法律的故事范文

导语：如何才能写好一篇法律的故事，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

法律是立法悲哀，有法律而不遵守是公民悲哀。与其诅咒社会的不公，不如点燃守法的蜡烛，营造和谐社会风。愿大家多多学法，处处守法。这里给大家分享一些关于我身边的法律故事，供大家参考。

我身边的法律故事1如果我们的生活中没有法律，社会就会混乱不堪。彼此冲突。

我们经常在生活中听到法律这个字眼，也经常在课堂中听到。那么法律到底有什么作用呢?让我们一起看看下面这篇小故事吧!

我去云南旅行的第二天，一大早就被太阳公公叫醒了，下楼时，我听到院外时不时传来嘈杂声，于是我走出去看了一下。才理解到原来情况是这样的：

我们住的客栈的主人是一个老爷爷，他每天都出去晨练骑自行车，而村里又有其他人逗猫遛狗，一不小心就碰倒的一个年轻人的小猫。老爷爷满脸抱歉可年轻人就是不肯让步，非要老爷爷陪治疗费。

在我了解情况后，围观的人越来越多，爷爷和年轻人被围在人海中，人声嘈杂，一点说“当然是要逼她赔钱啦，毕竟撞到了小猫啊，看那小猫多可怜!”另一些又说“年轻人就不应该这样，又没有伤到，就应该让一下嘛，真是的，不知道他们怎么想的?”

到最后七点多的时候，老爷爷的儿子出来替老爷爷解围。老爷爷的儿子问清楚碰猫的时间就开始说：“这位小伙子，第一，你的逗猫的时间不对，云南的法律不是有规定的吗?规定时间是早上七点后和晚上七点半前。第二，法律上本身就规定逗溜宠物要系牵绳的。”年轻人听了老爷爷儿子的解释后，意识到是自己做得不对，道歉了几句就走了。

这个故事让我们知道了：要多多掌握法律知识，提高法律意识，因为这样就可以“大事化小，小事化无”了!

我身边的法律故事2法律，在我们小学生眼里似乎遥之不及，实际上却与我们息息相关，我们从小就得遵纪守法，做一个学生。

我们要懂法律，遵守法律，这样才能保护自己不受伤害，让自己不受侵害。学习法律可以让我们明白什么事可以做，什么事不能做，规范自己的行为举止，避免触犯法律。

有一个品学兼优、善良可爱的小学生——小民，他经常受到家长和老师的表扬。有一次，他在巷子里看见几名同学聚在一起，过去才得知他们要去网吧。“网吧”这个家伙对小民来说，非常新鲜，他耐不住好奇也跟了去。长期沉迷于书海的他还从未玩过网络游戏，一下子就着迷了。一开始还是用自己的零花钱和早餐钱，上完课才去上网，紧接着上课也想着网络游戏，变得心不在焉，而后，他找遍种种借口旷课，逃学，整天泡在虚拟世界里，夜晚也称在同学家整晚不归，最后他没钱了，就以大欺小，抢低年级同学的零花钱，结果在一次抢钱时，被警察当场抓住，拘留了，因耐不住时时刻刻向他攻击的网瘾，撞墙自杀了。

像这样的悲剧还少吗?悲剧的发生一半原因在于小学生不懂法律，不知道未成年人不可进网吧，一半原因在于老板一时贪钱，不去遵守法律，才酿成如此众多的悲剧。同学们，我们要做一个遵守法律的好公民，不落入他们的后尘。

我想说一句，如果人人都去“学法、知法、守法、用法”，那世界上还会有如此众多的悲剧吗?

我身边的法律故事3作为当代中学生，我们生活在中国改革开放的时代。我们在法治的蓝天下健康成长，我们是二十一世纪的少年，是祖国的未来和希望。因此国家十分关注我们的成长。并颁布了许多法律保护我们。

提起法律，往往给人一种神秘、威严、崇高的感觉。其实，法律与道德、纪律一样，都在规范着人们的行为。但法律则最权威。正是由于法律的存在，我们这个社会才变得秩序井然，我们的权利才得到了切实的保障。我们未成年人更应该感谢法律给我们带来的一切。

《未成年人保护法》就是专门保护我们未成年人的法律“武器”。现实生活中就有许多法律保护我们。

在生活中，遇到非法伤害，应通过法律知识来保护自己;在创作中，遇到版权侵犯，应通过法律知识来维护自己;在学校中，遇到打架斗殴，应通过法律知识来保护自己;在……所以，法律与我们无处不在。

法律是国家赋予我们打保护盾，但法律要靠我们大家自觉遵守，由于我们的社会经验不足却自我感觉是大人了，喜欢独来独往，有些学生喜欢拉帮结派，重感情，讲义气，无法无天，没有学生样。喜欢先动手，后动脑。事后无反应，待冷静后见出了大祸才惊慌失措、后悔不已。我们未成年人现在自制力不高，明辨是非的能力不够强，所以在这方面还需要家长，老师等的监督和指导，在心中树立起强烈的法律意识，增强法律知识，普及法律。

在人的一生中，总会有相互对立的力量在起作用：正与邪，善与恶，真与假，美与丑，人性的光辉与丑恶交织在一起，影响着每一个人。愿我们在法制的蓝天下健康成长，让法律伴我成长!

我身边的法律故事4面对欺负和威胁我们该怎么做呢?来看看一个小故事吧!

林林是小学五年级的学生，他性格活泼非常喜欢打乒乓球。今天他和几个同学在玩乒乓球。这一局林林正和对手玩的起劲，只见林林一个反扣，结果把乒乓球扣飞了，球正好落到几个六年级的脚下。林林跑过去捡球，其中一个大个子把球抢先捡起来，转身要走。林林说：“同学，那是我的球。”这个大个子同学看看球，又看看林琳“同学，我们也在打球，可乒乓球坏了，不如先借我玩玩吧”“可我们也在玩!”林林说道。还有几个六年级的同学走过来，说：“你如果真惹了我们，你再也就玩不了球了!”说完还摆摆拳头……

我们在受到他人欺负时，首先要有反抗的勇气。受到欺负时，如多我们一再胆小懦弱，只会助长这种不良行为的气焰。其次，我们还要有保护自己的意识。当受到别人威胁时，首先要保护自己的安全，不要明知自己“寡不敌众”还要“以卵击石”，这样只会伤害到自己。再次，我们在遭受他人欺负时，一定要学会理智对待。不能过于盲目，过度反抗对自己和他人造成不必要的伤害。

教育部的《小学生日常行为规范》规定小学生要尊敬师长，友爱同学，待人有礼貌，不打架，不骂人。我国《治安管理处罚》规定，殴打他人造成轻微伤害的，要处以拘留，罚款或警告。我国《刑法》规定，为了使国家，公共利益或者他人的人身，财产和其他权利正在进行不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为对不法侵害人造成的损害，属于正当防卫，不负刑事责任。

我身边的法律故事5在三月的阳光明媚下，我们“天平普法社”迈着轻快的步伐走过余杭法庭的大门。一走入法庭庭审的地方，脚步转而放缓，不由自主地也将呼吸放轻，安静等待开始。从被告到公诉人再到辩护人，每一个人都认真严肃，说话也井井有条，法律的一项项规定，让我深切地感受到法律对我们的保护，却也十分严厉，不轻易原谅。收获颇丰。

转眼已入四月，模拟法庭的比赛即将开始。伴随着紧张的气氛，未脱去稚嫩的同学们开始扮演。各个程序有条不紊，衔接的恰到好处，公诉人辩护人也讲的头头是道，仿佛这不再是模拟，而是真实发生的，我们完全身临其境了，为被告的行为痛心，同时也为他们的知错的悔罪态度而喜悦，最后判了缓刑，也算是一个圆满的结局。

法律，是一个非常人性化同时也特别公式化的东西。它可以原谅小过错并不予计较，但赔偿不可无，它公正公开，不因地位高低而偏倚，它是每个人都必须去遵守去实行的，没有一个人能逃过法律。蓦地心中升起了一份崇拜和敬佩，以及向往。或许在不久之后的将来，我也会成为一名律师甚至一位审判长，或许我会看尽世间冷暖，但始终不忘初心，尽心尽力地为每一个人辩护，争取到最大效益;或许我会去处理各种犯法事件，以公正的态度对待每一方，做出最公正正确的决策。

篇2

一、资产评估对象的法律权属的重要意义

《指导意见》的制订目的主要是规范评估师的执业行为，明确评估各方当事人在评估对象法律权属方面的权利义务，切实维护公共利益以及资产评估各方当事人的合法权益，并引导评估行业、委托方、评估报告使用者、包括新闻媒体和社会公众正确认识评估师、关注评估对象法律权属行为，以正确认识资产评估的作用。

评估目的与其权属状况有密切的关系，尤其是以投资、出售、抵押等资产所有权转让为目的的评估中，资产权属状况对评估报告使用者以及评估目的的实现更是有较大的影响，因此，评估师在执业过程中应当对评估对象的权属状况进行关注。

法律权属应是资产评估工作的客观性原则的要求，但是我们国家以往无论是在理论上还是在实务中，都倾向于对评估方法及评估原则的讨论，对评估对象的法律权属问题则有所忽略。究其原因，一方面我们认为研讨评估对象的法律权属似乎不是评估师的“份内之事”，另一方面很多评估师法律知识的欠缺使其不知如何关注资产权属问题、不清楚关注的程度应如何把握。而且，从我们国家的实际情况来看，对评估对象法律权属的规定非常多，政出多门的现象比较普遍，客观上也给评估师的工作带来很多不便。并且，委托方为一己私利，在评估对象的法律权属上弄虚作假、干扰评估师的工作独立性等等情况层出不穷，使评估结果与实际情况相背离，导致法庭上作为被告的评估师身影屡次出现。由于我们“圈内人”自身对评估师是否应关注评估对象法律权属、应如何关注认识不统一，作为“圈外人”的社会公众、媒体乃至司法界人士对此产生种种看法和“误解”也就不足为奇了。

二、评估师应对资产评估对象的法律权属进行关注并恰当披露

评估师如何关注评估对象的权属，以及关注后所承担的责任等问题长期以来在我国并不明确。由于特殊的历史背景和经济结构，产权不明晰的现象在我国普遍存在。近年来，资产评估行业中出现的纠纷、诉讼，与评估对象的权属问题有着直接的关系，而行业本身、行业监管部门、委托方、媒体、司法界等对评估师是否应当对评估对象的权属问题承担责任也存在不同的认识，有人认为评估师就是评估资产价值，对资产权属不承担责任，因此无须关注；有人认为权属不清则评估没有意义，所以评估师应对资产权属真实、合法性承担责任，这无疑又夸大了评估师的作用。由于对这个问题的模糊认识，一旦发生法律纠纷，当事人大多要求评估师不仅对评估结果的合理性承担责任，而且对评估对象权属问题承担责任，而司法部门、社会公众也有这种倾向，甚至连涉案的评估师自己对此也认识不清。《指导意见》对这个问题进行了明确：

第一，明确委托方及相关当事方和评估师的责任。委托方和相关当事方委托资产评估业务，应当提供评估对象法律权属等资料，并对所提供评估对象法律权属资料的真实性、合法性和完整性承担责任。评估师执行资产评估业务，应当关注评估对象法律权属并予以恰当披露。

第二，明确了评估的作用。规定评估师应当明确告知委托方和相关当事方，评估师执行资产评估业务的目的是对评估对象价值进行估算并发表专业意见，对评估对象法律权属确认或发表意见超出评估师执业范围。并且规定评估师不得明示或暗示具有对评估对象法律权属确认或发表意见的能力，不得对评估对象的法律权属提供保证。

第三，明确了评估师如何关注、如何恰当披露评估对象法律权属及其责任限制。《指导意见》规定，评估师在执行资产评估业务时，应当对委托方和相关当事方提供的评估对象法律权属资料和资料来源进行必要的查验，并对查验情况予以披露，但不应超越执业范围明示或暗示承担验证评估对象法律权属资料真实性、合法性和完整性的责任。评估师以设定产权为前提对委托方不具有所有权的资产进行评估，应当对评估对象法律权属和设定产权前提予以充分披露，并明确说明设定产权状况与实际法律权属状况存在重大差别。

按照《指导意见》的规定和我们对评估业务的理解，评估师虽然不对评估对象法律权属确认或发表意见，不承担评估对象法律权属资料验证的责任，但是应当关注权属资料的真实，而且如果发现评估对象的法律权属确有瑕疵还应当恰当披露。这实际上是说评估师虽然不对评估对象法律权属进行确认或发表意见，但是评估师还是要对各种评估对象法律权属有个基本正确的认识，只有这样，在对评估对象的法律权属进行关注时，评估师才能发现并判断评估对象的法律权属是否有瑕疵；也只有这样，一旦发现评估对象的法律权属确有瑕疵，才能进行恰当的披露（甚至可以说是艺术的披露，因为评估师一边面对的是委托的客户，一边面对的是公众和法律）。尽管，恰当的披露决不是确认或发表意见，但是评估师只有掌握了充足的法律权属知识，才能够“关注并恰当披露”。这就对评估师在各种资产的法律权属方面的知识水平和业务素质提了一个比较高的要求。

三、评估师对资产评估对象的法律权属的过错及认定

评估师的法律责任包括民事责任、行政责任和刑事责任三种。评估师的民事责任主要是指评估师的专家民事责任，即评估师作为具有专门知识和技能的专业人员在为委托人提供专业服务的过程中，给委托人或第三人造成利益损害，而由责任主体——评估师依法承担的民事责任。在民法或者侵权行为法领域所说的专家，是指具有专业知识或技能，得到执业许可或资格证书，并向顾客或者当事人提供专门服务的人。专家责任是指具有特别知识和技能的专业人员在履行专业职能的过程（执业）中给他人造成损害所应承担的民事责任。这种民事责任应是侵权民事责任，而且是一种过错责任。

侵权的过错责任一般应当有以下四个构成要件，即： 损害事实、致害行为、行为人的主观过错、致害行为与损害事实之间存在因果关系。其中的过错是致害行为的心理基础和驱动力，致害行为是过错的外在表现。在过错责任的认定中，行为人是否有主观过错又是非常关键的一环。

过错，是指行为人通过其实施致害行为所表现出来的在法律和道德上应受非难的故意和过失状态。需要注意的是，过错虽然就其本质而言是行为人的一种主观态度，但对过错的认定却主要应运用客观标准，如行为人所从事的业务性质、客观环境等，在法律上通常使用“诚信善意之人”的标准。

在一般情况下，对于他人之权利和利益负有一般义务的人，应当尽到一个“诚信善意之人”的注意程度。“诚信善意之人”是指一个受过一般教育，具有一般的知识水平和技能、具有一般道德水准的人，这个“人”是法律上拟制出的一个标准人，“诚信善意之人”的注意程度，就是法律对于一般的人所要求的注意程度。用“诚信善意之人”的注意程度作为判断加害人有无过错的标准，具体做法是将一个“诚信善意之人”在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与行为人的注意程度相比较：如果行为人的注意程度达到或者超过了“诚信善意之人”的注意程度，也就达到或超过了一般的注意程度，在法律上不认为加害人存在过错；反之，如果行为人未能达到“诚信善意之人”的注意程度，也就没有达到一般的注意程度，在法律上就认为行为人存在过错。

有些法律、法规和一些行业的操作规程对于有关人员的注意义务予以特殊的规定，要求行为人应当达到特别的注意程度。这些负有特别注意义务的行为人，如医生、律师、注册会计师和注册资产评估师等，不仅要达到一般的注意程度，而且还要达到特别的注意程度。只有在心理上达到了法律、法规、操作规程等规定的特别注意程度，才不具备“可归责的”心理状态，即没有过错，进而不承担民事责任。

过错具体表现为故意和过失两种形式。故意，是指行为人已经预见到自己行为的损害后果，仍然积极地追求或者听任该后果的发生。过失，是指行为人因未尽合理的注意义务而未能预见损害后果，并致损害后果发生。未尽一般人的注意义务，为重大过失；未尽处于行为人地位的合理人的注意义务，为轻过失。

如果评估师在为委托人提供专业服务的过程中，给委托人或第三人造成利益损害，评估师是否要依法承担民事责任就要看评估师的主观是否有过错了。当然，由于委托方及相关当事方没有提供真实、合法、完整评估对象法律权属等资料甚至是故意伪造、隐匿、销毁有关资料的，评估师的法律责任也应当减轻或免除。

过错是评估师侵权的构成要件之一，对评估师的过错认定也要运用客观标准，也要有一个“诚信善意之人”的标准，不妨称为“诚信善意之评估师”，这个法律拟制出的标准人的注意程度应达到专家标准，即在有关符合评估师执业的具体法律法规和行业的执业准则和规则的规定下，具有评估师专业知识或技能，获得评估师执业资格的专业人员所应达到的标准，在对资产评估对象的法律权属关注方面，由于不是对评估对象法律权属及其资料进行确认或发表意见甚至于司法鉴定，所以不能以过高的标准来要求评估师。

按照“诚信善意之评估师”的标准，评估师没有按照法律法规和行业规范的规定工作程序从事执业活动，或在主观上“明知”评估对象法律权属存在瑕疵，而没有充分披露造成侵权的，应当认定评估师存在故意或者重大过失的过错。

按照“诚信善意之评估师”的标准，评估师没有严格按照法律法规和行业规范的规定从事执业活动，未能恪尽职守，缺少了应有的合理的职业谨慎，应当知道而不知道或者出于疏忽，而产生侵权行为的，应当认定评估师存在重大过失或轻过失的过错。

评估师严格按照法律法规和行业规范的规定从事执业活动，在主观上不存在过错，即使其评估结果有违客观性，出具了与事实不符或者内容有疏漏的评估报告，我们认为也不应承担民事责任。

下面我们按照《指导意见》的要求并联系评估工作的特点，来分析一下评估师在进行评估工作过程中关注评估对象法律权属可能出现的无过错、故意、重大过失、轻过失的各种情况：

（一）、接受业务委托前

1.评估师在接受业务委托前，有明确告知委托方及相关当事方提供真实、合法、完整评估对象法律权属等资料的义务。明确告知行为无过错；如果评估师没有明确告知行为轻过失（因为即使是评估师没有明确告知，委托方及相关当事方在市场经济活动中从守法的要求来讲也应提供真实、合法评估对象法律权属等资料，即便资料不是绝对的完整）。

2.评估师应当对委托方和相关当事方所提供评估对象法律权属资料是否存在瑕疵进行初步查验。发现权属资料存在瑕疵时，或当委托方委托评估师对其不具有所有权的资产进行评估时，应当对评估对象法律权属予以特别关注，要求委托方和相关当事方提供承诺函或说明函予以充分说明。如这项工作没有做，在法律上尚不构成过错，因为这样只是增大了评估工作对于评估师的风险性，还不能对评估结果产生直接影响。

评估师应当根据前述法律权属状况可能对资产评估结论和资产评估目的所对应经济行为造成的影响，考虑是否承接评估业务。如果发现存在瑕疵，且该瑕疵与评估目的存在重大矛盾，或委托方委托评估师对其不具有所有权的资产进行评估，或且委托方和相关当事方不能提供承诺函或说明函予以充分说明，评估师仍要坚持承接该项评估业务，则接合后期工作情况就可能推断评估师有重大过失的过错。

（二）、执行资产评估业务工作过程中

1.评估师执行资产评估业务，应当对委托方和相关当事方提供的评估对象法律权属资料和资料来源进行必要的查验，这时的查验应比较详细、具体，这是评估师关注评估对象法律权属的工作中最主要的内容。当然评估师也没有必要按照对评估对象法律权属确认或发表意见的程度进行查验，否则就超出了评估师的执业能力。评估师只能是按照“诚信善意之评估师”的标准进行必要查验，如果评估师没有进行必要的查验则存在故意的过错或重大过失的过错。

2.如果评估对象法律权属资料有明显重大的瑕疵，而评估师没有发现则可能存在重大过失的过错；发现了而没有披露，则可能存在故意的过错；评估师发现并进行了披露，但披露不充分、不恰当则可能存在重大过失的过错或轻过失的过错。

篇3

《中国改革》：近日，上海市出台了《城市摆摊导则》，虽然在操作上还有一些争议，却是在制度层面上为非正规就业者提供了新的空间。对非正规就业，您的看法是什么？

周天勇（以下简称周）：非正规就业是由现实需求催生出来的一种就业形式。村里谁家盖房子，就用自家的农用车拉点砖头；农民的瓜成熟了，自己拉到城里去卖掉；学生毕业时，大学校园里会出现专门打印毕业论文的小打印社……这样的季节性、流动性、家庭性、作坊性的就业就是非正规就业。非正规就业是非正规创业的基础，非正规创业是个体工商户、微型、中小型企业的雏形，大型企业也是从中小型企业发展壮大而来。在国外，非正规就业和非正规创业占到整个就业总量的五分之一到三分之一，三分之一的企业是非正规企业。说它非正规，就是它不经过政府的企业登记制度，如英国在商会登记，德国在法院登记。在英国和德国500万家企业中，三分之一的企业不进行工商登记，只进行税务登记即可。在这两个国家，这些企业吸纳的就业人数达到就业总量的三分之一。

《中国改革》：很多人提出，解决就业问题就要清楚界定并制止就业歧视，且扩大就业供给。您认为，就业促进法能否解决这两个问题？

周：我的观点是，扩大就业供给，优化创业环境是最根本的。没有创业，何来企业，没有企业，何来就业？不能空谈就业，如果不解决创业的问题，就没有就业供给，空谈就业有何用？没有创业，没有企业，10个人等着一个工作岗位，不歧视才怪！就算是就业歧视界定清楚，也被严格制止了，没有就业需求，哪来的就业？我们每年都开就业工作会、再就业工作会，但是作用有限。从国有部门看，1992年到2004年，我国国有单位职工人数从10889万人减少到6710万人，12年间减少了62%；只有国家机关、党政机关的公务员人数在这一期间不断增加。总体看，国有单位吸纳就业的功能正在萎缩，党政机关在精简，而指望资金密集型的大型企业消化如此庞大的劳动力更是一种奢望，只有小企业才是解决就业最主要的力量。我们现在就业问题严重，最大的原因就在于企业太少，能充分吸纳就业的中小型、微型企业太少。日本、韩国、美国、英国、德国、意大利等国家，千人拥有企业的数量都是50个左右。2004年国家统计局的普查数据，我国千人拥有企业只有2.6个。即使按照工商局的统计数据，全国共有800万个企业，平均每千人也只有6个。所以，我的看法是，解决就业首先要解决创业，就业促进法首先应该是一步最大限度鼓励创业的法律，一定要给创业最大的政策和体制空间。

《中国改革》： 我曾经看到过一个调查，美国有20％的大学生愿意创业，这一比例在中国还不到1％。为什么会反差这么大？

周：没有创业意愿或者创业意愿非常低，原因不是市场风险大，而是体制风险太大。创业被政府部门的注册准入、吃拿卡要和名目众多的收费和罚款打击得没有生存的余地了。据国家工商总局的统计，1999年我国实有个体工商户3160万户，而截至2006年6月，就只有2505.7万户。全国工商联相关调查显示，繁重的政府收费使个体和私营企业的成本不断提高，一些地方个体私营企业需要缴纳的各种费用和基金多达375种，这还不包括各种摊派、赞助、协会收费、有偿宣传费、部门下达的报纸杂志费和非生产性招待费用。如果有10万元的本钱，城市农民工有65%愿意创业，而城镇居民和大学生要创业的还不到5%。 因为后者更了解体制风险，另一个原因是在农村创业多是从非正规就业或者微型企业开始，门槛低。

但是，现在所有经营都要登记，否则就是非法经营或者无照经营。这样一来，就抬高了门槛。比如住宅不让经商这一规定的实施，就使得进行信息、技术方面的咨询公司以及农民搞个农家乐也不可以。其实，家庭创业能节约耕地、降低房价，在中国这样人口多、土地少、房价居高不下的情况下，就业问题的解决还是要多依靠家庭作坊解决。

当前，政府有几种不正确的理念：第一是强调前置管理。所有的企业都要进行登记注册，政府认为没有纳入管理的都会做坏事。第二是认为所有的企业都是成熟、规范、标准的，忽视了从创业到企业成长、成熟、发展壮大有一个基本规律。这是在违背规律地进行管理。第三是管理不是规范、教育、引导，而是以罚款为目的。本来可以改造好、教育好的企业，不是去改善教育，而是以罚款扼杀。第四是一味强调企业做大做强、做强做优，而不是鼓励做小做多，增加就业。当然，市容、交通、建设、卫生等的管理和底层老百姓的生计是两难。一个好的政府会通过提高执政能力，改善执政方式找到其中的平衡点，而不是简单地禁止，甚至把罚款作为增加收入的方式。

篇4

论文摘要:我国《上市公司收购管理办法》将反收购的决定权赋予了股东大会。但我国股权结构的特殊性决定了控股股东完全可以操纵股东大会，损害中小股东及收购方的利益。为了防止目标公司控股股东在公司收购中滥用权利，维护私利，治本之计在于国有股的减持和机构投资者的培育，当务之急是在《公司法》的修订中增加控股股东信义义务和表决权排除制度的规定

公司收购中，目标公司董事处于利益冲突的核心为了防止董事利用反收购维持对公司的控制权，《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)将反收购决定权赋予股东大会。但由此可能导致另一个问题，即在股东大会享有反收购的决定权时。对于控股股东控制的上市公司，控股股东完全可以操纵股东大会，对新股东进行反收购的抵制。

我国的股权结构既不同于英美式的股权分散式，也不同于德国式的法人间交叉持股的股权集中式，而是“一股独大”式的高度集中。通过对我国上市公司股东持股比例进行分析(见下表)，我们可以发现，第一大股东在上市公司中拥有绝对控股地位(持股比例〕50 %)的达40. 93 %，第一大股东平均持股比例达44 . 26 %。

我国特殊的股权结构，决定了股东大会常常变成大股东会，几万股东的大会一般只有十几人参加，甚至只有大股东一人参加在大股东的操纵下，虚假的年度报告，不真实的重组方案，不公正的关联交易，损害中小股东利益的高价配股方案都可以名正言顺地经股东大会审议批准在收购人通过二级市场吸纳、国有股权行政划转、法院裁决、拍卖、继承、赠与等合法途径导致持有或可能持有对目标公司的控制权时，必然遭到原控股股东的顽强抵制二根据一股一票和简单多数表决的原则，大股东完全可以控制股东大会，使阻止新股东人主上市公司的做法得以合法通过新股东执意人主。老股东无意让位，导致两家大打出手的景象经常在上市公司收购中上演。

控股股东在收购中对新股东的抵制轻则加大收购方成本，使收购方即使获得股权仍然无法取得控制权，重则上市公司在新老股东的相持与内耗中业绩下滑，公司及股东利益受损。因此，当股东大会享有反收购决定权时，必须有相应的措施防止控股股东滥用权力:

笔者认为，防止控股股东在反收购中滥用权力的治本之计在于国有股减持，引人机构投资者，而当务才急应在《公司法》的修订中增加控股股东信义义务和表决权排除制度的规定。

一、国有股减持

我国当前上市公司治理结构中存在的种种问题，不管是内部人控制，还是公司控制权市场作用的无法发挥，其根源都在于我国不合理的股权结构。大量的国有股的存在且不能流通，造成真正的法人治理结构难以确立，投资主体多元化和产权约束无法实现，中国股市畸形发展。因此，对国有股的减持势在必行。

1999年12月，经财政部批准，中国证监会首批推出试点企业开始进行国有股减持但方案出台后，市场出现暴跌，导致该方案无法继续实施;2001年6月财政部《减持国有股筹集社会保障基金管理暂行办法》，结果又引致市场出现了持续4个月的暴跌走势，以至于2001年1月证监会不得不紧急叫停了这个方案;2002年1月，证监会出台了《国有股减持方案的阶段性成果》。结果大盘又开始狂跌。

国有股减持的失败给市场造成了重大创伤，使其成为当今市场上最大政策变数和困扰投资者的最大难点。国有股减持办法暂停后，证监会向社会广泛征求国有股减持方案，征求到的方案为我国下一步的国有股减持提供了良好的思路。但是考虑到前几次减持方案对证券市场的巨大冲击，使国有股减持成为一个十分敏感的问题，造成在国有股减持问题上政府顾虑重重，裹足不前。

笔者认为，国有股权结构的不合理是导致上市公司问题成堆的症结，因此国有股的减持是大势所趋。但鉴于国有股减持涉及了方方面面的利益，是一个复杂的系统工程，所以不管选择何种方案，必须采取积极和慎重的态度。为此，在国有股减持中应注意把握两个重要原则:第一，保待证券市场的稳定。目前国有股占上市公司总股本的65%左右，如果通过减持全部投人证券流通市场，对市场的冲击可想而知。因此，国有股减持的价格和数量必须考虑到市场的承受能力，不能以牺牲市场的稳定为代价来减持国有股。为此，国有股的减持应当逐步稳妥的进行。第二，兼顾国家与投资者利益。不能因为国有股现有比例过高而在减持中打折处理，损害国家利益;也不能为了国有股的保值增值损害广大投资者的利益。应该选择一个“双赢”的方案，从而在国有股减持中创造多赢的局面。

二、积极培育机构投资者

20世纪60年代以来，在当达资本市场中，机构投资者得到迅速发展，他们凭借雄厚的资金实力和先进的管理技术进行各类证券投资活动，虽然机构投资者的初衷是维护自身利益，降低投资风险，但其行为客观上起到了改善公司治理的作用。对于我国而言，积极培育机构投资者同样可以达到抑制控股股东的目的;

机构投资者对公司治理的作用既不同于控股股东又有别于小股东。小股东由于受到知识、能力和所持股份的限制，对公司的管理与监督表现冷淡。而控股股东往往利用中小股东的参与意识的淡漠和自身表决权优势，把持上市公司，对其他股东权益造成威胁。机构投资者则可能通过在证券市场抛售股票来表达对公司经营业绩的意见，造成公司股价下跌，吸引敌意收购的接管者，也可能直接介人公司治理中以保障自身利益。机构投资者相对个人投资者而言，由于自身实力较强、可调配的社会资源较多以及承担的投资风险较大，具有当然的优势地位。进一步讲，机构投资者所拥有的投资实力、人才优势和管理经验，如果能够在股东参与意识的基础上得到充分体现，则不仅仅可以使控股股东和管理层受到遏制，而且会在整个公司法人治理结构的建立和完善方面发挥重要作用川。

我国已有少量机构投资者参与公司治理的案例一般都是在控制权之争时显示了对公司治理结构的影响力。如2000年的胜利股份股权之争中，基金景宏、基金景福、基金景阳、基金泰和分别列胜利股份的第六、七、八、十大股东，合计持有股数占总股本的5.530l}，对股权争执的双方产生了重要影响。

遗憾的是，我国机构投资者无论从数量上还是从规模上仍然势单力薄，对上市公司控股股东的抑制作用非常有限:影响机构投资者作用发挥的原因既有法律上的障碍、也与我国股权结构的不合理有关:我国当前需要积极培育机构投资者。

笔者认为，对机构投资者的培育有许多工作要做一首先，国有股减持，这是机构投资者能够参与到公司治理中的基础。其次，健全法律法规，如权的征集办法的出台等。另外，发展养老基金、投资基金等现代机构投资者;让保险公司、证券公司、银行、财务公司等金融机构在一定监管条件下投资于资本市场。

三、确立控股股东对中小股东的信义义务

根据我国《公司法》的规定，股东对公司除了缴纳出资外，并没有其他的义务。股东之间也没有权利义务可言。这为控股股东操纵股东大会提供了空间。在上市公司收购中，当反收购的决定权由股东大会决定时，控股股东可以随心所欲的通过或否决任何收购要约，无需顾及中小股东的利益。控股股东对公司收购者简单的否定可能使中小股东失去获得溢价的机会，而其不负责任的肯定，也可能使目标公司“引狼人室”。 控股股东与小股东的权利有着不同的内涵。其不同在于控股股东所持有的股份效力要优于中小股东，即控股股东享有的权利优势往往大于其实际持有股份的比例。虽然大多数时候股东之间利益有其一致性，但当控股股东与中小股股东利益发生冲突时，控股股东完全可以利用自己的优势压迫小股东;因此，如何保证控股股东在运用权利时，不损害小股东利益，便成为法律需要解决的问题。

美国法院为此采取了大股东对小股东信托义务原理来限制大股东的权利。美国关于控股股东控制权转移的法律主要基于两个方面的考虑:一是拥有一定数量股票的股东认为购买公司股票是他们对自身利益的追求。基于这个事实的认识，法院通常认可股东为了自身利益的投票权。二是法院认为控股股东具有重要的投票权，这个权力会使其决定向他们自身倾斜。因为他们有权选举和改变董事层，为此，法院施加给控股股东信义义务。这一义务的存在，意味着控股股东没有绝对的表决自由。在几个案件中，控股股东未加调查就将其股份出售给不道德的第三人，而该人成为公司的新控制股东后，通过盗窃方式掠夺了公司资产，美国法院对控制股东追究了责任。美国第七巡回法院对此认为:“公司董事代表公司和股东;公司多数股东代表公司和少数股东。董事和多数股东的表决决定必须针对公司的最佳利益，一切受制于这个问题。从法律意图和目的来看，他是公司利益的受托人。在表决中，在管理中他应该全心地、真诚地、诚实地忠实于公司和公司最佳利益必须忽略自己的个人利益”。

英国《城市法典》基本原则5要求:应善意行使控制权，不能对少数股东形成压迫。德国学术界则从股东权的本质来探讨控制股东的义务，认为这种义务是基于控制股东的地位即体制的控制而产生的。控制股东理应和小股东承担不同程度的义务。，由此可以看出:不管是大陆还是英美国家都确立了控股股东对中小股东的信义义务，以防止控股股东的权利滥用。我国上市公司中控股股东实际控制公司的问题尤为普遍，为此我国《收购办法》第9条规定了“上市公司的控股股东和其他实际控制人对其所控制的上市公司及该公司其他股东负有诚信义务。收购人对其所收购的上市公司及其股东负有诚信义务，并应当就其承诺的具体事项提供充分有效的履行保证。”因为没有相应的配套条文，所以这里的“诚信义务”应该如何理解?两个诚信义务是否是同一含义?都不是很明确。如果说此处诚信义务即为信义义务的话，控股股东对本公司和本公司其他股东负有诚信义务是基于其对本公司的控制，那么收购方控股股东又是基于什么对目标公司的股东负有诚信义务呢?

为了对控股股东进行约束，不妨在《公司法》完善董事信义义务时将控股股东一起作为约束对象。尤其是在公司收购过程中，控股股东基于自身利益的驱使，更容易侵害其他股东利益，控股股东信义义务的引人，将成为悬在控股股东头上的达摩克斯之剑。

四、确立股东表决权排除制度

引人控股股东信义义务可以在某种程度上约束控股股东行为，但无法从根本上杜绝控股股东权力的滥用。而股东表决权排除制度将存在利害冲突的股东排除在股东大会外，使控股股东无法操纵股东大会通过反收购措施，可以确保股东大会决议的公正性。

股东表决权排除制度是指当某一股东与股东大会讨论的决议事项有特别的利害关系时，该股东或其人均不得就其持有的股份行使表决的制度。这一制度表明，只要某一股东与股东大会的决议事项存在利害冲突，不管其是大股东还是小股东，不管其可能在表决时投赞成票还是反对票，一律不享有表决权。该制度有利于事先堵住控股股东滥用表决权。大陆法系许多国家都规定禁止股东在利益冲突的场合行使表决权。

我国《公司法》第106条只对“股东出席股东大会，所持每一股份有一表决权”做出规定，没有对利益冲突时表决权做出限制。《收购办法》也仅规定目标公司的董事、监事、高级管理人员针对收购行为所做出的决策及采取的措施，不得损害公司及其股东的合法权益，以及在收购人做出提示性公告后，目标公司董事会除可以继续执行已经订立的合同或者股东大会已经做出的决议外，不得采取的反收购措施，并没有对控股股东的表决权进行限制。因此，在实践中，即使明知存在利益冲突，控股股东仍是以自我为中心。

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关键词：建筑施工；安全事故；侵权责任；工伤

对于建筑施工过程中发生的安全事故，很多工人不了解具体处理方式，很多的是私了，但是从法理的角度来看，需要经过以下几种程序：一般都首先考虑是否构成工伤，如果构成工伤，就按照工伤处理程序做工伤赔偿；如果不构成工伤，就按照侵权责任处理，直接进入侵权赔偿程序。

首先要明确的一点是，劳动者与用人单位必须存在劳动关系，“天工”和帮工除外，并且劳动者发生事故时要排除以下三点规定情况：（1）因犯罪或者违反治安管理伤亡的；（2）醉酒导致伤亡的；（3）自残或者自杀的。

符合以上规定条件之后，工伤和视同工伤主要内容，根据《工伤保险条例》规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤，大致内容包括工作的时间、地点以及与工作相关的预备工作和预备行为或者在工作最后发生的工作事故；还包括职业疾病以及由于在工作过程中受到的伤害以及由于工作而导致劳动者下落不明的；不仅包括这些，对于在上下班路途中发生的交通事故，亦可认定为工伤。对于可能存在的其他特别情形，在一定的证据或者是条件存在的情况下，可以依据相关法律规范，认定其属于工伤。

其次，确认受害者符合工伤认定标准后，可由工伤职工或者其直系亲属、工会组织按照申请，根据《工伤保险条例》，第十七条规定的内容进行处理，首先，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。①在遇到特殊的情况时候，可以由当事人或者其近亲属等相关主体向劳动部门申请延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。同时，我国《工伤保险条例》规定应当由省级劳动保障行政部门对工伤的具体事项进行认定，具体的相关事项办理则有劳动者劳动所在地的市级劳动保障部门进行办理。不仅如此，由于非劳动者个人产生的相关经费，如果在劳动者工伤期间产生的属于工伤保险条例规定的相关内容，其费用仍然由用人单位承担。以及第十八条的相关规定进行救济和认定。

另外，关于工伤赔偿标准，一般工伤赔偿可以参照最新工伤赔偿标准，具体的涉及几级伤残赔偿细则标准，可以参考相应的工伤赔。②

最后，如果，受伤职工不能认定为工伤，那么只能走一般侵权赔偿。按照《中华人民共和国侵权责任法》第六十九条：“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任。”，第七十二条：“占有或者使用易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，占有人或者使用人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有重大过失的，可以减轻占有人或者使用人的责任。”，以及第七十三条：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。”③第七十四条、第七十五条、第七十六条和其他相关的法条规定进行适用和解决。

总结：很多的建筑施工过程中发生的安全事故，大都倾向认定工伤按照工伤处理程序给予受伤职工工伤赔偿，导致了实际上对用人单位合法权利的侵犯以及法律事实的忽略。安全事故背后最受伤的受害者不一定就是受伤职工，在“人权”不断倡导的今天，用人单位也被无形之中拉入到了一个尴尬的境地。所以，本人写此文章的目的，在于希望无论是受伤职工还是律师，在行为时能站在用人单位的角度，从公正角度看待问题。（作者单位：西南科技大学法学院）

参考文献：

[1]中华人民共和国《工伤保险条例》。

[2]中华人民共和国《侵权责任法》。

[3]宋岩：“浅谈建筑施工过程中的安全问题及处理措施”，《科技信息》，2007年第17期。

[4]郭文艳：“论施工过程中安全事故产生的原因与对策”，《中国科技财富》，2011年第3期。

[5]宋建学：“建筑工程安全事故预防与控制”，兰州大学硕士学位论文，2011年1月11日。

[6]王彤：“论建筑施工工程中的安全管理”，《河南建材》，2011年第2期。

注解

①我国《工伤保险条例》第17条，第18条等相关法条的内容。

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关键词：学生伤害事故法律性质；法律责任；法律救济

中图分类号：G640 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2016）14-0052-02

一、学生伤害事故的定义

广义的学生伤害事故是指特定主体――学生，在一切时间、空间中所受到的人身伤害。这一概念没有把学生伤害事故与法律上的一般人身伤害区分开，也失去了对其进行单独法律研究的意义。

二、学生伤害事故的特征

由上文可以看出，特定的时间、特定空间、特定主体是学生伤害事故三个基本的特征，这对界定学校的管理范围具有重要的意义。

1.特定的时间。学生伤害事故发生在学校正常的教育教学活动的期间。在学校管理职责范围以外发生的人身损害，不在此列。如学生自行上学、放学、返校、离校途中发生的；放学后、节假日或假期等时间，学生自行滞留学校或自行到校发生的；在学校规定的作息时间内未请假擅自外出发生的等等。

2.特定的空间。学生伤害事故的地点为学校地域内，包括校内的全部范围和校门前的可控范围。其中校门前的可控范围指的是保安及教师等学校相关工作人员的能力所能控制的校门前和校门附近的学生活动的区域。

此外，如果学生参加的是学校安排或者组织活动，不论是否有教师在场，例如企业实习、参观实训等，仍属学生伤害事故之列。

3.特定的主体。在学生伤害事故中，受害人为有学籍登记的在校学生，包括走读和住校学生。退学学生、休学学生在休学期间、租借本校场地进行的培训考试及非本校生在本校时，如果受到了人身损害是不包含在这个范畴内。

三、学生伤害事故法律关系

学生到了年龄被送到了学校上学，则学校与学生就构成了对应的法律关系，只有弄清学校与学生之间法律问题，才能界定学校对学生的权利与义务，进而依法处理学生伤害事故。

1.学生伤害事故法律性质。（1）学校与学生不是监护关系。监护权是一种特定的人身权利，其设立与变更必须依据法律的规定。《民法通则》第16条规定，学校只可能在本校教职工死亡或丧失监护能力，其子女没有法律规定的其他监护人的情况下，成为教职工子女的“单位监护人”，但并不能成为所有学生的监护人。（2）学校与学生不存在委托合同关系。虽然我国《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第22条规定，监护人与学校可以通过协商将部分或者全部的将学生的监护权转给学校，这样学校就成了学生的监护（并非监护人），来行使学生的监护职责。但不是家长把学生送到学校上学就代表监护职责就转给学校了。只有学校与家长签订了相应的委托合同才能实现监护职责的转移，而不是依据主观推定。（3）学校与学生是教育管理关系。根据教育法规定，学校有权利开展教育教学活动，对受教育者进行学籍管理、奖励或惩罚，学校具有法人的法律地位，有独立的内部管理权，同时学校还肩负着要对学生进行教育、管理、保护的法定义务，学校和学生之间是法定的教育、管理和保护关系。（4）学校对学生的侵权民事责任。侵权行为的民事责任是指行为人因自己的过错，实施非法侵犯他人的权益的行为，对受害人承担的民事责任，因此学校对学生的事故应当是民事侵权责任。

2.学生伤害事故的类型。学生伤害事故依据不同标准，可进行不同的分类。由于学生伤害事故最常见的学校与学生之间民事侵权纠纷，故本文将其分为学校责任事故与学校无责任事故。（1）学校责任事故。因学校方面有过失而引发的学生伤害事故，学校则应当承担责任。具体情形包括：①校园环境事故；②安全管理事故；③饮食事故；④教学及课外活动事故；⑤教师管理疏忽事故；⑥未成年学生参加不当活动事故；⑦未能及时了解关照学生身体状况事故；⑧救援救护不力事故；⑨教师或工作人员行为不当事故；⑩学校方面不作为事故；{11}未及时履行告知义务事故；{12}学校有未依法履行职责的其他情形。（2）学校无责任事故。学校无责任事故，是指虽然学生伤害事故是在学校期间或与学校教育教学活动有关的活动中发生的，但是因为学生、学生的监护人或第三人具有过错的，学校不应承担责任的事故。①学生和监护人责任。由监护人的过错而造成的学生伤害事故，应当依法承担相应的法律责任。一是学生违反规定，实施应当知道具有危险或可能危及他人的行为；二是该行为具有危险性，并学校、教师已经告知而学生仍继续实施的；三是学生身体有特殊情况，比如体质特异，有某种疾病，而隐瞒学校的；四是监护人知道或已被学校告知学生身体状况、行为、情绪等有异常情况，但却仍没有履行监护职责的。②第三方责任。学校组织或安排学生参加活动，因提供场地、饮食、设备等服务的经营者或学校以外的活动主办方的过错而造成的学生伤害事故，则由经营者当事人或者活动主办方负责人承担事故相应的责任。③学校免责条款。在下列情况下，学校已正确积极的履行了相应的义务与职责的，可以免责：①不可抗力自然灾害，地震、台风等；②具有突发性、偶然性的来自学校外部的侵害；③学生身体状况、精神心理状态异常，而学校不知情或难于知情的；④自杀、自残的；⑤在对抗性或具有风险性的体育竞赛活动中发生意外的；⑥其他因素造成的。

3.学生伤害事故的归责原则。法律责任是指违法行为人对其违法行为依法承受的某种不利的法律后果。归责即确认和追究侵权行为人的法律责任。归责原则是指以什么根据来判定及追究侵权行为人所承担的法律责任，它所解决的是侵权民事责任的基础问题，同时也是法院判罚的标准。（1）过错责任原则，又可称为主观归责原则，指的是以行为人是否有过错作为承担民事责任依据。《侵权责任法》第39条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”（2）推定过错责任原则，经过推定行为人在事故中存有过错，并且行为人无法举证自己没有过错的，行为人需承担相应的责任。适用于举证责任倒置的情形。（3）公平责任原则，双方对损害事实的发生均无过错，法律有无特别规定时，双方本着公平、合理的原则分担损失的原则。《侵权责任法》第40条规定：“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。”

笔者认为，公平责任原则不应成为伤害事故处理的基本归责原则。

尽管公平原则应用的前提为当事人双方，即学校与受害人均无过错时的补充判罚原则，但实际在判罚中常为学校与其他当事人分担经济损失，这就造成了无论学校是否有过错，都难逃脱赔偿的命运，陷入无尽的赔偿纠纷。并且，公平责任在司法实践中难于把握，极易导致不公正的判罚出现。

四、学生伤害事故法律防范和法律救济

1.学生伤害事故法律防范。学生伤害的防范是指学校、学生及其监护人、政府有关部门及社会有关方面，针对校园与学生的安全而必须履行的安全管理、校园周边安全管理等方面的义务和责任。也包括发生事故之后的积极救治、防止损害扩大的应急措施等。（1）制定《校园安全法》。为了有效地控制和防范校园安全事故的发生，制定《校园安全法》势在必行。目前，关于校园安全的法律法规，在各个法律法规、通则办法中均有体现，例如未成年人保护法、民法通则、学生伤害事故处理办法等。但其中涉及校园安全的法律条文规定大都不是很具体，又存在很多漏洞与空白，对学生伤害事故等责任归属、处理标准等均没有详细的说明。（2）完善《校园周边安全管理办法》。为了避免或减少学生伤害事故发生，完善《校园周边安全管理办法》势在必行。《校园周边安全管理办法》中可以规定以下几方面：一是政府各部门积极开展工作，创建文明健康、安全和谐的校园环境。二是规定社区要建立健全切实有效地预防机制。积极推动社区对未成年学生的跟踪、监管体系。三是司法单位要广泛开展法制教育宣传工作，还要大力开展思想教育、道德教育工作，积极地引导学生树立正确的法制观念和人生价值观念，帮助他们养成遵纪守法的行为习惯。

2.学生伤害事故的法律救济。（1）通过非诉讼机制解决纠纷。诉讼渠道本身权威性高，但也存在一定问题：周期长、成本高、法院的压力大等等，因此，利用现有资源开辟非诉渠道，特别是调解解决纠纷具有一定的优势。成功调解的一般前提一是调解组织或调解人比较中立、专业，为双方认可，如聘请律师或司法机关、人大代表参与；二是责任认定比较明确；三是双方的共同利益需要维护；四是双方的共同利益需要维护；五是调解协议本身具有权威性和可执行性。（2）学校追偿的权利。追偿指得是学校在向伤害事故中受伤害学生支付赔偿后，有权要求违法行驶职权的教师或其他工作人员个人承担部分或全部赔偿费用。追偿权的产生基础是学校与教师或其他工作人员之间因职务聘用而形成的职务委托关系。（3）建立健全保险体制。教育部门要从实际情况出发鼓励和支持学校积极地参加责任保险，还要积极倡导学生自愿地参加意外伤害保险。学校要依照保险法的相关规定，主动参加学校责任保险，并在充分尊重学生意愿的情况下，学校要为学生参加意外伤害保险提供便利的协助，但不能收取任何附加费用。

参考文献：

[1]教育部.学生伤害事故处理办法[Z].

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关键词: 学校体育伤害事故法律责任

学校体育是学校教育的一项重要内容,而且是国家体育事业的重要组成部分,学校体育教学不仅是国家人才培养战略的一项重要内容,而且对提高整个民族素质起着至关重要的作用。体育自身的特点决定了学校体育活动中存在着伤害事故的可能性和不确定性因素,有的是可预见的,有的无法预见,这就是学校和体育教师所要承受的一种风险。因此,从法律上了解责任事故及其范围,明确法律责任,正确处理和预防伤害事故的发生,对于学校体育工作的正常开展,维护学校、体育教师和学生的合法权益是非常迫切的。如何处理和防范这类事故,已经成为学校、家庭和社会都极为关注的重要问题。

1.学校体育伤害事故的范围及类型

2002年出台的教育部《学生伤害事故处理办法》(以下简称《办法》)第2条明确了学生伤害事故的范围:“在学校实施的教育教学活动或学校组织的校外活动中,以及在学校负有管理责任的校舍、场地、其他教育教学设施、生活设施内发生的,造成在校学生人身损害后果的事故。”[1]学校体育伤害事故主要有以下几种类型:1)在学校正常的体育教育教学活动中发生的伤害事故;2)非授课时间(即课间休息或课外活动时)学生在校园内进行身体活动时受伤的事故;3)由于学校管理不善造成的学生身体伤害事故;4)由于教师的不当教育行为对学生身体造成的伤害事故。[2]在这几类事故中,责任追究处理引起争议较多的是第二类和第三类。

2.学校体育伤害事故发生的原因

2.1学校方面的原因

2.1.1对于存在明显责任的伤害事故。如学校或教师对事故隐患没有及时认真检查,没有采取合理有效的措施;学校卫生保健制度不健全,对易发生事故项目的教学、训练、比赛组织不当,对学生要求不严格,没有严格按教学大纲组织教学,责任心不够强。

2.1.2明知存有事故隐患,但没有采取相应有效的防范措施,如运动场地的器材、场地设施存在安全隐患,学校没有及时保养维修,造成伤害;学校或教师没有对学生进行相应的安全意识教育,学校、教师,不能尽职尽责,存有严重的失职、渎职行为,或辱骂、殴打、体罚学生等,给他人身心安全造成严重伤害。[3]

2.2学生自身方面的原因

学生不遵守纪律,不按教师规定的要求进行锻炼或训练等,或由于学生有先天性疾病等自身健康方面的原因,在参加体育活动时发生了伤害事故;还有些学生有特殊疾病或器质性疾病,不好意思说或者没有意识到隐瞒实情的后果,思想上存有侥幸心理,学校在不知情的情况下按教学计划正常组织体育课,属于正当的教学活动,结果导致伤害事故的发生,由学生或未成年人的监护人承担其事故责任。我国《民法通则》第11条第1款规定:“十八周岁以上的公民是成年人,具有完全民事行为能力,可以独立进行民事活动,是完全民事行为能力人。”大学生一般都是具有完全民事行为能力人,完全应当充分预见到隐瞒自己的病情会产生的后果。学校并无过错行为和不当之处,也就不应承担赔偿责任。

2.3不可预见的意外原因

体育活动本身激烈的竞争性,再加上一些客观上所不能预见的意外情况,不可避免地会发生一些伤害事故。依据《民法通则》:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”此类情况应运用公平责任原则处理。如足球课中,足球守门员在扑球时不幸头部撞到了球门柱上,造成的学生人生伤害就纯属意外事故《办法》第12条第5款、6款规定:“在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的,学校已履行了相应职责,行为并无不当的无法律责任。”[4]

3.学校体育伤害事故的归责原则

在学校体育中的责任事故处理中进行事故责任界定时,应以客观事实为依据,以法律为准绳,不能凭主观臆想来判定事故的责任。在进行事故责任界定时要遵循一定的原则,学校体育伤害事故归责原则依据《民法通则》第106条第2、3款,132条规定,以及有关特别法的规定,包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则。

3.1过错责任原则

过错责任原则是民事责任的一项基本原则,它同时适用于侵权行为责任和违约行为责任。《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”这一规定表明我国民事立法已把过错责任原则以法律的形式固定下来,并确认其作为一般归责原则的法律地位。其含义在于:过错责任不仅是以过错作为归责的构成要件,而且是以过错作为归责的最终要件,同时,也以过错作为确定行为人的责任范围的重要依据。过错是指行为人表现出的违背法律与道德的主观心理状态,从其形式上看有过失与故意两种。学校或教师在管理教育活动中有行为过错,致使学生伤亡事故的发生,学校应当依据其行为过错程度而承担相应的责任。[5]例如:如果学校疏于对体育场地、器材等的维护和管理,或者体育教师在学校体育活动中未尽到应尽的义务,由此而发生的体育伤害事故,则学校在主观上具有明显的过错,其法律责任不可推卸。

3.2无过错责任原则

无过错责任原则也称为客观责任、严格责任、结果责任,是指在特殊情况下,无过错的行为人也要承担民事责任的原则。《民法通则》第106条第3款规定:“没有过错,但法律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”这是承担无过错责任的法律依据。根据法律规定,无过错责任原则就是指当发生损害后,既不考虑加害人的过失,又不考虑受害人过失的一种法定责任形式,其目的在于填补受害人的损失。学生在校期间进行体育活动时造成伤害,是一种监护责任,适用特殊的民事责任中的监护责任。因此,学校也要承担不伤害的民事责任,给予受伤害者一定程度的补偿。显然,无过错责任原则对于保护受害人的权益是十分有意义的。但这一原则不能滥用,如果行为人无过错,但只要一有损害就追究加害人的法律责任,那么将会造成新的不公平。

3.3公平责任原则

公平责任原则,也称平衡责任,指当事人双方对造成损害都没有过错的,在不能根据法律适用无过错责任,又不能适用过错责任原则,根据《民法通则》第132条之规定:“以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况,由双方当事人公平地分担责任。”即学校应当给予受伤害学生一定的经济补偿,承担一定的公平责任。法院可根据双方当事人的实际情况,按公平合理负担的原则判定,由双方分担损失的一种确定民事责任的归责原则。现代各国的侵权行为法大多是过错责任原则与无过错责任原则并存,而公平责任原则是产生于这两个归责原则之后的另一个归责原则,已逐渐被各国立法所采用。从各国立法情况看,公平责任原则虽然与无过错责任一样不以行为人的主观过错为承担责任的条件,但公平责任原则又是与过错责任原则和无过错责任原则有着本质区别的。

比如在课余体育训练中体育教师安排学生甲踢点球,安排学生乙守门,结果学生乙没有接住学生甲的一记势大力沉的球,导致脾脏破裂。此案若认为体育教师不应该如此安排而有过错,或是学生甲不应该用尽全力踢点球而有过错,或是学生乙不应该守不住这个点球而有过错而承担有过错的法律责任,显然是不公平的。而这些事故均发生在学校体育活动中,既不能适用过错责任原则,又不能适用无过错责任原则来承担法律责任,因此,适用公平责任原则,由当事人根据实际情况,公平合理地分担损失,无疑是一个理想的解决办法。[6]

总之,学校体育中学生伤害事故重在预防,针对学生伤害事故发生的主要原因,我国在有关学校体育的立法中都作了相应的义务性规定,为学校设置了一定的义务,通过其义务的履行最大限度地减少和预防学校体育中学生伤害事故的发生。

参考文献:

[1]教育部.学生伤害事故处理办法[Z].2002.

[2]张晓波.学校体育伤害事故的防范与处理[J].成都体育学院学报,2003,29,(6):91-93.

[3]蒋代新.学校体育伤害事故的法律思考[J].考试周刊,2009,(28):152.

[4]秦巍峰.学校体育活动中潜在风险因素分析及对策[J].体育科技,2007,(1):25-27.

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关键词：学校体育；伤害事故；法律关系

1. 我国学校体育伤害事故责任主体的确定

1.1 政府与学校法律关系

要确定学校体育伤害事故的责任主体，就要确定政府与学校，学校与学生之间的法律关系，这一法律关系的性质是处理学校体育伤害事故责任的法律基础。

政府与学校的关系上符合行政法律关系特征，我国传统政治法律体系下，政府与学校是以一种命令与服从为主要内容的内部行政关系。在政府与学校的内部行政性委托关系中，政府是行政主体，作为委托方以行政命令、行政授权将某些任务交由行政相对方的学校完成。随着我国社会的发展，社会结构开始分化，教育体制改革也在不断推进，学校与政府的关系也在发生变化。高校与政府的法律关系涉及到如何用法律规范高等学校，赋予其何种权利、义务和责任；只有理顺高校与政府的法律关系，才能确保高校得到健康、持续、快速地发展。本文从公立高等学校的法律地位入手，以我国现行法律为依据，认为公立高等学校在不同的诉讼活动中具有三种不同的法律地位，即法律、法规的授权组织、行政相对人和法人。高校不同的法律地位与其当事人形成不同性质的法律关系。其中，在与政府的行政法律关系中，高等学校是行政相对人。长期以来，我国公立高等学校与政府的关系比较单一，属于典型的行政隶属关系，政府与高等学校的地位不对等，高校不具有法人资格，成为政府的附属机构。从1986年我国《民法通则》的颁布实施开始，高校作为法人具有了民事主体资格，但高校在行政法上的地位并没有得到确认。政府在对高等学校进行管理的过程中，高等学校是政府行政行为的相对人。由于我国目前对行政相对人缺乏应有的研究，导致行政相对人在政府的管理行为中，权利受到挤压而不能正常地享有，而对政府的义务和责任缺乏刚性的法律规定，导致政府权力的扩张。面对这一现实，高校与政府的法律关系的变革成为当务之急。

1998年的《高等教育法》第30条规定：“高等学校自批准之日取得法人资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。”明确学校的权利应该由学校享有，任何组织（包括政府）都不能非法干涉，在法律层面上界定了政府与学校的权利划分，使政府与学校之间的法律关系由内部直接行政关系走向外部行政法律关系。由于我国学校属于国家事业单位或其他事业单位，在我国法律关系主体上，事业单位是一种完全独立的法人，即事业型法人。在法律理论上，事业型法人的享有承担民事权利与义务与企业法人是一样的。但在实践中，由于事业单位与相对应的国家行政机关有着密切的、复杂的人事关系与政策关系，调整事业单位存在的诸多关系主要是依靠政策，其政策载体形式是大多为政府文件，尤其是人事政策文件来实现的，事业单位的这些关系的调整也必然依赖和受到政策的制约。因而，事业型法人在实现、行使民事权利和承担民事义务方面，就存在着与企业法人等其他类型法人的诸多不同与实际困难，这点在我国现行法律体制与人事体制下表现尤为突出。

由此看来，判断政府与学校的法律关系的性质关键是政府在与公立学校的具体法律关系中是否具有法定的强制性权力，是否具有普通民事主体所不具有的权利，是否与教育行政管理职能密切相关，基于以上因素我们推导出政府与学校的关系已经由内部行政法律关系转向外部行政法律关系。

2. 学校与学生的法律关系

学校是否应该在学校体育伤害中承担责任，要分析学校与学生之间的法律关系，学生属于学校的教育资源范畴。长期以来，学生与学校之间是否存在着法律关系非常不明晰，如果说存在着法律，那么学校事业单位与学生之间存在着是一种什么性质的法律关系，无论在行政体制层面上、法律层面上均未有任何界定。而不可否认的是，随着改革开放和市场经济的建立与发展，尤其在我国社会转型期间，学生与学校之间逐步产生并日益突现出的冲突，表明学生与学校之间的关系已在发生变化与转变，这种关系越来越受到社会、教育界、法学界的广泛关注与深入认识。学校与学生关系的法律性质的确定，是确定学校事故责任、合理解决学生体育伤害问题的法理基础。关于学校与未能年学生的法律关系，在学理上和司法实践中有几种主流观点：

2.1民事合同观点

民事合同观点认为学校与学生之间所确立的教育关系仅为一种民事法律关系。

学校作为独立的事业型单位法人，依法具有办学自利；与此同时学生也依法享有自主决定报考学校，接受良好质量的教育服务和教育的权利。

学校与学生的行为同时受到符合法律规范的双方各自利益即合同的约束。学生考入学校，接受学校的教育，在体育课程教育中，要接受学校的管理和服务，遵守学校体育课程的各项规章制度，双方依合同约定享有上体育课程的权利和履行义务。如违反合同，学生不履行遵守校纪校规的义务，则学校可按法律法规规定及合同约定行使权力给学生以处分，学生承担违约责任。反之，学校不履行义务也亦构成违约，学生可使用请求权、申诉权甚至诉讼权来维护自己的正当权益。学校与学生之间实际上存在的是一种特殊形式的教育消费民事合同关系，在民事法律关系中，学校与学生的法律地位平等，各自相互行使和承担民事权利与民事责任。

2.2行政法律观点

这种观点将学校与学生之间的法律关系界定为行政法律关系，这种法律关系在高校表现较为明显，认为被授权的学校的行政法律地位体现在两个方面：一是学校作为行政主体行使法律法规所授职权，具有与教育行政机关相同的行政主体地位。二是学校以自己的名义行使法律法规所授职权，并就自身行使职权的行为对外承担法律责任。持相同观点的学者认为，行政法律关系有利于学生受教育权的保护，当学校与学生发生纠纷时，在一定条件下学生可以按照行政诉讼的方式来保障自己的受教育权，而行政诉讼中的诉讼原则、证据原则等，都可以为事实上处于弱者地位的学生提供更有效的保护。

持这一观点的学者，实质上是使用推论而得出的学说。这里暂不定论其方法以及结论是否正确。需要指出的是，我国法律属于成文法，即大陆法系国家。这一法律体系的特点是，具有法律约束力就必须要有法律的明文规定，那怕你是通过对法律条文的理解阐述、解释或推论都有可能被适用，但没有法律明文规定，则推论不能创制，更不能被适用。另一方面，我国诉讼法法律条文大多都属于限制性极强的条款，如行政诉讼的被告只能是行政机关，而不能是事业单位，其行政诉讼的受案范围只能是行政机关的具体行政行为，而不能是抽象行为。而依据我国现行行政诉讼法，学校不符合行政诉讼被告适格主体的要求，学校行为的也不是行政法、行政诉讼中法定的行政行为，准确讲，学校与学生之间不存在着行政法律意义上的行政法律关系。

2.3双重法律观点

双重法律观点是基于民事合同关系与行政法律关系两点观点的综合，即不完全赞同前面两种观点，也不完全排斥前面观点。这样一来，就不可避免的将前面两种观点的优劣一并带入到自己的观点中。即哪些学校行为属于民事合同关系，哪些行为属于行政法律关系，哪些行为可纳入司法审查的范围，那些行为将被司法审查排斥，几乎无法界定，也无法罗列，更不具有实际意义与操作上的可行性。虽然如此，我们也不可否认的看到，双重法律观点表述比较符合我国现行教育体制、教育行政管理体制与诉讼法律体制下的学校与学生关系的表象，这是双重法律关系观点的产生基础，故这种观点并未从根本上深入分析学校与学生的关系之间的性质、特征，而是对一些关系的表现进行综合得出所谓双重关系。

2.4特别权力关系的观点

学校，特别是高校与学生的法律关系性质，长期以来占主导地位的是大陆法系公法学说中的特别权力关系理论。这种在理论支配下，学校与学生之间的关系是一种严重不平等关系，主要表现在：一是学生承担各种义务的不确定性。学校往往出于主观的评价，在实现教育目的之内，可以为学生设定各种义务。二是学校可以以内部规则的方式限制学生的基本权利。对这种限制学生只能承受，不能或者很难获得司法救济。这样的结果，无疑强调了学校的自，避免外部过多地干预办学自和学术自由，但不符合社会取向所希望的行政法治原则，必然给本已处于弱势地位的学生带来更大的不公。而从管理行为学角度上看，目前在校学生行为来分析，学生也未必随时随地、绝对地处于弱势地位，目前社会上反映出的诸多案例，已表明学生行为的异乎寻常地超出了学校管理权相对人弱势地位的范畴，已给学校管理、教育带来了巨大挑战与困扰。

3. 我国学校与学生法律关系的定位

目前在学校作为法律关系主体性质的定位方面，在不少的学者的学术著作中，倾向于将学校（尤其是高校）定位于公务法人，他们的主要理论依据是借鉴大陆法系的“公益机构理论”。其二，学者们认为，对于这一体系中的特殊权力的实现，应当区成为重要性事务和非重要性事务。凡涉及到学生基本权利和法律身份的重要事务，可提起行政诉讼，请求司法救济。凡学校从事的普通内部管理事务是非重要性事务，学生不能提讼，法院也不应予以支持。这种设计也是可以的，但它取决于我国法律体制，成文法本身存在着立法困难，这种观点的立法也必然导致法律条文的细繁，可行性较差。另外，被很多学者忽视的情形是，学生与学校之间对基本权利和法律身份的争议非常少，而恰恰被这些学者们称之为“非重要性事务”的争议却几乎每天都可能在发生，这种现实与学术观点形成严重背离的事实，令这些学者们非常尴尬。同时由于学校必竟不是行政机关，虽然学者们认为学校管理权的行使具有行政法意义上的行政行为性质，但它仍不能成为行政具体行为，也不是替代行政机关行使的行政行为，因此不论学校的行使了何种行为，也不能提起行政诉讼，即使某些人民法院受理了学生提起的行政诉讼个案，从程序法适用上讲是不符合现行行政诉讼法的。

4. 政府、学校、学生三方责任主体的确定

政府与学校，学校与学生之间的法律关系，是学校承担学生伤害事故责任的法律前提，而政府与学校，学校与学生之间法律关系的性质，决定着政府、学校、学生间权利义务关系的内容和性质，也是确定学校责任的法律依据。因此，责任主体的确定是学校体育伤害所承担法律责任的根本依据所在，直接关系到如何确定赔偿责任人的问题，一般来说，在学校体育伤害事故中，对学校体育伤害事故承担责任的人或单位就是该伤害事故的责任主体，也是赔偿责任人，即赔偿主体。从我国司法实践来看，学校体育伤害事故责任主体包括学校、学生、监护人（家长）等，但在这里却没有提到一个最主要的责任主体，本文认为政府才是这个责任主体的最高统领者，没有政府这个强大的支柱做后盾，学校和教师在承担法律责任中就失去了这种外部行政法律关系的依靠，从而给学校和教师带来更大的承担责任方面的压力，所以本文认为学校体育伤害事故的责任主体一定要包括政府、学校、教师、未成年学生监护人（家长）、第三方加害人、保险公司等。在司法实践中，由于体育的特殊性，引发学校体育伤害事故的原因较其它事故更为复杂，因此，往往对事故负有责任的不止一个，即学校体育伤害事故的责任主体往往不止一个，而是一个混合责任体，是一种特殊的民事法律关系。

5. 结束语

在现行教育体制与诉讼法律制度的前提下，对于学校与学生之间产生的民事法律关系，在协商调解不成的情形下，可以通过民事诉讼司法救济途径加以解决。对于学校行使管理权所产生的不对等关系，包括其他关系，无法启动司法程序，不能提讼，可通过学校管理权行使、学生参与民主管理、教育行政主管机关处理或调解的方式来分别解决。对于非公立模式管理经营的学校可实行合同化，依据《合同法》来加以调整。至于是否将我国公立学校设定为公务法人，需要立法解决，这不是哪种学理、某种学术观点或者探索性尝试可以解决的。不论对那种类型的学校、对学校的何种行为提起行政诉讼的观点均是不可取的，在现行行政诉讼法律制度下也是不可行的。学校与学生之间具有部分民事法律关系与部分行政法律关系的双重法律关系的观点也是不能成立的，它对于指导处理学校与学生之间的各类事务与争议是不利的。作这样的区分，不论是公立学校还是非公立学校均可建立起相应的法律关系与管理关系，可有效地做到有法可依，从而更好地保障学生的利益和合法权益，同时也能保证学校正常管理工作的运转，以及相应管理权的有效行使，全面完成教育教学任务。

在学学生伤害事故既是一个时间概念也是一个空间概念，应综合该伤害事故的内涵和外延来认识和理解。从法律实践来看，在校学生伤害事故的法律责任多为学校责任，对于学校来说，分析学校是否有过错，首先应从学校的职责方面看，如学校在履行教育管理职责中有不当之处，且这不当之处是造成损害的原因之一，学校就应承担过错责任。因此学校要做好各方面预防工作，尤其要注意是否尽了教育管理职责和相当的注意义务，尽可能地减少和避免事故的发生。■

参考文献

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[6] 邵世星，人身损害赔偿的理论与实务[M]北京：中国方正出版社，2003

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【关键词】“债转股”；公司法；规范

“债转股”指的是将A公司对B公司的债权转换为A公司对B公司的股权，也就是从公司的债权人变为债务公司股东。在有些情况下，这种转换有利于破解无法偿还债务的僵局，对公司治理改善起到积极作用，像日本、德国等很多国家都广泛地存在这种情况。与此相比，中国相关的法律制度建设并不很完善。

一、中国“债转股”实践的状况分析

在中国经济实践活动过程中，关于债转股的事例已经发生不少。特别是上世纪80年代开始，国有企业的政府拨款改为银行贷款，到90年代银行产生了很多的呆账、坏账。为了解决这一矛盾，中国政府成立了金融资产管理公司，将国有银行因国有大中型企业而产生的不良贷款收购过来，在政策指导下将这些债务转换为股权。这样，在实践中实际已经承认“债转股”的合法性。此外，重庆、天津等地的工商管理部门也都出台了“债转股”的地方性规定，在实际上承认了这一行为的合法地位。

在立法上，关于“债转股”的规定则相对滞后。《公司法》等法律并没有对此做出明确规定，只是在2011年11月23日工商总局公布了《公司债权转股权登记管理办法》，对公司发生的债权转股权的行为进行了规范，但总的来说还是比较粗。

二、“债转股”的利弊分析

（一）肯定“债转股”的原因分析

1.有利于债权人积极主动地保护自身利益

当债权人将债权转换为公司股权时，一方面减轻了债务公司的财务负担，可以实行更有利于公司发展的资本结构计划，帮助公司健康发展。另一方面，也使债权人的被动地位变为主动。过去债权人只能以利益相关者的身份参与债务公司治理，对债务公司的制约力度很小。如果将债务转换为股权，原债权人就成为债务公司的股东，这样就可以更加积极主动地参与公司治理，对实现自身利益更加有利。原债权人可以在债务公司的长期发展中逐步弥补自己的损失，甚至获得更多收益。

2.有利于理清法律关系，恢复一个正常的经济秩序

债权人对于债务公司的权力只能是一种请求权，并不能真正干预债务公司的经营管理。如果债务公司转移财产、有钱不还，甚至根本就无力偿还，会极大地损害债权人的利益，债权人也很难找到有利的救济途径。如果市场主体很多公司都这样的相互欠钱、赖账，长此以往必然影响正常的经济秩序，给国家经济发展带来很大的负面影响。像过去中国市场就存在着很多“三角债”，不管是对个人创业的积极性，还是公司的资本管理、正常发展都有很大负面影响。因此，开辟一条途径打破这种僵局就显得非常重要，“债转股”的合理化发展可以说是一个很好的选择。

（二）否定“债转股”的原因分析

1.债务的真实性无法确定，可能会损害公司和股东的合法利益

如果没有条件限制，债务公司的控制者可以与他人串通编造虚假债务，然后通过债转股，使虚假债权人成为公司股东。因此，债务真实性的确认就非常关键。而且如果确认了“债转股”的合法性，也就是确认了债权向物权的转变，这就涉及到出资时是否可以用债权出资的问题。发起人中有人用债权顶底资金出资，很容易发生虚假出资问题，这是绝对不允许的。所以有学者对此持反对意见，就是害怕债权、物权相混同，给公司和诚实股东带来利益上的损失。

2.公司控制者可能会利用“债转股”谋取私利，损害公司和股东利益

这点主要是考虑到，公司的实际控制者会利用手中权力，自己给公司贷款，然后转换为股票，赚取公司利益。比方说，总裁对公司享有3000万元的债权，然后通过债转股的形式转换为公司股票。按照市场价值，该总裁只能得到股票1500万股，但他利用手中权力换得股票2000万股，自己净得500万股的个人收益。从这一案例可以看出，在实际操作中，公司的控制者很有可能利用手中的控制权谋取私利，给公司和股东造成损害。

三、完善“债转股”制度的相关建议

（一）这里的债务必须是到期债务

债权是一种请求权，而股权是一种财产权，只有债务到期，这种请求处理债务公司财产的权力才可以转换为财产权。如果不规定这一点，将未到期债务转换为公司股权，不仅是将请求权与财产权相混淆，给债务公司的经营管理带来不必要的麻烦、损失，而且在确定债务数额时也容易引发纠纷，因此这种债权应是到期债权。当然，中国法律也可以借鉴德国法律的规定，允许债权人共同协议将破产企业的债权转换为股权，由债务人设立一家新公司，以此来减少各方损失。这时的债权可以是未到期债权，因为它是在法院的监督下完成全过程，是维护各方利益基础上达成的协议，应该予以保护。但除此之外，其它未到期债务不能转换为公司股权。

（二）确认的债务应该是出资到位的债务

这里所说的出资到位是指，债务公司实际从债权人那里所获得的债务数额，对那些只有约定但没有实际履行完毕的债务不能算在其内。做出这样的规定实际是出于维护债务公司合法利益考虑。有些债权人为了实现自身利益最大化，利用手中的债权优势逼迫债务公司将未兑现债务也转换为债务公司股权，债权人获得了不正当利益，而债务公司的股东受到了不公正损失。因此，为了避免这种“趁人之危”情况的发生，在立法时要明确规定必须是已出资债权，避免债权人的不当行为。

（三）这种债务应该是基于双务合同所产生、以货币为给付内容的债务

这种规定就将因为侵权所产生的赔偿债务、基于赠与所产生的单务合同债务排除在外，能有效地防止资本虚增，对核实、确定债务内容也提供了方便。从立法目的说，“债转股”制度的建立主要是为了促进正常的交易行为，而非其它。因此在立法上做此规定更体现出立法目的，减少不必要的麻烦。相反，如果什么样的债务都可以转换为股权，就增加了很多利用单务合同、侵权等方式谋取不正当利益的途径，监督起来非常困难，不利于对公司股东利益的保护。

（四）应该给予各债权人平等的权力

如果债权人与债务公司就债权转股权的内容达成协议，债务公司有义务将各债权人都召集到一起，将“债转股”的协议告诉各位债权人。若其他债权人也有类似要求的，债务公司应该同意。债务公司不同意其他债权人的债权转换为股权的，应该说明理由，并与其他债权人协商解决。既不同意又不能通过协商解决的，之前所达成的“债转股”协议不能生效。

（五）“债转股”协议应该通过股东会的审议、通过

在公司内部通过“债转股”协议，倡导者要将协议的草稿提前发给所有股东、董事和监事，特别是要确定的债务数额、转换成的股票数额明确标出，给其他股东、董事、监事留出充足的时间考察、考虑这件事。在通过程序上，协议必须经过董事会和监事会一致通过，对股东来说则要分两种情况：第一种情况是在有限责任公司中，这一协议要经过其他股东一致同意。如果有少数股东不同意，其他股东或者债权人可以将该少数股东的股票购买后，视为一致同意。该少数股东既不同意，也不出卖自己的股票，视为同意。第二种情况是在股份有限责任公司中，可以按照《公司法》第104条执行，由出席会议的股东所持表决权过半数通过。之所以要做这些规定，是为了防止某些人利用手中的权力谋取私利，损害公司和股东的利益。

参考文献

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[2]吴育辉，吴世农.股权集中、大股东掏空与管理层自利行为[J].管理科学学报，2011（8）.

[3]葛伟军.债权出资的公司法实践与发展[J].中外法学，2010（3）.

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尊敬的领导：

为杜绝公司日常工作中的法律风险，预防未来可能出现的法律纠纷，加强全体员工法律意识，公司拟与外部律师团队签订常年法律顾问协议。根据实际情况，通过充分调研，拟委托XXXX律师事务所为我公司常年法律顾问律师团队。协议内容主要包括：为公司日常事务、经济项目、投资活动等事项提供法律咨询服务；协助修改公司日常合同、协议及法律文件；帮助公司建立、健全合同管理制度等规章制度；协助对公司员工进行法制宣传教育与培训等法律事务。协议期限为一年，参照同行业标准，法律顾问费拟为X万元整。

妥否，请批示。