进，张东伟.坦白从宽政策应在刑事立法中充分体现[N].检察日报，2010-8-16（4）.
篇4
关键词：无罪推定；原则
一、无罪推定原则的涵义
无罪推定原则的核心是，只有在法院严格依照法定程序，对被控告人做出有罪判决之后，一个公民才能被确定有罪。而在判决生效之前整个诉讼过程之中，该公民在法律上不是罪犯，而应被推定为无罪并享有无罪的待遇。无罪推定原则是法律对一个国家权力范围的限制和界定，只有在严格依照法定程序，依法证实被告人、犯罪嫌疑人的犯罪行为的情况下，才能依法对公民处以刑罚。
（一）无罪推定原则的基本含义
1、被告人在依法被证明有罪并由法院依法判决之前，应当被假定为无罪。
2、只有法院享有判决被告人有罪的最终裁判权。
3、被告人享有沉默权，不得强迫被告人自证其罪。
4、被告人不承担证明自己有罪或无罪的责任，举证责任由控诉方承担。
5、疑罪从无。
（二）我国刑事诉讼法中无罪推定原则的含义
1、被告人在依法被证明有罪并由法院判决之前，应当被假定为无罪。
2、被告人有罪的确立由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。
3、人民法院确定任何人有罪，必须经过依法判决。
4、人民检察院提起公诉，人民法院判决被告人有罪，都必须建立在案件事实清楚、证据确凿和充分的基础上。包括：控方举证、疑罪从无。
5、被告人在审判过程中应享有对抗国家之追诉权，所必备的各种程序上的保障。
二 、无罪推定原则在我国司法实践中的体现
在我国，公安机关、人民检察院在立案侦查和审查阶段。事实清楚，证据确凿，有对犯罪现任人作出有罪认定的权力，但是对于其有罪的认定，只是程序意义上的，而不是最终的法律定性。因为无罪推定原则要求被控告人在被法院依法定程序判定有罪之前，应被假定为无罪。但是需要说明的是，被控告人的无罪只是对于实体法律来说假定的无罪，而就诉讼程序上来讲，被控告人处于被追诉的地位。“刑事诉讼过程就是对被告人无罪的原始状态的否定性求证过程”。我国的立法者坚持认为，在法院判决被告人有罪之前，其虽然在法律上并不是罪犯，但毕竟是涉嫌犯罪的人，而不是无罪的公民。否则侦查机关就没有必要对其进行侦查，同时也没有必要对其采取强制措施。
人民法院作为我国唯一的审判机关，代表国家统一行使审判权。修正后的《刑事诉讼法》在设立无罪推定原则的同时，取消了免予制度。人民检察院作为国家公诉机关，不能在法律上最终确定被告人有罪，从而维护了审判权的统一及其完善。
三、我国刑事诉讼法中无罪推定原则的差距及其完善
长期以来，我国人治主政。有罪推定这一传统的法律观念已根深蒂固，以及其他等等多种因素的存在和制约，我国在接受无罪推定原则的表现上一直困难重重，举步维艰。在很多方面，如我国国民的法律观念，以及我国的刑事诉讼立法、刑事政策、刑事司法等方面与国际意义、国际标准上的无罪推定原则还存在着很大的差距，需在今后的立法、司法等过程中不断地加以改进和完善。
（一）我国刑事诉讼法与无罪推定原则的差距与完善
从我国刑诉法的立法总体上看，笔者认为，其同无罪推定存在三大差距：1.第12条规定不符合无罪推定的国际标准；2.没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权；3.未明确禁止非法证据的排除使用。
1、第12条规定不符合无罪推定的国际标准。首先，第12条的规定与无罪推定的国际标准不符。首先，规定所侧重之主体不符，我国规定的主体是人民法院，而国际意义上规定的主体是公民个人；其次，所体现的内容不符，前者的实质意思是人民法院统一依法行使犯罪嫌疑人、被告人是否有罪的确定权，同时为此取消了原检察机关的免予权，而后者所体现的实质意思是公民在被依法证明有罪之前，享有被视为无罪的权利；再次，反映的目标不同，前者仅推定至“不得确定有罪”，后者则明确要求推定为无罪。
2、我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权。
确立沉默权能够给被追诉者提供一个权利保障机制。因为当被追诉者被追究刑事责任时，已然处于一个很不利的地位，同时面对“坦白从宽，抗拒从严”的压力，不具有辩护技巧的嫌疑人常常会按照自己的理解来“设计回答”，这却往往会使其在疑罪情况下陷于恶化的处境之中。因此，如果说许霆恶意取款案让人们重新审视了盗窃罪，那么许霆在重审时的“经典语录”，如“取款是保护银行财产”等自我辩护。最有价值的关注视角，应该是引起人们对犯罪嫌疑人沉默权的关注。只有法律确立沉默权的地位，明确赋予被追诉者以沉默权，才能以法律的形式更为有效的约束司法人员的非法行为，同时也才能以法律为依据保护被追诉者的合法权益不受非法侵犯；确立沉默权还能够保障和促进司法公正。所以法律应当赋予被追诉者以沉默权。
3、我国刑事诉讼法没有明确非法证据的禁止使用。修改后的刑诉法第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，由此可以看出，我国对于司法机关采用刑讯逼供等方法来从犯罪嫌疑人获取证据持有否定的态度。但是同是，我国刑诉法对于在作出各种司法决定时使用非法收集的证据并没有明确予以禁止。可见禁止非法证据的排除使用，还尚未被我国的刑诉法所明确。
结语
本文通过考察无罪推定原则的历史发展及其趋势，对我国相关制度的构建提出了一些建议。我国须顺应世界刑诉法的发展，建立沉默权和非法证据排除制度及与犯罪嫌疑人、被告人人身利益相关的各种具体规定。
参考文献：
[1]樊崇义：《刑事诉讼法实施问题与对策研究》，北京，中国人民公安大学出版社，2001年，第59页
[2]法学词典[M].上海：上海辞书出版社，1986：66.
[3]戴学正等.中外宪法选编[M].北京：华夏出版社，1994：96.
篇5
侦查讯问阶段的律师在场权作为扩大被追诉人辩护权和遏制刑讯逼供的制度保障具有积极意义。但是，律师在场权的固有特征和内在原理决定了其要受到一系列要素的制约和限制。首先，在保障供述自愿性的意义上，沉默权是律师在场权的权利基础和逻辑前提，沉默权的缺失势必会影响其效能的发挥。其次，我国刑事审判前程序中裁判权缺失的诉讼格局影响着律师在场权的实施，刑事司法实践中侦查讯问的固有特征和律师的现实地位也阻碍着律师在场权遏制刑讯逼供的效能发挥。再次，巨大的口供依赖和口供补偿机制的匮乏，使律师在场权面临着被规避的风险。
关键词：律师在场权；限制要素； 实施风险； 口供供需
中图分类号： DF71 文献标志码： A 文章编号：16720539（2015）06000107
一、问题的提出
近年来，伴随着冤错案件的频发，从保障司法公正以及尊重人权的角度出发，在社会上形成了遏制刑讯逼供的共识。而为了遏制刑讯逼供，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，学者们针对律师在场权展开了一系列富有建树的研究（1）。无论是从正当性角度的论述，还是基于实证研究的分析，这些成果对于更加深入地了解律师在场权的理论价值和实践功能都是大有裨益的（2）。学者们普遍认为，律师在场权对于扭转失衡的审前控辩态势、保障被追诉人供述的自愿性都是具有积极的意义，尤其是对于遏制中国刑事司法实践中久禁不绝的刑讯逼供具有关键性甚至无可取代的作用。在这样的逻辑前提下，通过合理借鉴和吸收的方式确立中国自己的律师在场权成为大多数学者的主张。应当说，由于法律内生的迟缓性，法律移植成为当代国家充分利用其它国家文明成果、实现法律制度自我完善的一种有效手段，它缩短了摸索、徘徊或者是由于经验不足而走弯路的历程，尤其是对非现代化国家而言，法律移植更是其实现法治文明的捷径[1]。由此，从“师夷长技以自强”的角度来说，确立律师在场权无疑是具有重要价值和作用的。
然而，当我们用法律移植这样的技术性言辞遮蔽了我们关于中国社会应向何处去这样一个目标性判断之际，我们还忽略了一些真正有意义的有关法律移植的学术性问题。我们应当把有关目的的讨论同有关手段的讨论区分开，也必须把应然性和可能性分开，法律是世俗的事务，它当然应当是理想的，但必须是可能的，而不能只因为它是理想的就是可能的了[2]。因此，当我们在探讨律师在场权的内在价值的时候，我们却不能忽略其所要遭遇的外在阻碍。中国法律变革的经验反复地证明，如果不对中国本土的理念和制度根基给予足够的重视，那些源自于西方文明的制度就很有可能遭遇被规避或难以实施的命运。另一方面，任何价值和理论也不可能在所有范围内得以绝对地适用，其总是存在一定的适用空间或者要受到其他因素的限制。正如程序正义的实现需要受到诉讼成本的限制那样，律师在场权的作用和价值也可能会受到其他因素的影响。那么，律师在场权这样一项被大多数法学家甚至法律职业群体寄之以极高期望的制度，在引入中国的过程中，其将面临什么样的外在阻碍？律师在场权引入中国之后，其又能够在多大程度发挥其本身的价值呢？本文将要论证的基本观点：首先，由于缺乏相应的宪法性权利和沉默权规范，律师在场权的中国化并不具备完整的权利基础。其次，在当下的刑事诉讼审前格局下，律师在场权可能会面临实施的难题。再次，司法实践中巨大的口供依赖会加剧律师在场权被规避的风险。
二、权利基础的瑕疵：沉默权含混的法律规范
在律师在场权制度最为发达的美国，从历史溯源上看，律师在场权的权利基础之一即是不得强迫自证其罪的宪法性权利（3）。尽管律师在场权具有扩充辩护权内涵的意义，但其主要是保障被追诉人自白自愿性的附属制度和辅助程序（4）。律师在场权的确立和发展，源自于美国联邦最高法院对侦查讯问的程序以及宪法第五修正案反对强迫自证其罪特权的日渐重视。一方面，犯罪嫌疑人、被告人供述的自愿性成为联邦法院关注的焦点，一系列相应的程序和制度被设立以确保犯罪嫌疑人、被告人的不得强迫自证其罪特权，律师在场权便是诸多保障措施之一。另一方面，尽管美国法初期以自白是否出于“自愿性”为证据能力之判断标准，但却有实证研究显示：在警察讯问嫌疑犯的过程中，将受过训练的观察者置于其间，观察者亦不能有效分别何种自白为自愿，何为非自愿性[3]。律师在场权便成为判断自白自愿的客观标准，即律师于警察讯问时得在场，无律师在场，警察不得讯问被告，否则所取得之自白不得为证据。由此可知，律师在场权制度的确立，是为了保障和判断警察讯问状态下被追诉人供述的自愿性。
按照基本的逻辑法则，确保被追诉人的供述自愿性意味着被追诉人已享有供述的自由，而所谓供述的自由，自然包括作出陈述的自由和保持沉默的权利。事实上，被指控犯有罪行或有犯罪嫌疑的人针对司法警察、检察官和法官的讯问而享有拒绝回答的权利或保持沉默的权利即是沉默权的核心内容。因此，美国法意义下的律师在场权是以沉默权为逻辑前提的。通过上述论述可以得知，律师在场权与沉默权尽管同属于被追诉人的诉讼权利，但二者在法律位阶上却存在差距，无论是从权利基础上，还是从逻辑次序上，沉默权都是先于律师在场权的。
从这个意义上讲，我国并不具备律师在场权的权利基础。尽管2012年《刑事诉讼法》在第50条明确规定了“不得强迫任何人证实自己有罪”，但是第118条有关犯罪嫌疑人如实回答义务的规定依然存在（5）。按照对该法律条款所作的字面解释，“应当如实回答”不仅包含着“应当回答”的义务，还蕴含着“如实回答”的要求，这就与拒绝回答这一沉默权的核心含义产生了矛盾。当然，也有学者对该条款做出了不同的解释，认为所谓“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”应当解释为“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，可以选择回答，也可以选择沉默，但如果选择回答，那就要如实陈述”，换言之，《刑事诉讼法》赋予了被追诉人的沉默权，却未赋予其说谎权（6）。然而，无论我们作出怎样的解释，却无法回避这样一个问题――在不对侦查机关的讯问权力进行有效限制的情况下，我们如何保障犯罪嫌疑人保持沉默后侦查人员不继续讯问或采取其他手段和措施。那么，作为保障供述自愿性的律师在场权又如何“名正言顺”地发挥作用呢？
应当承认的是，即便没有沉默权，程序公开意义上的律师在场权仍具有其存在的空间。当侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，辩护律师的在场能够改变那种“一对一”甚至“多对一”的行政治罪态势，使得封闭的侦查讯问结构变得相对公开，并得以发挥辩护律师的监督职能，在一定程度上遏制侦查人员的非法取供行为。
但是，在中国的刑事司法实践中，不享有沉默权的被追诉人，也就丧失了控制侦查讯问过程的能力，因为即便被追诉人选择保持沉默，侦查讯问过程仍然可以继续进行，而侦查人员可以继续展开讯问或采取其他措施。当侦查讯问的过程和时间牢牢地掌控在侦查人员的手中，被追诉人无法通过行使沉默权中断讯问过程时，不仅辩护律师为监督整个讯问过程将不得不耗费大量的时间和精力，甚至于无论辩护律师如何恪尽职守，从被追诉人申请律师在场到辩护律师赶至侦讯现场的那段时间，侦讯现场发生的所有情况其也无法当场获悉。一言以蔽之，沉默权的缺失让律师在场权失去根基而飘忽不定。
三、可实施性的限制：裁判权缺失的审前格局
辩护律师不是国家工作人员，不享有国家公权力，他们所行使的所有诉讼权利都不可能像侦查权、公诉权和审判权那样具有国家强制力，因此，辩护律师诉讼权利的行使在很大程度需要通过申请公安司法机关给予协助或保障的方式，才能得到有效的实施。并且当其权利的行使遇到阻碍时，辩护方还应当获得有效的司法救济机会。律师在场权作为辩护律师行使的诉讼权利也不例外，辩护律师需要通过向公安司法机关申请的方式以实现律师在场，并在权利实现受阻的情况下，向司法救济机关申请救济。因此，包括律师在场权在内的审前诉讼权利的实现有赖于裁判权对侦查权的有效控制和制约。在西方法治国家，为了保障被告人一方审前诉讼权利的实现，其大都确立了以裁判权为中心的审前程序。凡是关涉到犯罪嫌疑人、被告人的基本权利的强制侦查措施都需要获得治安法官或是预审法官的批准，面对侦控一方侵犯被告人相应权利的行为，被告人一方也可以申请相应的司法救济。
然而，迄今为止，中国刑事审判前程序在构造上仍不具有基本的“诉讼形态”，没有形成那种由中立的裁判者参与、控辩双方平等交涉的司法格局，法院只是在检察机关提起公诉之后，从事与司法裁判有关的诉讼活动；在侦查阶段拥有诉讼决定权的是侦查机关[4]。结果，辩护律师只能通过向侦查机关、检察机关提出申请的方式来实现侦查讯问阶段的在场，即使在辩护方申请遭到拒绝或者无理拖延之时，辩护律师也只能向侦查机关、检察机关或者其上级机关申请法律保障，而无法向中立的裁判者寻求救济。对于侦查机关而言，其负有侦破案件的职责，与案件有着天然的利害关系，而律师于侦查讯问阶段在场势必会加大侦查机关侦破案件的难度，它真的会主动、毫无保留和不加限制地帮助辩护律师实现在场权吗？就检察机关而言，尽管其被规定为国家的“法律监督机关”，有权对侦查活动的合法性进行法律监督，并对违反法律程序的诉讼行为加以纠正。然而，检察机关作为和诉讼犯罪案件的侦查机关，本身就在行使侦查权；检察机关作为国家公诉机关，本身就与刑事案件有着职业上的利害关系，有着追求有利诉讼结局的基本欲望[5]。我们如何保障辩护律师的申请在场和申请救济得到了客观公正的审查和对待呢？
不仅如此，在中国现行的刑事侦查体制下，公安机关作为大多数刑事案件的侦查机关，拥有着控制未决羁押场所的权力，毕竟看守所即公安机关的职能部门，二者肩负着维持社会治安和惩治刑事犯罪的共同责任。在这样的情况下，羁押场所与侦查部门互相制衡的机制就难以发挥效能，无论是侦查阶段讯问的时间和次数，还是侦查阶段讯问的过程，几乎不会受到任何法律限制（7）。在这样一种情况下，即便律师能够无阻碍地实现侦查讯问时在场的权利，我们却仍然不得不为其实现在场所付出的“努力”和“代价”担忧。没有法律对讯问时间、次数和间隔期限的基本限制，是否意味着犯罪嫌疑人、被告人的辩护人与犯罪嫌疑人、被告人一同遭受侦查机关的夜间审讯、连续审讯、疲劳审讯呢？由此不难看出，在我国当下的侦查体制和审前诉讼格局下，律师在场权的实施势必会受到相应的限制。
四、有效性的阻碍：侦查讯问特征和律师地位
律师在场权作为律师参与侦查讯问过程的一项权利，不论是以见证的身份还是辩护的身份行使该权利，此种外部介入通过对侦查讯问过程的监督都会在客观上使侦查人员的各种侦查行为无法恣意为之，并以“程序证人”的身份在法庭提出针对侦查人员非法取供行为的证言。然而，遏制侦查机关非法取供这样一项备受瞩目的效用的发挥，依赖于律师在场和不法取证行为在时间和空间上的重合，即必须能够保证侦查机关对被追诉人采取非法取供行为时，律师得以在场。在中国现行的刑事司法体制下，这一条件的达成与司法实践中的侦查讯问特征尤其是侦查到案制度（8）密切相关。
按照《刑事诉讼法》的规定，在理论上，辩护人介入刑事诉讼最早的时间是犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日，但只有当犯罪嫌疑人被采取指定居所监视居住和拘留后，侦查机关才会通知犯罪嫌疑人家属。因此，事实上辩护律师与犯罪嫌疑人第一次见面的时间往往在对犯罪嫌疑人采取羁押性强制措施之后（9）。那么，对于犯罪嫌疑人进入看守所之前，侦查机关所进行的一系列侦查与讯问行为，辩护律师是难以参与进来的，更不用说侦查机关在立案前或立案时所采取的诸如留置等行政手段。然而，在司法实践中，非法审讯依赖于特定的时间条件与空间条件。就时间条件而言，犯罪嫌疑人初次认罪供述主要发生在拘留前阶段，而初次供述的地点则主要发生在侦查人员的办公室（10）。因为在犯罪嫌疑人被拘留之前，侦查机关通常采用警察法上的留置或者刑事诉讼法上的传唤、拘传实现侦查到案，其中传唤、拘传的时限为12小时，留置的最长期限为48小时，并在此阶段完成关键性的以讯问为代表的查证活动。事实上，不当与非法讯问通常也主要发生在犯罪嫌疑人被拘留前的控制阶段和侦查人员的办公室内，离开了这种环境，不当与非法讯问，尤其是以身体强制为基本手段的讯问也就丧失了外在条件保障，通过讯问获取犯罪嫌疑人的高认罪率也就成了雾里看花（6）。正是因为这样，在现有的刑事诉讼制度和司法体制下，才出现了律师在场与非法取供行为时空上的隔离，从而构成了对律师在场权效用的阻碍。
更为重要的是，律师在场权效用的发挥还取决于辩护律师对刑事案件的参与程度以及其在刑事诉讼中的实际地位。尽管中国的律师改革已经走过20个年头，律师人数已经突破22万（11），但是由于刑事业务和非刑事业务发展的不平衡以及律师职业发展地域上的不平衡，全国平均的辩护率只有20%～30%左右（12），并且受制于侦查阶段辩护律师作用的有限性，可以合理预见，侦查阶段辩护律师参与的刑事案件比例将低于全国刑事案件的辩护率。在一些经济发展滞后的地区，刑事诉讼侦查阶段的辩护率甚至远低于全国的平均水平。从这个意义上而言，律师在场权所能实现的范围是有限的，大部分经济条件受限、法律意识淡薄的群体，他们的权益往往更容易受到公权力机关的侵害却无法享有律师在场权。另一方面，在辩护律师参与的刑事案件中，律师在场权效用的发挥受制于辩护律师在刑事诉讼的实际地位。但是，在中国当前的法治环境下，当面对强大的国家公权力机关时，辩护律师尤其是处于侦查阶段的辩护律师仍处于明显的弱势地位，遏制刑讯逼供这一功能的实现就不得不打上问号了。
五、程序规避的风险：印证证明模式下的口供依赖
律师在场权，作为辩护权在侦查讯问阶段的扩展，使得原本封闭的侦查讯问过程变得相对公开，并在一定程度上填补了辩方与控方在此阶段“力量”上的差距，使得侦查机关获得被追诉人的供述的难度加大。如果采用供述排除模式，在没有律师在场情况下获得的被追诉人的供述还会被排除。由此可见，律师在场权制度无疑限制和阻碍了侦查机关对被追诉人口供的获取，成为制约口供取得的机制。
而从历史上来看，被告人供述在全世界所有的刑事程序中都是最好的证据，无论这个刑事程序是根植于英国普通法的对抗式，还是植根于大陆罗马法和教会法传统的审问式（10）。因此，无论是作为定罪的证据，还是作为办案机关侦破案件的线索，各国几乎都对口供有着依赖。那么，如果严格遵守律师在场权使得司法实践中对口供的需求无法得到回应，从而大大增加办案机关的实施成本、降低诉讼效率甚至导致案件无法侦破，那么公安司法机关可能会对该制度退避三舍，律师在场权制度就存在被规避的巨大风险。比如，按照学者的解释，美国辩护交易制度产生的原因就是“制度无力承载正规审判”，而辩诉交易正是对正规审判程序的回应。
事实上，在我国的印证证明模式（13）和司法体制下，公安司法机关对被追诉人口供有着巨大的需求。侦查讯问中的高认罪率是这一需求在司法实践中的具体表现，根据某学者实证调研的结果显示，2003年―2004年度其调研的地区平均认罪率高达98.91%（14）。这一现象的背后是犯罪嫌疑人、被告人口供在证据体系和实践中无可取代的优势和功能：（1）在有些案件中，口供可能是将犯罪分子绳之以法的唯一根据；（2）口供的重组功能不仅可以节省警方对事实碎片的收集时间，还可以免除警方对事实碎片的重组工作；（3）口供的佐证功能可以使执法者合理化自己的判断，并为其推脱责任提供口实；（4）口供可以满足警察深挖犯罪的需求；（5）口供大量有价值的线索可以满足警方对破案以外的其他需求（15）。另一方面，社会治理水平低下，证据客观化生成机制缺乏；侦查技术含量不高使侦查机关缺乏必要的证据获取手段，二者共同导致侦查机关在客观证据获取能力上的不足[7]。于是，客观证据的供给不足与口供证据的特殊功能和优势共同促成了口供在我国司法实践中的巨大需求。
于是，在这种情况下，为了维护口供供需的平衡状态，防止律师在场权免遭规避的命运，应当确立口供补偿机制。所谓口供补偿机制，是指公安司法机关通过不侵犯被追诉人权益的方式而正当获取被追诉人口供的机制，主要是指以给予自愿认罪的犯罪嫌疑人、被告人在定罪量刑上的辩诉交易制度。譬如，对违反律师在场权的法律效果持严厉态度的美国和意大利，都确立了一定意义上的口供补偿机制。美国不仅有着有罪答辩和无罪答辩两种程序的区分，还在司法实践中大量使用辩诉交易。在一定程度上，控方交易的动机在于其证据充分性与合法性可能难以经受审判的严格检验，因此，通过各种方式以刑罚上的减让来治愈程序上的瑕疵和获取口供，这就为口供获取提供了一条通道[8]。而在意大利，其制度有促使嫌疑人放弃沉默权的机制，被追诉人作出供述有获得量刑上的鼓励的稳定预期。正如达马斯卡所指出的，欧陆对合作的被告可单方让步，通常例行化地“奖励”主动认罪的被告[99]。
但是，在中国的刑事司法运行机制下，并不存在着相应的口供补偿机制。尽管我国新《刑事诉讼法》确立了以被告人认罪为基础的简易程序和刑事和解程序，但犯罪嫌疑人、被告人认罪并不能因此获得稳定和可观的收益，从而在很大程度上制约着上述两种程序发挥口供补偿的作用。倘若将来我国司法实践中对口供需求的实际情况未得到根本性转变，那么可能对口供获取产生阻碍和制约作用的律师在场权制度就面对着被规避的诘难。
六、结语
律师在场权作为刑事诉讼制度的一个部分，其必然受制于与之相关的刑事诉讼制度，并受到本土法律文化的影响。就如上文所分析的那样，在现有的法律规范对沉默权的表达含糊不清、审前程序不具备基本的“诉讼形态”、侦查机关掌控着羁押的场所和讯问的过程以及律师还未能成为法治意义上的自治独立团体的情况下，无论是律师在场权的成立基础，还是其有效性与可实施性，必然要受到不小的诘难和阻碍。
权利不会因为镌刻在法律文本上就得以实现，只有通过法律实施才能落实。我们正视权利的价值和意义，也决不能忽视制度变革所遭遇的困难与阻碍。在这个世界上，没有一劳永逸的答案，也没有完美的世界图示，认为一项制度变革就可以彻底解决现实问题，如果不是无知，就是智力上的懒惰。正如同律师在场权在中国确立的问题，其对于刑事诉讼辩护制度乃至被追诉人权益的意义自不待言，但其引入和效果的发挥却势必要受到中国现实环境的制约和影响，我们也不应将遏制甚至根除非法取供行为的重担压在其身上。徒法不足以自行，事实上，以此为目标而确立的非法证据排除规则并未从根本上解决非法取供的问题，甚至离立法者的期许还存在距离。我们应当对律师在场权所具有的法治价值予以重视，但也必须对其法律移植所遭遇的中国困难心存警惕。
注释：
（1）律师在场权有广狭义之分，广义上的律师在场权是指，在刑事诉讼的各个阶段，公安司法机关在讯问被追诉人、勘验、搜查、扣押、审讯时，律师有权在场。狭义的律师在场权，即律师侦讯在场权，是指侦查机关讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场。本文所称的律师在场权系狭义的律师在场权。
（2）如陈少林：“论辩护律师的律师在场权”，载于《法学评论》2000年第5期；屈新：“论辩护律师在场权的确立”，载于《中国刑事法杂志》2011年第1期；有代表性的成果可以参见樊崇义著：《刑事审前程序改革实证研究―侦查讯问程序中律师在场（实验）》，中国人公安学出版社2006年版；顾永忠：“关于建立侦查讯问中律师在场制度的尝试与思考”，载于《现代法学》2005年第9期。
（3）Miranda v. Arizona， 384 U・S・436 （1966）在1964年Massiah v・U・S案中，联邦最高法院确立了警察侦查讯问时的律师在场权，其确立的基础是美国宪法第六修正案，其规定无律师在场权，则不得对被追诉人取供。到了1966年的Miranda v. Arizona一案，律师在场权不仅具有律师帮助权的意义，还成为判断自白非法与否的客观标准。
（4）《刑事诉讼法》第118条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己的罪行可以从宽处理的法律规定。”具体参见何家弘：“中国已确立沉默权制度”，载于《人民法院报》2012年8月1日第006版，第2页。
（5）事实上，无论是我国的《刑事诉讼法》还是相关的司法解释，几乎都未对侦查阶段讯问的时间和次数作出限制性规定。
按照马静华教授的解释，理论上，侦查到案是指侦查人员通过一定的方式使犯罪嫌疑人到达侦查机关的办案场所，接受侦查机关对其面对面的讯问或调查的侦查行为。在实践中，侦查人员使用“到案”时似乎更强调犯罪嫌疑人从普通公民变更为犯罪嫌疑人而初次到达公安机关接受调查的情形，具体而言，侦查机关通过使犯罪嫌疑人到案而对其展开讯问，以及核实（6）口供情况并展开初步的调查取证。按照《刑事诉讼法》第37条关于律师会见权的规定，“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”，律师得以行使会见权也是在犯罪嫌疑人被关押至看守所之后。
（7）根据马静华教授以及彭美的实证调研，对c市s县法院随机抽取的60起刑事案件、75名被告人进行抽样、统计，被告人在刑拘前做出认罪供述的案件占到85%，初次供述发生在办公室的占到91%，具体请参见马静华、彭美：“非法审讯：一个实证角度的研究―以s省为主要样板的的分析”，载于《福建公安高等专科学校学报》2006年第4期。同时根据刘方权教授在J区、N县、Y区调研的结果，在J区、N县、Y区分别为96人、109人、102人是在侦查机关的办公室内作出初次认罪的，而在看守所作出初次认罪的分别只有16人、13人和17人，具体请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。
（8）参见《中国律师制度改革走过20年 律师人数已突破22万》，http：///fz/2012/12-16/4411965.shtml，最后访问日期2014年8月18日。
（9）有关我国2004年―2011年刑事案件辩护率的数据，参见陈永生：“逮捕的中国问题与制度应对―以2012年刑事诉讼法对逮捕制度的修改为中心”的表4，载于《政法论坛》2013年第4期。
（10）See Stephen C Thaman ， Miranda in Comparative Law， 45St. Louis L. J. 581， 604 （2001）.
（11）根据刘方权教授的调研结果显示，2003―2004年度J区、N县、Y区犯罪嫌疑人认罪率分别为100%、98.39%、98.35%，同时对J区法院1984、1994、2004年抽样调研显示，尽管1984年至2004年间，中国的社会治安形势与刑事法制背景都已发生较大变化，但犯罪嫌疑人的认罪率仍然比较稳定，1984、1994、2004的认罪率分别为98.3%、100%、95.08%；根据1998年英国内政部的研究报告，犯罪嫌疑人认罪率为50%，美国某学者的研究显示，其总体认罪率为47.7%。详细的调研成果请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。
（12）关于口供功能的详细论述请参加吴纪奎：“口供供需失衡与刑讯逼供”，载于《政法论坛》2010年第4期，第108-109页。
（13）印证证明模式，将获得印证性直接证据视为证明的关键，注重证明的“外部性”而非“内省性”，而所谓“外部性”特指一个证据外还要有其他证据，“内省性”则是意指通过接触某一证据在事实判断着心中留下的印象与影响，在这一证明模式下获得犯罪嫌疑人、被告人口供是获得印证性证据的关键，导致了司法实践中对口供的巨大需求。有关印证证明模式的详细论述请参见龙宗智：“印证与自由心证―我国刑事诉讼证明模式”，载于《法学研究》2004年第2期。
（14）根据刘方权教授的调研结果显示，2003年―2004年度J区、N县、Y区犯罪嫌疑人认罪率分别为100%、98.39%、98.35%，同时对J区法院1984年、1994年、2004年抽样调研显示，尽管1984年至2004年间，中国的社会治安形势与刑事法制背景都已发生较大变化，但犯罪嫌疑人的认罪率仍然比较稳定，1984年、1994年、2004年的认罪率分别为98.3%、100%、95.08%；根据1998年英国内政部的研究报告，犯罪嫌疑人认罪率为50%，美国某学者的研究显示，其总体认罪率为47.7%。详细的调研成果请参见刘方权：“认真对待侦查讯问―基于实证的考察”，载于《中国刑事法杂志》2007年第5期。
（15）关于口供功能的详细论述请参加吴纪奎：“口供供需失衡与刑讯逼供”，载于《政法论坛》2010年第4期，第108-109页。
参考文献：
[1]汪海燕.除魅与重构―刑事诉讼法律移植与本土化[J].政法论坛，2007，（2）：126.
[2]苏力.这里没有不动产：法律移植问题的理论梳理[J].法律适用，2005，（8）：25.
[3]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，2005：315.
[4]陈瑞华.增设权利还是加强救济―简论刑事审判前程序中的辩护问题[J].环球法律评论，2006，（5）：531.
[5]陈瑞华.刑事程序失灵问题的初步研究[J].中国法学，2007，（6）：155.
[6]马静华，彭美.非法审讯：一个实证角度的研究―以S省为主要样板的的分析[J].福建公安高等专科学校学报，2006，（4）：27.
[7]刘方权.认真对待侦查讯问――基于实证的考察[J].中国刑事法杂志，2007，（5）：100.
[8]朱奎彬.比较与实证：律师讯问在场权透视[J].四川大学学报：哲学社会科学版，2008，（3）：126.
[9][美]米尔伊安・R・达马斯卡.司法和国家权力的多种面孔――比较视野中的法律程序[M]. 郑戈，译.北京：中国政法大学出版社，2004：287.
The Rethink of the Localization of the Lawyer Presence Right
FANG Boxing
（ Law School ， Peking University ， Beijing 100871，China）
篇6
关键词:辩诉交易;制度构建;可行性;必要性
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)13-0315-02
1 辩诉交易制度在我国的发展状况
辩诉交易制度又称诉讼交易,协商制度。是指在法院开庭前,检察官与被告人或其辩护律师对被告人的定罪量刑问题进行协商,讨价还价。检察官通过降低指控或者向法官提出对被告人减轻量刑的良性建议,以换取被告人做有罪答辩的一种活动。
辩诉交易制度最早产生于美国,作为美国刑事司法中最具特色的诉讼制度,几乎成为刑事案件的必经程序。鉴于该制度可以提高诉讼效率,一些采用抗辩式诉讼程序的国家如英,意,德等都纷纷效仿。而在我国2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院在审理孟广虎故意伤害案中则首开辩诉交易之先河。此案在我国引起很大轰动,关于辩诉交易的引进问题,我国出现了三种观点。
肯定说认为我国引入辩诉交易有积极意义与必要性,我国本身就存在调解制度,与辩诉交易制度有相通之处,可以更好平衡被害人和加害人之间的利益关系。解决积压案件、提高效率以及节约司法资源。
否定说认为我国是个传统的职权主义国家,缺乏辩诉交易存在与运转的基本条件。而且违背我国刑法中规定的“罪行法定”、“罪行相适应”和“无罪推定”原则。我国更注重追求的是实体正义而不是程序正义,会对我国现有的制度造成冲击,引起司法腐败问题。
缓行说认为从司法改革的总体进程看,我国诉讼模式由职权主义向当事人主义转变已成为不可阻挡的趋势。但我国目前的社会环境与刑事诉讼制度尚不具备引入辩诉交易的基础,在我国建立辩诉交易制度为时过早。
2 辩诉交易制度在我国的可行性与必要性
辩诉交易制度虽然可能会损害法律实体的公正性和社会正义,会助长检察官的懒惰和擅权。但自改革开放以来,我国经济迅速发展,随之也带来了负面影响,如犯罪率上升,犯罪多样化。在我国经济发展水平尚不是很发达的情况下,谋求一种高效的诉讼处理方式就成为了必要。而辩诉交易以其低额的费用、宽松的证明规则能够较好地解决成本、时间问题,符合我国的现实需要。
2.1 辩诉交易制度在我国实行的可行性
(1)立法支持。两高和司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见》和《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》两个意见的出台,为控辩协商制度提供了舞台,经过控辩协商后的案件,可以一律归于“被告人认罪案件”而按照意见进行审理。
(2)辩护与制度支持。我国刑诉法规定,公诉案件自案件移送审查之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人。自诉案件的自诉人及其法定人,附带民事诉讼的当事人及其法定人,有权随时委托诉讼人等等,从制度上已经具备推行控辩协商的条件。
(3)人们观念的改变为控辩协商制度的推行提供了观念基础。人们认为现在中国资源奇缺,而辩诉交易制度正是体现诉讼经济价值。人们的公正观念已经开始从理想公正向现实公正转变,这使得人们能够较为科学地看待相对正义问题,从而接受某种情况下的第二种正义。而且“坦白从宽”的刑事政策已经使之深入民心,为推行控辩协商积累了丰富的经验。
(4)人民检察院不裁量权适用范围将进一步扩大。我国刑诉法规定,对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以不。有专家指出,应适当扩大法官不裁量权的适用范围,这为辩诉交易制度提供了很大的空间。
(5)历史文化支持。我国传统的儒家文化自来就推崇“以和为贵”的精神,普遍存在着一种厌讼、怕讼的法文化心态,辩诉交易制度在某种程度上避免两败俱伤、实现“双赢”,迎合了中国人的这种传统心态。
2.2 辩诉交易制度在我国的必要性
(1)有利于制衡沉默权,将我国长期实行的“坦白从宽”的刑事政策法定化。沉默权制度的实行,对于保护公民权利具有重要意义,但同时也会给刑事诉讼带来不利影响,辩诉交易制度使得“坦白从宽”的政策有了存在的法律基础,真正体现鼓励犯罪嫌疑人或被告人认罪的精神,解决司法实践中存在的刑讯逼供与超期羁押问题。
(2)有利于体现刑事诉讼的民主性。该制度对犯罪嫌疑人程序主体地位的肯定,有利于培育尊重被告人程序主体地位的观念。同时也有利于保护被害人的权利,被害人除惩治犯罪分子的愿望外,还有尽快获得人身和财产的损害赔偿的请求,辩诉交易制度就能够节省被害人的诉讼开支,降低诉讼成本。
(3)有利于提高诉讼效率,降低诉讼成本,节约司法资源。这是辩诉交易制度制定最初的目的。使检察机关与犯罪嫌疑人协商,在最可能短的时间内做到案件事实清楚,证据确实充分,作出提起公诉或不的决定。简化刑事诉讼审判程序,通过协商,使案件在一审就得到圆满解决。
(4)有利于被告人回归社会。对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人而言,他们最需要的莫过于恢复人身自由以及获得精神上的解脱。通过辩诉交易,可以尽早地结束羁押的不稳定状态并且被判处较少的刑罚,有利于犯罪嫌疑人、被告人心理压力和抵触心理的减轻。
(5)有利于被害人的权利保护。被害人在遭受人身和财产的损害后,无疑渴望尽早从诉累中解脱出来,特别是尽快获得赔偿,辩诉交易恰能满足被害人这一要求,而且能够节省被害人在诉讼过程中的开支,降低其诉讼成本,这一点在伤害以及交通肇事等案中表现尤为突出。
3 我国辩诉交易制度之构建设想
既然辩诉交易在中国也有其存在的合理性,与其硬堵,不如疏导,那就是针对在我国的障碍,借鉴别国的经验,扬长避短地建构中国的辩诉交易制度。具体设想如下:
(1)真正确立无罪推定原则,建立适合中国国情的沉默权制度。我国虽规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定为有罪。但是不能说我国真正确立了无罪推定原则。真正确立无罪推定原则,可以形成广泛的实体公正和程序公正并重的理念。确立沉默权制度,侦查机关可以给犯罪嫌疑人出具一些法律文书为条件换取被追究者同意放弃沉默权。如此,辩诉交易便有了“两厢情愿”的催生素。
(2)健全律师辩护和证据开示制度。我国的刑事案件有律师辩护的占得比重非常小,现行刑诉法赋予律师参与刑事诉讼的权利不足以制约侦控权力的滥用,而且辩护的风险太大。对此应该扩大法律援助适用面,扩大律师的刑事诉讼权利等。此外,借鉴美国证据开示制度的成功经验,尽快建立我国的证据开示制度。
(3)防止辩诉交易中公诉权异化为谋私工具。这是构建我国诉讼交易制度的关键。可以严格要求侦诉人员的选任条件,加强内部执业监督,构建对公诉方的制衡机制,除法定保密事项外,辩诉交易公开,接受、社会舆论的监督,严惩腐败。
(4)辩诉交易的适用范围,交易程序。我主张辩诉交易在我国适用于法定最高刑为3年有期徒刑以下的案件。不能单独以法定刑的高低为标准,还应结合行为人再犯的可能性大小、案件查处的难易度来决定。交易程序应当由检察机关与辩护律师在开庭前协商,辩护律师在征得被告人同意后,向检察机关提出辩诉交易申请或者接受检察机关建议。
(5)法官对辩诉交易的审查。辩诉交易是否合法有效应当由法官以中立者身份审查判断,以实现对国家、被告人、被害人三方利益保护的衡平。
(6)社会控制手段的配套。建立全国联网的关于公民身份和特征及相关事项的计算机检索系统;改进对罪犯和刑满释放人员的帮教措施等防止犯罪人吃回扣。
虽然辩诉交易制度在我国实行起来阻碍重重,但辩诉交易制度对我国还是利大于弊。我们不应该排斥一个对我国法制进程有益的制度,既然我国大的法制环境在短时间内还无法得到全面改善,与其等待其条件完全成熟,不如先把它引进来,在实施的过程中不断完善其辅助条件,创造出具有中国特色的辩诉交易制度。
参考文献
[1]张善.辩诉交易制度研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库,2002.
[2]夏晓敏.辩诉交易制度在中国的适用研究[D].中国优秀硕士学位论文全文数据库,2007.
[3]辛立林.试析在刑事诉讼中移植辩诉交易的可行性[J].盐城工学院学报(社会科学版),2002.
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一、职务犯罪侦查权的优化配置
关于职务犯罪侦查权的优化配置，即从扩充、完善职务犯罪侦查权的权属职能角度出发重新对其相关内容进行合理定位，②具体包括以下几方面内容：
1、补充侦查权的相关内容.首先是关于强制措施归属于侦查行为问题。其次是应扩充侦查行为内容。侦查面对的是各种纷繁复杂的事务及行为，因此在诉讼程序中规定了多种侦查行为。
2、确立特殊侦查权制度。特殊侦查权（有人称代位侦查权）是指当一定侦查主体对法定管辖的具体个案刑事侦查权有悖程序正当性时，由另一合法侦查权主体拥有取而代之，进行侦查的权力。该项权力的产生具有法律因然性。从优化配置侦查权角度出发，特殊侦查权的内容可以划分为三类：
一是确立对消极侦查行使特殊侦查权制度。二是确立维护诉讼职能的特殊侦查权。三是确立对特殊群体的特殊侦查权。
3、完善侦查管辖权。侦查管辖权的依法划分是实现侦查权的前提和基础。笔者建议在探索研究职务犯罪侦查权相关内容立法性建设时，应重点研究从一致性、协调性、可操作性角度出发，细化职务犯罪侦查管辖权的法律内容，确立完善侦查管辖权。一是改变传统的案件管辖模式为机动灵活的模式。二是强化扩大检察机关的侦查管辖权。三是合理调整侦查职能管辖范围。
二、完善职务犯罪侦查权的实现性模式
1、设立统一的侦查机构.笔者认为，有必要建立新的涵盖案件侦查、侦查指挥、侦查信息管理、职务犯罪预防“一体化”的新型侦查机构，即根据职务犯罪侦查的本质特征，将建构职务犯罪侦查机构作为一个统一整体来考虑。具体方略是：
首先，规范职务犯罪侦查机构的职权，形成统一的、权威的侦查整体。其次，职务犯罪侦查机构实行“双重领导”，侦查部门在接受本级院领导的同时，还应接受上级侦查部门在业务上的直接领导和指挥。最后，应实行财务单列制度。
2、确立高效、灵活的侦查指挥模式.一是职务犯罪的侦查指挥及对策研究。“职务犯罪的侦查工作是一项环环相扣的系统性整体工程，侦查的每一个环节都具有程序性、层次性、灵活性等特点。”侦查指挥贯穿于从案件受理到移送审查的全过程，侦查指挥决策的正确与否则直接关系到整个侦查工作的成败，是决定案件诉讼价值评判的关键。二是确立主办检察官工作机制。刑事诉讼法的修改使现行自侦案件侦查组织松散的弊端日益突出，主要表现在：侦查权和诉讼决定权脱钩，行政化的指挥决策阻碍了侦查效率的提高；职务犯罪大、要案的查办需要“集团作战”模式，办案组模式难以适应要求；办案职责不明确，侦查人员选用机制单一等。因此，随着检察机关内部重新配置检察权的机制改革，随着公诉部门主诉检察官制度的全面推行，建立和健全办案责任制，在自侦部门推行主办检察官制度势在必行。
3、建立科学的侦查信息管理模式.应建立职务犯罪侦查的线索、信息规范化管理系统，即协调控告申诉部门，提高各类案件线索的利用率，由职务犯罪部门全面掌握线索、信息，防止司法资源的浪费。应探索建立专门的职务犯罪信息资料管理、研究机构（归属于统一的职务犯罪侦查机构），负责接受、收集、管理、分析各种与职务犯罪相关的信息、线索，形成系统化、制度化、规范化的管理利用模式。尤其应加强对热点部门、机构，曾经在侦查工作中触及到的单位、人员的行为纪录等相关信息、线索的收集、分析、利用；加强同纪检、监察、行政执法、金融等部门的信息、线索的定期联络，建立现代化侦查信息网络系统。
三、加大职务犯罪侦查权中的人权保障保障力度
1、探索程序性保障机制.一是探索解决沉默权的应然性问题。应该着重解决设置沉默权的告知程序；限制讯问时间、对象、讯问的间隔、地点，明确对犯罪嫌疑人连续讯问的时间界限，保证其基本人权不受侵犯；对讯问过程加强监督和控制，不允许对犯罪嫌疑人采用非法强制手段获取口供；保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯；严格控制犯罪嫌疑人的羁押期限，并履行更为严格的审批程序等诉讼模式来确立该项权能实现的可能性。二是探索解决律师在场权问题。在我国现有的司法体制未彻底改革，司法价值取向未根本改变之时，先确定律师在场权，更能监督司法程序，推动法治的进程，更具备现实可操作性。
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关键词：辩护权；侦查原则；拒绝陈述权；伦理
韩国自1954年9月23日颁布刑事诉讼法典之后，截止到2002年，已经进行了11次修改，之后又分别于2004年、2005年、2006年，对刑诉法进行了几次局部调整。总体来说，前面所进行的多次修改，规模相对不是很大，涉及修改的范围较少，大部分只限于局部条文的修改。比较而言，于2007年修改、并于2008年1月1日实施的刑诉法修正案，已不是简单的局部法律条文梳理，也不是与社会发展相适应而进行的部分内容调整，而是在人权保障理念指导下的一次彻底整合。在总数493个条文中，对100多个条款进行了调整。而其中大部分修改条款均与被追诉人的权利保障相关。本文主要以2007年韩国刑事诉讼法修正案为基础，以被追诉人权利保障为视角，通过比较分析的方法，来阐释对我国刑事诉讼立法的借鉴意义。
一、韩国2007年刑事诉讼法修正案的主要变化
(一)由实体性规则到实施性规则——辩护权的实质增强
刑事诉讼的特点决定了被追诉人在诉讼中的防御地位，辩护是被追诉人抗衡追诉的主要手段，而辩护权的设置则是被追诉人进行辩护的依据。辩护权的充分享有与行使是控、辩平衡的基础，也是被追诉人权利得以维护的必要保障，世界各国均在立法中规定了被追诉人的辩护权。刑事诉讼法中的规则可以分为实体性规则和实施性规则。实体性规则是有关制度或程序的基础，也是该制度或程序得以存在的标志，实施性规则是实体性规则得以实现的保障。但无论是实体性规则还是实施性规则，都是以确定一定的权利与义务为内容。就被追诉人的辩护权而言，这些规则主要表现为权利规则。实体性规则中所确立的辩护权，是辩护制度得以确立的基础和标志，如中国刑诉法第32条、33条关于辩护权的规定就属于此类。实施性规则所规定的权利，则是辩护权实现的保障，如刑诉法第36条规定辩护人可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料，可以同在押的犯罪嫌疑人会见和通信等权利，这些权利均可被视为实现辩护权的手段性权利。
韩国2007年刑诉法修正案在辩护制度方面的一个重要变化，就是手段性权利的加强，这主要是体现在刑诉法第35条的规定上。第35条(旧)：“辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。”第35条(新)：“1、被告人和辩护人在诉讼过程中可阅览或复印有关材料或是证物。2、被告人的法定代表人，附带于28条的特殊人，附带于29条的辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也符合第一项规定。”修改后的主要变化就是体现在扩大了辩护权行使主体的范围。第一，被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利；修改后的刑诉法不仅规定辩护人有阅览或复印有关材料或是证物的权利，而且被告人本人也享有上述权利。第二，被告人的法定代表人、特殊人、辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利。
上述关于辩护权方面的修改，从直观上来看，只是扩大了阅览或复印有关材料或是证物的权利主体范围。但实质上，该项修改却使得辩护权的实现得到了手段上的保障。单纯的权利宣告并不足以保证权利的实现，必须辅之以实现的手段。阅览或复印有关材料或是证物是实现辩护权的实质性保障手段，而且世界上几乎所有国家均在立法中确立了该项权利，区别主要在于哪些人拥有该项权利。韩国2007年刑诉法修正案关于辩护权的一个显著变化，就是赋予了被告人有阅览或复印有关材料或是证物的权利。这对于没有辩护人尤其是没有被羁押的被告人而言，具有极为重要的意义，因为这是平等对抗原则得以贯彻的基础。而被告人的法定代表人、特殊人、辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹有阅览或复印有关材料或是证物的权利，无疑增加了被告人的对抗能力，并使控辩式诉讼模式由规定转为实质。
(二)由理论到规范——以不羁押嫌疑人为侦查原则的确立
以何种原则来指导侦查，直接涉及到国家对被追诉人权利保障的态度和程度。从理论上而言，侦查原则包括任意侦查原则和强制侦查原则。所谓任意侦查，是指以受侦查人同意或承诺为前提进行的侦查；所谓强制侦查，是指不受受侦查人意思的约束而进行的强制处分。但基于刑事诉讼中强制措施的不可回避，各国均采用强制侦查法定主义”。强制侦查法定主义实际上就是任意侦查与强制侦查的结合，法定强制之外的应为任意侦查的范围，关键在于法定强制处分范围的划定问题。如果法定强制处分遍及所有诉讼领域时，那也就不存在所谓的任意侦查。因此，以何者为侦查常态原则，直接关系到强制处分的法律设定范围。强制侦查的方法有很多，如逮捕、羁押、查封、搜查、勘验、鉴定处分和拘禁鉴定、监听等等，但其中最能体现侦查原则的是关于对羁押的使用。
韩国在2007年刑诉法修改之前，立法中体现了强制侦查法定原则，如采取强制措施中的令状主义、对搜查及扣押的范围和时间上的限制、对羁押实行司法裁判制度等等。但在事关被追诉人权利保障的关键领域，即以不羁押状态为侦查原则方面，仍然处于理论研究层面。立法中并没有将不羁押作为侦查的常态，这实际上仍然难以摆脱羁押工具主义的倾向。因为立法中对羁押的事由要求较为宽泛。，只要侦查机关不违背法定的条件和程序，出于侦破犯罪的职责需要，经过法官审批，可以将羁押状态作为侦查常态来对待，而这对于保障被追诉人的基本权利显然是不利的。修改后的刑诉法在侦查原则方面做出了重大调整。刑诉法第198条(新)规定：“(1)把‘在不羁押状态下对嫌疑人侦查’作为原则；(2)检察、司法警察以及其他依职权参与侦查的人员应当严守秘密，尊重他人的人格，应注意一切妨害侦查的行为。”该条第1款是一项新增加的内容，这一条款的增加，对于保障被追诉人的基本人权具有重要意义。
第一，有助于贯彻无罪推定原则。无罪推定原则被公认为是刑事诉讼中的首要原则，世界大部分国家均在立法中确立了该项原则。韩国刑诉法第275条第2款规定：“被告人在有罪判决确定之前被推定为无罪。”被推定无罪不仅仅是一种性质上的认定，更重要的是涉及到被追诉人在刑事诉讼中被如何对待的问题。无罪推定首先要求社会成员不被任意纳入被追诉人范围内；其次，即使被纳入被追诉人范围内，其作为人的基本权利和自由不被任意剥夺；再次，当限制或剥夺被追诉人的权利与自由成为一种不得已的选择时，该种选择应被作为一种例外而非常态来对待。把“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”作为原则，实际上就是将“羁押状态下的侦查”作为例外的一种表述，这与无罪推定原则的要求是一脉相承的，该原则的确立有助于无罪推定原则的贯彻和落实。
第二，提高了追诉机构完成职责的要求。就刑事公诉案件而言，国家承担追诉犯罪的职责，一旦犯罪发生，国家就必须承担追诉犯罪、惩罚犯罪的职责，否则就构成对国家职责的懈怠，失去国家存在的宗旨和目的，但问题的关键是国家机关以何种方式和手段去完成职责。把“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”作为原则，实际上就是不允许国家以任意限制或剥夺被迫诉人权利和自由的方式，来完成追诉犯罪、惩罚犯罪的职责。因为单就完成职责要求的角度而言，以不羁押状态为侦查原则，无疑会对追诉机构的职责完成造成一定的影响。不羁押状态需要追诉机构付出更多的努力，来完成同样的职责任务，而即使采取羁押状态时，也需要追诉机构承担更为严格的举证责任。因此，对国家追诉机构职权的限制，客观上扩大了被追诉人的权利保障范围。
第三，减轻了国家的赔偿压力。职权既是权力，同时也意味着责任。从应然角度来说，权力越大，需要承担的责任也就越大，二者是相互统一的。羁押状态固然有助于追诉机构完成职责任务，但同时也使国家置于更多的风险责任之中。一旦羁押中的被追诉人被无罪释放，那么国家将因此而承受相应的赔偿责任。以不羁押状态为侦查原则，不仅不需要承担不羁押状态下的国家赔偿责任，而且由于羁押人员数量的减少及羁押举证责任的严格，客观上减少了国家赔偿的情况，减轻了因羁押而给国家造成的赔偿压力。
(三)由原则到具体——被追诉人沉默权的确立
韩国刑诉法在2007年修改之前，就已经确立了沉默权制度。刑诉法第200条(旧)：“(1)检察或者司法警察进行侦查时有需要的话，可以要求嫌疑人的出席并听取陈述。(2)在听取(1)中规定的陈述之前应提前告诉嫌疑人其拥有拒绝陈述的权利。”第289条(旧)：“被告人对各个讯问有拒绝陈述的权利。”修改前的刑诉法仅仅是在立法中确立了沉默权制度，但较为概括，且并没有辅之以具体的保障措施，从而使得该项制度只限于抽象的原则状态，缺乏可操作性。修改后的刑诉法取消了第200条(旧)和第289条(旧)中关于沉默权的规定，而是在第244条和第283条中，加以了明确规定。第244条第3款(新)：“(一)检察或司法警官审问嫌疑人之前应告知以下事项：(1)对一切或个别的问题都可以拒绝陈述；(2)即便不陈述也不会有不利的情况；(3)放弃不陈述权利进行的陈述，将会成为法庭上的证据；(4)告知嫌疑人接受审问时，可以要求辩护人参加并可以接受辩护人帮助。(二)当检察或司法警官依据(一)告知嫌疑人的权利后，询问是否拒绝陈述和接受辩护人帮助，对此辩护人应把答复记载在记录书上。并应当让嫌疑人自己作答复记录或者在检察或司法警官所做的记载上，签上日期和姓名。”第283条第2款(新)：“(1)被告人可以不用陈述或拒绝回答每个提问；(2)裁判长应告知被告人根据第1项可以拒绝陈述。”这一修改不仅进一步明确了沉默权制度，而且使得该项制度具有了现实的可操作性，有助于被追诉人的权益保障。
第一，可以选择拒绝陈述的范围。被追诉人不仅可以拒绝回答所有问题，也可以有选择地回答一部分而拒绝另一部分。从而避免被追诉人因一开始回答了一部分问题后，就认为必须回答所有问题，而其中有些问题却是被追诉人不愿回答的问题。另外，该项修改也可以避免追诉人员设下的圈套，先询问无关紧要的内容，待被追诉人放弃沉默权后，再进入实质内容的讯问，这显然违背了设置沉默权制度的宗旨，带有明显的欺诈成分。
第二，明确了拒绝陈述与否的法律后果。拒绝陈述不会产生任何对被追诉人不利的后果，而一旦放弃拒绝陈述，其陈述就会成为法庭上的证据。这种建立在对法律后果充分认识基础上的决定，更能体现出被追诉人陈述的自主、自愿。
第三，允许辩护人参与对被追诉人的审问。辩护人一方面可以协助被追诉人行使拒绝陈述权，另一方面可以对审问中的不当审问方式提出异议，还可以在审问后进行意见陈述。
二、与中国刑事诉讼法的比较分析
在中、韩两国的刑事诉讼立法中，有许多相同及不同之处。本文将比较重点放在二者的不同方面。通过对被追诉人权利保障方面的比较分析，来发掘韩国刑诉法中的可借鉴之处。
(一)辩护制度方面
1 关于辩护人的选任方式
韩国刑事诉讼法与中国刑事诉讼法关于辩护方面的规定，有许多相同之处。如在辩护人的范围方面，都规定一般情况下从律师中选任，但特殊情况下的非律师人员也可以担任辩护人；在选任方式方面，不仅规定了当事人申请辩护方式，还规定了国选辩护方式等等。但在某些关键环节方面却存在明显区别，尤其是在国选辩护律师方面，差别较大。如韩国刑诉法第33条规定：“(一)当符合下面任何一项的人员没有辩护人的时候，法院根据职权选定辩护人。(1)被告人被羁押；(2)被告人是未成年人；(3)被告人的年龄在70岁以上；(4)被告人是聋哑人；(5)被告人被嫌疑为身心残疾者；(6)被告人被判死刑，无期徒刑或是3年以上有期徒刑或是与此相类似的情况下。(二)法院有义务为被告人因贫困事由不能选定辩护人时，根据被告人的请求选定辩护人。(三)法院在充分考虑被告人年龄、智能和教育程度的情况下，认为有必要进行权利保护时，即使没有被告人的明确意思表示，也应当在法律范围内为其选定辩护人。”这一法律规定与我国立法存在明显不同：第一，在中国刑事诉讼立法中，被告人被羁押并不是为其指定辩护的情形之一；第二，中国刑诉法只是规定了为未成年人指定辩护的情形，并没有规定年龄超过70岁以上的情形；第三，被告人贫困并不是为其指定辩护的必须情形，而韩国刑诉法将其规定为法院的一项义务，但前提是基于被告人的请求。
2 关于辩护权的实现手段
为保证被追诉人充分获得辩护权利，韩国刑诉法不仅规定辩护人可以阅览或复印有关材料或是证物，被告人及其法定代表人、特殊人、辅助人或者是被告人的配偶、直系亲属、兄弟姐妹，提出能够证明被告人的委托证明和身份关系者，也可以享有上述权利。而在中国刑诉法中，除辩护律师外被告人并不享有该项权利，其他辩护人虽然经检察官或法官的同意，可以查阅卷宗或复印有关材料。但实践中，出于规范律师队伍及辩护与行为的考虑，非律师人员已基本被排除在辩护人之外。而即使个别案件存在非律师辩护人的情况，法官和检察官出于安全与保密的考虑，也基本上不允许其查阅卷宗，许多法院和检察院均在内部作出了类似的限制性规定。这一方面是由于中国刑事诉讼中，被告人大都处于羁押状态，本人不便于行使上述权利；另一方面，也体现了重打击犯罪的司法理念，极力排除一切可能对追诉犯罪造成障碍的情况发生。
3 关于辩护权的限制
根据中国刑诉法第33条的规定，公诉案件自案件移送审查起诉之日起，犯罪嫌疑人有权委托辩护人。也就是说，除自行辩护外，公诉案件在侦查阶段，嫌疑人不能委托辩护人为其辩护，而只能委托律师提供法律帮助。这种法律帮助只能视为有助于嫌疑人自行辩护的辅助活动，不能等同于审查起诉和审判阶段的辩护活动。而辩护人在调查取证权、法庭上的言论豁免权及拒绝作证权等等方面，都受到了不同程度的限制。比较而言，韩国刑诉法对辩护权给予了充分的肯定和保障。根据刑诉法第243条的规定，在对嫌疑人的审问中，辩护人不仅可以在场，而且允许在审问后，就案件事实和法律问题提出辩护意见。第149条规定律师和辩护人，除经本人同意或出于维护公益必要时，可以拒绝就业务中所了解的事实进行作证。
(二)侦查原则方面
韩国2007年刑诉法修正案确立了“在不羁押状态下对嫌疑人侦查”的原则，这对于实现控辩平衡、保障嫌疑人的基本人权具有积极意义。比较而言，中国刑诉法尽管确立了强制措施法定原则，但在立法中却并没有将非羁押状态作为侦查原则。中国立法中的拘留、逮捕与羁押是合而为一的，而在强制措施的适用方面，追诉人员又具有较大的自由裁量权。因此，在重打击犯罪司法理念的指导下，出于完成职责要求的考虑，在适用刑事强制措施的选择上，呈现出由重到轻的特点。而在缺乏中立裁判者审批和审查的情况下，难以避免强制措施的泛化，从而客观上造成羁押状态为侦查常态的状况。
韩国2007年刑诉法修正案的积极意义，不仅仅在于非羁押状态侦查原则的确立，更重要的是为了保障该项原则的贯彻与落实，规定了诸项配套制度。如刑诉法第199条第1款规定：“关于侦查，为了达到目的可以进行一定的侦查。但是强制处分仅限于有必要的、最低限度的、依据法律的特别情况。”为了保障被告人的合法权益，防止羁押的滥用，第72条规定：“对于被告人，如果不是在告知犯罪事实的要旨、羁押的理由和可以选任辩护人并给予辩解的机会之后，不可以被羁押，但被告人在逃的除外。”实行逮捕与羁押令状主义，根据刑诉法第200条第2款的规定，对于符合逮捕条件的嫌疑人，由检察官向管辖的地方法院法官提出申请，并依据法官的逮捕令逮捕嫌疑人。要羁押已被逮捕的嫌疑人时，应在自逮捕的48小时内，申请羁押票，如果没有在规定时间内申请羁押票，就要立即释放嫌疑人。对羁押实行严格的监察和审查制度，第198条第2款：“(1)地方检察厅检察长或者厅长为了监督有无非法逮捕、羁押，检察人员应该每个月至少1次到逮捕、羁押场所，对其管辖内的嫌疑人进行监察。进行监察的检察人员对逮捕或羁押人员进行询问，并调查有关文件。(2)如果检察人员拥有充分理由怀疑有非依照法定程序逮捕或羁押情形时，可命令立即释放被逮捕、羁押者或者把案件直接送交检察院。”第214条第2款：“被逮捕或羁押的嫌疑人、或其辩护人、法定人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹或家属、同居者或雇佣主，可以向有管辖权的法院，提出对逮捕和羁押适用时是否得当的审查。”韩国刑诉法中所规定的非羁押状态侦查原则、强制措施令状主义以及关于羁押的地方法官审批制度、检察机构的定期监察制度、司法审查救济制度等等，形成了一个体系化的权利保障系统。
(三)拒绝陈述权方面
韩国2007刑诉法修正案关于沉默权制度的变化，主要体现在两大方面：一是对沉默权的确定更加明确而具体；二是为沉默权的实现规定了相关的配套措施。2007年刑诉法修改之前，已经在第200条和第289条中，分别就审前和审判两个阶段，规定了嫌疑人和被告人有拒绝陈述的权利。但这一规定过于抽象、概括，因此在2007年刑诉法修正案第244条和第283条中，就嫌疑人和被告人的拒绝陈述权，加以了具体而又明确的规定。但真正使被追诉人的拒绝陈述权更具有可操作性的，是修正案中为落实该项权利而制定的配套措施。这些措施包括：第一，审问嫌疑人时的辩护人在场制度；第243条第2款：“检察或司法警官依据嫌疑人及其辩护人、法定人、配偶、直系亲属、兄弟姐妹的申请，应当允许辩护人和嫌疑人接触，或在无特别规定情况下，准许其参与对嫌疑人的审问。”这一方面能够见证嫌疑人是否是在自愿情况下作出的陈述；另一方面，还可以向嫌疑人提供法律帮助，并有权在审问结束后，就嫌疑人的陈述发表辩护意见，甚至被允许在审问中就不当的审问方式提出异议；另外，嫌疑人的合法权益一旦遭到侵害，能够得到及时、有效的救济。第二，嫌疑人陈述时的摄像制度：第244条第2款：“(1)对嫌疑人的陈述可以进行摄像，但要事先告知嫌疑人，摄像应覆盖自调查开始到结束的全部过程和事实。(2)完成录像后，应在辩护人和嫌疑人面前立即将文本封印，并让嫌疑人签上日期和姓名。(3)嫌疑人和辩护人提出要求时，应再次播放影像使其视听。如果对其内容提出异议，应付上异议的书面要旨。”第三，非法证据排除规则的确立。2007年修改前的刑诉法中，已经确立了非法言词证据排除规则。如第309条规定：“当有理由怀疑被告人的自白不是自愿的陈述，而是在拷打、暴行、胁迫、长期不当的身体束缚下陈述的，不能作为定罪的证据。”修改后的刑诉法中，扩大了非法证据的排除范围，将通过非法程序获得的证据纳入排除范围之内。如第308条第2款：“通过非法程序收集的证据，不能当作证据使用。”这不仅包括非法言词证据，也包括非法收集的其他证据。
相比较而言，中国刑诉法中并没有确立沉默权制度，反而为被追诉人规定了极为严格的陈述义务。刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”在并无中立裁判者来判断提问是否与本案有关的情况下，该规定基本上可以被理解为，嫌疑人应当如实回答侦查人员的所有提问。在相关的司法解释中，尽管规定了排除非法言词证据。但审问过程中，在没有辩护人在场、投有摄像记录等配套制度保障的情况下，该项规定难以产生实际效果。
三、对完善中国刑事诉讼立法的启示
中国与韩国同属东亚国家，两国之间有着悠久的历史渊源，在文化和风俗习惯方面，有着许多相近之处。法律是生活的表述，生活方式直接影响着法律的内容和形式。两国在传统、文化及习惯等方面的相近，为法律制度的彼此借鉴奠定了基础。韩国2007年刚刚进行了刑事诉讼法的修改。从总体上看，修正案重点突出了人权保障的理念，注重法律与伦理道德的协调一致，采用局部修改与规模调整兼顾的方法。这些对于完善我国刑事诉讼立法，无疑有着积极的借鉴意义。
(一)彰显人权保障的理念
刑事诉讼并不必然地与人权保障联系在一起。只有基于对权力来源于权利的法哲学追溯，从论证执法权与司法权的性质和职能出发，通过对权力与权利逻辑关系的科学厘定，才能从应然视角，得出一个关于刑事诉讼的基本价值判断，即刑事诉讼应当是在保障人权基础上的追诉与惩罚犯罪的活动。因此，关于人权保障理念的确立与实现程度，已成为衡量刑事诉讼法是否臻于应然的一个标准。
2007年韩国刑诉法修改之前，就已经确立了刑事诉讼应有的一些基本原则。如刑诉法第200条和第289条中，关于嫌疑人和被告人拒绝陈述的权利；第275条规定的元罪推定原则；第208条及第328条中所体现出来的，与一事不再理原则相关的规定；强制措施中的令状主义，羁押的司法裁判制度；第309条规定的非法言词证据排除规则；第33条所规定的国选辩护人制度等等。这些原则与制度表明，韩国已经以法律形式架构起了刑事诉讼中人权保障的基本制度框架，这也是韩国刑诉法进一步完善的基础。2007年刑诉法修正案，重点突出了对被追诉人基本人权的保障。这一方面表现在对基本制度的完善上，如非羁押状态侦查原则的设定，非法证据排除规则的完整确立，第307条增加了排除合理怀疑的证明标准，第267条的集中审理原则等等；另一方面，则更突出地体现在设定落实上述原则与制度的具体举措上。如为保障辩护权的充分实现，扩大了可以查阅卷宗的主体范围；新增了关于羁押的司法审查制度；设置了审问时辩护人在场及录像制度等等。如果说刑事诉讼中的基本制度，是人权保障大厦的基础和框架的话，那么实现这些基本原则的具体手段和措施，就是建成这座大厦的具体素材。
中国刑诉法中，无论是在基本原则的设定方面，还是在具体制度与措施的规定上，都存在与人权保障理念不相协调之处。如沉默权制度的缺失、羁押状态为侦查常态、非法证据排除规则的不完整、一事不再理原则的空缺、没有审前程序中的司法审查制度、无罪推定原则的不明确等等，这些无疑都有碍于实现刑事诉讼中的人权保障理念。而在具体制度与规范当中，也存在同样问题。如对辩护人参与刑事诉讼阶段及内容、辩护人的调查取证权及阅卷权的限制，被羁押的被追诉人并不必然地拥有辩护人的帮助，辩护人元权参与审问过程并发表意见，被追诉人必须如实回答侦查人员的提问，追诉机构自行决定拘留或逮捕，拘留和逮捕与羁押的合一，不出庭证人书面证词的合法有效，不受限制的发回重审等等，都直接或间接地影响了人权保障这一价值目标的实现。因此，韩国刑事诉讼法从基本原则到具体措施中，所彰显的人权保障理念，对中国刑事诉讼法的进一步完善具有一定的启示意义。
(二)注重法律对伦理的维护
无论对刑事诉讼进行怎样的价值判断，追诉与惩罚犯罪是刑事诉讼不可或缺的价值取向，但问题的关键是以何种方式和付出怎样的代价来完成这一目标。采用何种方式与付出何种代价，实际上涉及到利益权衡的问题。尽管对实现方式和付出代价的限制，某种意义上会影响到目标的实现。但依然不能为了一个目标的实现，而不考虑实现的方式和所要付出的代价。不过，当这种限制有助于实现更高的价值目标或带来更大的社会效果而成为目标实现过程中的内在要求时，这种限制或要求本身就成了这一实现过程中的内在价值。
韩国刑事诉讼法很重要的一个特点，就是注重对伦理的维护，并不为实现追诉与惩罚犯罪这一价值目标，而追求或放任对伦理的破坏。相反，刑诉法在诸多领域都体现出了“重伦理”的价值取向。
第一，拒绝作证免责方面。刑诉法第148条：“任何人可以拒绝作出有可能使自己或与自己有下列关系之一的人，被刑事追究或被提起控诉或受到有罪判决事实的证言。(1)亲属或有亲属关系的人；(2)法定人、监护人。”这一规定显然并不利于追诉机构调查犯罪事实、收集证据、缉拿犯罪嫌疑人，但却有助于维护家庭的和睦、亲属关系的和谐。家庭是组成社会的基本单位，亲属关系也是最重要的社会关系之一，这两个领域关系的和谐是构成社会和谐的基础。以牺牲亲情关系为代价来换取对犯罪的追诉，会引发更大的社会矛盾，造成社会的信任危机。在维护亲情与追诉犯罪之间的利益权衡中，韩国刑诉法选择了维护亲情，这也是“两利相权取其大”在刑事诉讼立法中的反映。
第二，在告诉犯罪方面。刑诉法第224条：“对自己或配偶的直系亲属不能提起告诉。”第229条：“(1)在刑法第241条的情形下。，若不是解除婚姻或提起离婚诉讼后，不得告诉；(2)出现前项情形时，若复婚或者撤销离婚诉讼时，视为撤销告诉。”这一方面表明，韩国为维护伦理，将被许多国家视为纯粹道德调整的事项，纳入法律调整范围之内，以法律的强制力推行道德的实施；另一方面，为维护亲属关系或家庭关系的和睦，法律又在告诉权方面，进行了限制性的规定。直系亲属之间不可告诉，夫妻之间也必须是在夫妻关系解除或即将解除的情况下，才可以就特定事项进行告诉，否则不允许告诉。
第三，国选辩护人方面。根据刑诉法第33条第2款第2、3项的规定，被告人是未成年人或年龄在70岁以上的，法院应当根据职权为其选定辩护人。为未成年人选定辩护人，可以理解为是出于对其行为能力的考虑。而为70岁以上的老年人选定辩护人，则不单纯是出于行为能力的考虑，某种意义上也体现了韩国尊老爱幼的民族传统。
中国刑诉法第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”中国刑法典第310条规定：“犯窝藏、包庇罪的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”刑诉法第170条所规定的、告诉才处理的自诉案件中，主要对象就是家庭成员之间的犯罪。因此，无论是中国刑诉法还是刑法典，都体现了实事求是、有罪必纠的态度，在适用主体方面没有进行任何的区别对待。如果单纯从追诉犯罪的角度出发，这无疑是具有积极意义的。但当这种规定与亲情发生碰撞时，却总是令包括司法者在内的人们感到困惑，难道法就真的不能容情吗?当国家在实现追诉犯罪这一目标的同时，就必须以亲人之间形同陌路人甚至反目成仇的关系为代价吗?一个鼓励甚至逼迫人们互相出卖亲人的社会，难道就是人们所期待的和谐社会吗?况且从应然视角而言，这并不是法律的宗旨和目的，也不是法律适用所要达到的目标。韩国在处理法律与伦理关系方面的某些做法，值得我们去思考和借鉴。
(三)局部调整与规模修改相结合
韩国自1954年9月23日制定刑事诉讼法以来，分别于1961年9月1日、1963年12月13日、1973年1月25日、1973年12月20日、1980年12月18日、1987年11月28日、1994年12月22日、1995年12月29日、1997年12月13日、2002年1月26日、2004年1月20日、2004年10月16日、2005年3月31日、2006年7月19日，对刑诉法进行了多次修改。比较而言，2007年刑诉法修正案是规模最大的一次修改。概括韩国刑诉法的修改历程，其主要有以下特点：
第一，适时修改原则。从韩国刑诉法的修改状况来看，一是表现为修改次数多；自刑诉法制定并实施后，已经进行了近16次左右的修改。二是表现为修改时间上的无规律性；既有一年修改两次的情形，也有10年左右才变动一次的情况。这表明了韩国出于适应社会发展的需要，从完善刑诉法的视角出发，适时变法，突出了刑诉法作为部门法的特点。
篇9
本文在区分诉讼中的自认与诉讼外自认的前提下，以诉讼中的自认为基础，从自认的含义、自认的构成要件及其与相关概念的区别、自认的效力及对其的撤销与追复、对我国关于自认相关规定发展过程的评析和构想等五个问题，全面论述了自认的基本含义及其构成要件，并对与其配套的相关制度进行介绍，最后提出了我国证据法则中关于自认制度应作何规制的构想。文章有理有据，对我国即将制定的相关法律、法规进行了探讨，具有一定的意义。
自认，通常是指一个人对自己所说过的话予以承认、受其约束。在日常生活中，自认关系到属于道德约束范畴的个人的信誉。然而，当我们的视角从日常生活转入法学领域时，自认就成为民事诉讼法证据规则中的一项基本制度，有其特定的含义，并有一系列配套制度与之相适应，使之具有可操作性。自认制度的实际意义在于：在民事诉讼过程中，一旦诉辩双方当事人中一方当事人就另一方所提出的不利于己的主张陈述为真实或不予争执的，便可以从法律上免除主张者的举证责任，进而对其所主张的事实予以确认。在提倡证据是诉讼生命所在的今天，能够独立在民事诉讼中列出一项不需举证就可以认定事实的制度，可知其必然有着独特的研究价值。本文拟从自认制度的内容构成出发，结合该制度的司法实践，对该制度进行探讨。
一、 自认的含义
自认是民事诉讼中的一项基本制度, 各国都把自认作为一项重要法则规定与相关法律之中。但出于对自人的概念、属性、特征等方面认识上的差异，各国立法例所规定的自认，无论在形式上，还是在内容上，均有很大的区别：英美法系相关法律规定的自认，多指诉讼外的自认；而大陆法系各国在法律中规定了诉讼中的自认，对诉讼外的自认几乎没有什么法律规定；我国则把自认视为举证责任的一种例外，在有关当事人陈述的法律规定中加以规范。显然，我国民事诉讼中的自认权是指诉讼中的自认，这一点与大陆法系相一致。故此，在对自认这一制度进行更进一步探讨之前，首先区别不同法系在出发点上的差异，有助于我们在纷繁复杂的理论背景下理清思路，对自认作出有益的探索。
自认是指一方当事人对另一方当事人主张不利己的事实，在诉讼中陈述其真实、或不予争执。自认有诉讼中的自认与诉讼外的自认之分。诉讼中的自认有成正式自认，指当事人自认一件事实是专门为审理之用而作出的，在审判中发生不利于己的作用，从而免除对方当事人对自认之事实的举证责任。诉讼外的自认，属于证据的一种，有称非正式自认，可以与其他证据先结合来衡量其价值，置于其证据效力如何，由法官进行判断。在英美法系中，诉讼外的自认是作为反传闻证据原则的一项例外予以采纳的。基于此，在下文中，笔者主要围绕正式自认进行探讨。
正式自认有明示自认与拟制自认（亦称准自认与默示自认）之分。前者指一方当事人对另一方当事人主张不利于己的事实，在诉讼中陈述其是事实，后者是指一方当事人对另一方当事人主张不利于己的事实，在言词辩论中不予争执。对于明示方式构成自认的效力，已没有争议，但对于拟制自认能否产生类似于正式自认的效力问题，则有着不同的认识。我国有学者认为，我国民事诉讼中的当事人有沉默权，单纯的沉默或不加争执不构成当事人的自认，根据我国《民事诉讼法》第71条第2款之规定，尽管当事人对单个案件事实未加陈述或承认，法院也不得据此认定该时间事实为真，明确表示应为自认的构成要件，我国民事诉讼法没有规定默示自认的有效性，因此不认为默示能够导致自认。同时, 《民事诉讼证据的若干规定》第76条规定的认可也不是默示自认。持相反观点者认为，我国民事诉讼法中应当规定默示自认制度，但因为默示自认并非当事人明确地对不利于己的主张陈述为真实，故其在效力上与明示自认有所不同，，即对默示自认应允许不做争执的当事人在言词辩论终结前或在二审诉讼中作出追复，从而消除默示自认。
笔者同意第二种观点。理由如下：
（1） 随着我国审判方式的推进，诉讼制度发生了巨大的变化，与之相对应的是相应立法的严重滞后，现有的证据法规在很大程度上已不适应审判实践的要求，最高人民法院制定的民事诉讼证据规则，对于能够适应审判实践要求的诉讼制度，在符合一定条件的情况下应加以采纳。现行法规没有规定默示自认制度，但这并不能作为否定我国将来制定该制度的理由。
（2）我国民事诉讼法第71条第2款及《民事诉讼证据的若干规定》并未规定民事诉讼当事人享有沉默权，鉴于我国民事诉讼庭审方式已逐渐趋向于法官居中裁判，通过当事人的诉辩活动来推动审判活动进行的模式。然而在法律上，一方面鼓励当事人之间积极对抗以便于查清案件事实，另一方面却通过赋予当事人沉默权来提倡当事人消极诉讼，这是自相矛盾的，故通过对我国目前庭审改革方向的探究，我国民事诉讼中的当事人不应享有沉默权。
（3）国外规定拟制自认制度的国家，确立有两种诉讼制度与之配套：一是法官阐明权，据此权利，法官应当就当事人就事实主张的诉讼意义和不加争执的法律后果，向有关当事人作出解释或发问；二是实施自由心证的证据评价制度，因为默示自认正是法官根据经验法则对当事人不加争执这一诉讼事实所得出的结论，这个结论一般来说符合当事人的内在意愿和案件的真实情况。对于法官阐明权，可在即将制定的证据规则中加以制定，但对于我国是否实行自由心证的证据制度，还存在着认识上的分歧，一提自由心证，我们往往将其与哲学上的唯心主义相联系，其实二者之间在本质上是不同的。
公正是立法的价值取向，而要将立法上抽象的公正，转化为具体的公正司法，连接这两种公正之间的桥梁就是法官的自由裁量权，自由裁量权正是一个法官对案件事实所形成心证的外在体现。我国在证据立法上有不少空白之处，因而在审判实践中法官对证据的取舍享有较大的自由裁量权。由于缺乏相应的证据规则核心证制度，法官往往会手握着自由裁量权而茫然不知所措。
（4）前文已论及我国民事诉讼法中有关自认的规定与大陆法系国家相一致，大陆法系国家中最具代表意义的德国、日本等国家均规定了默示自认制度，这在一定意义上表明默示自认与明示自认共同构成正式自认制度，欠缺某一项均会使得正式自认制度不够完善。
（5）针对默示自认不是当事人明确的表示，相应规则确认了其与明示自认在效力上有一定的差别，及允许不予争执的当事人在一个相对宽泛的期限内进行追复，并未限制其正当权益。
（6）我国最近已有审判方式改革试点法院在其制定的证据规则中纳入了默示自认的原则，对此在下文中有具体的论述。
上述要点表明我国应当采取准自认制度。但在引入该项制度的同时，还必须对如下相关问题予以解决：如果当事人在案件审理中对案件情况回答不清楚或不记得的情况下，能否将其表示归与默示自认的范畴？对此，理论上认为应针对具体情况具体分析。一般来讲，对于非本人经历的事回答不知道，对于重大的事实，历时过久，答以不记得，依常理确有不知道或不记得的可能时，不能将其表示归入默示自认的范畴，但对于对方所主张的事实，应当知道或可得知，对所经历的事，历时不久，应当记得，或能够记得的，进行上述表示，则可以推定其是假装不知或不记得，视同默示自认。
二、 自认的构成要件及其与相关概念的区别
正式的自认应具备以下五个条件：（1）自认必须在现在正在进行的诉讼中提出。在诉讼程序开始前或结束后所作出的自认，均不构成正式的自认。当事人一方既可以在起诉阶段或开庭审理前的准备阶段作出明示自认，另一方在答辩状中作出明示自认，也可以在开庭
审理过程中形成明示或默示自认。自认一般应在最后一次法庭辩论结束前作出，否则，在法院判决时或判决后作出就失去意义。另外，自认应于本次诉讼中作出，在其他诉讼中所作出的自认，对本次诉讼而言，只能是诉讼外的自认，只能作为一种证据在本案中使用，而非诉讼中的自认。（2）自认应向主审案件的法官作出。当事人虽然在诉讼过程中作出了自认的意思表示，但如果该意思表示不是向审理案件的法官做出，则也构不成诉讼上的自认。（3）当事人的自认是对于不利于己的事实的自认。所谓不利，从主张者方面来看，为有利于主张者的事实，从自任者方面看，则为不利于己的事实。不利于己为自认的本质。（4）自认是对当事人主张的事实的承认。自认的标的为单纯的事实，不包括根据经验或对事实间的关联所作的判断，以及对另一方当事人诉讼请求的认可。（5）当事人的自认以对当事人提出了一定的事实主张为前提。一般来讲，应先有事实主张，后有自认的表示，但自认不限于对方先提出事实主张后才做出被动的自认，即一方自认在前，对方主张在后。凡诉辩双方的主张一致的，都能构成自认。
为了对自认的特征有更加清晰、明确的认识，有必要从自认与认诺、认知、和解等相关联、而易引起混淆的制度进行对比分析：（1）自认与认诺。自认的标的是事实，是对方当事人主张对己不利的事实，如果认可诉讼中对方当事人的诉讼请求――也就是关于法律上效果的主张，则是认诺而非自认。自认的效力，在于提出事实主张的人无须举证，但做出自认的当事人，仍可以作出其他抗辩，并非必然会败诉。认诺的客体则为诉讼标的，诉讼标的（即诉讼请求）经对方当事人认诺后，如果原告的诉讼合法，且具备其他诉权实质要件的，就应本着认诺作出该当事人败诉的判决。（2）自认与认知。认知是对众所周知、无证自明的事实、自然规则既已为法官职务上所已知的事实，不需要当事人举证，法官就可以直接认定。对法官认知的事实，并非必然要当事人提出认知的申请，法官便可以进行认定，不需要当事人举证，也不需要对方当事人的自认。（3）自认与和解。和解是指诉辩双方当事人互相让步，达到一定共识而中止诉讼的行为。对于当事人因和解作出的让步，如果以后和解不成立，则不构成自认，也不够成认诺，其理由在于诉讼法上鼓励和解的价值取向。为激励当事人和解，法律提倡各方当事人在不违反法律及他人利益的前提下，尽可能地互相让步。如果在调解不成时，未达成和解所作的让步被当作自认乃至认诺的，会损害当事人进行调解的积极性，也违背法律规定调节政策的初衷。
三、 自认的效力及对其的撤销与追复
自认发生无须举证的效力，也就是他方当事人对不利于己的主张作出自认或不予争执的，他方因而就该项事实主张可以免除举证责任。因为自认的基础是双方当事人对案件事实不存在争议，且自认一经作出，便具有不可撤销性，使自认当事人无法作出反对的主张，也没有提出反证的可能，其约束力很强，其不但对当事人发生约束力，也间接对法院发生约束力。自认意味着当事人的主张趋向一致，法院即应以该一致的主张作为裁判的基础，无须另行调查取证。
自认的效力不仅约束审理案件的法院，还约束其上级法院。对于法院基于当事人自认作出的裁判，如果处于确定状态，上级法院应对基于自认事实作出的裁决予以肯定。自认还具有不可分割性，即对那些虽然为当事人陈述中所体现的自认，但有所附加或限制，或呈现出前后矛盾，甚至在陈述语言中难以确定其含义的情形，应当结合案件情况进行判断，而不能断然将其内容进行分割，取其部分事实作为自认事实来认定事实。此外，自认一经合法作出，一般不得将其任意撤回，或对自认内容作出实质性的变更。正因为自认有着如此强的效力，而自认所显示的仅为一种法律上的真实，在一定情况下与客观事实会不一致，为维护公共利益，在以下几种情形，不能发生自认的效力：（1）法律上规定应依职权调查或另有规定的事，如：对起诉是否符合法定要件的审查；（2）与诉讼过程中已能够确定的事实不符；（3）共同诉讼中一方当事人中一部分人的自认；（4）关于人事诉讼的规定；（5）当事人对自认反悔的，有相反证据足以推翻的。
自认的撤销与追复。明示的自认，有撤销的问题。撤销自认，指撤销自认所产生的免除事实主张者无须举证的效力。自认的撤销一般产生于以下情形：（1）自认的当事人提供证据证明了其所作的自认是出于错误而与客观事实不符；（2）自认是在被他人欺诈、胁迫下做出或因他人具有刑事上应受惩罚的行为而不得已作出的；（3）对方当事人同意撤销自认；（4）人代为自认，本人知悉后及时撤销的；（5）自认与法院知悉的情况正好相反。对于明示自认的撤销，应在一审最后一次法庭辩论终结前向审理案件的法官作出。撤销自认对自认法律效力的影响，应由法官酌情确定。自认撤销后，对自认事实负有举证责任的当事人对其主张应举证加以证明。
对于拟制自认，则有追复的问题。拟制自认在法庭辩论终结前，可以随时作出争执的陈述，即使进入第二审，也提出争执的意见予以追复。拟制自认经过追复后，其自认的拟制效力，当然消灭，对于已被视为自认的事实，原负有举证责任者仍须举证加以证明。
四、 对我国关于自认相关规定发展过程的评析
我国法律将自认纳入当事人陈述中的承认中加以规范，认为自认是一种证据。我国民事诉讼法第63条第1款第5项，将当事人的陈述列为证据的一种，第71条规定：“人民法院对当事人的陈述应结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的依据。当事人拒绝陈述的，不影响人民法院根据证据认定事实。”本条规定了对当事人陈述不能单独作为定案依据，为揭示出当事人承认（即自认）的特性。
随着我国审判方式改革的推进，针对审判实践中遇到的新情况，最高人民法院审判委员会于1998年6月9日通过的《关于民事审判方式改革问题的若干规定》第21条第3款，对自认作了进一步的规定。
2001年12月21日最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第74、76条对自认又一次作出了明确的规定。即当事人的陈述，对方认可的，即予支持。
通过以上分析可看出，截至目前，我国相关法律、司法解释对自认的规定，经历了两个阶段：第一阶段，即民事诉讼和意见的出台。在这一阶段，将自认界定于当事人陈述中当事人承认的范围内，自任特指正式的自认。从事诉讼法到意见，从自认的规定有所发展，但关于自认的规定过于笼统，缺乏可操作性。第二阶段指关于审判方式改革以来，自认制度的发展。这一阶段以《规定》的出台为代表，在民事诉讼法和意见的基础上，关于自认的内容有了进一步的发展，这体现在《规定》第22条，其内容接近于准自认，第25条规定不允许当事人随意撤销自认，这一点在《关于民事诉讼证据的若干规定》第74条也明确阐述，当事人反悔并有相反证据足以推翻的，允许撤销自认。
针对发展的需要，上海市高级人民法院和最高人民法院确定的审判方式改革试点法院（即昆明市中级人民法院）作出了有益的尝试。1998年6月25日，昆明中院的23次审判委员会通过的“民事诉讼证据规则”针对实践中经常会碰到的双方当事人恶意串通、损害他人利益的情况，在第14条规定，对双方当事人无争议的事实，人民法院为合法性审查的需要，可责令当事人提供证明主体与行为合法的证据。这针对证据法上不发生自认效力情况而制定。上海高院、昆明中院在相关文件中对自认的发展，丰富了我国证据法中自认的内容，合乎审判实践需要，也切合自认的属性，是值得肯定的。
五、 对我国证据规则中关于
自认内容的构想
从我国目前情况分析，制定统一民事诉讼证据法的条件尚不具备，最高人民法院制定了我国的民事诉讼证据规则中有关自认的内容，本文作者还有以下构想：
1、应当确认包括默示自认在内的自认制度，并对自认与默示自认之间的关联及异同作出清晰的界定，与默示自认相配套，还需规定民事诉讼中法官的阐明权。
2、对自认的构成要件、效力及自认的完整性作出规定。
3、规定对自认的撤销与追复。
4、对不能发生自认效力的情形以列举的方式加以规定。
参考书目：
1、李学灯《证据法比较研究》 ［台］五南图书出版公司 1995年版
2、沈达明 编著《英美证据法》 中信出版社 1996年8月第1版
3、何家弘 主编《新编证据法学》 法律出版社 2000年3月第1版
4、毕玉谦 著《民事证据法判例实务研究》 法律出版社 1999年6月第1版
篇10
关键词：未决羁押；人权保障；困境；思路
一、未决羁押的概念相关
从理论界观点来看，未决羁押是指国家司法机关为了保证刑事诉讼活动的顺利进行，根据法律的相关规定，在判决生效前对犯罪嫌疑人、被告人实施特定场所关押的法律行为，其以限制人身自由为目的。我国《刑事诉讼法》规定，未决羁押是指在法院作有罪判决之前，犯罪嫌疑人、被告人被剥夺人身自由的状态，是整个刑事诉讼法律过程中限制人身自由的强制措施中最为严厉的一种。
二、未决羁押在我国刑事诉讼过程中存在的问题
我国的刑事诉讼法以追究犯罪为主旨，打击犯罪是其核心价值目标，同时注重以侦查为中心，片面追求公民与司法机关的配合，导致对犯罪嫌疑人、被告人合法权益的保护不够，以及对国家权力滥用的制约不力。
1、传统法律文化的影响
长期以来，沉默权在我国法律体系中设置的缺失，不利于犯罪嫌疑人、被告人在诉讼中的基本人权保障。在传统法律文化的影响下，公安和检察人员对犯罪嫌疑人、被告人的讯问态度、采取的讯问手段与对待有罪之人并无二至。再者，在侦查阶段，检察机关对于"证据不足、不符合条件"的案件，按照惯例，通常没有依据法律直接作出不予的决定，而是退回公安机关继续进行的补充侦查。同样，法庭在开庭审理后，发现证据不足的，也是与检察院进行商议，由检察院撤回或补充侦查，而不是直接作出无罪判决。据上，即使在证据不足种种情形之下，犯罪嫌疑人、被告人仍然要被长期羁押，人权的基本保障处于岌岌可危的境况。
2、司法羁押权没有合理的制约机制
我国宪法设置了基本人权，但落实基本人权的法律又处于缺失状态。加之，现行《刑事诉讼法》的基本原则条款里，规定了人民法院、人民检察院和公安机关三机关在进行刑事诉讼时"分工负责，互相配合，互相制约"的办案原则，从而从法条的基本原则上规定了各司法机关在刑事诉讼中的法律连接，即在刑事诉讼过程中的价值趋同性，以及相互制约性的减弱。再者，现行法律没有赋予犯罪嫌疑人、被告人在检察院作出逮捕决定时，有陈述自己不被逮捕辩解的理由之权利；由于公安机关和检察机关在刑事诉讼过程中价值的趋同性，检察机关在对公安机关提请的逮捕申请进行监督时，其作为公诉机关就会天然地带有追诉犯罪的倾向，这就难以保证其站在客观、公正的立场上作出逮捕决定。也就是说，我国法律并没有确认依法享有裁判权的人民法院对侦查行为的司法审查权，各级人民法院也无权受理犯罪嫌疑人、被告人的申诉、控告和申请，即使犯罪嫌疑人、被告人遭受长时间的无理羁押并且明显有错误，法院也不可能专门针对羁押的合法性和正当性问题举行法庭审判。
3、司法救济制度的不完备
在我国，审判前的阶段，负责对羁押合法性进行审查的机构仍然是作出原羁押决定的公安机关或者检察机关，属于典型的自我约束和自我监督。此外，根据法律的规定，负责刑事审判的人民法院无权受理犯罪嫌疑人、被告人提出的申请或申诉，甚至负有"法律监督"职能的检察机关也无权对公安机关作出的羁押决定进行任何形式的事后审查。公安机关以及负责自侦案件的检察机关对于犯罪嫌疑人、被告人提出的申请或申诉，其通行的审查方式是通过阅卷和调查作出单方面的决定，既可以作出驳回或者维持羁押的决定，也可以不作出任何决定。对于公安机关、检察机关作出的维持羁押的决定，犯罪嫌疑人、被告人既无权向警检机构的上一级机关继续申诉或者申请复议，更无权向人民法院申请司法救济。此外，在我国的法律体系中，虽然还存在着一种特殊的司法救济制度，即行政诉讼制度。对于行政机构的具体行政行为，法院可以受理行政相对人的。但是，根据我国现行《行政诉讼法》之规定，公安机关、安全机关依据我国现行《刑事诉讼法》明确授权实施追究犯罪的行为，不属于人民法院的行政诉讼受案范围。可见，公安机关、安全机关作出的刑事拘留、羁押期限的延长等方面的决定，根本不属于法院司法救济的范围。"而检察机关在宪法上本身就不属于行政机关，其任何行为都不在法院行政诉讼受案范围之列。"
三、改进未决羁押对人权保障不力的思路
1、树立与时俱进的法制理念
树立无罪推定法律意识，确保犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的主体地位，是把我国法律体系塑造成世界先进法律体系的重要理念之一。同时，注重犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权和拒绝自证其罪权利的构建，以切实保障犯罪嫌疑人、被告人的基本人权。在法定羁押方面，依法赋予司法机关适用羁押强制措施权力，另一方面要严格落实刑罚权实现的程序规定，禁止国家司法权力的滥用，尤其是羁押强制措施权的滥用，并在立法中明确规定适用羁押的法定程序，以实现国家权力的自我限制，确立控辩双方平等对抗、法院居中裁决的诉讼结构，放弃公检法三机关通力合作、共同打击犯罪的诉讼理念。在确立司法救济的理念方面，应当围绕完善犯罪嫌疑人、被告人维护自身权利不受侵犯的防御性手段，以及其权利受到侵犯时寻求救济的手段开展；因此，在完善司法救济的理念支撑下，要在法律的规制下，实现国家司法机关依法切实保证犯罪嫌疑人、被告人不仅享有不受任意和非法羁押的权利、知情权、申请取保候审权、律师帮助权等防御性的权利，同时还要享有，要求解除违法羁押权和获得刑事赔偿的权利等救济性权利，从而更好地维护和保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。
2、未决羁押的场所应独立于羁押的机关
从长期实践来看，要真正做到保障犯罪嫌疑人、被告人的人权，还必须在体制上把羁押场所的看守所与公安机关从管理体制上进行分离，实现看守所在羁押未决犯时的中立立场。中立的看守所设置，有利于消除侦查机关追求长期羁押犯罪嫌疑人、被告人以获取定罪证据的内在冲动，同时也有利于辩护律师能够在侦查阶段参与案件，为犯罪嫌疑人、被告人提供必要的法律援助，以从根本上保障犯罪嫌疑人、被告人的人权的目标的实现，以及落实保障《律师法》关于律师权力的规定。
3、严格落实《律师法》，以保障基本人权的实现
从实质上讲，律师权利的的严格保护，是犯罪嫌疑人、被告人基本人权保障的最好途径。辩护律师调查取证权的高效运用，既是犯罪嫌疑人、被告人维护自身合法权利的基础，也是犯罪嫌疑人、被告人权利得到根本保障的切实体现。假一限制了律师的调查取证权，其不仅仅意味着限制了犯罪嫌疑人、被告人的基本人权，而且从法理层面上看，它是十足里限制了辩护一方对抗权利的有效行使，以致与在整个刑事诉讼过程中，控辩双方在调查取证方面的失衡和不均，如此情形下，再谈基本人权的保障，已经失去了根本的基础，至此，人权保障也不复存在。因此，要充分实现保障犯罪嫌疑人、被告人基本人权的保障，乃至诉讼权利的充分行使，需要先行法律在法律制订时增强犯罪嫌疑人、被告人在诉讼环节上的抗辩能力，核心目标是实现控与辩双方实力的均衡；在目前阶段，核心在于律师调查取证权的有效行使上、在于严格落实《律师法》的相关法律规定、在于充分保障律师在调查取证时不受制约、不受影响。
四、结语
未决羁押与人权保障是刑事诉讼价值目标中相互对立而又统一的两个基本面。现代社会普遍认为，未决羁押制度的设计与适用是衡量一个国家法制完备与否、人权保障有利与否的重要标志。我国政府自首次将"国家尊重和保障人权"写入宪法以来，一直在努力致力于在法制的各方面实现对人权的切实保障，并已取得实效，这充分体现了社会主义国家的本质要求和制度优势。
参考文献：
[1]任寰.关于在我国刑事诉讼中建立司法审查制度的构想[J].法学，2000，（4）.