民事诉讼法全文范文

时间:2023-05-06 18:22:27

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民事诉讼法全文

篇1

(一)证据失权的构成要件

(1)证据失权的主体。我国证据失权制度的主体是民事诉讼中的当事人,且是负有提交证据责任的一方诉讼当事人。至于民事诉讼中的第三人是否也受到证据失权的约束?这一点在立法中未见明示,从字面来看似乎该制度也仅仅是对当事人进行约束。但我们认为,第三人作为民事诉讼程序的参与人,其举证行为同样与当事人的利益和程序的顺畅密切相关,因此,在相应的失权告知保障的前提下,将民事诉讼中的第三人列入证据失权的对象也是尤为必要的。

(2)证据失权的期限。我国证据失权制度的期限是在举证期限内。这一举证期限可由当事人约定,也可由法官指定不少于30天的一个期间。实务中若当事人约定期限过长,法官一般都会依职权进行指导,促使其从新约定合理的期限或为其指定相应期限。在举证限期内,当事人应就其负举证责任的事实所收集到的证据进行举证。

(3)证据失权的原因。证据失权的原因是当事人在约定或规定的举证期限内怠于向法院提交证据,从而因其行为不再认定该证据的可使用性及证明意义。这种“怠于举证”的行为应当理解为具有可归责性的主观懈怠,故意和重大过失的主观因素可以视为证据失权的主观原因,但一般过失以下或有正当理由逾期举证的情况则应区别对待。这一问题在证据失权的例外部分有所涉及。

(4)证据失权的后果。我国证据失权制度的后果是丧失证据的提出权利和证明权利。当事人承担证明不能乃至败诉的不利法律后果。当然,证据未能按时提交而丧失证明权利只是程序上的一种制裁,当事人的实体权利并未因此而丧失。

(5)证据失权的例外。为了灵活化处理实践中的证据失权问题,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定了不受证据失权规制的例外情形,主要包括以下几方面:(a)对方当事人同意质证的,不发生失权后果。(b)当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致,人民法院通知当事人变更诉讼请求的,不发生证据失权后果,相应的人民法院应当重新指定举证期限。(c)当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的,可以向人民法院申请延期举证,是否准许由人民法院决定。人民法院准许延期举证的,不发生证据失权后果。(d)当事人在举证期限届满后所提交的是新的证据的,人民法院应当通知当事人在合理的期限内提出意见或者举证。(e)当事人在延长的举证期限内因客观原因不能提交的不是新的证据,但不审理该证据可能导致裁判明显不公的,应当作为新证据予以审理。

二、民事诉讼证据失权制度具体适用中存在的问题

1.证据失权的取舍。是否要实行证据失权制度?这要从两个方面来讲。第一是民事诉讼中是否必须要有证据失权制度。这个问题似乎已经毋庸置疑。更为重要的是第二个问题,那么就是证据失权是否适合我国当下的国情?一方面,当前中国法制建设还不完善,在这种情况下推行证据失权制度确实存在着一定的阻力。对于法官来说,虽然有的法官可以严格依照规定将逾期证据拒绝,但是也有相当一部分的法官极不情愿用失权来制裁逾期举证的当事人。即便如此,笔者认为,在中国实行证据失权仍然是有必要的。证据失权制度是举证时限制度重要组成部分,如果没有证据失权或者其他类似制度,那么举证时限制度就等于一纸空文。因为这对于当事人来说,即使不按照法定或者约定的举证时限举证,也不会有任何不利后果,那么这一规定对他就毫无约束力可言,一旦遇到了需要使用拖延战术或者证据突袭来获得胜诉的时候,当事人就会毫不犹豫的使用那些手段,因为没有任何不利后果。

2.证据失权审查程序的缺失《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款规定,“对于当事人逾期提交的证据材料,人民法院审理时不组织质证,但对方当事人同意质证的除外”。同时第四十三条第一款又规定,“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据,人民法院不予采纳”。人民法院组织质证,除对证据的内容进行质证外,还要对证据的形式,包括证据来源、产生的时间、证人的资格等进行质证。虽然面对一方当事人逾期提交的证据,对方当事人持什么态度这一因素对于是否科以失权的制裁或效果具有决定性意义,但是第三十四条第二款规定逾期提交的证据不组织质证,试问不组织质证,如何能知晓该证据是否为“新证据”?可能有人会说,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》同样对新证据的种类进行了界定,根据界定的范围可确定是否为新证据。但是,不组织质证如何知道该证据是否为举证期届满后新发现的证据,又怎么知道当事人在期限内没有举证的客观原因呢?可见,在制度上,缺少一种认定证据失权的审查机制,由双方当事人来对逾期提交的证据进行质证,由法官来居中裁判,对逾期的证据是否为新证据,是否失权做出裁决。这里可以借鉴美国立法的经验,即采用审前程序的模式来做为证据失权的审查程序。

3.原被告救济途径不对等在我国当前的诉讼体制下,法院准许原告撤回将使原告得以轻易规避证据失权制度所确定的不利后果。当原告有了一份超过举证时效而失权的证据时,原告可以选择撤诉,在法院做出准予撤诉的裁定后重新,此时那份证据仍然具有证据效力,即使它曾经因为逾期举证丧失了证据效力。也就是说,在民事诉讼中,原告在举证期限内既没提交证据,又没有申请延期举证,为了避免产生对自己不利的后果,可以选择撤回后重新来进行救济,其损失不过是有限的诉讼费及相关费用。可一旦被告在举证期限内未举证而且未提出延期申请,且其证据又不属新证据时,该如何寻求同等程度的法律救济呢?从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定来看,是没有办法的。

4.证据失权的效力不明晰证据失权按照效力分为相对失权和绝对失权。从我国的立法规定中很难看出证据失权效力是相对失权还是绝对失权。对此,笔者认为将证据失权规定为绝对失权是不妥当的,因为证据失权与民事诉讼中的其他失权诸如答辩失权、上诉失权、申请再审失权、提出管辖权异议失权有很大不同。其他失权有一个共同的特点是法律给当事人规定了一个合理的期限,当事人在这个期限里可以自主的决定是否行使某项权利,也不依赖于他人的配合。但是证据失权则不同。首先当事人提出证据,不论是否超出举证时限,都说明了当事人有证明的意愿。然而证据并不同于其他文书,证据不是现成的,证据会随着诉讼发展而产生新的需要。即便是在民事诉讼中有较大的主动权的原告,有时面临被告提出的新的抗辩,可能也需要去寻找证据进行反击,更不用说比较被动的被告了。而且证据失权的后果对当事人来说是相当严重的,提供证据的权利存在与否,很可能关系到最后诉讼的胜负。仅仅因为超过时间而让本来可能胜诉的一方败诉,似乎也略显残酷了。因此,证据失权规定的不明晰,将有可能被解读为绝对失权,如此一来适用中必然会阻碍法官发现客观真实,对那些缺少诉讼技巧的当事人也会造成实质上的损害,这有违法律的公平与正义。

三、完善我国民事诉讼证据失权制度的建议

基于以上论述,笔者认为对我国民事诉讼证据失权应做相应完善。在宏观上,应当以修改民事诉讼法的方式将证据失权制度确定下来。微观上,为使该制度更具操作性,宜从以下几方面进行完善。

1.构建迟延证据的救济性审查程序对于逾期提交的证据,笔者建议不要当即发动失权制裁,可以考虑引入一个当事人双方围绕应否失权进行辩论的程序,并在法官根据双方辩论做出是否失权的裁决之后,对此再赋以当事人到一审程序终结时一并或单独提起上诉的权利。一般来讲,法官适用失权的效果或制裁有三个方面的因素必须或可以考虑衡量。首先必须判断逾期提交证据的当事人一方是否存在延误的故意或重大过失;其次是应该权衡当事人在程序上的过错程度与可能给案件实体内容处理带来的影响孰轻孰重;最后在一定情形下,还可以考虑当事人逾期提交证据的行为是否确实造成了诉讼的延误。

2.完善庭前准备程序证据失权制度的适用要以当事人有充分的举证条件为前提,否则就有失公正。因此应完善庭前准备程序,让尽量多的证据在开庭前就进行交换,使当事人之间在庭前在法官的主持和引导下,就证据情况进行充分的交流和沟通,使其明晰双方的诉讼力量,尽可能多地压缩证据突袭的空间。给予了当事人充分的举证时间和空间后,证据失权制度才会不显得那么残酷。

3.限制原告的不当撤诉原告的撤诉是规避证据失权制裁的手段,但这无形中将加大被告的诉讼负担。因此,原告撤回应以被告接受为条件,方能在该问题上达到双方的平衡。建议现行法撤诉制度的规定修改为“原告撤回,一般情况下要以被告同意为要件”。但是,如果法官认为被告没有任何正当理由拒绝原告撤诉时,可以强制被告接受撤诉,被告不接受,则是滥用权利。但是,在原告提出撤诉要求时,如果被告还没有采取任何实体上的防御行为,那么原告撤诉就不必以被告接受为要件。

篇2

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离婚书格式

离婚书怎么写

离婚书应当具备的内容

我国的《民事诉讼法》规定:“状应当记明如下事项:①当事人姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位和住址……②诉讼请求和所根据的事实和理由。③证据和证据的来源,证人姓名和住址。”就一份好的离婚书来说,应当具备下列内容:

一、要写明原告和被告人的姓名、性别、年龄、民族、职业、籍贯、工作单位和住址。如果有诉讼人,还应当写明诉讼人的姓名、职业、住址、工作单位、权的范围以及与原告之间的关系等。

二、主要是陈述婚姻状况、离婚理由以及诉讼请求。

(1)婚姻状况中应当写明何时结婚,在何地登记怎样相识,是自由恋爱还是经人介绍,或是包办、买卖婚姻,是初婚还是再婚婚后有无子女,子女的年龄及其他情况现在是否分居,分居多长时间等。

(2)离婚的理由中应当写明:婚姻基础怎样,是好是坏,还是一般婚后的感情如何是否常吵打,吵打的主要原因、经过,被告的现在态度如何是否经过双方单位或居委会等基层组织的调解,调解的效果怎样以前是否到法庭诉讼过,法庭处理结果。如果是因为第三者插足引起的离婚案件,方必须提出证据、证人的姓名和住址。总之,这部分里要提出自己要求离婚的充分理由。

(3)诉讼请求部分应当写明自己的离婚态度,离婚后对子女如何抚养、抚养费的承担,对家庭共同财产如何处置。

三、写明时所送交人民法院的名称,原告人自己签名或盖章,的时间。

离婚诉讼书的注意事项

1书是引讼程序的最基本的法律文书,书的书写需要按照一定的格式书写,同时要在事实及理由部分将结婚的时间,婚后的情况,及不能再维持夫妻关系的理由写清楚。但一定要避免事无巨细全都写上的流水帐式的书写方式,要将主要问题,主要观点,主要理由写清楚即可。实践中往往有些原告,总是担心没有将事实书写清楚,结果长篇大论,侃侃而谈,实际上这样做于事无补。

2原告与被告的姓名一定......【全文阅读】

离婚书范本

原告:张×× 身份证号:×××××,性别:女,出生年月日:×年×月×日,职业:××,籍贯:××,住居所:××市××区××里××路×巷×号

被告:陈×× 身份证号:×××××,性别:男,出生年月日:×年×月×日,职业:××,籍贯:××,住居所:××市××区××里××路×巷×号

诉讼请求:

篇3

    一种观点认为,孙水清精神失常几十年,四处游荡,乞讨度日,无人扶养,直至年老多病躺倒在大街上,被车挂后治疗无效死亡。被告方付出验尸费,停尸费等费用,并付出丧葬费1500元,已由原告孙金才取走,对其负责安葬,被告对孙水清的后事作了一定补偿。二原告系死者的侄儿、侄女,不属于法律规定的近亲属的范围,其以孙水清死亡给其精神造成极大损害,要求赔偿死亡补偿金和其它经济损失等费用,无法律依据和事实根据,不应予支持。所以应判决驳回二原告的诉讼请求。

    另一种观点认为,本案所争执的焦点是原告孙友荣、孙金才是否享有赔偿请求权。依照我国相关的法律规定,孙友荣、孙金才不属于近亲属范围,其二人不具备本案的诉讼主体资格,与焦作市神舟酒业有限公司不能构成民事法律关系。孙金才领取了焦作市神舟酒业有限公司所付的丧葬费后,负责安葬孙水清,亦说明焦作市神舟酒业有限公司已对孙金才的付出作了补偿。所以,孙友荣、孙金才二人起诉理由不足,请求不能成立。应裁定驳回孙友荣、孙金才的起诉。

    笔者同意第一种观点。第二种观点认为原告主体错误即经审理查明原告不享有其所主张的民事权利,或者经审理查明双方不存在讼争的法律关系的情况下,应确认原告与本案没有直接利害关系,不符合民事诉讼法第一百零八条第(一)项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的起诉条件,所以应当裁定驳回原告起诉。这种观点,混淆了形式上的当事人与正当当事人这两个诉讼法学概念的本质区别。形式上的当事人,是引起诉讼程序开始的当事人,是纯粹诉讼上的概念,而正当当事人是实质上的当事人,即做为诉讼标的的民事法律关系的当事人,始于起诉、终于裁判的审理过程的功能之一,就是确认形式上的当事人与正当当事人之间的关系,确认原、被告这一对形式上的当事人是否为讼争的民事法律关系的正当当事人(或称“直接的利害关系人”、“有直接利害关系者”),是否存在讼争的民事法律关系。形式上的当事人与正当当事人的分离正好符合司法裁判的认知过程和法律适用的逻辑结构。如果按照民事诉讼法第一百零八条第(一)项“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定,在诉讼开始之前就要求原告确信并且提供充分证据证明自己是直接利害关系人,才能向法院起诉,法院经过审查认为原告是直接利害关系人才能受理和审判,就将程序法与实体法混为一谈,并完全背弃了正当程序原则,侵害了当事人在程序上的裁判请求权。所以,本案应判决驳回二原告的诉讼请求。

篇4

对于举证责任和举证责任转移这两个术语的含义,理论界存在多种理解,界定举证责任的含义是探讨举证责任转移的基础和前提。我国民事诉讼法教科书对举证责任的含义大致有三种界说,第一种是“行为责任说”,认为举证责任是指当事人在民事诉讼中,对自己所主张的事实,有提供证据加以证明的责任。(注:参见柴发邦主编:《民事诉讼法学》(修订本),北京大学出版社1992年8月版,第189页。)第二种是“双重含义说”,认为举证责任有两个基本含义:一是谁主张就由谁提供证据加以证明,即行为意义上的举证责任;二是指不尽举证责任应当承担的法律后果,即结果意义上的举证责任的负担。(注:参见柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》,第223页。)第三种是“危险负担说”,认为举证责任是指引起法律关系发生、变更或消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时,当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。常怡教授主编的《民事诉讼法学》(修订本)中就主张该观点。而在江伟教授主编的《民事诉讼法学原理》中,举证责任则被定义为:当法律要件事实在诉讼上处于真伪不明状态时,负有证实法律要件事实责任的当事人一方所承受的法官不利判断的危险。上述观点和学界的其他观点,表明了我国不同时期对举证责任问题的理解,也表明了我国民事诉讼法学界对举证责任这一复杂问题的认识的不断深化(注:参见江伟主编:《民事诉讼法学原理》,中国人民大学版社1999年9月版,第491页。)。笔者无意对学界关于举证责任含义的各种观点作是非优劣的评价。基于对审判方式改革所取得的经验的尊重,并考虑到人民法院审判实践中的表述习惯,本文对举证责任的含义是采纳最高人民法院司法解释中的观点。

最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中称举证责任为证明责任。该规定的第2条这样表述:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”由此可见,举证责任的含义包括行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对其主张的事实所负担的提供证据加以证明的责任,结果意义上的举证责任是指待证事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所应承担的法律后果。(注:参见宋春雨:“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用”,载《法律适用》,2002年第2期。)行为意义上的举证责任通常理解为提供证据的责任和说服的责任。提供证据的责任是指当事人对自己所主张的事实,应当提供证据。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”即指提供证据的责任。如在货款纠纷案中,原告向法庭提供了有被告员工签名确认的送货单,这是证明所主张的事实有证据支撑所必需的。说服的责任是指证明主体提供证据以说服法官对己方主张的事实形成确信心证的责任。如原告向法庭提供了有被告员工签名确认的送货单后,他还需针对该书证的真实性、合法性、与案件事实的关联性向法庭进行说明,只有在提交的送货单影响了法官的主观判断,说服法官对己方主张的事实形成确信的心证之后,提供证据才产生积极的意义。行为意义上的举证责任强调的是当事人举证的行为,结果意义上的举证责任强调的是法院在案件真伪不明状态时如何裁判的问题。

举证责任转移是指在民事诉讼中,承担证明责任的当事人提出本证对要件事实予以证明后,相对方基于使该项证明发生动摇的必要性所承担的提供证据责任,以及不承担举证责任的当事人否认经本证证明的待证事实而提供反证后,承担证明责任的当事人为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇所承担的提供证据责任。因此,如果把举证责任定义为待证事实处于真伪不明状态时,主张该事实的当事人所应承担的法官不利判断的危险,则举证责任转移无从谈起,因为依这种定义,举证责任是一种固化的责任,一旦以某种标准确定由某一方当事人承担后,始终由该当事人承担,不会随证明活动的展开而转移于对方。举证责任转移是在结果意义上的举证责任既定的前提下因当事人举证必要的转移而发生移位。它与举证责任倒置是两个不同的概念。首先,举证责任倒置是在举证责任分配领域出现的概念,它是在双方当事人于结果意义上的举证责任归属尚未确定的前提下发挥作用的,而举证责任转移则是在结果意义的举证责任已经确定的状况下,在当事人履行举证责任的过程中出现的举证行为变动、来回转移的现象。举证责任倒置是个静态的概念,举证责任转移则是个动态的概念;举证责任倒置是一个抽象的概念,它是对类型化的案件作出的统一规则,而一般与个案无关;举证责任转移则是具体的概念,只有在具体的案件进展过程中,才有可能观察到责任转移的现象。(注:参见汤维建:“论民事诉讼中的举证责任倒置”,载《法律适用》,2002年第6期。)在举证责任转移的过程中,负担举证责任的当事人提供作为本证的证据后,相对方当事人则需要提供作为反证的证据。反过来,相对方当事人提供的反证达到了一定程度后,负担举证责任的一方当事人则又要提供本证。以贷款纠纷为例,原告向法庭提供了有被告员工签名的送货单,称为本证的证据,被告如果提供其单位员工人事档案或工资名册证明其单位没有该员工,这些称为反证的证据。这种由本证证据向反证证据的变动称为举证责任转移。反过来,在被告提供其单位员工人事档案或工资名册证明其单位没有该员工后,原告提供了社会保险机构出具的证明书,证明被告曾为在送货单上签名的员工投保,这种由反证向本证的变动也称为举证责任转移。

二、举证责任转移的前提和条件

举证责任转移必须以举证责任分配为前提,法律对举证责任承担有明确规定的,人民法院应当按照法律规定确定举证责任承担。当法律对举证责任承担无明确规定时,举证责任按下列原则进行承担:主张某种权利或法律关系存在的当事人,应当对产生该权利或法律关系的要件事实承担举证责任;主张某种既存的权利或法律关系变更、消灭或者受到妨害的当事人,应当对该权利或者法律关系变更、消灭或者受到妨害的要件事实承担举证责任;否认某种权利或者法律关系产生、变更或者消灭的当事人,应对阻碍该权利或者法律关系产生、变更或者消灭的要件事实承担举证责任;当依前列方法仍不能确定举证责任承担或者这样确定举证责任承担将显失公平时,人民法院应当根据公平原则,综合当事人的举证能力、举证的难易程度等因素确定举证责任的承担。

举证责任转移产生于当事人须用证据来证明自己主张的事实或反驳对方主张的事实的必要性,有无转移举证的必要,应视诉讼中的具体情况而定。它不是指本来由此方当事人承担的证明责任转换给彼方当事人承担,也不是指应由此方当事人承担的证明责任被免除,由彼方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任,而是指对于同一案件事实,一方当事人负担提供本证的责任,另一方当事人则在一定条件下负担提供反证的责任。那么,举证责任转移应该具备什么条件呢?笔者认为,可以从下列几方面来讨论举证责任转移的条件:

(一)证明标准

证明标准是指人民法院认定待证事实存在时,诉讼证明必须达到的程度。法律对待证事实的证明标准作出了明确规定的,人民法院必须遵守法律的规定。法律对待证事实的证明标准未作明确规定的,按下列原则确定证明标准:本证必须达到高度盖然性,反证只需使心证发生动摇。本证的结果,必须使审理案件的法官形成较强的心证,确信该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性时,方可认定该事实存在。反证的结果只需使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇即可。(注:参见李国光:《民事诉讼程序改革报告》,法律出版社2003年6月版,第137-138页。)以贷款纠纷为例,送货单是供货人向收货方提供货物的书面凭证,这类案件的待证事实是收货方收取了供贷方的货物但是货款未付,原告向法庭提供了有被告员工签名的送货单,是最有力,最直接的证据,应理解为举证充分,即原告的举证达到证明标准,审理案件的法官应该作出该待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性的判断。如果被告否认送货单上签名人是其员工,那么,发生举证责任转移,被告为使该项证明发生动摇应当承担提供证据的责任。这时,待证事实依然是收贷方收取了供货方的货物但是贷款未付,送货单上签名人是否为被告员工不是案件的要件事实,收货方否认送货单上签名人是其员工,是为了使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇。从证明标准来看,被告如果提供其单位员工人事档案或工资名册证明其单位没有该员工,则这些反证足以使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证发生动摇,这时,如果原告仍坚持原来的待证事实,则举证责任再度转移,原告必须提供补充证据推翻或抵销反证,使审理案件的法官对待证事实已经形成的心证不发生动摇。假如原告提供了社会保险机构出具的证明书,证明被告曾为在送货单上签名的员工投保,根据高度盖然性的要求,审理案件的法官又该作出该待证事实存在的判断。

(二)证据距离

证据距离是指在有可能负担举证责任的双方当事人之间,哪一方距离证据的源头更近一些或更易于取得证据。仍以上列货款纠纷为例,原告主张被告欠贷款,原告方对欠贷款事实的证据便会更接近一点,因为他拥有送货单,所以,主张货款的人应负举证责任。根据举证责任分配的一般原则所得出的责任配置结论与证据距离的方法分析所得出的结论是相同的。这就是说,在举证责任分配的一般原则中,通常自身也含有证据距离比较理论在内。但是,在某些情况下,按举证责任分配的一般原则所得出的结论却与证据距离理论相反。(注:参见汤维建:“论民事诉讼中的举证责任倒置”,载《法律适用》,2002年第6期,第9页。)再以上列货款纠纷为例,原告本来必须证明在送货单上签名的人是收货方的员工,这是根据“谁主张、谁举证”这个一般性公式所得出的结论。但是,依证据距离理论,对送货单上签名人是否为被告员工这一特定事实,被告通常比提起诉讼的原告要更加了解,或者说更有条件与可能予以判定。在用法律经济学分析被告这一抗辩的经济功能时,我们不禁要问,被告为什么不举证证明送货单上签名确认人不是被告员工呢?这有几种可能性:一是送货单上签名人是被告员工,提供该证据等于承认败诉;二是该事实的证据被毁,包括该员工已离开并且去向不明;三是签名人不是被告员工,但被告对原告有诉讼的敌意。在没有证据能证明当事人的实际意图的情况下,这一问题应通过比较双方的举证的相对成本得到解答,因为提供本单位员工的人事档案或工资名册,对被告来说是囊中取物,几乎不发生任何成本,而对原告来说则不然,寻找证人或社会保险机构的证明文件都意味着成本的花费。而且这种花费有可能没有收益。无论上述哪种情况,只要将举证责任分配给送货方,将加大送货方在履行合同中的审慎成本。美国法官波斯纳说:契约的一个重要作用是将风险分配给更合适的风险承担者。一旦风险实现,那么分配到应承担责任的那一方当事人就必须对此补偿。(注:参见理查德·A·波斯纳著,蒋兆康译:《法律的经济分析》,中国大百科全书出版社1997年6月版,第152页。)将举证责任转移给更容易举证的一方当事人,不仅公平,而且更加有效率,更加节省举证成本,这也体现了公正与效率的价值目标。

(三)举证妨碍

举证妨碍又称证明受阻,证明受阻是指负有证明责任之当事人因故意或者过失行为妨碍了可能证明的提出,因而提供证明落空了。该种阻碍证明的行为可能在诉讼开始前也可能在诉讼中出现并且涉及所有的证明手段。典型的例子就是书证和物证的消灭。若把这种行为与证明责任后果联系起来,就意味着最终的证明受阻只有在诉讼过程中才能被认定。(注:参见汉斯·普维庭著,吴越译《现代证明责任问题》,中国法律出版社2000年9月版,第271-272页。)最高法院《关于民事诉讼证据规则的若干规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”因此,在举证妨碍事实获得证明后,法院可以确定举证责任转移。可见,举证妨碍也是判断举证责任转移的条件。在很大程度上,举证妨碍与证据距离导致举证责任转移的原理是相通的。以上述贷款纠纷为例,在送货单上签名的员工与被告形成劳动关系的证据材料一般为被告所持有,在理想的状态下,原告可以向被告提取该证据,但如果被告拒不提供,或者被告因恶意或过失毁灭了该证据,致使原告无法取得该证据,这时举证责任应向被告转移。

三、举证责任转移的后果

按举证责任分配的原则,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的要件事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的要件事实有责任提供证据加以证明。在要件事实经证明不存在或存在与否处于真伪不明状态时,由对要件事实负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。举证责任转移的动态过程,实际是法官进行举证责任分配的过程,举证责任转移的后果导致了举证责任风险的转移,在举证责任分配指向的当事人对自己提出的诉讼请求所依据的要件事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的要件事实不提供证据,或者不能在所提供证据的真实性等问题上说服法官形成确信的心证,将必然存在不利于己的裁判后果。对这种不利后果的承担是结果意义上的举证责任。

在当事人提供证据进行对抗交锋过程中,往往伴随着伪证的出现。如以上述货款纠纷为例,送货单上的签名人是否为被告员工只存在一种答案,那么,肯定有一方当事人在作虚假陈述。我国民事诉讼法对单纯的虚假陈述没有规定制裁措施,但一旦当事人使用书证、人证等证据方式来支持自己的虚假陈述,这就构成了妨碍民事诉讼。人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留,构成犯罪的依法追究刑事责任。对妨碍民事诉讼进行制裁,有利于保障诉讼的诚信,节省诉讼资源,提高诉讼效率。

四、法官在举证责任转移时的阐明义务

举证责任转移关系到当事人诉讼的成败。由于举证责任分配是由法律规定的,因而它属于法律问题。举证责任转移的动态过程,实际是法官进行举证责任分配的过程,因此在具体操作上,法官必须就举证责任转移履行阐明义务。我国的立审分离制度的确立,意味着在诉答阶段是由立案庭对案件进行控制与管理,在此阶段,案件未进行实质性审查,难以对举证责任作出正确合理分配,举证责任转移无从谈起。从保护当事人的合法权益出发,负责阐明举证责任转移的法官应该是对案件有裁决权的法官或受其委托的法官与助理;法官应该在庭前交换证据时起(不进行庭前交换证据的除外)至法庭辩论阶段前对举证责任分配和举证责任转移作必要的阐明,对应该阐明而没有阐明的,是对程序法的违反。当事人不服法官所作的举证责任转移的阐明不能作为拒绝提供证据的借口,否则应承担对己不利的后果,当事人基于法官对举证责任转移的判断失误而承担不利后果的,可以通过上诉或申诉获得救济。以上述货款纠纷为例,在法官阐明了在送货单上签名的人不是被告员工的证明责任转移给被告时,被告不能借口法官违反举证责任分配原则而拒绝举证。而在被告提供本单位的人事档案证明送货单上签名人不存在或不是其员工后,法官阐明举证责任转移给原告时,原告不得借口被告的证据是假的而不再举证或在举证受阻时不申请法院调查取证,因为无论哪一方当事人的证据是假的,除承担私法的不利后果外,还将承担受到公法制裁的风险,在伪证得不到确定时,法官只能推定当事人提交的证据不是伪证。

五、举证责任转移与“谁主张,谁举证”原则的互补性

“谁主张,谁举证”是我国民事诉讼法设置的举证责任分配原则,它经过我国长期的实践证明是行之有效的。然而,“谁主张,谁举证”是模糊的概念,当事人在诉讼中的主张多种多样,性质各异,其主张有可能是权利,也可能是事实,这就要靠法官来分析和判断。笔者认为,对“谁主张,谁举证”应该作动态理解,不能在诉讼伊始就简简单单地把全部举证责任都分配给权利的主张者,让权利主张者疲于奔命地寻找对他来说近乎苛刻的证据,从而纵容权利的否定方或反驳方以逸待劳。在民事诉讼中,法官应该充分发挥程序的指挥权,严格遵守举证责任分配规则,把握举证责任转移的动态过程,这样,才能把“谁主张,谁举证”的原则落到实处。

篇5

完善财产保全程序是一条解决当前执行难问题的重要途径,同时也是受损当事人能够得到及时有效赔偿的重要保证。从程序的公正性原则出发,被保全人亦可在财产保全程序中充分享有辩论、复议等权利,维护自身合法利益。论文首先全面分析了司法实践中我国财产保全程序适用存在的诸多问题,解构财产保全的形式和实质要件。其次,在财产保全程序的审查与裁定中,明确保全财产的范围、对象及措施,提出对复议制度的完善和听证辩论制度的引入。解析保全担保中存在的问题并提出可操作性的建议;当事人的处分原则应当在程序中得到贯彻。最后,从利益平衡和公正的角度出发,法院应当及时合法的解除保全程序,被保全人对错误申请造成的损失享有损害赔偿请求权。同时对保全程序的解除、申请错误的认定及损害赔偿范围的确定,本文都在充分分析的基础上提出了可适用性的看法。(全文8338字)

以下正文:

一、我国财产保全制度的现状与弊端

根据我国<民事诉讼法>的规定,财产保全程序可分为诉讼财产保全与诉前财产保全。诉讼财产保全是指在诉讼过程中,人民法院对于可能因一方当事人的行为或其他原因,而有可能致使将来判决不能执行或难以执行的案件,依另一方当事人申请或依职权而对诉争财产采取扣押等保护性措施的总称。诉讼前财产保全是指在诉讼程序开始之前,在紧急情况下,经利害关系人申请,并且提供了必要担保的情况下,由人民法院采取的财产保全措施。

我国的财产保全制度对于保护当事人或利害关系人的合法权益,防止他方恶意地处分财产,进而保证法院的未来生效判决得以顺利执行起到了极为重要的作用。然而,随着我国市场经济体制的逐步完善,随着我国民事审判方式改革的深入,随着民事诉讼法理论研究的深化,现行的诉讼保全程序暴露出些结构性的缺陷。这些缺陷的存在影响了该程序功能的实现,亟需我们在立法和司法实践中对其进行完善。

(一)当事人主义与财产保全制度

当前进行的民事审判方式改革从根本上讲,就是将我国以职权主义为主的民事诉讼模式转变为当事人主义为主的民事诉讼模式。(1)作为当事人主义的核心和基础是处分权主义和辩论主义。当事人主义主要体现为:其一,民事诉讼程序的启动和继续依赖于当事人,法院或者法官不能依职权启动和推进民事诉讼程序;其二,法院裁判所依靠的证据只能来源于当事人,法院或法官不能在当事人指明的范围之外,主动收集证据。当事人主义是民事实体法中当事人意思自治原则在民事程序法上的体现和要求。即在民事活动中,要充分尊重当事人的意愿。

保全程序制度设计的基本出发点是当事人主义。根据当事人主义的要求,财产保全程序的启动者和推进者是、而且也应该是案件当事人或者利害关系人;同时在此过程中法院应保持一种相应的超然态度,不应越俎代庖。

具体而言,这对财产保全制度提出以下的改进要求:

首先,财产保全只能根据当事人或利害关系人的申请而启动;应当取消<民事诉讼法》第92条第1款规定中的"当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施"部分。

其次,对于是否要提起财产保全,是当事人自己的处分权。他可以在对案件事实权衡的基础上作出是否启动财产保全程序的选择。同时,他应当对于自己的选择承担相应的责任,即对因为错误的财产保全申请而给被申请人带来的损失承提相应的责任。

最后,法院或者法官作为诉争案件的裁判者,在诉讼中应尽可能地超然于诉争案件之外。他不能也不应该既踢球又当裁判,这违反了基本的程序合理性的要求。同时,由法院依职权提起财产保全又使法院承担了不应由其承担的任务,必然降低其自身的工作效率。此外,由法院启动财产保全,会产生由法院对它不当启动财产保全而产生的法律后果承担责任问题,即承担国家赔偿的责任。可见,取消法院依职权启动诉讼财产保全制度的规定,既是民事诉讼程序自身价值的要求,又可以提高诉讼的效率,还可以避免法院成为国家赔偿诉讼中被告的局面。

(二)完善保全对象

保全对象应包括行为。如前面所述,我国财产保全制度的对象仅限于财产一种。但从国外的立法来看,保全的对象还包括了对行为的保全。即规定可以申请责令当事人为一定的行为或不为一定的行为来达到保全的目的。而在我国的民事诉讼实践中也已有当事人提出行为保全申请的情况,有的人民法院已经进行了一些尝试。从理论上讲,对于一些以作为或不作为构成债的内容的,若要对其保全,就必须以行为作为保全对象。(2)因此,在保全对象上有必要增加行为保全的内容。对此,需要指出的是,行为保全需要以被申请人的配合为要件,当行为人不配合时,就又转化为对司法权力的藐视或违抗,应当承担相应的责任。既然保全的对象既包括财产,又包括行为,则称其为财产保全有所不妥,不妨参照我国台湾和澳门地区的称谓,改称为"保全制度"或"保全程序"。

(三)完善保全措施

在我国台湾与澳门保全制度中,对所采取的保全措施没有限制性的规定,可由申请人在提出保全申请时,提出具体的保全措施,由法院定之;或由法院酌情确定具体的保全措施。这既是对民事生活多样性的承认,也是对当事人权利的尊重。也就是说,根据具体案情的不同,当事人可以选择能真正维护自己合法权利的保全方法,而不必削足适履。至于这一保全措施是否得当,则由法院在尊重当事人选择的基础上做出判断,或者直接由法院根据个案情况来确定具体的保全措施。因此,应当将我国<民事诉讼法>中对财产保全措施所做的"采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法"的规定,改为"采取查封、扣押、冻结或者其他方法。"这是因为"法律规定的其他方法"范围过窄,不能满足现实生活不断丰富的需要。例如,现在对于不动产的权属争议,查封的方法将会影响其使用价值的发挥,给社会带来负面影响,此时可以通过通知房产管理部门不予过户、出租或抵押的方式对其进行财产保全,而这种方式是法律所未规定的方法。可见,该项规定欠妥。应该用更为宽泛的提法完成列举式的表达方法。

总之,我国的财产保全制度也是一项发展中的制度。社会生活的变化和 丰富不断地为其提供了得以抽象的土壤,为其理论的完善提供了依据。

二、财产保全程序的构成要件分析

(一)财产保全的形式要件分析

1.启动主体

根据我国《民事诉讼法》的规定,对于诉讼保全,人民法院可以根据当事人的申请,作出财产保全;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。而对于诉前保全,只能由当事人提出保全申请。作如此不同的制度设计的合理性和必要性,也是值得怀疑的。

理论界也对《民事诉讼法》规定可以由法院依职权提起的做法进行诸多批评。笔者对此表示赞成。法院依职权采取保全措施的做法至少存在以下几点弊端:(1)这种做法有失公正。(2)这种做法违反了当事人处分主义原则。(3)这种做法也违反了民事诉讼不告不理原则。(4)这种做法在主动采取保全措施引起的损失赔偿究竟由谁承担的问题上陷入困境。目前在审判实践中,基于担心一旦保全错误而要承担国家赔偿和审判责任,根据笔者的调查,大多数法院并没有依职权主动采取保全措施。《民事诉讼法》第92条关于法院依职权主动采取保全措施的规定在司法实践中并不多见。(3)

笔者认为,我国《民事诉讼法》应当取消法院依职权主动采取保全措施的法律规定。

2.管辖法院

与其以本案管辖法院管辖为主,以保全措施的标的物所在地法院管辖为辅,还不如采取本案管辖法院管辖和保全措施的标的所在地法院管辖为原则。不管是诉前保全,还是诉中保全,也不管是财产保全还是行为保全,民事保全的管辖法院应当是本案管辖法院或者采取保全措施标的(财产或行为)所在地法院,当事人可以根据实际情况分析利弊结果作出选择。

(一)财产保全的实质要件分析

出民事保全裁定的实质条件主要集中在以下几个方面:

1.申请人与被申请人之间存在民事争议,申请人的合法权益正在或将要受到侵犯和损害,申请人因此存在民事保全请求权。这是法院作出民事保全裁定的首要条件。

2.必须有保全的必要--有正在或即将发生的侵犯或损害行为发生,导致将来判决无法强制执行或难以执行,或造成无法挽回的损失。这是保全的必要性要件,也是法院进行审查的重点。

3.是否要求申请人将来提起的本案之诉有可能胜诉?关于这一点各国的争论比较大。在我国,尽管财产保全的理论和法律上对胜诉总是有一定的要求,但在司法实践中,由于过于重视申请人的担保往往并没有充分考虑申请人有无胜诉的可能。但是我国对先予执行中的行为保全又要求权利义务清楚,则明显要求过高。

4.申请人有没有对其申请进行必要的举证的义务?对此,世界各国的规定也不一样。在具体做法上,笔者赞成德国和日本的做法,即申请人承担释明的义务。所释明的内容主要是申请人具有请求权,存在保全的必要,等等。在必要的情况下,可以对申请人进行口头审理。

5.法院在很难确定双方当事人孰胜孰败的情况下,还要比较采取民事保全措施导致被申请人所受的损失与如果不采取保全措施导致申请人所受的损失之间的大小。

6.是否有必要采取民事保全措施,还要考虑是否损害社会公共利益。把是否损害社会公共利益作为是否采取保全措施的实质性要件,是英美国家的较为普遍的做法,但是在不同类型的案件中,对于社会公共利益的考量并不相同。

三、财产保全程序的审查与裁定的完善

1.听证制度的程序设计

(1)听证的参与人。可以是本案的当事人、第三人,也可以是与保全财产有关的案外人。

(2)听证的方式和步骤。异议的申请人必须根据相对人的数量提交书面的申请,并提交相应的证据材料,承办人应在听证前五日将上述申请及材料交被申请人并确定听证时间通知各方;在有与保全财产有关的案外人和有关职能部门要求参加时应予以准许听证必须由具备审判资格的人员和书记员主持(案件重大时尽可能组成合议庭进行听证),并制作听证笔录。听证笔录应全面客观地反映听证活动的全过程,记载听证各方当事人的陈述、申辩、质证情况,听证笔录制作完毕后应当交由参与的各方当事人确认无误后签名或盖章,并装入卷宗。

(3)听证结果的产生。合议庭应认真审查听证申请及证据,同时结合社会效果对保全的程序性、合法性、合理性作出公正评判,严格依照《民事诉讼法和最高院与国土资源部、建设部 关于规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》及《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》的具体规则进行全面审查,对一些简单的案件听证结束后七日内作出驳回或变更的裁定,并及时通知当事人。

(4)建立领导审批制度,层层把关。对于民商事案件中保全财产标的较大的案件,解除或者变更保全措施都会给各方当事人带来直接的后果,所以在审查异议时应逐级把关,严格审查,无论处理结果如何,都必须经合议庭评议并报庭、院领导逐级审批,防止暗箱操作和权力的滥用。

(5)建立听证调解制度。最高院(《关于适用(民事诉讼法>若干问题的意见》第百一十条实际已经规定了两种对于异议的处理意见。这里所说的"调解"与一般意义上的调解处理实体问题不一样,仅仅对保全财产在程序上进行"适当"处置,并不产生物权的更替。在不违反法律规定和侵害他人合法权益的情况下,争议双方可就被保全财产的内容、方式、数量、时间等达成一致意见,请求法院执行。法院可对保全的财产作出相应的变更保全措施。

(6)听证是否向当事人收取费用。有时个别财产保全案件的听证不亚于审查个复杂的确权案件,需调查取证并经多次听证,是一项耗费人力、财力的程序制度,但最高人民法院((人民法院诉讼费收费办法 及补充规定均没有明文规定,根据"无明文规定不收费"的原则,应确定"听证不得收取费用"。但应根据最高院 人民法院诉讼收费办法补充规定》,如产生实际支出,可向当事人收取"实际支出费用"。

2.保全担保的完善

(1)担保不应当成为诉前财产保全的必要条件

对于诉前财产保全我国现行制度规定申请人提供担保是法院作出财产保全裁定的必要条件。规定提供担保的原因主要是因为防止申请人恶意滥用保全程序,或者因申请人错误申请而给被申请人造成损失,但如果针对滥用程序,则提供担保不是唯一途径,可以通过其他惩罚措施予以控制;对于错误申请而导致的赔偿,不是所有的损失都能用金钱赔偿的,也不是损失就一定在担保金额范围内,故目前关于担保的要求及数额过于刚性。(4)笔者认为,在此种情形下,如果不将提供担保成为诉前财产保全的必要条件,统一诉前财产保全和诉讼中财产保全的做法,就可以避免上述情形的出现。换言之,通过赋予法院一定的自由裁量权,根据具体情况(申请人胜诉的可能性和采取保全措施是否给被申请人带来损害)责令申请人提供担保,以克服现在的僵局。

(2)区别对待原则

从严审查与从宽审查相结合,根据具体案情区别对待,可体现为5个不同:

1.申请人的财产状况不同。申请人经济状况确实不错的如商业银行、保险公司、知名的上市公司及跨国公司等社会信誉良好且确实具有清偿能力的 企业法人,对这种申请人可以不要求提供担保,或担保的额度可以小些。而对于申请人的注册资金数额小于保全请求的,一般应提供担保。

2.担保的性质不同。五种担保方式中,留置、定金是不能适用的,申请人最常用的是保证、抵押、质押。很多人赞成信誉担保即保证,认为保证迅速、快捷。实践中,人民法院往往会要求申请人提供担保人的营业执照,并到当地工商部门盖章,证明担保人经过年检,还在营业。也可以审查会计报表如资产负债表,但现实中这些报表的可信度较低。不过,随着社会诚信体系的建立,人民法院可直接把社会信用等级评估结果作为是否有担保能力的依据。虽然法谚云:"人保不如物保",但鉴于保证这种担保方式运用很广,保证不能被排斥在财产保全的担保之外,但应从严审查。我们再来看一下物保,物保相对而言比较可靠。但问题是担保法规定,大部分的抵押、质押需登记才生效,但有时登记时间滞后于保全时间,这不符合效率优先原则;再者,登记的他项权人不易确定。因此,笔者认为,在实践操作中,提供财产担保的可不登记,毕竟不同于一般的民事担保,但要向人民法院提交权利证书的原件,做好笔录,且担保的财产应大于保全请求的数额,即两者之间存在一个比例。

3.保全的种类不同:按照现行的法律规定,诉前保全必须提供担保,诉讼保全的担保及解除保全的担保是否够格由人民法院决定。诉前保全是在诉讼之前由申请人提出,有些时候人民法院根本无法审查当事人之间的权利义务,可能给被申请人带来更大的不利益,也可能被保全的财产与当事人均没有关系,一旦出现这种情况,就会给诉讼外的法人或公民带来损失。因此,诉前保全的担保比诉讼保全严格。同时,申请保全的担保比解除保全的担保宽松。对申请保全,法律只规定其承担的是保全错误而引起的赔偿责任,且申请保全也存在被法院驳回的可能性;而解除保全的前提对被申请人的全部或部分财产已采取了强制措施,目的是解除这些措施。而解除很可能对申请人的权利造成实质性的影响,即可能使将来的判决重新面I临得不到执行的危险,故解除保全的担保应使人民法院能够最大限度地保护申请人的合法权益。

4.案件的类型不同。一般来说,申请人提出财产保全时,案件未经开庭、被申请人没有抗辩,人民法院对具体案情并不了解,特别是对有些新类型、疑难案件胜诉的可能性判断很难,如不正当竞争纠纷、期货交易纠纷,必须提供担保;专利侵权案件涉及到专利的稳定性,因此也必须慎重;信用证项下款项的保全具有涉外性,一旦保全错误,后果极为严重,应坚持司法的适度干预,维护信用证的独立性,严格界定信用证欺诈,注意保护善意第三人的利益,对担保的要求当然更为严格。

5.保全的财产不同。保全的财产不同,给被申请人带来的损失也不同,甚至大为不同,对担保的要求自然也不同。如需要保全的是商标权、专利权,则将直接影响到企业的声誉,保全错误损失就会很大;又如要保全的是鲜活、易腐烂、不宜长期保存以及季节性很强的物品、市场价格急剧下降的商品,对担保的要求也比较高;相对而言,保全房子等不动产损失就不大,甚至没有损失:保全银行存款,利息的损失也是可预见的。当然,这"5个不同"并不能独立适用,还是应结合案情,稳妥审查,综合运用,应把握有条件的不提供担保为例外的原则。

四、保全错误的救济

(一)申请财产保全错误的认定

申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为本质上是侵权行为。因此,其亦要符合一般侵权行为的构成要件:

1.申请人申请财产保全的行为具有违法性;目前,认定申请人的行为是否具有违法性主要从以下几个

方面考量:

第一、当事人据以申请财产保全的前提错误,即申请人未在法定期限内或诉讼请求没有得到法院的支持。财产保全的最终目的是保证判决能够顺利执行,采取保全措施限制了财产的流转,若利害关系人申请保全后不在一定期限内,双方的法律关系仍处于不稳定状态,无法通过法院的判决明确其权利义务,从而无法达到保全的目的,因此,其申请诉前财产保全却又不的行为是错误的。申请诉前财产保全的申请人已在法定期限内或在诉讼财产保全中,申请人(原告)的诉讼请求因无事实和法律依据而没有得到法院的支持,也应当认定其申请财产保全的行为是错误的,由此给被申请人带来的财产损失应当由申请人承担。

第二、申请人申请财产保全的对象错误。财产保全是为防止对方当事人转移、隐藏、变卖、毁损财物,以保障判决顺利执行。与案件无关的财产不是当事人双方争议的焦点,不会成为司法裁判的内容,对该财产的执行更无从谈起,因而没有保全的必要;第三人善意取得了与案件有关的财产后,即成为该财产的合法所有权人,为维护交易的稳定和善意第三人的利益,也不应对相关财产采取保全措施。若申请保全的对象是与案件无关的财产或第三人的财产并由此造成损失,申请人当然要承担相应的赔偿责任。

第三、保全的数额超过诉讼请求的范围。对"请求的范围"有两种不同理解:一是指申请人申请财产保全时请求保全的范围,二是指诉讼请求的范围。如果保全请求小于诉讼请求,则法院在采取保全措施时应以保全请求为限。若申请人末明确请求保全范围或保全请求大于诉讼请求的范围,法院应以诉讼请求的范围为限,即法院保全的最大范围不得超过诉讼请求的范围。

2.被申请人遭受一定的财产损失,即有损害事实存在。申请人申请法院对被申请人的资金、实物等进行冻结、查封、扣押,限制了被申请人占有、使用、收益、处分的权利,定会对其造成一定的直接或间接损失,无须多述。但被申请人应对损害事实的存在和范围的大小承担举证责任。

3.错误的财产保全与被申请人的财产损失有因果关系。仅有申请财产保全错误和存在一定的损害事实这两个要件,尚不足以促使申请人承担赔偿责任,还须证明二者之间有因果关系。对由其他原因造成的损失,申请人不承担赔偿责任。首先,法院依职权采取的保全措施给财产权利人造成的损失当然应按照国家赔偿的程序要求赔偿,不应由申请人承担赔偿责任。其次,申请人申请财产保全,但法院对申请主体、保全对象、范围及申请人提供的担保进行形式审查的行为有违法之处,如未严格按照申请人申请的范围或未依法对采取保全措施的财产进行妥善保管等法院自身的违法行为造成的损失,虽是依申请采取的保全措施,但申请人也不应承担赔偿责任。再次,在损失发生后.被申请人要努力防止损失的进一步扩大。

4.申请人主观上存在过错。申请人对申请财产保全是否已尽到谨慎和注意义务,要结合行为的违法性来认定。申请人应基于现有的事实和证据对自己的权利范围进行合理的预见,在相应的权利范围内进一步确定申请财产保全的对象和数额。即首先申请人的诉讼请求基本正确,其次,申请对象没有错位,申请数额不得超过诉讼请求的范围。申请人在诉讼请求方面是否存在主观过错,要综合现有的事实和证据等因素来认定。出于善意并根据现有证据和事实提出的合理诉讼请求,即使法院判决最终没有支持或仅支持部分请求,也不能轻易认定申请人主观上有过错。

篇6

执行难在我们现今的司法行为中,似乎是不可克服的顽症。其原因当然是多方面的,但按通常的说法,法院的权威不够应是主要原因。-情况真是如此吗?未必尽然!下面以个案分析之。

二、案例简介

2005年1月27日,某区法院制作《民事裁定书》,同时向某市旧城改造办发出《协助执行通知书》,拟提取被执行人某市建筑机械化施工公司(以下简称建机化公司)在某市旧城改造办处的工程款30万元。

2005年1月31日,某市旧城改造办一方面出于对某区法院《民事裁定书》的尊重,另一方面又迫于建机化公司民工索要工资围堵某市旧城改造办办公场所的事实,向某区法院回函,拟协助执行15万元。

2005年2月1日,某市政府清欠办和建设局针对建机化公司民工的请求,作出批示,安排某市旧城改造办将市政府划拨至某市旧城改造办处用以解决民工工资的30万元直接发放给民工。2005年2月2日,某市旧城改造办按此安排将该30万元直接发放给建机化公司民工(至此,民工围堵某市旧城改造办办公场所已达数日的压力才有所缓解),同时致函某区法院,请求某区法院对某市旧城改造办迫不得已的行为给与支持和理解。

2005年2月7日(春节除夕前一天),某区法院向某市旧城改造办发出《限期追回款物通知书》,以及《罚款决定书》,责令某市旧城改造办限期追回款物,并决定对某市旧城改造办罚款3万元。

三、法律分析

1、《罚款决定书》认定事实错误

《罚款决定书》认定,某市旧城改造办“拒不协助划拨被执行人某市建筑机械化施工公司在你单位的工程款叁拾万元”。《罚款决定书》适用法律的依据是《民事诉讼法》第一百零三条、第一百零四条。

按《民事诉讼法》第一百零三条第一款第(三)项之规定:“有关单位接到人民法院协助执行通知后,拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者他财产的”,“可以予以罚款”。-按此规定,罚款的前提条件是拒不协助执行,且满足此条件的,也不一定非要罚款不可(是否应处以罚款以及罚款多少应和当事人的过错相称)。

虽然某区法院在其《罚款决定书》中,有认定某市旧城改造办“拒不协助划拨”之用语,但该用语明显失当。按前述,某市旧城改造办将30万元直接发放给民工,一是在遵守市政府及上级主管部门的安排,二是出于民工围堵某市旧城改造办办公场所的无奈(当时围堵民工的数量在二至三百人之间),并且,某市旧城改造办已将相关情况告知某区法院。

另应说明,在整个事件的过程中,某市旧城改造办的行为均无过错。因此,即便假定某区法院认定某市旧城改造办“拒不协助划拨”系真实,某市旧城改造办也不应该被罚款。(现某区法院按最高限额对某市旧城改造办罚款,似乎是出于某种被冒犯的感觉。这应是一种误会,因某市旧城改造办无意于此,详后。)

2、《限期追回款物通知书》明显偏颇

《限期追回款物通知书》认定,某市旧城改造办“擅自将30万元支付给谢某”。(谢某系民工之头。)并责令某市旧城改造办于2005年2月8日上午10时之前将该款追回,划拨至某区法院处,“逾期,本院将依法追究你办公室的法律责任”。

某区法院明知该30万元已发放至民工(且民工大多数已回家过春节),现责令某市旧城改造办将该款追款,如同在责令某市旧城改造办将泼出去的水收回来。而且,从某市旧城改造办于2005年2月7日下午接到《限期追回款物通知书》至2005年2月8日上午10时,时间又是何其之短。因此,《限期追回款物通知书》明显地违背了给予当事人合理期限的一般要求,仿佛就是在等待追究某市旧城改造办的法律责任不可。

3.某区法院行为之不合法及校正

在某区法院执行案件的整个过程中,存在着一系列明显不合法之处,终至对某市旧城改造办无过错行为进行罚款。详论如下:

⑴某区法院之《民事裁定书》及《协助执行通知书》援引的法律条款是《民事诉讼法》第二百二十二条,现将该条全文引用如下:

“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务,人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。

人民法院扣留、提取收入时,应当作出裁定,并发出协助执行通知书,被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。“

-按该条规定,该条应适用于自然人,而非法人或其他组织。否则,就不会有“但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”及“被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理”之规定。

现某市旧城改造办既非被执行人-建机化公司-的所在单位,亦非银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位,因此,某区法院之《民事裁定书》及《协助执行通知书》是否对某市旧城改造办有效值得质疑。-无论如何,某市旧城改造办不属于法律所规定的“必须办理”之单位。

(关于某区法院《民事裁定书》的效力问题,可质疑的还有如下两方面:⑴该裁定书虽已送达至某市旧城改造办,但裁定书上并无送达人的名称;⑵按《民事诉讼法》第一百四十条第二款的规定,“裁定书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章”,而该裁定书无审判人员、书记员署名,不具备裁定书之成为裁定书的形式要件。-当然,此两点可能是某区法院的惯例,未必不合理,但肯定不尽合法,不赘述。)

⑵某区法院真正应该做的是按《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第61条的规定,对某市旧城改造办发出“履行到期债务的通知”。同时,按《规定》第62条、第63条,某市旧城改造办可以提出异议,且法院对异议不进行审查,异议只要不是《规定》第64条的情形,法院亦不得强制执行。

某区法院不按《规定》向某市旧城改造办发出“履行到期债务的通知”,而是错误适用法律向某市旧城改造办发出《协助执行通知书》,想必不应是某区法院专业知识水平的问题,更可能是有意不给某市旧城改造办提异议的机会。-如此,则某区法院已侵犯某市旧城改造办的权利(异议权)

⑶按《规定》第37条的规定:“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后,擅自向被执行人或其他人支付的,人民法院有权责令其限期追回;逾期未追回的,应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任”;以及第67条的规定:“第三人收到人民法院要求其履行到期债务的通知后,擅自向被执行人履行,造成已向被执行人履行的财产不能追回的,除在已履行的财产范围内与被执行人承担连带清偿责任外,可以追究其妨害执行的责任。”-按此两条的规定,无论是某区法院错误地适用法律向某市旧城改造办发出《协助执行通知书》,还是正确地适用法律向某市旧城改造办发出“履行到期债务的通知”,若某市旧城改造办“擅自向被执行人履行”,则某市旧城改造办应承担连带责任。

不过,需特别说明,某市旧城改造办承担连带责任的前提条件是“擅自向被执行人履行”,而在本案中,某市旧城改造办虽然已向民工发放30万元的工资,但绝非“擅自”,而是出于政府机关的安排及事实上的不得已(民工围堵)

另外,即便某区法院适用法律错误,某市旧城改造办在其于2005年2月2日致某区法院的函中,已承诺在今后安排建机化公司的工程款时,继续协助某区法院执行。-该承诺实质是表明某市旧城改造办愿意对自己迫不得已的行为承担责任。某市旧城改造办之所以愿意,实是出于对法院权威的尊重。而反观某区法院的一系列行为,其对某市旧城改造办之不理解和过激,仿佛法院的权威自身就能够僭越于法律之上。

⑷某区法院的《限期追回款物通知书》及《罚款决定书》是某区法院《民事裁定书》及《协助执行通知书》之果。当后两者失之无据时,则前两者不可能合法,理当撤销。

4、某区法院的行为有违司法为民的精神

某区法院违背了国务院办公厅《关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知》([2003]94号)以及四川省高级人民法院《关于依法及时审理、执行涉及克扣、拖欠民工工资案件的通知》(川高法[2003]420号)所阐述的精神。按后者的规定:

⑴四川省各级人民法院应“增强责任感和使命感,以扎扎实实的工作司法为民,司法护民,服务于民,取信于民,切实维护广大民工的合法权益。”-但在广大民工的合法权益与一家公司的利益之间,某区法院显然是向后者倾斜了。

⑵“全省各级人民法院对民工追索劳动报酬的案件,要依照有关规定,实行减、免、缓诉讼费用,对经济确有困难的民工,要免收诉讼费用,对申请执行的案件,不预收执行费,确保困难民工能够通过诉讼手段讨回工资,维护民工的合法权益。”-某市旧城改造办向民工发放工资的行为,客观上已为法院节省了司法资源,但某区法院对此视而不见,反倒追究某市旧城改造办的法律责任,情况好像是:某区法院的司法资源似乎过剩因而有滥用之嫌。

综上所述,某区法院的《限期追回款物通知书》及《罚款决定书》系错误裁定之错误结果,于法不符,于理不合,故属非法之物,应予撤销。

四、结语

篇7

关键词:行政诉讼;审前程序;应然功能;实现机制

中图分类号:DF74

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2010.05.01

一、引言

行政诉讼审前程序是行政诉讼法学研究领域一个虽谈不上“新”却是十分有研究价值的课题。说它谈不上“新”,是因为祖国大陆法学界对该课题的最初关注源于10年前的2000年。《行政法学研究》2000年第2期刊发了熊箐华的论文――《行政诉讼审判方式的改革――审前准备程序和审前会议制度》,该文是我国行政诉讼法学界对行诉法审前程序最早公开发表的研究论文。这一课题之所以具有研究价值,原因有三:其一,虽早在2000年“行政诉讼审前程序”课题已经纳入了祖国大陆法学界的研究视域,但自此文公开发表以后,后续的研究成果却并不多见。直到2003年,在《行政法学研究》2003年第3期上,林念贺才公开发表了《论行政诉讼审前程序及其运行机制之构建――从适用普通程序的视角设计》一文,此文是我国大陆法学界对行政诉讼审前程序课题展开进一步深入研究,而公开发表的第二篇学术论文。据中国期刊全文数据库检索,至2009年,对行政诉讼审前程序课题研究所公开发表的研究论文为数极少以“行政诉讼审前程序”、“行政诉讼预审程序”和“行政诉讼庭前准备程序”为关键词、篇名或主题,在中国期刊全文数据库检索,结果显示,相关的论文仅有7篇。除文中所提的2篇外,还有如下5篇:贾志敏、高丽丽的《行政诉讼审前准备程序研究》(载《前沿》2004年第5期),胡子君、姚会平的《行政诉讼庭前准备程序研究》(载《求实》2006年第1期),刘慧、孙丽娟的《行政审判中的预备庭研究》(载《法制与社会》2006年第12期)、王晓杰的《两大法系行政诉讼审前程序模式比较及对我国的启示――以美国和德国为例》(载《行政与法》2007年第7期)、王晓杰、蓝光喜的《和谐社会视野下的行政诉讼审前程序改革》(载《理论学刊》2007年第7期)。 ,且存在着重复研究的弊端,公开出版的学术专著尚未能觅到,因此对行政诉讼审前程序课题做进一步的深入细致研究极富理论价值。其二,肇始于1980年代中期的审判方式改革,其核心就是旨在强化庭审功能[1]。而要强化庭审功能,其必要前提就是需要改革充实审前准备程序,只有在审理前的准备阶段为庭审作好充分准备,才能使庭审方式改革顺理成章地进行。最高人民法院为改革庭审前的准备工作出台了一些措施;有些地方法院在上级法院和最高人民法院的大力支持下也努力探索行政诉讼审前程序的道路,设置了专为行政诉讼审前准备工作的预备庭。行政诉讼审前程序改革的正当性,迫切需要理论予以论证和提供支撑。同时,科学而系统的理论也可以促使并保障行政诉讼审前程序改革的平稳展开,推广改革的成果,求得改革功效的最大化。其三,《中华人民共和国行政诉讼法》的修改已被纳入高层立法规划,在行政诉讼基本法亟待修改的历史大背景下,对行政诉讼审前程序展开理论上深入细致的研究,以期取得可行性的研究成果,可以为立法机关提供参考性的建议和意见。

行政诉讼审前程序作为整体行政诉讼程序制度的有机组成部分,“怎样建构”问题应是行政诉讼审前程序理论课题中最具有实务价值的课题,但在设计行政诉讼审前程序的具体操作方式、方法、步骤、顺序之始,理性而明确地界定行政诉讼审前程序的功能,这显然是建构具体机制的前提和基础,只有在清晰了行政诉讼审前程序的应然功能之后,我们才可以着手一一建构确保其功能实现的具体机制。源于此,笔者拟先探究行政诉讼审前程序的应然功能,再设计相应的具体实现机制。

二、行政诉讼审前程序功能之外国法考察

从各国诉讼制度的架构来看,无论是英美法系国家,还是大陆法系国家,普遍存在着一个相对于开庭审理而言的审前程序。英、法、美、德等典型法治发达国家,对行政诉讼审前程序均有法定的方式、方法、步骤、顺序之规定。比如美国的司法审查(对应于我国和大陆法系国家行政诉讼制度的司法审查制度)并没有独立的程序法规定,其操作程序依据美国民事诉讼法律的规定,美国《联邦民事诉讼规则》第26条到第37条对审前程序作了较详尽的规定。为了使审前程序中的审前会议顺畅运行,美国联邦司法中心还颁行了《复杂诉讼指南》,“《复杂诉讼指南》章节2.1用大量篇幅详细介绍了联邦法院利用审前会议加强案件管理,提高诉讼效率,降低诉讼成本的具体操作方法。” [2]考察国外行政诉讼审前程序之法律规定,笔者发现行政诉讼审前程序的功能大致可划分为两大类型。第一种基本类型是为未来的开庭审判做充分准备同时也具有一定的实质处理意义之功能,这是目前绝大多数国外行政诉讼审前程序通常的类型。在美国,司法审查的审前程序除具有争点整理等为庭审做准备的功能外,尚具有替代性纠纷解决之实质处理,“根据美国《联邦民事诉讼规则》第56条规定,经过争点整理后,如果当事人之间并不存在真正的争点,这时法院可以做出简易判决的方式结束案件。根据该法第54条规定,原告后,法院开始审前程序时被告不应诉的,没有必要再进入到庭审程序,法院可以采取措施结束案件。” [3]在德国,行政法院受理案件后,需要确定编制报告法官对该案件进行准备工作。根据德国现行《行政法院法》第87条第1款第1句之规定,编制报告法官需通过所谓处分的形式,采取一切必要措施为案件审理做准备,以便尽可能使争议在一次开庭中审结。可见,德国行政诉讼审前程序的最基本功能是为开庭审理的高效运行打下基础。但除此功能之外,该程序还具有实质性处理功能。

根据德国《行政诉讼法院法》第101条第2款的规定,编制报告法官在征得诉讼参与人同意的情况下,“有权不经开庭,只就法律问题做出判决;根据该法第84条之规定,未经诉讼参与人的同意,编制报告法官在有限范围内不经开庭也可以作出裁判,当然若选择此种方式,诉讼参与人嗣后在任何情况下均可进行开庭审理”[4],因此,德国行政诉讼审前程序和美国的司法审查审前程序一样,除具有为下一步的开庭审判做充分准备之功能外,同时还具有一定的实质性处理功能,即对部分行政诉讼案件,通过开庭前的准备程序予以处理――结案。第二种国外行政诉讼审前程序的功能的基本类型是为下一步庭审提供基础和创造条件之功能的同时,尚具有极强的实质处理意义功能。其中最典型的国家是被誉为“行政法院母国”的法国。根据《法国行政法庭法典》及其后的补充规定,在法院受理诉讼后,预审小组将原告状副本发送被告,并要求被告在限期内提出答辩。原告就被告的答辩状可再提出辩驳状。一般情况下,双方诉状的交换就到此为止。如果为了澄清事实和观点而有必要时,双方可再交换一次答辩状和辩驳状。预审法官(即报告员)可以在原告请求的范围内,向双方当事人提出问题。当事人不在预审法官规定期限提出书状或不回答问题,经催告一次仍然不遵照时,法院可以对原告的不作为视为撤回,对被告的不作为视为承认原告的主张。报告员在认真审核诉讼材料以后,认为必须进一步调查研究时,可以就地调查勘验或核实情况。也可建议法院委托其他法院或单位进行调查。认为有鉴定必要时,可建议法院委托专家鉴定。当事人就其所主张的事实负有举证责任,也可要求法官进行某项调查或鉴定。报告员调查结束后应提出一个报告,陈述事实情况、当事人的主张、法律观点和建议解决方案。小组长在阅读报告后,提交小组预审会议讨论,预审会议由小组全体成员参加,报告员在会议上宣读调查报告和建议解决方案,全体讨论。如有批评意见,由报告员改正或补充调查,报告员小组通过后,即作为小组意见,以小组名义将全部案卷送交诉讼组组长指定的政府专员(也为预审法官),由政府专员审阅全部案卷。在他认为必要时,可以对案件中的事项作进一步调查,然后草拟政府专员结论,对案件事实作出清楚扼要的概括,根据自己的法律意见提出解决办法,不受政府意见的影响。王名扬先生在其《法国行政法》著作中,对法国行政诉讼预审程序最后结束政府专员所作的结论是这样描述的,“政府专员的结论,在法国行政诉讼中非常重要。法院的判决往往根据他的结论。法国行政法的很多原则,是首先由政府专员提出来的。法国行政法院的判决书一般比较简略,研究行政法院的判例,往往要看政府专员的结论书。” [5]依据王名扬先生的研究结论,我们可以得出法国行政诉讼审前程序除具有为庭审作充分准备的功能之外,还具有极强的实质性处理行政诉讼案件的功能。

综上所述,我们可知,国外主要法治国家的行政诉讼审前程序,其功能并非是单一的。

三、我国行政诉讼审前程序之实然功能

我国现行《行政诉讼法》对审前程序没有作出具体规定,但根据最高人民法院的相关规定,对行政诉讼法未作规定的,可以参照民事诉讼法的有关规定执行,因此,较长一段时间,我国行政诉讼庭前准备程序是沿用了民事诉讼庭前准备程序模式。根据现行《民事诉讼法》第113条至119条的规定,我国行政诉讼审前程序的主要内容有:向当事人送达诉讼文书;成立审判组织并告知当事人诉讼权利义务;审判法官认真审核诉讼材料;审判法官调查收集必要的证据;其他必要的准备工作,比如根据案件具体情况决定诉的合并与分离,决定是否采取措施保全证据,审查是否有先行给付的情况存在,处理管辖权异议等等。审前准备程序的功能“在于通过必要的审前准备,使审判人员了解案件的基本情况,掌握案件争点和必要的证据,保证庭审活动的顺利进行。” [6] 2000年最高人民法院颁行了《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉

若干问题的解释》,第26条对行政诉讼审前举证时效作了专门规定;2002最高人民法院又颁行了《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》,第21条规定“对于案情比较复杂或者证据数量较多的案件,人民法院可以组织当事人在开庭前向对方出示或者交换证据,并将交换证据的情况记录在卷”。从最高人民法院的这两条司法解释看,其旨在实现的功能也仅是为正式庭审作准备而已。当然我们不可否认最高人民法院关于行政诉讼审前准备工作补充规定的价值,它为行政诉讼审前程序摆脱依附于民事诉讼审前程序的境况,从而走向程序的专门化、独立化方面作出了很大的司法努力,迈出了难能可贵的一步;也充分说明了最高人民法院立足于行政审判实务的诉求,重新审视并肯定行政诉讼审前程序的价值功能。

总览现行法律关于行政诉讼审前程序之规定,我们可以得出的结论是,我国行政诉讼审前程序的功能是单一的,即其功能仅仅是为正式开庭审理作准备。司法实践中有这种可能,即通过行政诉讼审前准备工作尤其是其中的证据开示与交换工作,可能使原告因了解到被告行政行为的事实根据和规范性文件依据,在作出利益权衡后,申请撤诉进而结束行政诉讼案件,但这仅是行政诉讼庭前准备工作所可能带来的副产品或意外收获,并非我国现行行政诉讼审前程序自身的功能。我国行政诉讼审前程序的功能是单一的,况且这种单一的功能还并不充分,根本无法导向一个高效益的庭审功能

,这与我们上面所介绍的国外主要法治国家对行政诉讼审前程序的功能多元化定位存在明显区别。另外,我国现行法律关于行政诉讼审前程序的功能定位,没有考虑到行政诉讼的具体特点,毫无行政诉讼审前程序的特色,致使行政诉讼审前程序不具有真正意义上的独立程序之品格。

四、我国行政诉讼审前程序之功能定位

从实然视角论,我国现行行政诉讼审前程序的功能是单一的,而且是不充分的,那么制度设计者缘何设置如此简单粗陋的审前程序?笔者认为个种原因决不单单是立法者没有意识到审前程序的重要性,更可能是因为立法者将审前程序的功能定位为庭前准备工作。功能单一化的定位,致使立法者将行政诉讼审前程序命名为“开庭前的准备”,进而认为行政诉讼审前程序完全可以适用民事诉讼庭前准备工作的立法规定,而没有必要分开成为一个独立的、真正意义的程序。针对这种思维逻辑,笔者认为在具体建构我国行政诉讼审前程序之初,首先应该对我国行政诉讼审前程序的功能予以恰当定位。只有这样我们的机制建构工作才会有明确的方向,因之而建构的具体机制才可能实现行政诉讼审前程序的应有功能。那么行政诉讼审前程序应该具有哪些功能呢?按照行政诉讼的特质,结合我国行政审判的现实境况,笔者认为,我国行政诉讼审前程序应该具有下述功能:

(一)形式意义上的功能 行政诉讼审前程序之形式意义上的功能,即为开庭审理创造必要的条件之功能,它以一个有效率的审判为追求目标,通过开庭前的各项充分准备工作,尽可能做到经过一次开庭而作出裁判。行政诉讼审前程序之形式意义上的功能与民事诉讼庭前准备工作所具有的功能并无本质区别。这项功能主要通过以下步骤来完成:

1审查的条件,决定是否立案受理。其间主要工作有:审查当事人的资格,在对当事人的资格进行审查时,既要审查原告资格,又要审查被告资格。审查后,若原告不适格就不予受理或裁定驳回。被告不适合则告知原告变更被告;原告不同意变更的,裁定不予受理;应当追加的被告而原告不同意追加的,应通知应追加的被告以第三人身份参加诉讼。在对当事人资格审查的同时,也要对双方当事人的诉讼人作审查,包括审查人的资格以及权限范围。然后,再审查是否存在其他利害关系人,如果发现存在与案件有利害关系的其他公民、法人或其他组织,应通知其作为第三人应诉。审查有无必须进行共同诉讼的当事人未参加诉讼。若有,应通知其参加诉讼;同时了解一方当事人有无申请追加当事人的意图,如果有,应告知其及早提出;审查原告提供的材料是否齐全,如果原告在形式上有欠缺,应告知其期限补正。

2诉讼文书及相关材料的送达。决定立案之日起5日内,将原告状的副本和提供的证据材料的复印件送达被告,告知被告在收到后的10天内提交答辩状并提交行政行为所赖以作出的事实根据和规范性文件依据,告知被告不提供答辩状和相关证据材料的法律后果。被告提交答辩状和相关证据材料后,将答辩状副本和相关证据材料的复印件(涉及国家秘密、第三人或其他人隐私或商业秘密的除外)送交原告。原告就被告的答辩状以及证据材料可提供辩驳状,并提供辩驳状所依据的相关证据材料(已经提供的不必再重复提供);告知原告不提供辩驳状(含辩驳状所依据的相关证据材料)的法律后果。原告提交辩驳状和相关证据材料后,再将它们送达被告。确有必要时,双方再交换一次答辩状和辩驳状。

3审核诉讼材料,收集和固定证据。对原告、被告等当事人所提交的所有诉讼材料进行认真审核。根据案件情况,决定调查收集证据的方式和范围。主要包括:要求当事人提供或补充证据材料;依职权或应原告、第三人的申请向其他组织和公民调取证据;对案件涉及的专门性问题决定是否需要鉴定,并根据案情需要,决定是否勘验现场;依据案件需要,根据当事人申请或者依职权作出证据保全裁定,并采取保全措施。

4开示证据材料。召集诉讼当事人及其人在指定的期日进行证据材料的全面、充分开示。届时当事人所持有的所有证据材料和法院所收集、固定的一切证据材料,全部展示给当事人及其诉讼人。告知当事人没有经过开示程序的证据材料不得作为定案的根据。在证据开示的过程中,询问双方当事人对其中哪些证据材料没有异议,可以达成共识,对没有异议的证据材料,以审时无需质证,直接成为裁判的根据。对没有异议的证据材料和有异议的证据材料分别作成笔录,由双方当事人和主持证据材料开示的预审法官鉴名并注明时间。

5整理并固定争点。通过诉讼文书和证据材料的送达,经过了证据材料的开示,当事人在正式开庭审理之前,就已经明确他们之间争执的事实和法律问题。整理并固定争点是使当事人去除重复的和不必要的争点的活动过程。预审法官主持该活动的进行,同时对案件争议的事实问题和法律问题做出必要的提示和说明,并最后归纳整理出当事人之间的确切争点,形成书面笔录,由双方当事人签字确认,预审法官也必须在笔录上签名,同时注明时间。

(二)实质意义上的功能 行政诉讼审前程序之实质意义的功能,意指行政诉讼审前程序除有为庭审作充分准备,导向高效审理功能外,还具有对未来庭审之裁判结果产生实质影响的功能。该功能是由行政诉讼的特质决定的,也直接反映了行政诉讼审前程序与民事诉讼审前程序的差异,使行政诉讼审查程序既不同于民事诉讼审前程序,又有别于行政诉讼庭审程序,而获得了独立程序的品性。该功能具体分为两项子功能,其一,是针对原告撤诉的情形,作出直接裁判而结束行政争执;其二,是为以后的庭审确定裁判的证据和依据。行政诉讼审前程序之实质意义的功能,具体通过以下步骤实现:

1对行政行为所赖以作出的事实问题进行审查,并出具关于事实问题的结论性意见。我国行政诉讼奉行全面审查原则,既需对行政行为所赖以作出的事实进行审查,又需要对行政行为所依据的规范性法律文件进行审查。离开了对行政行为事实方面的审查,法律适用的审查就缺失了依据。对法律适用的审查也就没有了根基,所以,笔者赞成行政诉讼全面审查的原则。我认为只有坚持全面审查原则,才可以搞清行政行为的真正面目,才可以达致行政诉讼之监督行政行为和保证公民、法人和其他组织合法权益的立法宗旨。对行政行为的事实方面予以司法审查是必要的,但由行政审判庭的法官对之进行审查缺乏可行性,对行政行为的事实依据施以事实审,对法官而言,确是个不堪承受的重负。我国法律对从事行政诉讼审判工作任务的法官并未有行政职业经验和能力的特殊要求,让一个普通的法官去审查行政行为的事实问题(况且有些行政行为所牵涉的事实问题还具有较强的专业性、技术性,对之进行审查需要具备对应的专业知识),显然是“赶着鸭子上架”。事实上,对行政行为的事实方面进行审查,不仅对中国行政审判的法官是个不能承受之重,对法、德、英、美等国家从事行政审判工作的法官而言也是一样,只不过在那些国家,他们已设置了相应的机制,采取了一定的应对措施。比如在法国、德国,既使他们设有行政法院,在他们国家从事行政审判的行政法官需具备行政学院毕业之学识背景,需具有较长期限的行政执业经历,但针对专业性较强的行政纠纷条件,普通行政法院的法官仍是不能审理的,因此,在法国、德国,除普通的行政法院之外,他们还设置了大量的专门行政法院,“对特殊的行政纠纷由专门行政法院的专门行政法官来审理,普通行政法院无权管理。” [7]英国、美国对行政纠纷的诉讼处理一般不进行事实审,只进行法律适用的司法审查,事实审工作是在行政救济程序中完成的。英国、美国奉行“行政救济穷尽原则”,行政争议在诉至普通法院之先,一般须经过行政部门的专门处理,由行政机关对行政行为所依据的事实和适用的法律进行审查,提供救济。只有在走完了所有的行政救济程序,当事人仍不服的时候才可以至法院。英国为处理专业性、技术性较强的特殊行政纠纷,设置了众多的行政裁判所,整个20世纪里,作为福利国家的产物之一,英国的行政裁判所“像蘑菇一样地发展,职权范围及受理案件的数量不断膨胀” [8]。 “美国为行政行为事实认定的司法审查问题,20世纪以来设置了大量种类的独立管制机构” [9]。不论是英国行政裁判所,还是美国的独立管制机构,她们虽属于行政系统,但历经数年改革,逐渐趋向司法化,极具有独立性和中立性,她们对事实问题的处理结论不失公正性,同时因更具专业技能,从而保障了对事实问题的审查具有客观性。总之,从上述两大法系4个国家的行政审判实践看,行政诉讼的事实审确是行政审判中的一个难题,可以称得上是一个凭普通行政审判法官的能力无法克服的技术障碍。为克服行政审判法官对行政行为事实依据审查能力不足的缺陷,英、美、法、德等国家均采取了对策性措施。笔者认为在我国可以通过行政诉讼审前程序来完成对行政行为事实审的任务。行政诉讼审前程序对事实问题所出具的审查结论意见,是庭审裁判得以生成的证据,对行政案件的处理具有实质性影响的功能价值。

2对政府等行政主体的土地征用、房屋拆迁等行政行为引发的群体性行政纠纷和公益性的行政纠纷案件进行利益权衡,出具案件所牵涉公共利益情况的结论性意见。行政诉讼的原告是公民、法人或其他组织,被告为代表国家的政府、政府的职能部门或掌握公权力的其他行政主体。行政纠纷实为私人利益和国家利益的冲突,对此两种利益冲突的解决,决不可像民事诉讼对利益冲突的解决那样简单处理,仅仅机械地进行利益大小的权衡比较,就作出决断。有的情况下,为了公共利益需要,即使行政行为违法或不当而侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益,也必须作出确认被诉行政行为有效或驳回原告诉讼请求等肯定类的行政判决。公共利益是维系人类社会正常秩序所不可缺失的基本要素,公共利益具有至高无上性和不可挑战性,因为保卫公共利益,而作出牺牲私人利益的行政判决,是具有正当性的判决。但何谓公共利益?公共利益的评判权由谁来掌控?笔者认为行政审判的法官是无法掌控公共利益的,他们绝不可成为公共利益的代言人。当代社会是民主的社会,有权代表也能够代表公共利益的只能是民众代表组成的团体。若法院所受理的案件是因土地征用、房屋拆迁等行政行为引发的群体性行政纠纷或公益性的行政纠纷的,此时,需要对案件所牵涉到的私人利益、国家利益和社会公共利益进行权衡考量,需要等待民众代表团体对牵涉到的利益进行权衡考量,得出结论意见以后才可以正式审理和裁判。由于行政审判法官主导的正式庭审程序无法从事此项工作,笔者建议在行政诉讼审前程序中来进行此项工作,即对行政诉讼案件所牵涉的利益作以权衡考量得出结论意见,该结论意见,应成为法院裁判的依据,对案件的处理产生实质性影响。

五、我国行政诉讼审前程序应然功能之实现机制

在对行政诉讼审前程序的应然功能,依据行政诉讼自身的特质作出正确定位以后,我们必须针对这些功能的具体诉求,建构其实现的具体机制,这实际上就是行政诉讼审前程序的立法建构问题,遵循此逻辑路径而建构的行政诉讼审前程序有着十分明确的价值目标引导,也必将有益于行政诉讼审前程序应然功能的充分发挥和实现。

(一)行政诉讼审前程序的称谓 名不正,则言不顺,行政诉讼审前程序应该有一个妥帖的称谓或名称,该称谓应该能反映该程序阶段的本质属性,较全面体现和揭示行政诉讼审前程序的功能。行政诉讼审前程序在有的国家被称之为“审前程序”,有的国家则称之为“庭前准备工作”。笔者以为这两个称谓均没有恰当揭示行政诉讼审前程序的应然功能,不符合行政诉讼审前程序的本质属性。笔者建议,将我国行政诉讼审前程序称为“行政诉讼预审程序”,该称谓一方面反映了行政诉讼审前程序的时空关系,即该程序居于之后正式庭审之前,另一方面还体现了行政诉讼审前程序包括了审理并作出一定实质决定的内涵,较符合笔者所描述的行政诉讼审前程序的本质属性,较恰当地揭示了这一程序阶段的应然功能和需要完成的工作任务。

(二)行政诉讼审前程序的主持机构和人员配备 为使行政诉讼审前程序得以顺利运行,实现其应然的功能,我们必须为其设置专门的机构,配备足以胜任这一工作的相应数量的人员。笔者认为,我们可设置专门的行政诉讼预审庭,预审庭由预审庭庭长1名、副庭长2-3名,预审员和书记员若干名组成,预审庭庭长、副庭长和预审员均由审判人员担任,总称预审法官。行政诉讼审前程序形式意义功能所籍以实现的各项工作,由预审法官负责。除其中一些较简单的工作,如诉讼文书和相关证据材料的送达、告知当事人诉讼权利义务等由庭长或副庭长指派一名预审员负责完成外,其余工作均应预审法官3人组成合议庭来完成。预审法官组成的合议庭其职权运作模式采当事人主义,需极大尊重行政诉讼当事人,确保当事人主体地位独立,尽力发挥行政诉讼当事人及其人的主动性、积极性,在证据开示和整理固定争点时,要让当事人展开充分的辩论。考虑到行政诉讼的特殊性,预审合议庭的职权运作模式也不可采取纯粹的当事人主义模式,合议庭的预审法官绝不能过于消极被动,笔者认为立法上应该赋予预审合议庭对原告方等私人主体有较多的释明权,可以应原告的申请在一定情形下调取、收集证据,通过预审法官有意识的职权行使行为,努力达致行政诉讼原告、被告主体诉讼权利和诉讼义务的实质平等。如果作出对当事人权利义务有重大影响问题处理决定,比如不予受理、驳回、申请撤诉、财产保全和先予执行等处理决定,预审合议庭应将审查意见报预审庭庭长批准,由预审庭庭长召集预审庭全体预审法官评议决定。

(三)预审听证会的举行 预审听证会不同于美国民事诉讼审前程序中的“审前会议”,根据美国《联邦民事诉讼规则》之16条的规定,美国的“审前会议”要在证据展示程序结束后,审判前较短的时间内召开[10],其是由“法官召集的为案件开庭审理作准备的会议”[11],是否召开审前会议取决于法官的自由裁量,会议的参加者包括法官和当事人各方的律师,会议旨在“加速处理诉讼,及早建立连续控制诉讼的管理体制,减少不必要的审理前的活动、通过更全面的准备提高开庭审理的质量,促进案件和解。” [12]笔者所设计的预审听证会在召开时间上和美国审前会议并无不同,但其功能目的却不同。前者指向对事实问题的司法审查且出具审查结论,对案件所牵涉的个人利益、国家利益和公共利益进行权衡、考量,出具案件所牵涉的公共利益的结论意见,这两份结论意见报告是针对下一步的裁判作出的,能发挥证据的作用。预审听证会也有别于法国行政诉讼预审程序的“报告员小组预审会议”,“报告员小组预审会议”参加的主体不包括行政诉讼当事人,仅由预审组全体成员参加,其运作模式具有十分浓厚的职权主义色彩,报告员小组所出具的结论是对案件处理方案的意见。笔者言下的预审听证会,其参加的主体包括当事人及其诉讼人,听证会由预审庭召集,但听证会的主持者并非为预审庭庭长或其他预审法官,听证会结束所出具的结论报告不是针对行政纠纷案件的解决方案,而是对案件的处理有实质性影响的证据。对预审听证会的举行,笔者作如下初步设计:

1事实审预审听证会及其举行。该听证会由预审庭庭长召集,在整理并固定争点之后的较短时间内召开。首先产生听证会的主持人,以所受理的行政纠纷案件牵涉到的事实问题为根据,寻找3名该事实问题领域有专门研究的专家、学者(当事人对听证会的主持人有申请回避的权利,与案件有利害关系而可能影响案件公正结论的主持人也应该主动申请回避,不参加主持),听证会由当事人及其诉讼人和预审合议庭的全体成员参加。听证会正式举行时,先由预审合议庭对案件作以概括介绍,对收集固定的证据材料和当事人所提交的证据材料进行出示,对整理并固定的争点加以明确;接着双方当事人展开辩论,辩论结束后,由听证会主持人对事实问题进行审查,作出对事实问题的审查决定,并出具结论意见,若有不同的意见也必须如实记录在结论意见上。

2利益权衡考量预审听证会及其举行。和事实审预审听证会不同,并非每个行政诉讼案件都需要召开利益权衡考量预审听证会,它主要适用于一些群体性或公益性的行政诉讼案件。在这类诉讼案件中,公民、法人或其他组织的合法权益,即便受到违法或不当行政行为的侵害,但基于公权力行使之行政行为所追求的公共利益因素,也不可一概撤销否定此类行政行为。有的时候可能做出驳回原告诉讼请求的判决,有的时候可能作出确认行政行为有效之判决;甚至在特定情形下,还有维持判决作出的必要。在作出何种具体的判决结论之先,有对利益进行权衡并作出取舍的要求,故需要召开利益权衡考量预审听证会。该听证会同样由预审庭庭长召集,在事实审预审听证会召开完毕后的较短时间内召开,该听证会的主持人从现任的人大代表中随机抽取产生3名。基层人民法院受理的行政诉讼案件,该听证会的主持人从县级或县级以上的人大代表中产生(限于在县基层法院所辖区域内工作的或居住的人大代表),中级人民法院受理的行政诉讼案件,主持人从地市级或地市级以上的人大代表中产生,以此类推。听证会由当事人及其诉讼人和预审合议庭的全体成员参加,先由预审合议庭对案件作以概括介绍,宣读事实审预审听证会对事实问题审查的结论意见,接着由双方当事人各自陈述所争执的行政行为可能牵涉到的利益情况,最后双方展开充分辩论。辩论结束,由听证会主持人进行利益的权衡考量并出具结论报告,若有不同意见,必须将不同的意见记录在结论报告上。在听证会出具结论意见之后,预审合议庭对案卷材料进行整理,连同所有的证据材料,包括结论意见报告,经预审庭庭长同意后,一并移交行政审判庭,行政诉讼预审程序,也就划上了圆满的句号。

六、结语

对行政诉讼审前程序(恰当的称谓应是行政诉讼预审程序)的重要性和现行立法架构之庭前准备工作的缺陷,祖国大陆行政诉讼法学理论界和行政执法、行政司法实务界已有了较为充分的认识。但如何完善我国行政诉讼审前程序,专家、学者们的研究思维、研究路径尚限于对民事诉讼法学理论相关研究成果的借鉴吸收,如此而建构的行政诉讼审前程序必定缺失自己应有的品性。我们应该突破这一限制,建构适应行政诉讼特质的行政诉讼审前程序,为此,我们首先应该认真分析设置行政诉讼审前程序是用来达致何种目的、实现什么功能的这一前提性、基础性问题,只有这样,对行政诉讼审前程序的具体建构才是一种“自觉”的行为。行政诉讼作为一国体制落实的最基本制度,它不仅仅是一种纠纷解决机制,也是协调平衡公私权益、保护公民权利并促进其发展、维护并监督行政机关依法行使行政职权的一整套制度安排和具体设置。行政诉讼是政府与公民进行平等对话进而达致和谐与共赢的最有效机制,它类似于一个“缓冲带”或是一个“解压阀”,通过这一微观作用的发挥,实现更高远的社会价值。行政诉讼这一伟大且责任重大的活动,完全由司法机关主导、掌控,很难取得制度设置之预期效果,“行政审判遇到种种困境、行政诉讼运作不畅、行政诉讼法如今变成学者和老百姓心中的一个痛” [13]也就难逃宿命了。在行政诉讼活动中吸收更广泛的社会力量参与,让行政纠纷的解决方案

来自于民众,提高行政审判结果的社会认同度,是摆脱上述困境赢得行政诉讼制度新生,实现行政诉讼制度的功能和目的,达致行政诉讼制度价值的应然之举。如何在行政诉讼活动过程中吸收更广泛社会力量参与进来,使他们的意见成为处理行政纠纷的重要依据,是行政诉讼制度设计者的任务,也是行政诉讼法学者需要研究的课题,笔者试图在行政诉讼审前程序机制的建构上作些尝试,以期抛砖引玉,促进我国行政诉讼制度的健全与完善。JS

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Functional Orientation of the Pretrial Procedure and Its Realization Mechanism in Administrative Proceedings

Zhang Xianwei

(Law School, Guangxi University for Nationalities,Nanning 530006,China)

篇8

论文提要:

行政合同作为一种柔和的、富有弹性的行政管理方式在实践中被人们广为运用。尽管行政合同在行政法中的地位仍有争议,并且我国也未对行政合同作出具体的立法规定,但当前行政管理领域充斥着政府采购、土地承包租赁、公用征收补偿等各种类型的行政合同。行政合同的广泛运用,与行政合同理论研究的相对滞后,与行政合同立法处于空白状态,与行政合同司法救济模式缺失等问题,存在矛盾和冲突。因此,透视行政合同现状,明确行政合同性质,构建行政合同救济机制,是行政法目前亟待解决的问题。本文试图根据对行政合同性质的粗浅分析,引出对行政合同司法救济机制的初步构想。全文共7700余字。

行政强调优益权与控制,合同则强调平等与合意,看似水火不容的二者,但是在现代行政法律制度中二者却结合了起来,构成了行政合同法律现象和法律制度。在实践上基于现代政府职能的转变及行政民主化在我国的呼声渐高,行政合同作为一项有效的行政行为方式已越来越多的出现在各领域。目前,理论界对行政合同性质论点诸多,未达成一致,从而造成实践中对行政合同的界定与处理的混乱。认识源起上的混乱,法律规定的缺失,直接导致了行政合同救济机制的薄弱,而救济的薄弱,让这一本来有利于行政推进、改善政民关系的行政模式备受诟病。笔者搜集到两起案例,可明确呈现出这一现状:

案例一:f市c区z街道办事处需征用h经济合作社26亩土地,就该事宜,z街道办事处与h经济合作社于20__年12月28日签订《用地补偿协议》,协议除约定拆迁补偿费外,还根据c区政府文件精神以1:1标准置换被征收用地,置换位置安排在f市政府统征土地范围内的a地块。协议签订后,h经济合作社依约于20__年1月15日前将被征用土地移交给z街道办事处,但z街道办事处一直未为h经济合作社安排置换土地。h经济合作社将z街道办事处诉至f市c区人民法院,要求其履行《用地补偿协议》中置换土地的义务。但法院以该案为不平等主体之间的纠纷,不属于民事纠纷案件为由,裁定直接驳回h经济合作社的诉讼请求。

案例二:20__年11月间,厦门市思明区政府莲前街道办事处通知,因湖边水库整治需要,国家将征用赤坡山地块,要求在此经营的企业搬迁,并承诺将按照统一标准进行补偿。20__年2月,租用赤坡山民房经营的厦门阳光恒业公司与莲前街道办事处、厦门天韵拆迁工程有限公司签订《搬迁奖励协议》。20__年6月12日,阳光恒业公司租用的厂房被法院。在此过程中,由于莲前街道办事处始终未出示房屋拆迁公告和拆迁许可证,阳光恒业公司认为,按照《城市房屋拆迁管理条例》第八条规定“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时,应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项,以房屋拆迁公告的形式予以公布”,莲前街道办事处并不是拆迁人,不具有与被拆迁人签订搬迁奖励协议的民事权利能力,其所实施的与拆迁有关的行为只能是具体行政行为;莲前街道办事处声称本次拆迁有拆迁许可证,却拿不出任何证据,存在虚构拆迁事实欺骗企业的情形,其行为属于“行政机关违法要求履行义务”和“行政机关侵犯其他人身权、财产权”。据此,阳光恒业公司将莲前街道办事处诉至法院,请求法院确认莲前街道办事处所实施的与拆迁有关的行为违法并予以撤销。思明区法院经审查认为,莲前街道办事处与阳光恒业签订搬迁奖励协议是平等主体之间的民事行为,莲前街道办事处的拆迁行为并非具体行政行为,阳光恒业的诉请求不属于人民法院行政审判范围,法院据此裁定不予受理。[1]

这两起案例具有一定代表性,代表了当前广泛存在的政府为实现公共利益,征收土地过程中与土地所有人或使用人签订的拆迁补偿安置方面协议。案例一中原告以民事诉讼形式,要求被告继续履行合同义务,但法院却以不属于民事纠纷为由,驳回;案例二中原告以行政诉讼形式,要求撤销违法行政行为,但法院却以不属于行政诉讼为由,驳回。截然相反的驳回理由,皆源自对该类合同性质的不同理解,但结果却是相同,原告的权利无法得到救济。由此可见,为行政合同寻求诉讼救济出路已是当务之急。

一、行政合同诉讼救济现状

“行政”与“合同”的结合必然具有双重性质,现行立法中对其进入何种性质的诉讼通道,并无明确规定。而显然现行的民事救济程序和行政救济程序都无法单独解决所有的行政合同纠纷,导致司法实践中对行政合同的法律适用

都没有明确的标准。同类型亦或是不同种类的行政合同纠纷,可能被作为民事纠纷,也可能被作为行政纠纷来处理。以拆迁补偿安置类协议为例,最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》(法复【1996】12号)中曾经明确,无论当事人是否达成拆迁补偿安置协议,只要未经行政机关裁决,当事人都有提起民事诉讼的权利。[2] 但,20__年,最高人民法院再次出台《关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复》(法释【20__】9号),其中又明确“达不成拆迁补偿安置协议,就补偿安置争议向人民法院提起民事诉讼的,人民法院不予受理”。两个司法解释中的规定虽然存在本质上的相悖,但20__司法解释并未从根本上否决1996司法司法解释的效力,不能直接宣告1996年司法解释的失效。对于拆迁补偿安置协议,究竟应以何种诉讼形式,两个解释均未根本明晰。类似问题在行政合同救济领域并不少见,相关文件之间乃至单个规范性法律文件不同条款之间存在诸多矛盾,也使得行政合同的诉讼救济成为纷繁复杂的乱局。

二、行政合同性质探究

当前,大致存在几种观点:认为行政合同不可能存在,将行政合同混入一般民事合同,即合同论;认为行政合同是行政行为与合同的简单结合,是兼具行政与合同特征的法律制度与关系,即混合论;认为行政合同是一般行政行为,即行政手段论。上述几种观点多少存在偏颇,也是目前实践中错误作法的理论根源。对此,笔者认为行政合同应定性为弱强制性的双方行政行为。

(一)行政合同是一种行政行为,而非民事行为,亦非行政与合同的混合。

随着给付行政的兴起,传统上以命令和强制为特征的行政行为领域已大大缩小,命令、强制已越来越与市场经济的要求相冲突。政府为了实现行政目标,不得不与相对方协商,劝导其与行政机关一起实现行政目标。相对方出于私人利益的诱惑,也会愿意与行政机关合作,进行协商。因此,将国家和人民之间的关系视为不对等协商,从而否决行政合同存在的可能性,犯了教条主义的错误。国家和人民之间的不对等关系不能排除出于各自目的的需要达成协议,而且这并不影响二者之间的关系。

目前,行政契约已得到广泛承认,然而对合同论的否定又招致另一种极端――混合说,将行政合同视为“行政行为与民事行为的混合体,是行政与合同特征兼具的法律制度与法律关系”,这种力求全面的定性却在事实上造成更多的混乱。在实践上表现为在行政与合同之间游移不定,无法确定其重心所在,在合同签订。履行时作为行政行为,而在救济时却又归入民事合同,同时还造成两个悖论:

1、行政合同中的契约精神旨在在私人利益的引导下激发相对方公民、法人的积极性,实现行政的民主化与效益性,但同时也是以行政目的的无以实现为代价。另一方面,行政合同中的权力因素的扩张性、侵略性,又将导致合同的契约精神被扼杀,行政合同由此变成“披着羊皮的狼”――行政命令。将行政与合同相加,无异于将相悖的契约与行政相互对抗,如此,无论立法者、执法者都会无所适从。

2、将行政合同视为兼具行政与合同的特征,造成公法与私法的冲突,行政行为与民事行为的混杂。尽管我国不存在公法与私法的分离,但无论如何,行政行为与民事行为的行为原则与救济模式是截然两种概念。

无论合同论还是混合论均涉及一种观点:将行政合同中所具有的私法特征视为行政合同的本质。笔者认为行政合同中的合同因素,只是行政的手段,不是简单的民事合同,更不能与行政并列,二者是从属的关系,行政合同由此应定性为纯粹的行政行为。首先,从行政合同产生的原因来看,行政合同是作为一种替代命令强制为特征的行政高权行为的更加柔和、富有弹性的行政手段孕育而生的。随着民主思潮的激荡和市场经济的发展,国家任务和机能的不断变迁,其行政作用由保护国家安全、维护社会公共秩序等消极行政作用向社会保障、公共服务的供给等给付行政作用和积极整备环境、经济、地域空间等秩序行政方向转化。为达到这些目的,行政合同与一般强制行为相比更见成效。国家在市场中的作用不断变化,逐渐演变成市场的宏观调控者,其调控手段也演变成法律手段,经济杠杆,用灵活多样的手段取代了原有的机械的强制命令性行政手段,但最终目标仍是调控市场。总而言之,行政合同之所以在契约经济中被广泛运用,是因为其吸收了私法行为的表现方式,从而改变政府的硬汉形象,有利于一些依靠行政命令无法完成的工作顺利完成以实现行政目的,由此看来,行政合同性质上仍是一种行政手段。其次,从行政合同订立、履行的过程来看,行政主体一方处于主导地位,但对方处于从属地位,二者地位不对等。尽管目前实践中强调要控制行政权,但行政合同中一方的特殊地位却不容忽视。行政合同作为一种为了实现行政目的的手段,用于推行行政政策和实行行政计划,无论是法定亦或是合同中的约定,行政主体与相对方的地位处于不对等状态,这也是不同于一般民事合同之处。行政合同签订、履行中的各项事务、情况的调整、变更等,只能由行政主体把握,因为只有这样,才能引导契约向着行政契约所预期的特定行政目标的实现方向发展。这也正是行政合同与民事合同不同的重要区别。再次,合同被引入行政领域后,被行政行为的特征所修正,从根本上不同于原有的一般民事合同,最显著的莫过于合同所强调的意思自治原则在行政合同中受到的限制。对相对方而言,在合同签订上,相对方通常是合同的被动接受者,甚至是毫无意思自由;在合同的履行中,相对方的意思表示受到行政主体的监督和指挥,在某些情况下,是在行政主体的指挥下作出意思表示。同样的,行政主体在行政合同中也不是完全的意思自由,其权力的行使有相当的限制:第一,这种权力只能在公共利益需要的限度内行使;第二,不能变更或解除与公共利益无关的条款;第三,对相对方因变更或解除合同所造成的损失应予以补偿;第四,行政主体多方面的变更超过一定的限度或接近一个全新的义务时,相对方可以请求另订合同。

(二)行政合同不同于一般行政行为而带有弱强制性。

强调"弱强制性",是相较于一般命令性行政行为中行政主体一方与相对方的关系特点而言的。在一般行政行为中,行政主体无须事先与相对方协商,取得相对方的同意。相对方无权拒绝行政主体依法和依职权实施的行为。相对方如拒不履行行政主体的行政命令或行政处理措施,行政主体可以依法强制其履行或依法申请人民法院强制执行。而在行政合同中,行政强制性仍存在,但数量减少,强度减弱,适用强制行为具有严格的法律限制和实现约定性,主要表现在以下方面:

1、行政主体在行政行为手段上改变了一般行政行为的单方性,采用契约形式。行政主体在执行公务时需要与相对方协商,相互意思表示一致后,才能实施相应行为,从而改变了强制性行政行为中行政主体作出决定,相对方无条件执行的固定模式。在行政合同中,如果行政主体仍然将自己的单方意思表示强加于相对方,在一般情况下会导致违约,侵犯相对方的权益,从而承担相应责任。行政主体权利受到限制,在合同的履行中必须履行合同的义务,保证兑现其应给与合同对方的优惠和照顾的义务,凡是因行政主体的原因引起合同的变更、解除,从而使相对方受到物质损害的,行政主体有义务根据有关规定和实际损害情况进行赔偿或补偿。

2、行政合同相对方有更多的意思自由。有选择签或不签的权利;有与行政主体商讨合同条款内容的权利;有取得报酬的权利;有损害赔偿请求权和特权行为损害的补偿权,以及不可预见的困难情况的补偿权。

行政合同的弱强制性实际上是契约精神的体现,是行政相对方地位的提升。可见,行政合同中的私法因素与公法因素的结合并非混合论中所说的机械的结合。行政合同中引入契约精神,导致其强制性的削弱,但这并不影响行政行为的特征。行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性,在这类问题的处理方式上援用民法所表现出来的共同法理,能使这些问题得到比较圆满的阐释,并达到满意的效果。

三、行政合同救济机制构想

行政合同复杂属性导致行政合同纠纷中出现行政、民事两种不同的法律责任。如单独适用行政诉讼救济模式,其仅着重于具体行政行为的合法性审查,无法解决合同双方因违约事项引起的纠纷;如单独适用民事诉讼救济途径,又不足以追究行政机关滥用行政优益权的"违法行政"责任。对于行政性和契约性艰巨的行政合同,只有在审判模式上兼顾行政合法性与合同合约性,才能够完整、全面地处理纠纷。因此,应考虑 将公法与私法相结合,建立行政和民事并用的双重救济模式。

(一)行政诉讼程序的运用

行政合同与民事合同最大的区别,载于合同中行政优益权的客观存在。但这种优益权是不是一般所认为的"享有特权",行政机关是否处于特权地位。笔者认为,首先,行政主体为了达成行政目的,签订行政合同,对其而言,保证行政合同的顺利履行是其不可推卸的公法义务。从一般行政行为的角度来看,行政合同中行政主体所具有的单方变更权、解除权、监督权、指挥权、制裁权,既是权力、更是义务,行政主体不能随意抛弃这种权利,更不能违法履行这项义务。其次,行政主体所拥有的权利一般是法定的或是在依法行政的原则下,依正当程序来行使。而所谓的特权,易让人联想到"法外特权"、"自由裁量"。目前,立法上对行政主体的优益权规制不足,权利行使的程序不完善,采用特权的理念易滋长行政主体滥用权力的风气。所以,行政主体的优益权更应理解为一种法定义务,一种保证行政合同所代表的国家公共利益、政策、计划等行政目的得以实现的公法上的义务。行政合同的诉讼救济首先要考虑对行政行为合法性的审查,因此,应将行政合同纠纷首先纳入行政诉讼程序,解决行政合同合法性问题。

1、关于受案范围。我国《行政诉讼法》将之限定在"具体行政行为"。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》中,将"具体行政行为"限定为"单方行为",从而将行政合同排除在外。而《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中规定的"不可诉行为"却不包括行政合同纠纷。这些似是而非的规定,使得行政合同纠纷难以名正言顺地纳入行政诉讼救济制度。因此,可以借鉴大陆法系国家的经验,采用司法解释的形式,补充规定"因行政合同引发的纠纷,均可提起行政诉讼",据此明确行政合同诉讼的法律依据。

2、关于诉讼主体。现行行政诉讼中仅有行政相对方享有诉权,行政主体恒为被告。但事实上,行政合同中,行政主体的优益权并不能完全确保合同的有效履行,当社会公共利益受到侵害,且通过行政优益权无法制止侵害时,行政主体仍有义务对行政相对方的违约或违法行为提起行政诉讼,以保障社会公共利益的安全。另一方面,即便并不同于民事合同是平等主体之间的契约,但毕竟存在合意行为。对于缔结或履行行政合同中,相对方有"违约"行为的情况下,如果行政合同争议未涉及法律赋予行政机关申请法院或者自行依职权强制执行的,剥夺行政机关的诉讼权是不公平的。因此,应建立双向的原告主体资格,明确行政主体的诉讼资格、条件。

3、关于合法性审查。行政合同纠纷的处理,先决程序应经过对行政主体行政合同行为的合法性审查。这种审查包括了行政主体是否合法,即行政主体的签订资格以及权限合法,行政相对人符合行政法规定,包括了行政合同程序是否合法,包括了行政合同内容是否合法。

(二)民事诉讼程序的运用

行政诉讼的判决形式十分单一,主要有确认判决、履行判决、撤销判决、变更判决、维持判决、驳回原告诉讼请求等六种形式。这种单一的判决形式,难以解决行政合同的"契约性"。正如余凌云教授所说:"对于行政机关主导性权利行为以及不履行的行为可以运用行政诉讼的维持、撤销、责令履行职责等判决形式,同时还要针对行政契约纠纷中效力的确认以及违约责任的处理作出相应的判决。" 在解决行政合法的基础上,就需要民事诉讼实体和程序的相关法律规范,对合同事实部分进行裁判。正如判例法系的英国,亦或是日本的《行政事件诉讼法》,都采用了将行政合同之诉讼归入到"实质的当事人诉讼"之中,原则上准用民事诉讼法之规定。在排除存在行政"缔约"、"履约"行为违法性的情况下,对因行政合同无效、撤销、变更、解除以及违约责任产生争议的,应适用民法规定。人民法院在审理各类行政合同案件时,确认合同无效的,应对合同作出无效判决,且不受原告诉讼请求的限制。考虑到行政合同中,行政相对方没有单方解除权,如果要解除合同,必须经过行政机关的许可,因此如果行政相对方诉至法院要求解除合同的,就需要赋予行政诉讼解除判决的形式。

(三)行政诉讼程序与民事诉讼程序的交叉

公权力合法性的判断,是解决合同和约性的前提,而民事纠纷的判决,又是行政合同效力的延续。在行政合同的司法救济中,行政诉讼和民事诉讼的界限正趋于模糊,在诸多诉讼环节上,均可设置相互融合,更契合行政合同纠纷解决的诉讼制度。

篇9

    审理查明,王俊的鄂E13043号东风140型加长货车的养路费等缴止1998年底。

    「裁判要点

    湖北省宜昌市夷陵区人民法院根据上述事实和证据认为:原、被告的车辆买卖是一种附条件的买卖关系,车子未予上户,其买卖关系无效,被告应返还原告示的财产。因被告将原告的车与他人调换,致使该车不能返还。故原告要求被告王俊支付19500元车款的理由成立,本院应予以支持。原、被告在车辆买卖中附有条件,故原告王君伦要求被告王俊支付利息等损失3360元的请求,本院不予支持。王君伦将挂户小峰汽车运输公司的鄂E13043号东风加长货车扣押,给王俊造成损失,应承担赔偿责任;王俊要求王君伦赔偿一个月的扣车损失5595元,本院只能据实支持3457元。

    夷陵区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条,第一百一十七条的规定,作出如下判决:

    一、王俊给付王君伦车款人民币19500元。

    二、由王君伦赔偿王俊的扣车损失费人民币3457元。

    三、上述一、二项相抵后,由王俊在本判决发生效力后立即给付王君伦车款人民币16043元。

    王俊不服一审判决,向宜昌市中级人民法院上诉称:一审法院判决认定事实不清,适用法律不当,上诉人与被上诉人之间的汽车买卖关系有效,被上诉人赔偿上诉人扣车费计算不准等,请求二审法院查明事实,依法改判。

    宜昌市中级人民法根据事实和证据审理认为,原判认定事实不清,适用法律错误,王君伦与王俊的车辆买卖是一种附条件的民事行为,且双方依据履行的第四项条件是一排除条件,即若排除条件不成立,买卖关系就生效,若排除条件成立,买卖关系就失效。而本案中,双方对所换奥拓车的车况未作明确约定,王俊依此换回奥拓车后,王君伦与其一起到修理厂对该奥拓车的维修进行了协商。因此,应认定王君伦对王俊换取的奥拓车已经认可,即换车这个排除条件已成立,原双方约定买卖江夏轻型客车的关系失效,王君伦对该奥拓车享有产权也应当接收该奥拓车。但由于该车自1999年12月底起至今一直由王俊占有使用,王君伦依1999年10月6日欠条需补王俊的500元应抵付王俊此期间占用奥拓车的损耗。王君伦一人到修理厂主张增修的661元项目费用,应由其自己承担。王俊的东风140型加长货车被王君伦扣押,由于该车的养路费等自1999年元月起未再缴付,依据有关规定,该车不能进行营运,经济损失未实际发生,其反诉请求本院不能支持。

    宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项、《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款,作出如下判决:

    一、撤销夷陵区人民法院(2000)夷民初字第112号民事判决;

    二、鄂E80208奥拓车归王君伦所有,王俊于本判决生效后立即将鄂E80208号奥拓车及该车的有关证照手续交还给王君伦;

    三、鄂E80208号奥拓车增修的661元项目费用由王君伦于本判决后立即支付给王俊;

    四、驳回王俊的反诉请求。

    「评析

    本案一、二审在认定事实和采纳证据上没有多大出入,但二审判决结果与一审判决结果完全相反。本案的焦点即实质问题在于如何认识被告王俊于1999年10月6日给原告王君伦出具的欠条中所附的四个条件,然后正确适用法律。

    1、关于汽车买卖协议和换车协议是否成立问题。不难看出,在本案王俊所打的欠条中,王君伦作为协商人签了字,刘首华作为公证人也签了字,这个欠条也可看成是一个“汽车买卖或转换协议”。在这个“汽车买卖或转换协议”中,第一个条件是对购车后付款期限的规定,即王俊只能在将王君伦的江夏轻型客车买掉后,才能付清19500元车款。第二个条件是王俊在帮王君伦卖车时,王君伦必须将购车发票复印件交给王俊,否则,一切后果应由王君伦负责。第三个条件是王俊在找买主期间,王君伦也可以联系买主,若联系到买主,王君伦可将该车开走,同时,欠条作废。第四个条件是王俊若给王君伦以该江夏轻型客车换回旧奥拓车一辆,王君伦应再补给王俊5000元,同时退回欠条,王君伦将所换车开走。本案中,一审法院在判决认定和适用法律时只抓住了以上第一和第二个条件,没有考虑王俊所附的四个条件,即王俊帮王君伦换回奥拓车后,王君伦认可并与王俊一起到修理厂对该奥拓车维修进行协商这一客观事实。如果没有第四个条件,一审法院根据第一和第二个条件,判决认定王俊给付王君伦购车款应该说是正确的,但有了第四个条件,双方当事人并实施第四个条件后,情况就不同了。而二审法院正是抓住第四个条件这个排除条件来进行分析:若第四个排除条件不成立,第一、第二个条件或第三个条件就生效,若第四个排除条件成立,第一、二、三个条件就失效。二审法院通过分析认为,王君伦对王俊帮忙换取的奥拓车已经双方认可,从而认定王君伦在对奥拓车已享有产权的情况下,应接收奥拓车这个“转换协议”的约定义务,纠正了一审的错误。

    2、关于被告人王俊反诉是否成立的问题。从表面上来看,在一审法院作出诉讼保全前,王君伦擅自扣押王俊承包的鄂E13043号东风型加长货车是违法的,并给王俊造成一定的经济损失,按有关规定,王君伦应该赔偿王俊的实际损失,一审也认定了王俊反诉请求成立,应该说没有什么不妥。但二审法院通过调查取证认为,王俊的鄂E13043号东风型加长货车虽被王君伦扣押,由于该车的养路费等规费自1999年元月起未再缴付,依照《湖北省公路养路费征收管理实施细则》的有关规定,无养路费缴讫证和免费证的车辆不得上路行驶并进行营运,这样,王俊的经济损失实际上就没有发生。王俊的反诉请求也就不能成立。因为只有合法的经济损失才受法律保护,不合法的经济损失理所当然法院不能支持。二审法院不予支持王俊的反诉请求无疑亦是正确的。

    综上所述,本案中,二审法院对该案的判决,基本做到了严格依法,又充分考虑双方当事人的实际。当然,该案二审将奥拓车判归王君伦,在判决理由方面,还欠充分。因为奥拓车户主是王强,是王强转卖给龚洪后,龚洪又将奥拓车与王俊处的江夏轻型客车互换。现二审将奥拓车的所有权从实体上判归王君伦所有,实际上该奥拓车所有权的形式要件还归原车主王强所有。按二审判决,如果王君伦得到该奥拓车后,不及时过户,出了交通事故怎么办?是找原车主王强还是找王君伦?这就给我们出了一道难题,在奥拓车形式要件和实质要件不一致的情况下,人民法院怎能样处理。因此,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七条规定,二审法院判令奥拓车归王君伦所有,王俊立即将奥拓车的有关证照手续交还给王君伦后,同时还应判令王君伦在一定期限内到有关部门办理车辆过户手续。这也是二审法院判决中的一个缺憾。

篇10

《行政诉讼法》第五十三条第一款规定规章在行政诉讼中是“参照”适用,但并未对如何参照作出明确规定,使得规章所处的地位十分模糊。有观点认为规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴,并就法院审查权、审查标准、部分审查还是全部审查等几个问题展开论述,进而认为将规章视作证据将能化解上述难题。笔者对该观点逐一进行了反驳,并认为规章在行政诉讼中是处于辅法律渊源的地位。针对法院该如何审查规章的合法性进而决定是否“参照”适用,笔者认为法院对规章的审查主要从制定主体、制定依据和制定内容三个方面进行。至于制定程序,因法院审查其不具有可操作性,不应将其列入审查标准。全文共6311字。

以下正文:

《行政诉讼法》第五十三条第一款规定“人民法院审理行政案件,参照国务院部委根据国务院的行政法规、决定、命令制定的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区、直辖市的人民政府所在的市和国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。”“参照”说明了规章有别于法律、法规,那其在行政审判中是处于何种地位呢?从《行政诉讼法》的立法背景来看,“现在对规章是否可以作为法院审理行政案件的依据仍有不同意见,有的认为应该作为依据,有的认为不能作为依据,只能以法律、行政法规和地方性法规作为依据。我们考虑,宪法和有关法律规定国务院各部委和省、市人民政府有权依法制定规章,行政机关依据规章行使职权。但是,规章与法律、法规的地位和效力不完全相同,有的规章还存在一些问题。因此,草案规定法院在审理行政案件时,参照规章的规定,是考虑了上述两种不同的意见,对符合法律、行政法规规定的规章,法院要参照审理,对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章,法院可以有灵活处理的余地”(1)。但这个“灵活处理”又是何意?大家仍然是无法求得确切答案。因此,这一“参照”的规定可谓是在法学理论界和司法实践界激起千层浪。《立法法》的颁布结束了规章在国家法律体系中的模糊地位,明确了规章法的属性,至于规章在行政审判中是如何“参照”的,仍然是没有作出解答。

一、行政规章的性质

有观点认为,规章在行政审判中的地位应该是被划归为诉讼证据这一范畴,并提出了几个问题分别予以阐述,笔者将之称为证据范畴论。笔者对此有不同的看法,规章虽然具有法的属性,但不能单独成为判案的依据,只能是理解法律法规、判断行政行为合法性的辅渊源。

(一)关于法院审查权

“参照”规章的主体无疑是法院,即审查规章是否与宪法、法律、行政法规相抵触的是审理该被诉具体行政行为的法院。证据范畴论认为,人民法院对行政规章进行司法审查的实质是确认行政规章是否合法有效,并决定其是否可在行政审判中予以适用,在本质上是对行政立法的越权干预。如果将规章定性为事实证据,法院对规章的审查转变为对证据的审查,此问题就不复存在了。

笔者认为,在民事诉讼中,当事人提交证据证明案件事实,适用法律是法官的任务,因此,法官审查的就只有证据。但在行政诉讼中不同,之所以让行政机关提供其作出行政行为的法律依据,是因为法院的审查实际上是“复审”,即既要审查其对事实的认定是否合法,也要审查其适用法律是否恰当。而规章是行政机关自己制定的法律文件,如果游戏规则制定者和一方运动员都是同一人,那另一方运动员怎么可能赢?所以,法院作为裁判员,先审查规则制定得是否合法再予以适用是有必要的。法院审查规章后认为与上位法相违背而不予适用,选择适用上位法裁判,而不是法院创设自认为合理的规定。如果认为法院审查规章后认为与上位法相抵触而不予适用是越权干预而不准法院审查的话,那么行政诉讼“复审”的功能将会大大削弱,届时,恐怕行政诉讼将沦为一个摆设。

(二)关于审查标准

法律没有规定法院审查规章合法有效的标准是什么,只能由法院自由裁量来解决。由此引发的问题是“人民法院可以决定是否适用被诉的具体行政行为作出时所依据的规范性文件,这必将产生扩大司法自由裁量权与缩小具体行政行为稳定性的双重不利后果,对行政机关的行政管理活动必将产生极大的消极作用,并有司法权干预行政权之嫌”。(2)因此,证据范畴论认为如果将规章定性为事实证据,这个问题就能迎刃而解了。根据《行政诉讼法》第三十一条第二款的规定,“证据经查证属实,才能作为定案的依据”。证据当然由法院来审查,审查的标准则是证据是否具有真实性、关联性、合法性。

如果把规章定性为证据,当然可以解决没有审查标准的问题。但是否能将规章认为是事实证据呢?首先,行政规章不属于任何种类的证据。其次,证据的审查标准不适合对规章的审查。对规章进行审查的目的在于确定其是否合法,换言之,审查的是其合法性。而法律没有规定审查其合法有效的标准,如果采用审查证据合法性标准来衡量规章是否合法有效,即审查其获得手段是否合法,则是不合适的。关于真实性,由于被诉行政机关无法提供规章原件,那将无法审查其真实性。关于关联性,审查行政机关依据的规章是否与被诉行政行为相关,这审查的是行政行为,而非规章。因此,如果将规章作为在行政诉讼法中有别于民事诉讼法和刑事诉讼法的证据种类的 话,那就得连审查的方式也作特殊化处理,依然无法避免要专门确定审查规章合法有效的标准,这实在是多此一举。所以,要解决上述问题,不如直接对法院审查规章的标准作规定。

(三)关于部分审查还是全部审查

一般认为,法院审查规章是否合法有效的范围仅限于被诉行政行为涉及到的条文,即部分审查,而非对规章作全部审查。“如进一步推论,若多个相同或不同、相关或不相关被诉的具体行政行为分别所依据的同一行政规章之各部分的内容在行政诉讼中分别被人民法院审查认定为不符合法律、法规,那么,在此假设条件下亦不能对该行政规章作出整体违法无效的定论。这样的结果也是现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的”。(3)如果作全部审查,则可能出现与被诉行政行为有关的内容合法有效,但与其没有直接关联的内容无效,因而不能适用的问题。对于上述问题,证据范畴论认为,在规章被当作证据而非“法律依据”使用时,该问题就不复存在了。因此法院只要审查其三性则可决定是否将其作为定案证据,而不再涉及审查全部还是部分的问题

笔者认为对规章作部分审查并不会出现所谓现代法治社会的法律意识和制度所不能容许的问题。立法法确立的法律适用规则就是上位法优于下位法,当下位法的规定与上位法相抵触之时,应当适用上位法来裁判。法院审查的目的是确定被诉行政行为是否合法,审查涉诉规章是否合法只是审查行政行为的手段,有权审查整个规章是否合法进而决定改变或撤销该规章的是政府、人大及人大常委会。如果出现上述假设的情况,也正是我国政治制度所作的权力划分所要求的。况且,即使将规章作为证据来对待,法院审查其合法性之时也不可避免究竟是作全面合法性审查还是作部分合法性审查的问题。

(四)关于则获得保护、信赖则受损

假设规章对行政相对人设定义务的规定是违法的,行政机关依据该规定作出行政行为。行政相对人至法院,法院经审查判决撤销该行政行为,保护了行政相对人的合法权益,但信赖该规定是合法有效并遵守的行政相对人的合法权益则会被法院的撤销判决所侵害。这将导致则获得保护、信赖则受损的不合理结果。虽然信赖的行政相对人也可在期限内向法院提讼,但这将导致很低的诉讼效益。对此,证据范畴论认为,若规章在在行政诉讼中当证据使用,这必然使行政主体在依据行政规章作出具体行政行为时采取更为谨慎的态度,尽力避免两部分行政相对人均该具体行政行为的局面。

笔者也持有证据范畴论的美好愿望,只是笔者并不认为将规章视作证据能发挥如此神奇的效力。行政机关有绩效考核,不管规章在行政诉讼中处于何地位,他们都不希望出现败诉的结果。但是,行政机关实施的是领导制,上级行政机关制作的规章下级行政机关不能不适用。要改变上述不合理的情况,根本还是要修改规章的违法规定。而法院经审查认为规章违反上位法的规定从而判决撤销根据该规章作出的行政行为,将促进有权修改规章的机关尽快作出修改。

(五)关于悬而未决

证据范畴论认为,《行政诉讼法》“参照”的规定使得适用规章作出的具体行政行为在法院进行司法审查前的效力处于悬而未决的状态,即没有确定力保障。“如此则势必会影响行政主体为了社会的整体利益进行行政管理目的的实现,使行政管理行为处于社会公众及司法的不信任状态下,这是建设现代化的法治社会所不容许出现的”。(4)而适用规章作出的具体行政行为缺乏稳定性问题会随着行政规章在行政诉讼中的证据化的性质被认定而得到合理的解决。

一般认为,具体行政行为一经成立,则具有公定力、确定力、拘束力和执行力。而公定力是一种推定为合法的法律效力,是确定力、拘束力和执行力的基础。适用规章作出的具体行政行为也同样具有公定力、确定力、拘束力和执行力,不会因为其适用的是规章而非法律而有所不同。而具体行政行为不管适用的是法律还是规章,都有可能因为违法而被法院判决撤销。那根据证据范畴论的观点,只要法院有“复审”的资格,都将使具体行政行为处于悬而未决的状态。显然,这样的观点是有失偏颇的。

规章作为一种具有法律属性的规范性文件,在现实的行政管理中大量存在,并且起着举足轻重的作用。虽然规章的制定也有着一定的程序,但其毕竟与法律不同,也的确存在与法律规定相抵触的情况存在,直接适用乃有不妥。证据范畴论提出的几个问题都不是将规章视为证据就能解决的问题。规章在行政诉讼中的地位确与证据有别,生搬硬套毕竟经不住考究,不如直接将行政诉讼法规定不够完善的地方加以修改,也就不必硬生生地改变规章原有的辅法律渊源的地位了。

二、行政规章的审查标准

如前所述,法院对行政规章的审查并不能套用证据审查的标准,但法律、司法解释又尚未对规章的审查标准、审查方式作一个明确的规定,那么我们也就只能摸着石头过河,分析相关法条,在实践中探索其操作方式并作进一步的探讨。《宪法》第九十条第二款、《立法法》第七十一条、第七十三条、第七十四条、《行政诉讼法》第五十三条第一款分别对行政规章的制定主体、制定依据、制定内容及制定程序作了规定。

(一)制定主体

部门规章制定主体包括“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构”,若制定事项涉及两个以上国务院部门职权范围,“应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定”;地方政府规章制定主体包括“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府”。规章制定主体仅限于法律授权的上述政府机构,其他任何单位没有规章制定权,其制定的规章均不具有行政规章的法律效力。法院对规章制定主体的审查因其具有十分明确的规定,没有什么模糊地带,所以审查之时相对简单。而实践中也罕见非规章制定主体制定规章并得到下属单位执行的案例。

(二)制定依据

部门规章“根据法律和国务院的行政法规、决定、命令”制定,地方政府规章“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”制定。缺乏法律和法规依据的规章,法院不列入参照。最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》(法行复字[1993]第5号)对此作出了明确的表态。

有观点提出,现实中没有法律、行政法规根据的规章大量存在,其原因在于我国处于经济社会生活迅速发展期,社会关系尚未稳定,法律、法规滞后,无法律、法规依据的规章不可避免的出现。因此,我们应当根据国情,对尚无法律、法规根据的规章作具体的区分,总体上符合宪法精神、国家政策,有利于经济发展和人民利益,且所涉及的事项确实在制定机关的职权内,遵循法定程序制定的规章,并无违法法律、法规的规定,应予以参照,若有任何一项不符合则不列入参照。

笔者认为上述区分对待的观点比一刀切的观点更加适合社会发展的需求,也更能体现司法的公正,不让少数人因法律漏洞而获得不正当的利益,也让更多人从行政、司法的进步中获取文明的果实。但是“总体上符合宪法精神、国家政策,有利于经济发展和人民利益”的标准难以把握,这将给那些反映地方主义、部门主义的规章创造蒙上合法面纱的机会,在司法尚未能完全独立的今天尤其如此。因此,笔者认为可参考民法的信赖利益保护原则来判断无法律、法规依据的规章之适用。如果是为公民设置义务的,包括扩张义务范围和缩小权利范围,只要其没有法律、法规依据,一律不列入参照;如果是明确增加公民的权利,相对应的是行政机关负担更多的义务,则应当列入参照,行政机关应信守承诺,公民的合理期待应得到保护,除非该规定与法律、法规相违背。

(三)制定内容

部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。地方政府规章制定的事项可包括(1)为执行法律、行政 法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。《立法法》对规章制定事项作出了限制,凡其内容超出上述事项均不应列入参照。

根据法律秩序统一性的要求,下位法不得违法上位法规定,否则下位法的规定无效。因此,规章所规定的内容必须遵循上位法。规章的上位法包括宪法、法律、行政法规,有时还包括特定的地方性法规和其他规章。按照行政诉讼法的规定,法院依据法律、法规作出裁判,即法律、法规不在法院的审查范围之内。所以,只要规章不违反法律、法规的规定,即可参照适用,否则不列入参照。(5)如果处于规章上位法的其他规章与规章的规定相冲突,而规章的规定符合法律、法规的规定,则仍应适用规章。有观点认为,下位法遵循上位法的规定是一个普遍适用原则。法规不是由全国性的立法机关制定的,法院没有当然适用的道理。规章违反行政法规、地方性法规,不意味着规章一定违反法律。规章符合行政法规、地方性法规,也不意味着规章一定符合法律。如果人民法院直接依据行政法规、地方性法规对规章进行审查并进一步决定是否适用规章,显然就会违反人民法院受法律约束的宪法规定。所以人民法院审查规章的依据只能是宪法、法律,不包括法规。其实,已有学者对行政法规作为裁判的依据提出了质疑,而且在司法实践中也能看到因条例与法律规定相抵触而不被适用的案例。(6)在无法保证行政法规和地方性法规能与法律的规定保持一致的情况下,根据上位法优于下位法的适用规则,法规的规定如果与法律相抵触,当然应当适用法律。同理,规章的规定若与法律不相抵触,但与法规相抵触,这说明法规与法律的规定相抵触,这时当然应当以法律为审查依据,而不适用与法律相抵触法规。因此,笔者认为,虽然行政诉讼法第五十二条作了如此规定,但是并不排除法院根据上位法优于下位法的适用规则,直接适用法律而非法规来审查规章的合法性。

(四)制定程序