投资公司章程范文

导语：如何才能写好一篇投资公司章程，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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【关键词】公司章程；自治法；经济价值

1937年，美国经济学家科斯发表了《企业的性质》的文章，科斯创造性的运用交易成本分析企业与市场的关系，阐述了企业存在的原因。科斯认为，企业是一种替代市场来进行资源配置的组织，可以实现市场资源优化配置的功能。公司作为企业的重要类型，在市场经济中发挥着积极的作用。但从公司立法实践来看，我国原有的公司法并没有重视和发挥公司组织在市场经济中的重要作用，影响了公司功能发挥。因此，立法机关对公司法进行了修订，修订公司法的重要精神之一就是：按照私法自治的原则，把公司法的一些强制性规范修改为任意性规范，减少强制性干预，赋予公司组织更多的自治。

笔者注意到，在修订后的公司法中，突出公司章程的法律效力，受到了前所未有的关注和重视。从以往公司实践来看，自1993年颁布公司法后，人们并没有对公司章程的地位和作用予以足够的重视：一方面，公司登记机关为公司准备了各种形式和版本的章程，由公司挑选使用，结果削弱了公司章程作为自治法的功能；另一方面表现为公司章程照抄公司法，缺乏针对性。修订后的公司法着重强调公司章程的地位与价值，突出公司的自治，引导投资者重视公司章程的作用。笔者认为，公司章程的价值在于提高市场资源配置的有效性。因此，本文拟从经济学角度，对公司章程价值做一简要分析。

一、公司章程促进良性博弈

社会的进步，经济的发展，激发了投资者的投资热情与欲望。出于理性的考虑，投资者在投资决策之前，一般会比较投资成本和收益。但由于经济发展中不可预知的风险因素的增加，对失败的担心，投资者们往往更愿意通过联合投资，提高抗风险的能力，获取规模效益。

根据博弈论原理，众多的投资者之间达成纳什均衡的成本过于高昂，远远高于投资者预期收益，其结果就将是：投资者既没有因此而得到更多的预期利益，且连原来的投资利益也由于无谓的股东内部争斗而白白地消耗掉了。在我国公司实践中，经常因为大小股东出现矛盾，相互之间不愿意妥协，导致公司组织运转不灵，甚至处于瘫痪。造成这种现象的一大原因在于传统公司法的制度安排，投资者没有太多的自由处分权。出于鼓励投资者自治之目的，现行公司法第43条规定：股东会会议按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。此外，公司法第44条规定：股东会的议事方式和表决程序，除公司法有规定的外，由公司章程规定。由此可以看出，立法者尊重和鼓励投资者通过公司章程的安排，来维护多轮反复协商谈判达成的实现其利益最优化的妥协成果，最大限度的增加投资者合作投资收益。

二、公司章程明确交易成本

按照经济学的定义，所谓产权是指人们对物品或者劳务依据一定的目的加以利用或处置，以从中获得一定收益的权利。任何企业都是以一定的财产为基础，具有不同的产权形式。随着社会化大生产，逐渐形成了公司化的产权形式：即公司享有独立的法人财产权，以公司名义行使权力，承担责任；而投资者享有股东权，在投资范围内对公司承担有限责任。它的特点是，投资者以财产所有权的成本交换公司的股权。这意味着，投资者失去了对原有财产的控制权，从心理上，势必会引起种种的担心和忧虑，因此在公司实践中，往往可以看到，公司虽然依法成立，但是投资者往往以各式各样的理由来占有、控制、处分公司的财产，发生“人格、财产、业务混同”，侵害公司法人财产权。因此，为了厘清投资者与公司之间的关系，现行公司法第25条规定：有限责任公司章程应当载明下列事项：股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间等事项。股东还应在公司章程上签名、盖章；公司法第82条规定：股份公司章程应载明下列事项：发起人的姓名或者名称，认购的股份数、出资方式和出资时间等事项。通过以上的规定，章程明确了投资者与公司的交易成本，确定了投资者在公司所享有的投资权益。

三、公司章程降低管理成本

公司组织机构通常由股东会、董事会和监事会组成。股东会是公司组织的权力机关，董事会是公司的业务执行机关，监事会则是公司的监督机构。公司组织机构模式体现了三权分立、分权制衡的思想。它们相互依存、相互制约。这种关于公司权力的分配和安排模式反映了一种公司治理的理想化模式。但在公司运行实践中，往往可以发现公司实际运作与公司的基本治理机构呈逆向关系，形成公司僵局，影响了公司对市场资源的有效配置。

有的完全授权公司章程做出规定，比如现行公司法第45条规定：有限责任公司的董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定；有的公司法做出的规定，但允许章程补充规定。

有的公司法做出规定，但允许公司章程排除公司法规定的适用。笔者认为，现行公司法最大的进步在于，公司法做出规定的情形下仍允许公司章程做出规定，并允许公司章程以自身规定排除公司法的相关规定的适用。比如，公司法第43条：“股东会会议按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”

从以上种种规定来看，公司章程价值的重视与挖掘有利于公司组织机构的创新和活力。按照边际均等理论与通过公司组织实现交易的边际成本相等的地方，而无论处于边界之内，或者边界之外，都会引起公司成本的增加，效力的降低。

四、公司章程保障投资收益

按照公司法的规定，公司是依法成立的，以盈利为目的的企业法人。从这一定义，可以看出，利润是公司目标，是公司生产经营绩效的反应。对于公司来讲，经济上的成就是它存在的理由和目的，公司只有通过经济成就才能证明存在的必要。因此在公司的发展过程中，必须依赖一切可以利用的资源，而公司管理者能否对这些资源进行有效的利用，在很大程度上影响和决定公司目标的实现。但在公司实践中，公司日常事务的经营管理往往是由高管具体负责的。因此对于公司来说，选择合适的高管人员，建立有效的激励机制，使高管人员的行为与公司的期望效用相一致，关系到公司能否获得预期经济效益。

现行公司法第11条规定：公司章程对公司高管具有约束力。此外，第50条规定：除公司法规定的经理的职权外，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。从中不难看出，立法者的立法态度：在制定法的范围内，承认和尊重公司章程自治法的效力，发挥其在公司内部的约束作用，建立起一套扬长避短的、适合自身情况的公司监督管理机制。

可以预见，随着公司章程价值的尊重和发挥，公司自制能力的提高，公司组织必将在市场资源配置方面发挥更加积极的作用。

参考文献：

[1]李国光著，《贯彻实施修订后的的司法思考》，中国民商法网.

[2]施天涛著，《商法学》，法律出版社，2003年8月第1版.

[3]陈通著，《微观经济学》，天津大学出版社，1993年2月第1版.

作者简介：

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第二条股权出资是指投资人以其持有的公司（以下称“股权公司”）股权作为出资，投资于其他公司（以下称“被投资公司”）的行为。

第三条以股权出资的投资人、股权公司和被投资公司的范围如下：

（一）投资人是具有中华人民共和国国籍的自然人（不包括港澳台人士）或境内企业。

（二）股权公司是在本省（市）登记注册的有限责任公司。

（三）被投资公司是在本省（市）登记注册的进行改制、重组的有限责任公司和股份有限公司，外商投资企业除外。

第四条以股权出资的，应当符合以下条件：

（一）投资人用于出资的股权权属清晰、权能完整，且已足额缴纳；

（二）用于出资的股权应当由法定的评估机构评估作价，具体评估方式另行规定；

（三）股权和其他非货币财产出资额之和不得高于被投资公司注册资本的70%；

（四）以股权出资的，应当经股权公司的其他股东过半数同意，但该公司章程另有规定的除外；

（五）以股权出资的，应当经被投资公司全体股东一致同意作价。

第五条以下股权不得作为出资：

（一）未实际缴纳的股权；

（二）设定质押或被法院冻结的股权；

（三）股东在章程中约定不得转让的股权；

（四）法律、行政法规或国务院决定规定的其他不得转让或限制转让的股权。

第六条股权公司股权的实际缴纳以股东名册记载变更并修改公司章程为准。法律、行政法规或国务院决定规定股权转让需经相关部门审批的，还需取得相关部门的批准文件。

前款股权的实际缴纳未经登记机关办理变更登记，不产生对抗第三人的效力。

第七条被投资公司申请设立登记或注册资本（实收资本）变更登记时，股权出资为认缴的，应作为认缴的注册资本计入公司注册资本，待公司成立后在两年内（投资类公司在五年内）实际缴纳并办理实收资本变更登记；股权出资为实缴的，应提交股权实际缴纳的证明文件。

被投资公司为一人有限责任公司的，在股权实际缴纳前，股权出资部分不计入公司注册资本和实收资本。

第八条股权公司的股东变更为被投资公司，可采用股权转让或股权划转两种方式。采用股权转让方式的，应当签订股权转让协议；股权转让涉及国有股的，应当办理产权交易手续。采用股权划转方式的，应按照国务院国有资产监督管理委员会《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》（国资发产权〔2005〕239号）的规定办理。

第九条用于出资的股权应当在投资人首次出资时由法定的评估机构进行评估作价；评估机构应当依法进行评估，不得高估或低估作价，并由会计师事务所在验资报告中载明。

第十条股权出资登记包括被投资公司的设立、变更登记和股权公司的股东变更登记。

被投资公司设立登记的，股权不能作为其首期出资。

申请人在申请办理被投资公司实收资本变更登记前，应先办理股权公司的股东变更登记。

第十一条投资人股权出资为认缴的，应当依次办理下列登记：

（一）被投资公司的设立登记或者注册资本变更登记；

（二）股权公司的股东变更登记，由投资人变更为被投资公司；

（三）被投资公司实收资本变更登记。

第十二条投资人股权出资为实缴的，应当依次办理下列登记：

（一）股权公司的股东变更登记，由投资人变更为被投资公司；

（二）被投资公司注册资本和实收资本变更登记。

第十三条被投资公司设立登记，应当提交下列申请材料：

（一）公司法定代表人签署的《公司设立登记申请书》；

（二）全体股东（发起人）签署的《指定代表或者共同委托人的证明》；

（三）全体股东（发起人）签署的公司章程，公司章程应当就出资方式、股权交付的方式、期限作出规定；

（四）股东（发起人）的主体资格证明或者自然人身份证明复印件；

（五）依法设立的验资机构出具的验资证明，验资证明应当载明投资人在股权公司的股权持有情况和实缴情况、股权评估情况和评估结果；

（六）董事、监事和经理的任职文件及身份证明复印件；

（七）法定代表人任职文件及身份证明复印件；

（八）住所使用证明；

（九）《企业名称预先核准通知书》；

（十）以股权出资的股东（发起人）签署的《股权出资告知承诺书》；

（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

第十四条被投资公司办理变更注册资本登记，应当提交下列申请材料：

（一）公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》；

（二）公司签署的《指定代表或者共同委托人的证明》；

（三）股东（大）会决议或者股东的书面决定；

（四）公司章程修正案或修改后的公司章程；

（五）依法设立的验资机构出具的验资证明，验资证明应当载明投资人在股权公司的股权持有情况和实缴情况、股权评估情况和评估结果；

（六）以股权出资的股东（发起人）签署的《股权出资告知承诺书》；

（七）被投资公司营业执照副本；

（八）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

被投资公司在申请变更注册资本登记的同时增加实收资本的，应当提交由股权公司登记机关出具的股权公司的出资人变更为被投资公司的证明文件。

第十五条股权公司的股东变更登记，应当提交下列申请材料：

（一）法定代表人签署的《公司变更登记申请书》（《企业法人备案申请表》）；

（二）公司签署的《指定代表或者共同委托人的证明》；

（三）股东会决议或股东的书面决定；

（四）股权转让协议或者股权划转证明，涉及国有股的还应提交相关部门证明文件；

（五）被投资公司的主体资格证明；

（六）公司章程修正案或修改后的公司章程；

（七）股权公司营业执照副本；

（八）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

法律、行政法规或国务院决定规定股权转让需经相关部门审批的，还需提交相关部门的批准文件。

第十六条实行注册资本分期缴纳的被投资公司实收资本变更登记，应当提交下列申请材料：

（一）公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》；

（二）公司签署的《指定代表或者共同委托人的证明》；

（三）依法设立的验资机构出具的验资证明；

（四）公司章程修正案或修改后的公司章程；

（五）由股权公司登记机关出具的股权公司的投资人变更为被投资公司的证明文件；

（六）被投资公司营业执照副本；

（七）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。

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关键词：设立协议；章程；效力

一、案情介绍

2008年7月5日，原告朱某与被告刘某签订了一份《合作投资协议书》，约定被告刘某以现金1000万元投资，原告以专利权投资，作价1632万元，双方成立安徽加州有限责任公司，公司注册资本2632万元，原告占有公司62%的股份，被告占有公司38%的股份。因原告方尚未获得专利证书，双方协商一致变更原《合作投资协议书》为：新公司注册资本调整为800万元，全部由被告以现金方式出资，双方股权比例不变（即原告占62%、被告占38%），使用原告方提供的专有技术进行生产，待原告依法取得专利权后，再将专利权转让给公司。双方还约定：由于被告不愿“显富”，由被告之妻作为显名股东持有被告在公司的全部股份（占38%），原告之妻作为显名股东持有原告在公司的的部分股份（占22%），原告本人持有公司40%的股份，新公司的股东变更为被告之妻、原告及原告之妻，被告需在缴付每期出资资金时，按照原告方所需缴付的出资数额，将现金打到原告及原告之妻的账户。新公司成立后，章程规定：公司注册资本800万元，被告之妻以现金方式出资304万元，持股比例38%，原告、原告之妻以现金方式出资496万元，持股比例分别为40%、22%。公司成立后，被告方共支付200万元作为三个股东的首期出资，后原告与被告因公司事务发生矛盾，被告不愿再向公司出资，原告依据《合作投资协议书》向法院提起公司设立协议纠纷诉讼，请求被告承担违约责任。

本案中，原被告双方签订的《合作投资协议书》与公司章程内容发生冲突，哪个应优先适用成为一个重要的辩论焦点。原告一方认为：《合作投资协议书》性质上属于公司发起人协议或设立协议，是双方真实意思的表示，而章程只是为了履行公司设立的程序而制订的一个模式化的文件，应优先适用《合作投资协议书》；被告一方认为：设立协议的效力因公司的成立而终止，被章程取而代之，公司章程相当于公司的“宪法”，具有极高的权威性，理所当然应优先适用。

二、法理探讨

（一）设立协议与公司章程的概念及关系

设立协议是公司的发起人以设立公司为目的而就公司创设过程中各方的权利义务所做出的约定。公司章程是指公司必须具备的、由发起设立公司的投资者制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。

二者之间的联系主要表现为，公司章程通常是在设立协议的基础上根据法律的规定制成，在没有争议和符合公司法的前提下，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收，甚至设立协议的条文为公司章程原封不动地搬用，因此，设立协议相当于公司章程的“前身”，二者所约定的主要事项基本相同。

二者之间的区别主要为：首先，公司章程是我国公司法强制要求的一份必备文件，没有公司章程，公司就不能够成立。而且在一般情况下，章程被视为公司的“宪法”，具有极高的法律地位。而公司设立协议一般不是必备的法律文件，但是有限责任公司形态的外商投资企业、股份有限公司则为必备的法律文件。其次，公司章程是要式法律文件，必须依据公司法制定。公司设立协议是不要式法律文件，主要依据当事人的意思表示形成。最后，公司章程对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力，公司设立协议只对全体发起人具有约束力。

（二）设立协议的效力期间

探讨设立协议和公司章程的法律效力问题，必须先明确设立协议的效力期间，相对于设立协议的效力范围而言，设立协议的效力期间是个争议较大的问题。一种观点认为，“设立协议的效力终止于公司成立之时，而公司章程则在公司成立后直至公司终止的整个存续期间都发生法律效力”，“它（指设立协议）的效力期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止”。另外一种观点认为，设立协议的效力期间不能笼统的认定为从设立行为开始至设立过程终止，而应该根据协议的具体情况来认定，设立协议的效力期间不因公司的成立而当然、绝对、完全的终止。笔者赞同第二种观点，原因如下：

其一，设立协议不仅仅只调整公司设立过程中的法律关系和法律行为，还可能会约定一些章程中没有涉及的但在公司存续期间或解散之后可能发生的其他事项及解决办法，也就是说设立协议的部分内容没有被章程吸收，在这种情况下，如果设立协议因公司的成立而效力终止，那么发起人的相关约定将成一纸空文，不利于相关事项的解决。

其二，设立协议中的某些约定与章程的规定不一致，如果设立协议中的约定才是发起人的真实意思表示（且这种约定不属于法律规定的无效情形），比如发起人在协议中注明“公司章程与设立协议规定不一致的，以设立协议为准”等字样。或者发起人此后的行为也明确表明是在履行设立协议约定，而非公司章程的规定，那么若因公司成立而否认设立协议的效力致使该类条款无效，则违背了民法真意主义的精神。

其三，对于发起人或股东之间的关系或利益冲突，一般情况下在公司成立之前由设立协议调整，公司成立之后由公司法或公司章程调整。但是，法律规范的滞后性和立法缺失，使得发起人想在章程中解决此类问题却无法可依。根据“法不禁止即自由”原则，发起人只要不违反法律的强制性或禁止性规定，当然可以依据设立协议对这些问题进行约定。如果因公司成立导致协议效力终止，致使此类条款无效，则违背了契约自由原则。

（三）设立协议与公司章程的效力适用规则

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自新颁布以来，山东省各外资企业登记管理机关组织全省外资企业登记管理人员和外商投资企业联络员进行了培训，省局转发了《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》，提出了“认真学习，提高认识，加强宣传、抓好培训，统一规范、全面落实”的执行意见。同时与省外经贸厅、外汇管理局，青岛海关一起座谈．对四部门之间衔接，协调的七个问题达成了共识，以鲁工商外企字[2006]166文件下发了通知，新《公司法》和《公司登记管理条例》在我省得到了较全面的贯彻落实，但在执行中也出现了若干值得思考和探讨的问题。

一、关于外商投资公司的组织机构

山东省2006年8月在组织外商投资企业登记管理行政执法考评中发现，在今年新登记的外商投资公司中存在的比较普遍和突出的问题是，多数外商投资公司的章程部分条款不符合新《公司法》、《公司登记管理条例》和有关法律、行政法规的规定。主要表现：一是新设立的中外合资、合作有限公司未设立监事会。二是外商独资、外商合资有限公司只设董事会，未设股东会和监事会。公司的最高权力机构不是股东会而是董事会，董事会行使股东会的职权。三是不区分公司的类型和设立形式，董事会的召开、议事规则、表决程序及董事的任期等仍沿用原《公司法》，而不是根据新《公司法》区分不同公司类型和设立形式作出具体规定。四是即使少数外商投资公司依照新《公司法》设立了公司组织机构，但对股东会、董事会，监事会的职权，董事、监事和法定代表人的产生程序、任职年限，股东会，董事会、监事会的召开、议事规则、表决程序等重大问题的条款也常有与新《公司法》相悖或不规范之处。

出现上述问题的原因：一是新《公司法》和《公司登记管理条例》执行时间较短，无论是公司，还是审批、登记机关都有一个学习、熟悉和适应的过程，出现一些问题是难免的，即使聘请了律师的国外大公司、跨国公司提交的章程也有不符合规定之处。二是审批、登记机关虽然都是《公司法》的执行机关，但对新《公司法》的理解和执行有差异。有的审批人员认为制定章程是公司行为，审批机关不必过多干预。因此，对章程的审查把关不严。三是四部委的《执行意见》虽然对外商投资公司的组织机构适用新《公司法》作了原则表述，但没有对不同设立形式的公司的股东会、董事会，监事会的职权，董事，监事和法定代表人的产生程序、任职年限，股东会、董事会、监事会的召开、议事规则、表决程序等如何适用新《公司法》作具体表述，因此，公司、审批机关、登记机关对新《公司法》的理解和把握不完全一致。四是没有适用新《公司法》的外商投资公司章程范本，公司参考的还是老的章程模式，因此，公司提交的章程五花八门。

为改变这一现状．依据新《公司法》、外资三法和相关行政法规规范外商投资的公司章程，可以采取以下措施：一是为防止在理解和把握上出现偏差，建议国家工商总局对外商投资公司的组织机构适用新《公司法》作进一步的具体表述。二是根据《公司法》、外资三法、《公司登记管理条例》和有关行政法规，制定公司章程样本，供外商投资公司参考。三是尽管公司登记机关不是章程的审批机关，但《公司登记管理条例》第23条规定“公司章程有违反法律，行政法规的内容的，公司登记机关有权要求公司作相应修改”。因此，登记机关应加强与审批机关的协调和沟通，对外商投资公司提交的涉及登记事项的章程内容违反法律、行政法规或者未对应规定事项作出明确规定的，应责令公司修改。修改的内容涉及批准证书有关事项的，应将修改后的章程报审批机关批准。不涉及批准证书有关事项的，应将修改后的章程向审批机关备案。

二、关于外商投资公司的出资管理

新《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》对外商投资公司出资管理制度作了重大调整。旧的外商投资公司出资管理制度是一个宽进松管的制度，新的出资管理制度是宽进严管的制度。二者相比较，无论是对虚假出资、虚报注册资本的界定，还是在行政处罚的对象、种类，程序、力度和出资管理机关等方面都有实质性变化。当前存在的突出问题是登记管理机关对外商投资公司的出资管理难以到位。究其原因，一是目前我国正处在由宽进松管向宽进严管出资管理制度的过渡阶段，股东由过去欠缴出资不承担法律责任，到现在依法应承担较大数额的罚款，心理承受能力低，对依法应受到处罚，一时还难以适应。二是有的政府机关为了完成招商引资任务，办了一些假外商投资公司，或者本来较少注册资本就可以满足公司经营需要。却让公司加大注册资本。在这种情况下，假外商投资公司股东或加大认缴资本的股东是不可能接受虚假出资处罚的，而政府更不会为其埋单。这就给登记管理机关执行新的出资管理制度增加了难度。三是有的政府机关把优化投资环境，招商引资和对外商投资公司的出资管理对立起来，片面强调为企业服务，不允许或不支持对违反登记管理法规的企业依法进行处罚，甚至要求招商引资的数额只能增加不能减少，既不批准公司注销，也不审批公司的减资申请，致使外商投资的公司注销登记和减资的变更登记搁浅。四是有的登记机关和登记管理人员没有认真学习新《公司法》和《公司登记管理条例》关于出资管理的有关规定，没有弄清登记机关出资管理职责和法律责任的变化，仍囿于宽进松管出资管理的思维定势，对未交付出资的公司股东、发起人和违反出资管理规定的公司既不想处罚也不敢处罚。从实际情况看，我省也只有少数被授权市局对未出资的公司股东处以罚款，多数被授权局仍在犹豫、观望，少有行之有效的办法。

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从世界和我国公司法的历史实践看，对公司的市场准入，政府部门介入得越多越深，投资者设立公司进入市场的限制就越多，就越不利于市场经济的快速发展。因此，公司登记市场主体准入条件改革实在必行，《公司法》修改已为大多学者所共识。本文是就这四个要件的改革设想提出一些见解。一是允许一人公司的设立，取消设立有限公司最高人数限制，消除现行《公司法》部分条款自相矛盾的规定；二是修改《公司法》有关注册资本的规定，变法定资本制为折中授权资本制，降低公司注册资本最低险额，实行认缴制，取消公司对外投资比例的限制条款，放宽出资方式，鼓励投资；三是扩大《公司法》对公司章程的任务性条款规范，缩小强制性条款规范，体现公司的自治性；四是取消《公司法》关于“必要的生产经营条件”的规定，抓大放小，除一些关系国计民生的重要行业外，其他行业一律不强制规定“必要的生产经营条件”。

按照国统字[1998]200号文件《关于划分企业登记注册类型的规定》，内资企业商事主体分为：国有企业、集体企业、股份合作企业、联营企业、有限责任公司、股份有限公司、私营企业等7类，本文是就以有限公司或者股份有限公司商事主体的身份进入市场，必须具备一定的条件，工商登记机关在登记有限公司或者股份有限公司时，必须审查其是否具备《公司法》规定的市场准入条件的探讨。我国《公司法》第19条、第73条对有限公司或者股份有限公司取得登记的要件作了严格规定。一般而言，一个公司要想获得市场准入资格必须具备4个要件，即人的要件、物的要件、行为要件和必要的生产经营条件。与世界其他国家公司法相比，在这四个要件中，其中的公司名称、组织机构、公司住所是各国公司法的共同点，通常体现在公司章程或设立程序中，只有必要的生产经营条件是我国《公司法》所特别规定的。就我国的公司制企业登记制度所要求的市场准入条件，已不适应目前的经济形势，存在一定的弊端，具体表现为以下几个方面。

〈一〉人的要件：股东的数量

《公司法》第20条规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东出资设立。”在公司法施行后，部分国有企业、集体企业进行了公司制改造，在产权量化的公司制改组中，一些企业参与量化股份的职工数量往往超过《公司法》第20条最高50人的规定。但是，为登记为有限责任公司，这类企业一般由企业工会或者职工持股会作为股东进行登记。按照《公司登记管理条理》的规定，社会组织作为公司股东必须具有法人资格。一些省级总工会认为基层工会只要经上一级总工会批准即具有法人资格（江苏省工会法实施办法），而中国证监会认为工会不能作为股份有限公司的发起人，民政部门对职工持股会办理社团法人持谨慎态度。职工持股会的法律地位是什么，是否具有法人资格，职工流动如何处理等，都具有很大争议。因此，对股东超过法定人数而由工会或者职工持股会作为股东，在公司登记时存在法律上的障碍。

试问，参与量化股份的数量超过50人的企业为什么不能登记为股份有限公司呢？原因就在于《公司法》对股份有限公司的强制性规定。此外《公司法》还要求股份有限公司注册资本至少达到1000万元，且须经国务院授权部门或省级政府的批准，手续十分复杂，以至于难以组建为股份有限公司。可见，职工持股会的出现是规避法律，对有限公司设立人数的要求，更是《公司法》规定不合理的产物。

在我国，除国有独资公司外，不允许设立一人公司，因此，当公司只有两个股东时，股东之间能否转让全部出资，我国《公司法》并没有明确规定。然而，现实中，有限公司股东出资转让时，两个股东可以达成协议，其中一个股东持有几乎全部股份，另一股东仅在名义上持有少量股份，从而回避《公司法》第20条规定，使该规定没有任何实质意义。

〈二〉物的要件：公司资本

公司资本是公司从事经营活动的物质基础，也是公司承担各种民事责任的信用担保。因此，公司资本成为公司设立的必要物质要件，现代公司法也对公司资本给予了足够的关注。在我国《公司法》第23条规定，有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：1、以生产经营为主的公司人民币50万元；2、以商品批发为主的公司人民币50万元；3、以商品零售为主的公司人民币30万元；4、科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元；5、股份有限公司的最低限额人民币1000万元。并且，公司注册资本数额记载于公司营业执照的登记事项。

我国《公司法》关于公司注册资本的规定集中体现在以下方面：1、规定最低注册资本；2、列举5种出资方式，限定以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过注册资本的20%；3、实行实缴资本制，规定必须验资。由此可见，我国《公司法》在立法上采用的是法定资本制，奉行的立法原则是资本确立原则、资本维持原则和资本不变原则。

按照资本确立原则，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全额缴足，且必须达到公司法规定的最低限额。从我国《公司法》第23条规定的最低注册资本数额可以看到，其限额规定偏高，从而导致公司设立的准入门槛太高。在现今世界，虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资本的要求，但是，他们在提出此种要求时，规定的注册资本数额极低。如美英国家不规定最低限额，日本规定最低10万日元，仅相当于人民币7000元，我国部分省区也在结合本地实际，改革公司注册资本制度，降低企业进入市场的条件。2004年7月，河南省政府就出台了《关于改革市场主体准入制度加快河南经济发展的意见》，该《意见》对内资企业注册资本缴付方式进行了重大改革，允许企业注册资本分期缴付，方便企业快速进入市场。目前《公司法》过高的最低注册资本额，背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮，严重脱离了中国的实际情况，违背了商事社会鼓励投资的理念。同时，注册资本实缴制也缺乏必要的灵活性。因为，出资要求“实缴”，而且必须验资。“实缴”即足额交纳，及时交纳，一不能少，二不能拖。其立法目的是为了防止出资欺诈，但并没有起到实际效果，虚假出资、抽逃出资屡见不鲜。

按照资本维持的原则，公司在存续过程中，应保持与其资本额相当的财产，以防止公司资本的实质性减少，维持公司清偿债务的能力，保护债权人的利益。《公司法》有关公司累计投资不能超过净资产的50%，公司以非货币出资必须依法作价评估，工业产权、非专利技术作价出资时，不得超过注册资本的20%，非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股东补缴其差额，以及股份公司不得以低于票面金额的价格发行股份，不得收购本公司股票，公司在弥补亏损、提取公积金和公益金之前不得向股东分配利润等规定都体现了《公司法》资本维持的原则。公司对外投资比例的限制已严重制约了公司的发展。如果一个公司要发生1亿元的收购项目，必须拥有2亿元的净资产，这几乎是不可能的。但是，一个公司要上一个1亿元的新项目，按照有关规定，它的自有资金只要达到总投资额的30%，即3000万元，其余7000万元可以通过负债解决。这就是说，都是1亿元的投资，一个自有资金要达到2亿元，另一个只需要3000万元，极不合理。

按照资本不变的原则，公司注册资本额一经确定，就不能随意改变，如需增减，必须严格按照法定程序进行。按照《公司法》的规定，有限公司的股东在公司登记后，不得抽回出资。股份公司除未召开创立大会或不设立公司情形外，不得抽回其股本。在公司登记实践中，股东要想抽回出资退出公司，只能通过股权转让的方式进行。

〈三〉行为要件：公司章程

公司章程是指公司的组织及运转进行规范，对公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务等内容进行记载的基本文件。由于公司章程对公司及其成员的规范，对社会一般人的公式，对政府具有管理监督的准据，各国公司法多将制定章程作为公司设立的必要条件。公司章程在立法上主要有两种表达方式：一是在公司法中明确规定章程为公司设立的必要条件。如日本〈有限公司法〉第5条规定：“有限公司在成立时必须制定章程”，其〈商法〉第62条、第165条分别规定无限公司和股份有限公司设立必须制定章程。二是公司章程内容散见于有关条文中。如美国〈示范公司法〉并没有象中国、日本公司法那样明确规定有“设立公司必须制定公司章程”的条文，但全文152个条文中，用了11条近70个款项规定公司章程的制定、内容、修改、备案等。

公司章程的内容，即公司章程记载的事项，有两分法和三分法之别。两分法将其分为强制条款与任意条款；三分法将其分为必要记载事项、相对记载事项与任意记载事项。章程中的绝对必要记载事项属于强制性条款，如不记载，章程无效；相对必要记载事项，如不记载，则仅该事项本身不发生效力，对章程的效力没有妨碍；对于不违反公序良俗和强制性法规的记载事项，属于任意记载事项，记载则发生效力，否则无效。

我国〈公司法〉第11条规定，设立公司必须依照本法制定公司章程；第22条、第79条规定了公司章程的绝对必要记载事项，没有规定相对必要记载事项。我国〈公司法〉对公司章程的自治性认识不足，实践中，投资者设立公司时，往往按照要求领取公司登记机关事先准备的章程文本。

〈四〉必要的生产经营条件

“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”是我国公司法对公司设立的特别要求。其他国家和地区公司法并不鼓励发起人以设立公司的名义签订合同，经营条件允许公司设立后，根据公司实力和需要再慢慢筹办，公司法不作要求。依我国公司法，发起人为了具备“固定的生产经营场所和必要的生产经营条件”，使公司得以设立，必然与外界签订合同，支付相应费用，这些费用一般由发起人垫付，发起人有无能力垫付是个问题。更为严重的是，公司一旦设立成或设立无效，发起人是否应承担这一损失？可见，公司法将必要的生产经营条件作为公司设立的前提条件之一，陡然增加了公司设立的成本和风险，增加了设立公司的难度。

改革设想：

〈一〉允许一人（一个股东）公司设立，取消设立有限公司最高50人的数额限制。目前，一些国家出现了一人公司，并以法的形式予以肯定。它的出现打破了传统的公司法理论。长期以来，大多数国家将一定数量的股东作为公司存在的条件，规定当公司股东减至一人时，公司既自动解散，同时，不允许设立一人公司。但随着经济的快速发展和各种情况的变化，20世纪以来，尤其是第二次世界大战以后，许多国家法律不仅允许单独股东拥有公司的全部股份时公司继续存在，而且一些国家还允许单个股东设立有限公司。我国《公司法》第20条虽明文规定：“有限责任公司由二个以上五十个以下股东出资设立。”而《公司法》第64条又同时规定，国家授权的机构或者国家授权的部门单独投资设立有限公司，两条规定自相矛盾于同一部法中。

〈二〉修改〈公司法〉有关注册资本的规定，变法定资本制为折中授权资本制。上述资本三原则对于保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机，维护交易安全，维护债权人的利益发挥了积极的作用。但随着市场经济体制的建立和公司的发展，其缺陷也逐渐暴露出来。它限制了民间资本，造成了资本闲置，增加了公司的设立成本。因此，应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制和授权资本制的融合，形成一种介于两者之间新的资本制度。1、降低公司注册资本最低限额。公司最低注册资本限额的规定既要考虑维护经济秩序，杜绝空壳公司，防止投机违法活动的需要，又要从鼓励投资，增加就业机会，增加税收的角度来考虑，让更多的民间闲散资金投入到生产经营领域。因此公司最低注册资本限额可降低为人民币3万元。特殊行业可以另行规定。2、改注册资本实缴制为认缴制。按照德、法、日等大陆法系国家的做法，全体出资人首次出资额不低于注册资本的30%，其余部分可自公司设立之日起一年内缴足。3、取消公司对外投资比例的限制性条款，放宽无形资产占注册资本的比例。对公司的对外投资和工业产权、非专利技术占注册资本的比例不作强制性规定，均由公司股东自行约定。4、放宽出资方式。允许货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权5种出资方式以外的方式出资，如以债权、股权等方式出资。5、修改股东不得抽回出资的规定。股东退股对内必须经全体股东同意，对外必须保护债权人的利益，应明确规定股东退股的程序。

〈三〉扩大〈公司法〉对公司章程的任意性条款规范，缩小强制性条款规范。公司章程是规定公司内部组织及活动等根本原则的自治法。公司章程作为规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件，是体现公司成员意思自治的主要表现形式。〈公司法〉对公司章程的规定，必须体现公司的自治性。首先，公司章程是当事人协议的产物，强制性法律规范和法律列举的公司权力、股东权利不应也不必载入公司章程。公司法已经明确规定的股东权、公司机构的职权、股东转让出资的条件以及法定的公司解散事由无须在章程中重复。其次，应允许公司章程通过任意条款在不违反强制性法律、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下自由规范公司内部关系。如允许股东不按出资比例分取股利。而现行〈公司法〉第177条第4项硬性要求股东按出资比例分配股利，没有变通余地，该类强制性规范应转为任意性规范。

〈四〉取消〈公司法〉关于“必要的生产经营条件”的规定。在登记实践中，对“必要的生产经营条件”也难以把握，属于特殊行业，国家法律法规对生产经营条件有明确规定，比较容易执行；而对其他行业的“必要的生产经营条件”没有明确的规定，致使公司登记机关在执法时随意性大。有的凭自己的理解把握必要的条件，影响企业的注册，有的因为必要的条件难以把握，干脆在登记过程中不作为审查的内容使这一规定形同虚设，造成了登记标准不统一，审查责任不清。为此，除一些涉及人民生命财产安全和国家重要的行业，应该规定设立的生产经营条件，其他行业不需要对生产经营条件作强制性规定。

参考资料：

1、北京市政府法制办课题组：《行政审批设置现状与改革研究综述》刊于《行政法学研究》2003年第1期

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（山东北斗星辰律师事务所，山东 威海 264500）

摘　要：外商投资企业自行清算既要适用公司法，又要适用外商投资企业三部法律，所以在实务中会产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的出现的法律适用规则、清算组成员构成、清算方案和清算报告的确认等特殊问题进行了深入分析。

关键词 ：外商投资企业；自行清算；公司法；清算组

中图分类号：F276.6文献标志码：A文章编号：1000-8772（2014）13-0120-02

公司因各种原因解散后，负有法定清算义务的人或机构依照法定程序，对公司财产进行清理、处分和分配，终结公司所有法律关系，从而消灭公司法人资格的法律行为，即为公司清算。公司清算是公司法人资格消亡的必经程序。因公司解散原因及程序进展的不同，公司清算通常可分为自行清算、强制清算、破产清算三类并非平行关系的公司清算方式。其中，自行清算，是指公司解散事由出现后公司自行选任清算人，按照法律规定或者公司章程规定的一般清算程序进行的清算，在自行清算程序中，法院和公司债权人均不直接参与公司清算事务。

2005年《公司法》修订之前，关于外商投资企业的自行清算程序及具体流程，基本上依照《外商投资企业清算办法》进行。《公司法》修订后，为了配合内外资企业对公司法的统一适用，国务院于2008年1月15日公布的第516号令《关于废止部分行政法规的决定》，宣布《外商投资企业清算办法》因已被2005年10月27日公布的《中华人民共和国公司法》代替而废止。自此，外商投资企业的清算也基本上依照2005年修订后的《公司法》第十章“公司解散和清算”进行。

不过，因为在法律层面上，与《公司法》同一位阶的三部外商投资企业现行法律仍然有效，法律冲突在所难免。外商投资企业的自行清算，一方面要适用《公司法》，另一方面又要适用外商投资企业三部法律，必然产生一些特殊问题，本文将对外商投资企业自行清算中的这些特殊问题进行深入分析。

一、外商投资企业自行清算中的法律冲突与法律适用

《公司法》第二百一十八条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”

《公司法》的该条规定，明确了有关外商投资的法律与《公司法》之间的关系，即前者是特别法，后者是一般法，特别法优于一般法。但是，对于该条所规定的“有关外商投资的法律”（即特别法）的范围，由于理解上的差异，导致外商投资企业清算的实务中，某些具体流程的细节问题上操作不一。所以，准确理解在外商投资清算法律适用方面除《公司法》之外的特别法的范畴，对企业清算操作实务具有重要指导意义。

我们认为《公司法》第218条的“法律”应理解为严格意义上的“法律”，即全国人大及其常委会根据《立法法》第7条制定的法律，具体到现行的外商投资的法律，就是《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》三部法律。而三部法律各自的细则（如《外资企业法实施细则》）都属于行政法规，不应属于《公司法》第218条所规定的“法律”。根据上位法优于下位法的原则，如果与《公司法》的规定相冲突，应优先适用《公司法》。因此，上述外资公司清算的法律法规适用关系可以用下面的次序表示 ：

三资企业法 ＞ 《公司法》 ＞ 三资企业法实施细则

例如，根据三资企业法，外商投资企业自愿解散必须报审批机关批准，这种特别法的规定显然优于《公司法》的规定。三资企业法没有特别规定的，应可以适用《公司法》。

对于不同效力等级的法律法规，应遵循上位法优于下位法的原则。上位法没有规定的，下位法可对上位法进行补充规定；上位法有规定的，下位法可以进行解释；上位法与下位法规定相冲突的，应该适用上位法。

关于上述法律冲突与法律适用的规则，国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》做了完整的总结，该《执行意见》第一条规定“外商投资的公司的登记管理适用《公司法》和《公司登记管理条例》；有关外商投资企业的法律另有规定的，适用其规定；《公司法》、《公司登记管理条例》、有关外商投资企业的法律没有规定的，适用有关外商投资企业的行政法规、国务院决定和国家有关外商投资的其他规定。”该《执行意见》虽然是关于外商投资公司审批登记方面的法律适用，但其所阐述的规则同样适用于外商投资企业自行清算方面。

二、外商投资企业自行清算中清算组的人员构成

依据2005年《公司法》，公司自行清算时，“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”

但三部外商投资企业法律的实施细则有关清算组成员构成的规定与2005年修订后的《公司法》有所不同。依据三部外商投资企业法的实施细则，清算组成员除公司董事等内部人员，还可以聘请公司外部专业人员参加。例如，《中外合资企业法实施条例》第九十二条，规定“清算委员会的成员一般应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任或者不适合担任清算委员会成员时，合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。审批机构认为必要时，可以派人进行监督。”另外，《外资企业法实施细则》还要求清算组必须有债权人代表参加。（《外资企业法实施细则》第七十四条规定，“清算委员会应当由外商投资企业的法定代表人、债权人代表以及有关主管部门的代表组成，并聘请中国的注册会计师、律师等参加。”）

实务中，目前仍有将债权人代表、专业会计师、律师吸收为外商投资企业自行清算清算组成员的操作方式（李成浩，2013）。

我们认为，从法律适用规则的角度看，与外商投资企业法实施细则相比，《公司法》是上位法，当两者所规范的内容发生相冲突时，应以《公司法》为准；从自行清算所适用的情形来看，企业自行清算时，企业资产一般都足以清偿债权，无需债权人直接参与，一旦出现资不抵债的情形，清算组有义务向人民法院申请破产清算，进入破产清算程序后，债权人再依法参与破产程序。所以，在自行清算阶段有限责任公司清算组可以仅由公司股东组成，股份有限公司的清算组可以仅由董事或者股东大会确定的人员组成，无需外部人员参与。

实际上，多数地方的外商投资审批机关及工商管理部门也都是要求外商投资企业在自行清算时按照《公司法》而不是按照外商投资企业法实施细则组成清算组。例如，北京市工商行政管理局网站上公布的《外商投资企业变更登记（备案）一次性告知单205》特别提醒：“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。”

三、外商投资企业自行清算中清算方案和清算报告的确认

1、清算方案和清算报告由谁来确认？

按照《公司法》第186和188条的规定，清算方案和清算报告“报股东会、股东大会或者人民法院确认”，自行清算应该是指“报股东会和股东大会”确认，但是问题在于，依照《中外合作经营企业法》和《中外合资经营企业法》，中外合作企业和中外合资企业不设股东会，董事会或联合管理机构为公司的最高权力机构，这种情况下，清算方案和清算报告无法由股东会和股东大会确认。

这一问题，实际上也就是2005年修订的《公司法》施行后，三部外商投资企业法与《公司法》在公司组织架构方面的冲突如何协调的问题。对这一具体问题，国家工商行政管理总局等四部委于2006年4月24日发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》提供了可行的解决办法，该《执行意见》第三条规定，“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。外商合资、外商独资的有限责任公司以及外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》和公司章程的规定。”

也就是说，中外合资、中外合作的有限公司的清算方案和清算报告由董事会确认，外商合资、外商独资的有限责任公司及外商投资的股份有限公司的清算方案和清算报告由股东会或股东大会确认。一句话，就是由外商投资企业的最高权力机构予以确认。

2、清算方案和清算报告按怎样的规则进行确认？

根据《公司法》第186和188条规定，自行清算的清算方案和清算报告报股东会、股东大会确认，但是股东会和股东大会应按怎样的规则确认，是过半同意，过三分之二同意，还是一致同意？对此，公司法第十章“公司结算和清算”并没有明确规定。

我们认为，外商投资企业的最高权力机构股东会、股东大会或董事会对清算方案和清算报告进行确认应该以《公司法》、三部外商投资企业法和公司章程为依据。

《公司法》第43条规定，“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第103条规定，“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

对清算方案和清算报告的确认不属于公司法第43条和第103条所规定的“三分之二以上表决权通过”，如果公司章程没有特别规定，那么，对于有限责任公司只需全体股东所持表决权过半数通过即可；对于股份有限公司则只需出席股东大会的股东所持表决权过半数通过即可。

参考文献：

[1] 李成浩.论外商投资企业自行清算中的相关问题.上海律师，2013，（4）.

[2] 孙南申.外商投资企业财产清算法律问题.河北法学，2006 ，（1）.

[3] 宋晓明，张勇健，刘敏.关于适用公司法若干问题的规定（二）的理解与适用.人民司法，2008，（11）.

[4] 吴勇敏，苟晓平.试论我国有限责任公司司法解散制度之构建.法学论坛，2005，（8）.

篇7

二、“投资公司”的法律概念与法律形式 2

三、投资公司的设立方式 3

四、成立投资公司的条件 3

五、投资公司设立的程序 5

六、投资公司的经营范围 6

七、投资公司的机构与解散 9

八、结语 13

一、导论

由于在

在

倍。投资性公司的注册资本不低于一亿美元，其贷款额不得超过已缴付注册资本额的六倍。投资性公司因经营需要，贷款额拟超过上述规定，应当报商务批准。

五、投资公司设立的程序

程序上分为两部分：

第一、投资者应将下列文件经拟设立投资性公司所在地的省、自治区、直辖市、计划单列市外经贸部门初步审核同意；

第二、 商务部审查批准。

具体需要提交的文件有：

（一） 设立合资的投资性公司的项目建议书、投资各方签署的可行性研究报告、合同、章程；设立独资的投资性公司外国投资者签署的项目建议书、外资企业申请表、可行性研究报告、章程；

（二） 投资各方的资信证明文件、注册登记证明文件（复印件）和法定代表人证明文件（复印件）；

（三） 外国投资者已投资企业的批准证书（复印件）、营业执照（复印件）和

对其不适用。只有专门的《关于外商投资举办投资公司的规定》加以规范。如何在适用时平衡法规之间的冲突呢？所以我们需回到了“立法特权”的总则 。首先，即法律运用者有义务先检查使用的法规是否已被立法者具体化了，也就是说要寻找出哪些具体化的法规法条，如果立法者已有具体特定的法规时，那么问题就简单了。倘若两个法规具有相应的规定，那么具体的先于抽象与普遍的规则，比如外资企业法与公司法一起适用时，外资企业法是特别法，公司法是一般法，两者发生冲突应适用外资企业法。除非是一个绝对的法则（比如“人的尊严不可侵犯，对人的尊严的尊重与保护是所有国家权利机关的义务”之类的法则）排除了所有的普遍与具体的法则 。这样似乎《关于外商投资举办投资公司的规定》可以优于《公司法》适用。但问题是：《关于外商投资举办投资公司的规定》是由国务院所属的机构（商务部）的行政法规（外资企业法是人大颁布的），《公司法》是根据宪法由人大颁布的。那么具体的先于抽象与普遍的规则还能不能适用，如能适用，那么是否有行政规范修正人大立法规范的问题？是否有国务院所属的机构行政权修正人大立法权的问题？

及在澳门的借鉴”，载：米健/李丽如主编：《澳门论丛》 1/2001,法律出版社,第 193-194页。

5. [德]robert alexy, zum begriff des rechtsprinzips（“法学原则的概念”）, in:rechtstheorie, beiheft 1,1979.

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论文关键词 对赌协议 法律效力 求济

根据《中国经济周刊》关于《还敢对赌吗？对赌协议首次被判无效》报道“日前，甘肃省兰州市中级人民法院、甘肃省高级人民法院对于苏州工业园区海富投资有限公司（下称“海富投资”）和被投公司甘肃世恒有色资源再利用有限公司（下称“甘肃世恒”）的对赌条款均判定无效。对赌协议被判定无效，这在中国pe（私募股权投资）界是首例。”根据最新报道，首例对赌协议被判无效案，双方已经上诉到最高院，目前正在审理过程中。

对赌条款被判无效，这在私募股权投资领域，无疑是投下一颗“深水炸弹”。以前众多投资人所津津乐道的“蒙牛对赌获胜案例”“永乐对赌失败被并购案例”并非像人们想象的那样天衣无缝，牢不可破，实际上有可能存在法律瑕疵或漏洞，并蕴含着巨大的法律风险。正如德沃金所言“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑”，因此，我们有必要重新审视“对赌协议”的法律效力，并着重分析影响对赌协议的法律效力的诸多因素，力求使对赌协议的阐释成为“法律解释者都希望在法律中寻获其时代问题的答案”。

一、对赌协议的产生背景

从唯物主义角度来看，对赌协议是风险投资领域发展到一定阶段的产物，当投资人无法通过一般的尽职调查，包括但不限于审计、评估、投资分析、实地走访、调查等方式穷尽或揭示拟投资的目标公司的所有风险时或基于投资人与目标公司的实际控制人对目标公司不同商业前景的判断，在投资人与公司及其公司的股东或实际控制人之间达成的一项双方均认可或接受“妥协条款”或“中间条款”。正所谓“契约是当事人间的法律”所言，笔者认为只要对赌协议是当事人之间的真实意思表示，不存在违法法律法规的强制性规定，从维护交易安全和效率的角度，对赌协议就不应该被认定为无效。

从历史角度来看，对赌条款产生于风险投资盛行的英美国家，其赖以生存的法律土壤为英美法系，其遵循的是“判例法”，并非中国这样的“大陆法系”。而且，在上述条款引进中国时，法律实务工作者多是“原封不动”的照搬，除对赌条款外，还包括了“优先清算权”、“防稀释条款”、“领售权”等条款，并未考虑到上述条款是否会“水土不服”，是否会影响其应用及其效力。并且，早期进入中国的境外风投机构往往在谈判方面处于优势地位，容不得境内的公司股东或实际控制人提出反对意见或修改意见。正如一位创投老总在与公司的实际控制人代表交谈时所言“我们之间根本不存在所谓的平等，我们以这么高的溢价投资你这么一家连续亏损三年的企业，我们赌的是企业的未来，这些条款不能动”。因此，目前境内风险投资机构所用的对赌协议或条款，虽或多或少存在差异和不同，但本质上仍是未经本土改造过或未经司法审判实践检验过的“舶来品”。因此，在审判实践中，如何立足于中国法律并结合中国的国情，慎重处理和对待对赌协议的效力就显得尤为重要，我们需知正如培根在《论司法》中所言“一次不公的裁判比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的裁判则把水源败坏了。因此，在对对赌协议的效力进行判定时，应秉承“以事实为基础，以法律为准绳”的原则，客观的评价对赌协议的法律效力。

二、影响对赌协议法律效力的因素

通常的理解，法律效力即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。法律生效的范围包括时间效力、空间效力、对人的效力三个方面，其约束力体现为如果某个合同发生法律效力，就是该合同符合法律规定的条件和程序，因而受到法律的保护。正如“没有救济就没有权利，对赌协议的核心和生命力在于保证对赌协议具有法律约束力、强制力，并可以贯彻执行。笔者认为影响对赌协议的法律效力主要存在以下三个方面的因素：

（一）对赌协议的时间效力

在正式投资之前，通常投资人会和目标公司、目标公司的股东及其实际控制人签署四方投资协议书，并在协议书中对公司的未来业绩、上市计划和安排、未来股权退出或回购、优先清算等条款进行约定，这种约定可能涉及现金补偿、股权补偿、经营管理权或控制权的让渡或其他安排或约定。在笔者看来，只要是协议中预先约定了一定条件，并且条件的成就具有或然性，并在条件成就或不成就时，对后续事项进行调整和安排的，其本质上来说，就是对赌协议。正是基于对赌条款可能会对公司股权架构、控制权及其经营管理权等一系列行为产生深远影响，在境内a股上市过程中，境内的监管机构——中国证监会通常会在反馈意见中要求发行人披露公司是否存在对赌条款或其他安排，若存在的，则要求其予以取消或做其他调整。通常，在上市“临门一脚”时，很多投资人也乐于将上述条款取消掉，换得企业早日步入国内资本市场和提前套现，这样的结局往往是投资人和目标公司、目标公司股东及其实际控制人都愿意看到的，是个多赢的结果。在上述过程中，似乎投资协议一直处于有效的过程中，似乎没有人对其适用的时间范围提出质疑。在笔者开来，这蕴藏着巨大的法律风险。主要原因有以下三点：第一点，公司组织形式变更影响对赌协议的法律效力。在协议签署时，目标公司往往是有限责任公司，根据2006年修订后生效的公司法，有限责任公司的股东之间可以自由的进行股东权益安排，包括股东的表决权、分红权等等，可以同股不同权。同时，为保持主体延续及其经营业绩的连续计算，在拟上市公司重组完成后，往往在正式辅导及上报中国证监会材料之前，有限责任公司通常按照《公司法》第96条之规定，整体变更设立为股份有限公司并按照境内上市的相关要求对股份公司制定了一系列规章制度。这个几乎在每一家上市主体身上发生的公司组织形式变更太正常了，以至于从来没有一个人提出过质疑。但是按照股份有限公司同股同权、股份可以自由流动的一般原理，有限责任公司股东之间权利义务的相关约定，在股份公司阶段并非当然适用和有效。第二点，随后签署的公司章程等文件取代或变更对赌协议，对赌协议在效力上不足以对抗公司章程。公司章程作为约束公司股东、董事、监事及其高级管理人员的具有最高法律效力的“宪法”，对赌协议的相关约定与此不一致的，应以公司章程规定为准，并且公司章程在工商行政管理部门备案登记，具有公示公信效力。第三点，投资协议中对赌条款的适用具有严格的范围和条件，并不能适用整个投资过程。对赌协议从签署到对赌相关条件的触发通常有一到两年，甚至更长的期限，在此期间，为满足境内a股上市需要，公司的股权结构、治理结构通常会发生较大的变化，在业务方面公司的重组、收购兼并也时有发生，对赌协议适用的前提通常发生重大变化，有时甚至是彻底更改，对赌协议的法律效力将会大打折扣。

综上所述，在对赌协议的时间效力方面，需关注公司组织形式、股权架构、治理结构、公司章程等在对赌协议之后签署的其他一系列文件对对赌协议效力的影响。

（二）对赌协议的空间效力

法律效力的空间效力，通常理解是指法律所适用的地域范围，是在全国适用还是在地方适用。对于成文法国家而言，这本身不应是个问题。但对对赌协议而言，其原本根植于英美法系国家，现将其直接“移植”至大陆法系，不加以任何改造或本土化，其“水土不服”的毛病马上就浮现出来了。以优先清算权为例，依照我国法律，在保护顺位上，毋庸置疑债权人的顺位优先于公司的股东，公司的各股东基本处于同一顺位。在公司剩余财产分割方面，也不存在着优先股股东，其可以优先于公司其他股东分得公司全部资产，优先收回投资，这在工商行政管理部门登记的公司章程亦是该等记载。但令人不解的，往往在内资公司的风险投资协议中规定的却是另外一番景象。投资人在可以优先于公司的其他股东收回投资，优先进行公司财产的分配，优先出售公司的股权，这不仅公司章程规定不符，而且公司法规定的股东共同投资、共担风险的理念也相悖。因此，对赌协议相关的条款要想真正具有法律效力，真正在中国大地上生根发芽，必须进行本土化改造，必须依据中国的法律规范重新进行审视和矫正。以中外合资经营企业中的对赌协议为例，中外合资经营企业法中区别于公司法又作出明确规定的，则应该遵循外商投资企业的相关规定。主要原因如下，我国目前的外资审批体系有别于内资企业，除在产业政策方面对外资有限制或禁止外，在工商、税务、海关、商务等很多审批环节均具有强行性的规范，尽管这些规定并非全部是法律，有些可能是部门规章或规范性的文件，但就保证投资资金安全的角度而言，仍需遵照执行。因此，如果说境外的对赌协议可以是投资人之间按照所属地法律进行“天马行空”的自由约定，在其进入成文法国家，则需“戴着镣铐跳舞”，兼顾处于不同位阶法律的相关规定。

因此，尽管英美法系和大陆法系在不断的相互借鉴和相互融合，但就具体到对赌协议效力而言，涉及大陆法系成文中一些限制性、禁止性的条款，对赌协议在制定过程中，仍需遵照执行。

（三）对赌协议对人的效力

在甘肃高院公布“甘肃世恒”后，很多风险投资机构都意识到，对赌协议适用对象的重要性，投资人作为公司股东，同公司而非公司的股东进行业绩对赌、股权回购的，则涉嫌“名为投资，实为借贷”，换言之，对赌的对象赌错了，无异于“缘木求鱼”。在公司这种组织架构中，除公司自身外，还涉及公司的债权人、公司的股东、公司的董事、监事、高级管理人员、公司的员工，是多种利益诉求的结合体，而且公司作为法律拟制人，其内部管理机构还涉及股东会、董事会、监事会等多种组织，进行内部决策时，既有实体规定，又有程序规定。因此，对赌协议在涉及对赌条件时，既要考虑法律法规的强制性规定，不能碰的高压线不能碰，又要考虑到对赌协议中主体资格的适格性，哪种条款和公司对赌，哪种条款和股东对赌，哪种条款还需要控股股东乃至实际控制人进行兜底，而且还要考虑到实施过程中有可能面临的情势变更，其保护机制应是全方位、多层次的，在某个对赌条款失效时，能够拥有替代的救济措施和保护措施，而且这种措施应充分考虑到有可能涉及的相关程序性规定，如优先购买权、债权转让的同意、债务转移的通知等等。

篇9

中华人民共和国主席 江泽民

1999年12月25

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国公司法》的决定

（1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过）

第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议审议了国务院关于《中华人民共和国公司法修正案（草案）》的议案，决定对《中华人民共和国公司法》作如下修改：

一、第六十七条修改为：“国有独资公司监事会主要由国务院或者国务院授权的机构、部门委派的人员组成，并有公司职工代表参加。监事会的成员不得少于三人。监事会行使本法第五十四条第一款第（一）、（二）项规定的职权和国务院规定的其他职权。”“监事列席董事会会议。”“董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”

二、第二百二十九条增加一款作为第二款：“属于高新技术的股份有限公司，发起人以工业产权和非专利技术作价出资的金额占公司注册资本的比例，公司发行新股、申请股票上市的条件，由国务院另行规定。”

《中华人民共和国公司法》根据本决定作相应的修改，重新公布。

支持有条件的高新技术股份有限公司进人证券市场直接融资，有利于高新技术产业发展。对高新技术的股份有限公司运用资本市场筹集发展资金，要坚持国家产业政策，符合高新技术要求。根据高新技术股份有限公司的特点，其上市交易的股票在现有的证券交易所内单独组织交易系统，进行交易。鉴于此项工作还缺乏经验，加之风险较大，应当有计划、有步骤、积极稳妥地进行。

本决定自公布之日起施行。

中华人民共和国公司法

（1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改＜中华人民共和国公司法＞的决定》修正）

目录

第一章、总则

第二章、有限责任公司的设立和组织机构

第一节、设立

第二节、组织机构。

第三节、国有独资公司

第三章、股份有限公司的设立和组织机构

第一节、设立

第二节、股东大会

第三节、董事会、经理

第四节、监事会

第四章、股份有限公司的股份发行和转让

第一节、股份发行

第二节、股份转让

第三节、上市公司

第五章、公司债券

第六章、公司财务、会计

第七章、公司合并、分立

第八章、公司破产、解散和清算

第九章、外国公司的分支机构

第十章、法律责任

第十一章、附则

第一章、总则

第一条、为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定本法。

第二条、本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。

第三条、有限责任公司和股份有限公司是企业法人。

有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

股份有限公司，其全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。

第四条、公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。

公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。

公司中的国有资产所有权属于国家。

第五条、公司以其全部法人财产，依法自主经营，自负盈亏。

公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。

第六条、公司实行权责分明、管理科学、激励和约束相结合的内部管理体制。

第七条、国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构。

第八条、设立有限责任公司、股份有限公司，必须符合本法规定的条件。符合本法规定的条件的，登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。

法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。

第九条、依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司字样。

依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司宇样。

第十条、公司以其主要办事机构所在地为住所。

第十一条、设立公司必须依照本法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、经理具有约束力。

公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规限制的项目，应当依法经过批准。

公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。公司依照法定程序修改公司章程并经公司登记机关变更登记，可以变更其经营范围。

第十二条、公司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公司承担责任。

公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之五十，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内。

第十三条、公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。

公司可以设立于公司，于公司具有企业法人资格，依法独立承担民事责任。

第十四条、公司从事经营活动，必须遵守法律，遵守职业道德，加强社会主义精神文明建设，接受政府和社会公众的监督。

公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。

第十五条、公司必须保护职工的合法权益，加强劳动保护，实现安全生产。

公司采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

第十六条、公司职工依法组织工会，开展工会活动，维护职工的合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。

国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，依照宪法和有关法律的规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理。

第十七条、公司中中国共产党基层组织的活动，依照中国共产党章程办理。

第十八条、外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。

第二章、有限责任公司的设立和组织机构

第一节、设立

第十九条、设立有限责任公司，应当具备下列条件：

（一）股东符合法定人数；

（二）股东出资达到法定资本最低限额；

（三）股东共同制定公司章程；

（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；

（五）有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。

第二十条、有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。

国家授权投资的机构或者国家授权的部门可以单独投资设立国有独资的有限责任公司。

第二十一条、本法施行前已设立的国有企业，符合本法规定设立有限责任公司条件的，单一投资主体的，可以依照本法改建为国有独资的有限责任公司；多个投资主体的，可以改建为前条第一款规定的有限责任公司。

国有企业改建为公司的实施步骤和具体办法，由国务院另行规定。

第二十二条、有限责任公司章程应当载明下列事项：

（一）公司名称和住所；

（二）公司经营范围；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称；

（五）股东的权利和义务；

（六）股东的出资方式和出资额；

（七）股东转让出资的条件；

（八）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

（九）公司的法定代表人；

（十）公司的解散事由与清算办法；

（十一）股东认为需要规定的其他事项。

股东应当在公司章程上签名、盖章。

第二十三条、有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。

有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：

（一）以生产经营为主的公司人民币五十万元；

（二）以商品批发为主的公司人民币五十万元；

（三）以商业零售为主的公司人民币三十万元；

（四）科技开发、咨询、服务性公司人民币十万元。

特定行业的有限责任公司注册资本最低限额需高于前款所定限额的，由法律、行政法规另行规定。

第二十四条、股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。对作为出资的实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权，必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。

以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。

第二十五条、股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存人准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。

股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。

第二十六条、股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。

第二十七条、股东的全部出资经法定的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记，提交公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件。

法律、行政法规规定需要经有关部门审批的，应当在申请设立登记时提交批准文件。

公司登记机关对符合本法规定条件的，予以登记，发给公司营业执照；对不符合本法规定条件的，不予登记；

公司营业执照签发日期，为有限责任公司成立日期。

第二十八条、有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。

第二十九条、设立有限责任公司的同时设立分公司的，应当就所设分公司向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

有限责任公司成立后设立分公司，应当由公司法定代表人向公司登记机关申请登记，领取营业执照。

第三十条、有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

出资证明书应当载明下列事项：

（一）公司名称；

（二）公司登记日期；

（三）公司注册资本；

（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；

（五）出资证明书的编号和核发日期。

出资证明书由公司盖章。

第三十一条、有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：

（一）股东的姓名或者名称及住所；

（二）股东的出资额；

（三）出资证明书编号。

第三十二条、股东有权查阅股东会会议记录和公司财务会计报告。

第三十三条、股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。

第三十四条、股东在公司登记后，不得抽回出资。

第三十五条、股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资。

股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意；不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。

经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。

第三十六条、股东依法转让其出资后，由公司将受让人的姓名或者名称、住所以及受让的出资额记载于股东名册。

第二节、组织机构

第三十七条、有限责任公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权。

第三十八条、股东会行使下列职权：

（一）决定公司的经营方针和投资计划；

（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项；

（三）选举和更换由股东代表出任的监事，决定有关监事的报酬事项；

（四）审议批准董事会的报告；

（五）审议批准监事会或者监事的报告；

（六）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（七）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（八）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（九）对发行公司债券作出决议；

（十）对股东向股东以外的人转让出资作出决议；

（十一）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；

（十二）修改公司章程。

第三十九条、股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。

股东会对公司增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式作出决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第四十条、公司可以修改章程。修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

第四十一条、股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。

第四十二条、股东会的首次会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。

第四十三条、股东会会议分为定期会议和临时会议。

定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。

有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持，董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定的副董事长或者其他董事主持。

第四十四条、召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。

股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。

第四十五条、有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人。

两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

董事会设董事长一人，可以设副董事长一至二人。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。

董事长为公司的法定代表人。

第四十六条、董事会对股东会负责，行使下列职权：

（一）负责召集股东会，并向股东会报告工作；

（二）执行股东会的决议；

（三）决定公司的经营计划和投资方案；

（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（六）制订公司增加或者减少注册资本的方案；

（七）拟订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；

（八）决定公司内部管理机构的设置；

（九）聘任或者解聘公司经理（总经理）（以下简称经理），根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；

（十）制定公司的基本管理制度。

第四十七条、董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。

董事在任期届满前，股东会不得无故解除其职务。

第四十八条、董事会会议由董事长召集和主持；董事长因特殊原因不能履行职务时，由董事长指定副董事长或者其他董事召集和主持。三分之一以上董事可以提议召开董事会会议。

第四十九条、董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的以外，由公司章程规定。

召开董事会会议，应当于会议召开十日以前通知全体董事。

董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

第五十条、有限责任公司设经理，由董事会聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：

（一）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；

（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案；

（三）拟订公司内部管理机构设置方案；

（四）拟订公司的基本管理制度；

（五）制定公司的具体规章；

（六）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；

（七）聘任或者解聘除应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员；

（八）公司章程和董事会授予的其他职权。

经理列席董事会会议。

第五十一条、有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一名执行董事，不设立董事；执行董事可以兼任公司经理。

执行董事的职权，应当参照本法第四十六条规定，由公司章程规定。

有限责任公司不设董事会的，执行董事为公司的法定代表人。

第五十二条、有限责任公司，经营规模较大的，设立监事会，其成员不得少于三人。监事会应在其组成人员中推选一名召集人。

监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工民主选举产生。

有限责任公司，股东人数较少和规模较小的，可以设一至二名监事。

董事、经理及财务负责人不得兼任监事。

第五十三条、监事的任期每届为三年。监事任期届满，连选可以连任。

第五十四条、监事会或者监事行使下列职权：

（一）检查公司财务；

（二）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督；

（三）当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正；

（四）提议召开临时股东会；

（五）公司章程规定的其他职权。

监事列席董事会会议。

第五十五条、公司研究决定有关职工工资、福利、安全生产以及劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题，应当事先听取公司工会和职工的意见，并邀请工会或者职工代表列席有关会议。

第五十六条、公司研究决定生产经营的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会和职工的意见和建议。

第五十七条、有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、经理：

（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力；

（二）因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；

（三）担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，并对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；

（四）担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；

（五）个人所负数额较大的债务到期未清偿。

公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任经理的，该选举、委派或者聘任无效。

第五十八条、国家公务员不得兼任公司的董事、监事、经理。

第五十九条、董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利。

董事、监事、经理不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第六十条、董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。

篇10

传统的公司法理论认为,公司法主要调整平等主体之间的法律关系,属于民事特别法。作为民事特别法,公司法在整体上属于私法。随着社会的不断发展,国家在经济生活中的作用日渐显露,法律领域出现了公法"人侵"私法,"私法公法化"的现象,这一现象在西方国家的公司法领域尤为突出,现代公司法的任务己主要转向对公司的限制和干预,公司法的公法色彩日益浓厚。

在我国,从公司形式的选择,到公司设立的条件与程序、公司治理结构,再到公司能力等诸多方面来看,现行《公司法》字里行间渗透着公法的精神与痕迹,国家干预过多,忽视了公司应有的自治性。在我们的观念中,公司更多地是经过审批而成立的市场主体。因此,公司法的修改与完善,必须重申公司法的私法精神,准确定位政府在公司制度上应担当的角色.我国公司法一方面顺应现代西方公司法的发展趋势，对部分有限责任公司的设立采取严格准则主义，另一方面考虑到我国公司发展的现状和实际情况，对股份有限公司和部分有限责任公司的设立则采取核准主义。即设立有限责任公司，符合公司法规定条件的，一般可以采用严格准则主义，直接办理登记注册手续，但对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，应当履行审批手续，采用核准主义。对于股份有限公司的设立，由于我国公司法既不允许授权发行，也不允许分期缴纳，要求公司的注册资本在设立时必须全部认足或募足，出资额或股款必须一次缴清。因此，从公司法所规定的内容来看，我国采用的是法定资本制。它有利于国家实现对公司的宏观调控，防止"皮包公司"的出现，维护正常的市场秩序，切实保护债权人的合法权益。但在经济体制改革取得一定成效时，则应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制与授权资本制的融合，形成介于两者之间的新的资本制度，以适应我国社会主义市场经济深入发展的需要。

重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地认同公司"是股东间的自愿联合而非政府的产物"。公司法的修改还应充分考虑和保障投资者对公司形式的选择自由；降低市场准入门槛,放宽经营范围限制以保障投资者的营业自由；

关键词：公司设立；条件；公司法修改。

商事主体以有限责任公司或股份有限公司的身份进入市场，必须具备一定的条件，工商机关商在登记有限责任公司或股份有限公司时，必须审查其是否具备《公司法》设定的条件。

一、公司设立的实体条件

我国《公司法》第19条、第73条对有限责任公司、股份有限公司取得登记的要件作了规定。一般而言，一个公司的设立必须具备3个要件，即人的要件、物的要件、行为要件。其中，公司名称和组织机构、公司住所是各国公司法的共同要求，通常体现在公司章程或设立程序中。因此，我国《公司法》对公司设立条件的要求，就是在发起人、资本、章程三大要件外，加上了必要的生产经营条件。

（一）人的要件：职工持股会的启示

《公司法》第20条规定:"有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。"《公司法》施行后，部分国有、集体企业进行了公司制改造。在产权量化的公司制改组中，一些企业参与量化股份的职工数量往往超过50人，为登记为有限责任公司，这类企业一般由企业工会或职工持股会作为股东进行登记。按照《公司登记管理条例》的规定，社会组织作为公司股东必须具有法人资格。一些省级总工会认为基层工会经上一级总工会批准即具有法人资格(《江苏省工会法实施办法》)，中国证监会认为工会不能作为股份公司的发起人，民政部门对职工持股会办理社团法人登记持谨慎态度。职工持股会的法律地位是什么，是否具有法人资格，职工流动了如何处理，具有很大争议。因此，对股东超过法定人数而由工会或职工持股会作为股东的，在公司登记时存在法律上的障碍。

参与量化股份的职工数量超过50人的企业为什么不登记为股份有限公司呢？原因在于《公司法》对股份有限公司的强制性规定。《公司法》要求股份有限公司注册资本至少达到1000万元，且须经国务院授权部门或省级政府批准，手续十分复杂，以至于难以组建股份有限公司。可见，职工持股会的出现，是规避法律对有限责任公司设立人数要求的需要，更是《公司法》规定不合理的产物。

（二）物的要件：公司资本制度的改革

公司资本是公司从事经营活动的物质基础，又是公司承担责任的信用担保。因此，公司资本成为公司设立的必要物质要件，现代公司法也对公司资本给予了足够的关注。在我国，公司注册资本是《公司法》明文列举，并记载于公司营业执照的登记事项。

我国《公司法》关于公司注册资本的规定集中体现在以下方面：(1)规定最低注册资本。(2)列举5种出资方式，限定以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过注册资本的20%。(3)实行实缴资本制，规定必须验资。由此可见，我国《公司法》在立法上采用的是法定资本制。奉行的立法原则是资本确定原则、资本维持原则(资本充实原则)、资本不变原则。

按照资本确定的原则，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全部缴足，且必须达到《公司法》规定的最低限额。我国《公司法》对公司最低注册资本数额的规定偏高，导致公司设立的门槛太高。在现代社会，虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资本的要求，但是，他们在提出此种要求时，规定的最低注册资本极低。过高的最低注册资本额背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮，严重脱离中国的实际情况，违反了商事社会鼓励投资的理念。注册资本实缴制也缺乏必要的灵活性。出资要求"实缴"，而且必须验资。"实缴"即足额缴纳，即时缴纳，一不能少，二不能拖。严格的实缴资本制是我国公司法的特色，区别于合伙、独资、三资企业，其立法目的是为了防止出资欺诈，但没有起到实际效果。

按照资本维持的原则，公司在存续过程中，应保持与其资本额相当的财产，以防止公司资本的实质性减少，维持公司清偿债务的能力，保护债权人利益。《公司法》有关公司累计投资不能超过公司净资产的50%，公司以非货币出资必须依法评估作价，工业产权、非专利技术作价出资时，不得超过注册资本的20%，非货币出资的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应由交付该出资的股东补交其差额，以及股份公司不得以低于票面金额的价格发行股份，不得收购本公司股票，公司在弥补亏损、提取公积金和公益金之前不得向股东分配利润等规定都体现了《公司法》资本维持的原则。公司对外投资比例的限制已经严重制约了公司的发展，如果一个公司要发生1亿元的收购项目，必须拥有2亿元的净资产，这几乎是不可能的，但一个公司要上一个1亿元的新项目，按照有关规定，它的自有资金只要达到总技资额的30%，也就是3000万元，其余7000千万可以通过负债解决。这就是说，都是1亿元的投资，一个自有资金要达到2亿元，另一个只需要3000万元，极不合理。

按照资本不变的原则，公司注册资本额一经确定，即不能随意改变，如需增减，必须严格按照法定程序进行。按照《公司法》的规定，有限公司的股东在公司登记后，不得抽回出资。股份公司除未召开创立大会或不设立公司情形外，不得抽回其股本。对有限公司的股东抽回出资，在实践中存在两种不同的观点：一种认为，股东出资后要想退出公司只能通过股权转让的方式。另一种认为，股东出资后依照法定程序经其他股东同意可以退股。在公司登记实践中，公司登记机关一般采用第一种观点。

上述资本三原则对于保证公司资本的真实可靠，防止公司设立中的欺诈和投机，维护交易安全，维护债权人的利益发挥了积极的作用。但随着市场经济体制的建立和公司的发展，其缺陷也逐渐暴露出来。法定资本制限制了民间投资，造成了资本闲置，增加了公司的设立成本。因此，应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制和授权资本制的融合，形成一种介于两者之间的新的资本制度。(1)降低公司注册资本最低限额。公司最低注册资本的规定既要考虑维护经济秩序，杜绝"皮包"公司，防止投机违法活动的需要，又要从鼓励投资，增加就业机会，增加税收的角度来考虑，让更多的民间闲散资金投入到生产经营领域。因此有限公司的最低注册资本可降低为人民币3万元。特殊行业可以另行规定。(2)改注册资本实缴制为认缴制。按照德国、法国、日本等大陆法系国家的做法，全体出资人首次出资额不低于注册资本的30%，其余部分可自公司成立之日起一年内缴足。(3)取消公司对外投资比例的限制性条款，放宽无形资产占注册资本的比例。对公司的对外投资和工业产权、非专利技术占注册资本的比例不作强制性规定，均由公司股东自行约定。(4)放宽出资方式。允许货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权5种出资方式以外的方式出资，如以债权、股权等方式出资。(5)修改股东不得抽回出资的规定。股东退股对内必须经全体股东同意，对外必须保护债权人利益，应明确规定股东退股的程序。

（三）行为要件:公司章程自治性的确立

公司章程是指就公司的组织及运作进行规范，对公司的性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式、权利义务分配等内容进行记载的基本文件。由于公司章程对公司及其成员的规范，对社会一般人的公示，对政府具有(管理监督上)的准据，各国公司法多将制定章程作为公司设立的必要条件。公司章程在立法上主要有两种表述方式：一是在公司法中明确规定章程为公司设立的必要要件。如日本《有限公司法》第5条规定："有限公司在成立时必须制定章程"，《商法》第62条、第165条分别规定无限公司和股份有限公司设立必须制定章程。二是公司章程内容散见于有关条文中。

如美国《示范公司法》并没有像中国、日本公司法那样明确规定有"设立公司必须制定公司章程"的条文，但全文152个条文中，用了11条近70个款项规定公司章程的制定、内容、修改、备案等。

公司章程的内容，即公司章程记载的事项，有两分法与三分法之别。两分法将其分为强制条款与任意条款；三分法将其分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项与任意记载事项。章程中的绝对必要记载事项属于强制性条款，如不记载，章程无效;相对必要记载事项，如不记载，则仅该事项本身不发生效力，对章程的效力没有妨碍;对于不违反公序良俗和强制性法规的记载事项，属于任意记载事项，记载则发生效力，否则无效。

我国《公司法》第11条规定，设立公司必须依照本法制定公司章程；第22条、79条规定了公司章程的绝对必要记载事项，没有规定相对必要记载事项。我国《公司法》对公司章程的自治性认识不足，实践中，投资者设立公司时，往往按照要求领取公司登记机关事先准备的章程文本。

公司章程是规定公司内部组织及活动等根本原则的自治法，换言之，章程是公司根据法律赋予的自治立法权所制定的公司内部的自治法。公司章程作为规定公司的组织及行为的基本规则的重要文件，是体现公司成员意思自治的主要表现形式。

《公司法》对公司章程的规定，必须体现公司的自治性。首先，公司章程是当事人协议的产物，强制性法律规范和法律列举的公司权力、股东权利不应也不必载入公司章程。公司法已经明确规定的股东权、公司机构的职权、股东转让出资的条件以及法定的公司解散事由无需在章程中重复。其次，应允许公司章程通过任意条款在不违反强制性法律、诚实信用原则、公序良俗原则和公司本质的前提下，自由规范公司内部关系。如，为尊重股东自由，允许股东之间就公司内部关系作出约定，允许股东约定不按出资比例分取股利。现行《公司法》第177条第4项硬性要求按股东出资比例(持股比例)分配股利，没有变通余地，该类强制性规范应转为任意性规范。

（四）"必要的生产经营条件":对私法自治的不当干预

"固定的生产经营场所和必要的生产经营条件"是我国公司法对公司设立的特别要求。其他国家和地区公司法并不鼓励发起人以设立公司名义签订合同，经营条件允许公司设立以后，根据公司实力和需要再慢慢筹办，公司法不作要求。我国《公司法》之所以规定"固定的生产经营场所和必要的生产经营条件"是公司不可或缺的设立条件，其立法本意是要杜绝"皮包公司"，保障交易安全。

依我国公司法，发起人为了具备"固定的生产经营场所和必要的生产经营条件"，使公司得以设立，必然与外界签订合同，支付相应费用，这些费用一般由发起人垫付，发起人有无能力垫付是个问题。更为严重的是，万一公司设立不成或设立无效，发起人是否应承担这一损失?可见，公司法将必要的生产经营条件作为公司设立的前提条件之一，陡然增加了公司设立的成本和风险，增加了设立公司的难度。

在登记实践中，对"必要的生产经营条件"也难以掌握，属于特殊行业，国家法律法规对生产经营条件都作了明确的规定，比较容易执行；而对其他行业的"必要的生产经营条件"没有明确的规定，致使公司登记机关在执法时随意性大。有的凭自己的理解把握必要的条件，影响企业的注册，有的因为必要的条件难以掌握，在登记过程中不作为审查的内容，使这一规定形同虚设，无法落实。造成了登记标准不统一，审查责任不清。公司的设立有三要素:"股东、资本、章程"。《公司法》修改中，除一些涉及人民生命财产安全的行业，国家应该规定其设立的生产经营条件，其他行业不需要对生产经营条件作强制性规定。公司设立时，只要有了股东、资本、章程，就具备了设立的条件，就可以登记注册。因此，公司法中有关公司设立中"必要的生产经营条件"的规定应予以取消。

二、公司设立的程序条件

（一）我国公司法关于公司设立原则的规定

《公司法》第2条、11条2款、77条的规定，确立了公司设立以直接登记为主、审批设立为辅的公司登记制度。换言之，现行《公司法》采用准则主义和许可主义相结合的公司设立原则。即股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准，股份有限公司的设立适用许可主义；有限公司的设立，原则上实行准则主义，一般只要符合公司法规定的条件，到公司登记机关登记即可，法律、行政法规规定公司在向工商行政管理部门申请登记前，需向政府有关部门申请审批的，仍实行许可主义。

目前，在公司登记中的前置审批问题较多。一是审批事项多。目前法律、行政法规规定的涉及公司登记前置审批的事项有97项。《行政许可法》实施后，国务院通过决定形式(国务院第412号令)保留行政审批项目500项，其中有多少涉及公司登记的前置审批尚不明确。二是法律、行政法规有关前置审批的规定不明确。《公司法》第8条规定："法律、行政法规对设立公司规定必须报经审批的，在公司登记前依法办理审批手续。"一些法律、行政法规只规定了有关部门的审批，但没有明确是否为登记前置。如港口经营、建筑施工、设计、监理、特种设备生产等。三是一些法律、行政法规已不适应市场经济的需要。按照全民、集体、外资等所有制形式的立法，仍实行审批制。而这些法律、法规中的一些规定的基础是计划经济。

上述问题，有着复杂的成因。有法律法规滞后的问题，有行政管理体制的问题，也有立法技术等方面的问题。就法律法规的规定看，行政机关设置审批不考虑行政管理的总成本，只从本部门管理便利出发，造成多部门、多环节审批，加重了企业和社会的负担，影响了行政机关的办事效率。很多市场准人的审批，往往与工商行政部门的企业登记审查内容雷同，索要材料重复，企业苦不堪言。公司法的实践表明，对公司的设立，政府介入得越多越深，技资者设立公司进入市场的限制就越多。

（二）公司设立原则的历史变迁与《公司法》的修改方向

从公司发展的历史来看，在不同的历史时期，法律对公司设立所采取的原则是不同的。从公司发展的初期到现在，国家对设立公司的态度经历了自由设立主义、特许设立主义、许可设立主义、准则设立主义这样一个过程。①自由设立主义(放任主义)：公司可以自由设立，国家不加任何限制。在历史上，在中世纪末公司兴起的初期以及法国大革命时期对无限公司等实行过这种办法，以后没有国家再实行过。②特许设立主义：公司成立须经国家元首特许或由立法机关制定专门法律。英国于1720年制定"泡沫法"，不许滥设公司，规定具有法人资格的公司须经国会许可始得成立。近代各国，除对某些特殊公司外，对一般公司，不采取此种办法。③许可设立主义：公司设立除必须符合法律规定的条件外，还必须经行政机关批准。1807年的法国商法典对股份公司(股份公司和股份两合公司)采取这种办法。④准则设立主义(登记主义)：法律(公司法)规定各种要件，设立公司只要符合所定要件，国家给予登记，赋予法人人格。英国于1825年废除泡沫法才放宽公司设立，到1844年才实行准则主义。法国于1867年才对股份公司实行准则主义。现代各国对一般公司大都实行准则主义。

公司设立原则的历史变迁表明，公司设立的限制性条件越来越少，公司设立从禁止、限制走向了自由主义。公司设立原则的每一次变更，都是在纠正市场准人的限制竞争中向前迈出一步。特别是公司设立的准则主义，是在市场准入上反对限制竞争的一大飞跃，它给所有投资设立公司的主体以自由和均等的机会，而不给任何一个投资者以设立公司的特权。

（三）我国公司设立程序的改革公司设立原则的历史变迁昭示了我国公司登记程序改革的方向

首先，《公司法》的修改必须扩大准则主义的适用范围，大幅度减少前置审批的行业。为保护投资自由，建议对各类公司（包括有限公司、股份公司乃至上市公司、外商投资公司）的设立以准则设立为原则，以许可审批为例外。可以参照美国、日本的立法模式，在公司法中明确规定需要审批的行业，如美国模范公司法规定需要审批的行业是银行、保险业，日本公司法规定审批的行业是烟草、邮政、电力、煤气、交通、金融等行业。公司法明文列举需要审批的行业，可以彻底堵住政府及其部门滥设审批的可能性。同时，对公司上市申请也应从核准制过渡到登记制。

其次，就例外保留的前置审批程序而言，也必须进一步改革，以缩短公司登记期限。应限定审批期限，明确审批机关拒绝审批的理由说明义务。为扭转低效行政现象，可以将逾期不作任何决定的情形，推定为公司设立申请已获默示批准。

参考文献

1、徐晓松 主编《公司法》 中国政法大学出版社 2002年出版

2、顾功耘 《公司法修改应解决的若干实际问题》载于《公司法修改纵横谈》，法律出版社2000出版

3、王保树：《竞争与发展：公司法改革面临的主题》，刊于《现代法学》2003年第三期