司法解释大全范文

导语：如何才能写好一篇司法解释大全，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

2.踏雪寻梅暗香袭，大雪到来真欢喜，短信声声我传递，祝福句句送给你，愿你天天不生气，日进万元人民币，身康体健病远离，爱情甜蜜幸福溢，开心快乐无人敌！

3.俗话说：冬盖三层被，来年枕着馒头睡。雪雪快快来，雪花飘落风景好，白雪皑皑盖庄稼，来年又要丰收了。愿雪节气下场大雪，天喜、地喜、人更喜。贺词祝福语

4.大雪节气天寒冷，祝福暖阳来相送：“平安”做你雪地靴，“如意”做你厚棉袄，“幸福”做你保暖裤，“快乐”做你棉帽子。愿整个冬天暖洋洋喜洋洋美洋洋。

5.大雪惊飘扬 蒲寿宬 《白水岩》

6.你那里下雪了吗?可否为我采集一片雪花?你那里下雪了吗?可否记得我无尽的牵挂?你那里下雪了了吗?可否来个电话?

7.大雪节气来到了，冬季关怀正赶趟，平常好友莫相忘，天冷注意抓保暖，早睡早起作息好，强身健体不可少。祝万事如意，心情愉快。

8.大雪复大雨 方回 《泊赤岸微晓》

9.雪花飘飘心亦飘，寒意浓浓爱亦浓，降温变天常添衣，我的祝福随时到！大雪时节，送出我的祝愿，愿博你会心一笑！

10.冬天，非常寒冷。说实话，我不希望它来临，可是它来临时，我却有异样的.感觉。啊，我爱冬天，因为，冬天“疾风知劲草”，我爱它的品格。

11.雪如棉絮，带给你温暖，渡过寒冷的天气；雪似繁花，带给你精彩，点缀单调的`冬季；雪像白糖，送给你甜蜜，让你生活美满，万事如意。大雪到了，愿你快乐天天，幸福年年，吉祥常在，好运常伴！

12.关怀的雪花弥漫，传送节气的温暖，风声传去丝丝呼唤，愿你多添衣防酷寒，雪花卷起了期盼，飞扬着思念，希翼着你的健康，凝聚着我的夙愿。大雪节气，让寒冷远离你身边，让温暖幸福和你团圆。

13.从雪地上走过，留下你快乐的脚印；从北风中跑过，留下你努力的身影；从岁月中穿过，留下你成功的约定。大雪送去我的问候，愿温暖你的冬季。

14.阵阵飘雪气温降，添添衣衫莫逞强，多多锻炼保安康，喝喝热汤暖肠胃，泡泡温泉血气旺，常常欢笑勿要烦，发发短信联系忙，大雪节气到，愿你幸福又吉祥。

15.大雪到了，在这白色季节里，很想送你一栋七彩温馨别墅：红色屋顶挡寒气，橙色墙壁圈情谊，金黄地板聚财气，绿色窗户送生机，青色大门迎福气，蓝色窗帘带机遇，紫色家具好运气！愿你在这个多彩的小窝里享受幸福生活！

16.用牵挂织一双手套，用问候织一件大衣，用温暖烫一壶酒水，用祝福造一盆炉火，送给大雪时节中的你，愿你温暖每天，事事顺利，幸福美满！

17.是人间的精灵；雪，是上帝的礼物；雪，是幸运的代言。我相信在大雪节气这一天，你一定会看到满天的雪花和我的祝福。祝你身体健康，一生幸福！

18.有你挂念，再枯燥的日子也丰富；有你的关心，再寂寞的飘雪也浪漫；有你祝福，再冷的寒冬也暖和。大雪至，祝安康！

篇2

对此案先行羁押日期是否应折抵刑期，一种意见认为：对代某先前因涉嫌盗窃被刑事拘留待送劳教的羁押日期不应当折抵最后定罪执行的刑期。其理由是：本案代某的劳动教养并未撤销，其先前被羁押的行为是其盗窃违法行为所应承担的法律后果。且最高人民法院给安徽省高级人民法院《关于劳动教养日期可否折抵刑期的批复》[（81）法研字第14号文]规定：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养日期可以折抵刑期。”而本案代某被判刑的行为是其盗窃1020元，与被劳动教养的盗窃违法行为虽是同类行为，但不属同一行为，所以不应折抵刑期。

我们不同意这种看法。我们认为，对代某先前因涉嫌盗窃被刑事拘留待送劳教的羁押日期应当折抵最后定罪执行的刑期。

首先，刑期折抵体现的是当代刑法对人性的关怀和对人权的保障。从这一理念出发，理论界认为：刑期折抵是“受刑人在未决羁押的期间换算判决后执行的刑期”。（1） 这里的“未决羁押”应指“判决执行前的羁押”（2），包括特定情况下的侦查、起诉、审判以外的羁押，如行政拘留、劳动教养（3）。

其次，《刑法》第四十七条规定：“判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。”这是在计算刑期时的一个总原则。《行政处罚法》第二十八条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”（81）法研字第14号司法解释规定：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养日期可以折抵刑期。”这些规定不同程度体现了对被告人的人权保障和人性关怀。

第三，本案代某因涉嫌犯罪被羁押，则其人身自由已经被剥夺，虽经查实属违法行为可以送劳动教养。但其后由于代某自首了犯罪行为，对代某处以了刑罚。刑罚是比劳动教养更不严厉的处罚，按照“一事不二罚”的原则，其劳动教养理由“有不追究刑事责任的盗窃行为”已经不成立，应撤销对代某的劳动教养，而不能以劳动教养未撤销，作为不折抵其刑期的理由。另外，代某因盗窃行为被判处刑罚，其被劳动教养也是因盗窃违法行为。在这里盗窃不仅仅是同类行为，而应该认定为同一行为。

参考文献：

（1）曾庆敏主编：《刑事法学词典》，上海辞书出版社1992年版，第228页。

（2）杨五湖著：《案件学大辞典·办案大全》，人民出版社1990年版，第301页。

（3）参见高铬喧主编：《刑法学原理》（第三卷），中国人民大学出版社1994年版， 第125页。

篇3

【论文摘 要】电子商务的发展极大地改变了会计环境，会计对象由过去实物形态的经济业务变成了虚拟状态的电子商务。相应地传统会计理论与实务正在逐步改变，未来的会计如何发展，这是本文探讨的问题。

一、传统会计的改变

1.会计观念方面。要求改变传统的会计观念，树立五种新的观念。一是新的时空观念，网络环境下，要求会计采用一种面向未来的时空观，即从面向过去的回顾型转向以对未来的预测及设想为中心的预期型，使会计系统与现实环境密切地融为一体;二是新的时点观念，网络环境将使公司的生产经营越来越多地采用实时管理、在线管理，只有时点观念才能与此相适应;三是风险观念，由于网络的运用，会计信息透明度提高，加剧了竞争，风险将伴随着整个商务活动，为此，应将风险内容列入会计的对象，或成为会计的一个要素，并尽可能地用适当的方法反映这些风险，以便使会计信息内容与用户的需求密切相关，真正具有决策价值;四是网络系统观念，网络系统是一个便利的信息交流系统，它一方面极大地拉近信息提供者与用户的时空距离，另一方面，通过交流，使交流者的思维相互启发，极大地增加了信息容量，丰富了信息的内涵与形式，形成了密切而多样化的信息交流和使用关系。以网络系统理论为基础的会计信息系统，将成为一个面向全球的系统，市场对其内容、方式的要求更高，意味着会计信息必须以用户的需求为基本出发点，及时提供灵活的多样化信息;五是信息质量观念，在快速变化的世界里，新事物层出不穷，不确定性因素日益增多，很难对任何事项都进行确切的验证或计量，因此，有必要在现行会计核算的基础上，加入概率、方差等反映不确定性因素的概念，建立专门反映不确定事项的会计方法体系，提高会计信息的相关性。

2.会计理论方面。四项基本假设与权责发生制已无法满足电子商务发展的客观需要。例如，企业间虚拟联合、战略联盟的出现，打破了传统会计主体假设的活动范围;网上兼并、收购、破产等活动的进行，对持续经营假设提出了疑问;会计实时报告系统的出现，可以随时生成财务报告，使会计分期假设已无存在的必要;伴随着资产从有形到无形的过程，会计计量也随之从计量有形资产向计量无形资产、货币与非货币计量并存的方向发展。再如，电子商务交易中，交易发生、付款和发送货物是在很短的时间内完成的，每一笔交易只有一个会计期间，即交易期间，不存在多个期间中前后各期的问题 ，公司的收支均在同一交易期内完成，使得权责发生制已失去存在的基础，采用收付实现制更为合理。

3.会计组织方面。电子商务环境下，会计部门与其它部门相互融合，上下级之间、部门之间以及与外界的沟通，出现了模糊分工状况，会计组织结构由垂直型变为扁平型，会计组织功能由核算型变为管理型、服务型。

4.会计服务方面。电子商务是基于信息网络、信息社会的产物，可以将原有的商务活动扩散，伸向商品生产企业的采购、销售环节，伸向政府的贸易，伸向消费者的办公室，伸向家庭等网络可以到达的一切地方，相应地形成全球统一、规范竞争的大市场。会计为了适应电子商务的发展，服务范围将不断扩大，将面向政府、流通行业、生产行业、消费者及国内外贸易的各个方面。正朝着一体化的方向发展，因为电子商务是国际性的，相应地，反映电子商务的会计也必然是国际性的，会计服务必将打破国界，使全球各地区的人们可以在国际化的会计市场中方便地寻求自己所需的会计商品，同时也可以提供自己的会计商品。

5.会计工作方面。必须从传统的会计转向计算机网络会计。工作重心是，编制财务预算，对系统所产生的数据进行加工和对子系统进行设计，设计管理决策所用的各种内部报表，审查管理方案，编制税单和外部用户所需的信息报告，为公司高层管理人员提供各种信息咨询等等。

二、未来会计发展必由之路——电子商务会计

传统的企业会计系统理念、理论与方法，面对电子商务的大潮显然将是苍白无力的，企业会计系统必然要转型，这就使得一种新型的会计的理念—电子商务会计应运而生。如何将电子商务会计做好。针对面临的种种问题，我们要努力做好以下四个方面：

首先，加强电子商务会计安全防范措施，建立起安全可靠的电子商务会计系统。包括以下内容：必须建成一个安全可靠的电子商务通信网络;设立防火墙、电子密钥系统;必须有权威或认证机构，由专门的验证中心验证交易双方的身份，并颁发安全证书，持有安全证书一方才有资格进入电子商务会计系统;

其次，加强电子商务立法措施，为电子商务会计发展提供一个健全的法律环境。在民法基本法的立法上，应反映出交易安全的理念。为此，要大胆借鉴和移植发达国家电子商务保护交易安全的成功经验和制度，并结合我国的实际情况，构造一套强化交易安全保护的法律制度;在商事单行法的立法上，可以基于商法的特别法地位及其相对独立性，满足商法中商业行为较高的交易安全要 求;在计算机及其网络安全管理的立法上，应针对电子商务交易在虚拟环境中运行的特点，明确提出电子商务交易安全保护的法律措施;在法律解释上，当务之急是全面清理最高人民法院做出的司法解释，剔除不利于交易安全的结论，并在以后的解释中注重考虑交易安全的因素;在条件成熟的时候，指定保护电子商务交易安全的专门法规文件。此外，对于保密法，知识产权保护法、税法、广告法等，也有一个内容修改和范围扩充的任务。

再次，要大力培养全方位、复合型电子商务会计人才。电子商务是一个系统，系统的中心是人。由于电子商务是信息现代化与商贸的有机结合，所以能掌握并运用电子商务技术与财务理论的人必然是掌握现代信息技术、现代商贸理论与实务的复合型人才。我们必须营造出一个全社会普及电子商务会计的社会氛围，从深度和广度上加强对电子商务会计理论的认识、理解、培训。

最后，发展电子商务会计市场。电子商务会计市场是电子商务会计商品进行交换的场所，也是电子商务会计发展的客观环境。完善的电子商务会计市场将对电子商务会计的发展起到重要的影响作用。我们要建立起面向全世界的国际电子商务会计市场，开通电子商务会计网站，与世界各国进行会计信息交流、促进会计信息自由流动，为会计准则协调与发展，提供一个广阔的空间。同时，还要注重对电子商务会计市场安装一个“净化装置”，如：签订市场准则协议、设立签证中心等，对会计信息进入市场前先予以净化、过滤，以保证在会计市场上流动的信息的质量性、及时性、有效性。

作为电子商务与传统会计的结合物，电子商务会计将会对传统会计理论框架产生了巨大的冲击，同时也蕴育着会计应用领域内一次划时代的制度变迁。中国正在由传统经济向更高级的网络信用经济发展，经济结构调整后，中国的IT产业后发优势还会发挥得更加充分，以后市场、政府、企业三种主体之间的相互配合还会变得更加密切。电子商务、电子会计模式就是这种新型市场经济关系在网络上的成功应用。

[1]林杰新，葛星《我国企业信息化的阶段论》[J]商业时代，2007，(27).

[2]金光华《企业信息化与电子商务》[J]上海会计，2009，(4).

篇4

一、货币犯罪的法益

合理确定货币犯罪的法益，是正确认识货币犯罪构成要件内容的需要，换言之，对货币犯罪法益持不同的观点，可能会得出罪与非罪的截然相反的结论。例如，行为人伪造了面值200元的人民币，是否构成伪造货币罪？由于这种面值的人民币在现实中并不存在，因此，并不妨碍真币的信用，坚持伪造货币罪的法益是货币的发行权的人可能认为构成犯罪。但坚持伪造货币货币罪的法益是货币的公共信用的人，由于现实中不存在面值200元的货币，可能因为认为不妨害现实流通货币的公共信用，而不认为上述行为构成犯罪。 再如，将硬币溶化后，重新铸造出“足斤足两”的硬币的，坚持伪造货币罪的法益是货币的公共信用的人，可能认为无罪。相反，坚持伪造货币罪的法益是国家的货币发行权的人，会认为这种行为构成犯罪。关于伪造货币罪的法益，日本学者认为，“伪造货币罪的保护法益，是社会对货币的信用，以及由此而产生的交易安全。伪造货币罪特别在其变迁上，曾被认为侵害有关通货的制造发行的国家的权力即通货最高权力。为此，也有观点认为本罪的保护法益是社会对真货币的信赖即通货的最高权力。诚然，不能完全无视侵害货币最高权力的一面。然而，如今，制造或发行货币以及批准权都收归国家或特定机关，这无非是为了保持社会对货币的信用。所以，应该认为本罪的实质仍然是侵害社会对货币的信用。” [1]（P572-573）在我国，有影响的教科书的观点认为，为造货币罪侵害的是国家的货币管理制度。 [2]（P408）该种观点到底坚持的是“货币发行权说”，还是“货币的公共信用说”，似乎语焉不详。也有学者明确主张，伪造货币的法益既可以是货币的公共信用，也可以是货币发行权，二者是一种选择关系，而不是并列关系。即只要行为侵犯了其中之一，就侵犯了刑法规定本罪所要保护的法益，因而成立本罪。 [3]（P133）

笔者认为，即使制造的是现实中不流通的面值200元的纸币，也不排除可能引起人们的误解。如长年生活在深山老林的人，无报纸读，无电视看，可能真以为国家已经发行了叫嚷多年的大面值的货币了呢。因此，应该认为货币的发行权和货币的公共信用均是货币犯罪的保护法益，而且两者之间是一种选择关系。由此得出结论，前述伪造面值200元纸币，以及将真币溶化后重新铸造出同样面值的硬币的行为，由于要么侵犯了货币的公共信用，要么侵犯了国家的货币发行权，因此，均构成伪造货币罪。

二、“伪造”涵义的相对性

我国旧刑法只规定了“伪造”货币罪，没有规定“变造”货币罪。后来发现变造货币罪的社会危害性也不可小视，因此以司法解释的形式，将“伪造”解释成包括“变造”。新刑法为了使对“变造”行为的打击名正言顺，而在伪造货币罪之外，还单独规定了变造货币罪。在立法者还在为此欣喜不已时，新的问题却出现了，即条文只规定了“伪造”的场合，“伪造”是否包括“变造”。比如，出售、购买、运输假币罪、金融工作人员购买假币罪、以假币换取货币罪、持有使用假币罪、走私假币罪等的对象， 是否包括变造的货币？要回答这一问题，首先就必须对相关概念进行辨析。

（一）伪造.变造

就货币犯罪对象而言，伪造是不持有发行权的人制造外表相同的货币；变造是将真正货币加工成外表相同的货币。 [4]（P573）以真货币为基础进行加工，使其失去真货币的外观，而制作成具有使人误认为是真货币的外观的物的话，就是伪造。正如对一千元的纸币进行加工作成五千元的纸币的形式一样，对真货币进行加工制作出与其币值不符的货币的行为，有成立变造的见解和成立伪造的见解之间的对立。因为应当以是否使真货币丧失了同一性为标准，因此，根据其程度有可能成立变造，也有可能成立伪造。利用作废的货币制作成与真货币类似的货币的行为是伪造，而不是变造。 [5]（P310-312）不过，在日本，通货的伪造和变造在罪质上相同，而且，刑法将其规定在同一条中，法定刑也无差异，因此，作为实际问题，区分两者并不具有多么重要的意义。 [6]（P396）

在许多国家，伪造与变造货币属于同一犯罪，法定刑相同，故刑法理论并不严格区分伪造与变造。但我国刑法将伪造与变造货币的行为规定为不同的犯罪，不仅构成要件不同，法定刑相差较大，而且还影响相关犯罪的认定。如可能认为出售、购买、运输、持有、使用变造的货币，不被认为是犯罪。不过，有学者认为，“伪造的货币”一词中的“伪造”既可能理解为狭义的伪造，也可能理解为广义的伪造，即包括变造。如果采取广义的解释，则出售、购买、运输、持有、使用变造的货币的，也成立相应的犯罪。 [7]（P611）

尽管从理论上讲，伪造和变造的区别在于，是否因改变本质的部分而丧失了同一性。但是，区分起来并不总是一件容易的事。问题还在于，伪造和变造有必要严格区分吗？是不是只规定“伪造”而没有规定“变造”的场合，“伪造”就不包括“变造”了呢？其实，在刑法第227条只规定了伪造有价票证罪的情形，有学者仍然认为，这里的“伪造”包括了“变造”。 [8]（P669）在同一部法典里有时“伪造”是狭义的不包括“变造”的“伪造”，如第170条的伪造货币罪中的“伪造”，而有时又是包括了“变造”的广义的“伪造”。这样解释是否妥当呢？事实上，我国旧刑法并没有规定变造货币罪，后来司法解释规定变造货币的行为以伪造货币罪论处，再后来通过单行刑法设立了变造货币罪罪名。

笔者认为，一是，在现有立法背景下，应坚持刑法用语的相对性，即认为在对所有货币犯罪的条文的理解是，除刑法第170条伪造货币罪的条文，因为有第173条的变造货币罪的明文规定，而只能作狭义的理解外，其他所有货币犯罪的条文，因为存在对以变造的货币为对象的相应行为处罚的必要性，故对伪造都应作广义的理解，即这些犯罪的对象，不仅包括“伪造”的货币，而且包括“变造”的货币。二是，为避免伪造、变造区分的麻烦，维持解释论上的同一性，我们有必要向世界大多数国家一样，将伪造与变造规定为一个犯罪。 [9]（P694）即在伪造类犯罪的条文中就规定“伪造”一种行为。这样在解释论上，就可以统一从广义上解释伪造，把变造包括进去。

（二）有形伪造.无形伪造、形式主义.实质主义

有形伪造，又称形式的伪造或伪造，它是指没有合法文书作成权限的人，冒用或捏造他人的名义制成文书的行为。无形伪造，又称制作虚伪文书，它是指文书作成人以自己的名义作成文书时，记载虚伪内容的行为。 [10]就伪造货币罪而言，国家指定的造币厂以外的单位或个人制造货币的，属于有形伪造；国家指定的造币厂违反国家下达的数量指标，制造出无号或者重号的货币的，则属于无形伪造。由于伪造从广义上讲，包括变造，因此就变造而言，也包括有形变造和无形变造。我们先了解一下关于文书伪造的一些争论情况。

关于文书伪造的犯罪中的现实的保护对象，形式主义认为是文书制作名义的真正性即形式的真实，实质主义认为是文书内容的真实即实质的真实。形式主义提出，只要确保文书制作名义的真正性，就自然会保护其内容的真实；而实质主义则提出，属于文书内容的事实关系违反真实的话，就会侵害社会生活的安全。 [11]（P414-415）德国刑法采取的是形式主义，法国刑法采取的是实质主义，而日本、瑞士刑法则采取的是折衷主义，即以形式主义为基础，同时对文书内容的真实性进行保护。据此，没有制作权限的人冒用他人名义制作文书的，以及有制作权限的人制作内容虚假的文书的，都成立伪造文书罪。 [12]（P704-705）理由是，为了保护对文书的公共信用，首先有必要尊重文书的形式的真正性，不应允许因为内容是真实的就违反制作权人的意思而冒用其名义制作文书。不过，也存在应该特别保护文书内容的真实的情形，可以认为，刑法正是在这种认识之下规定了文书伪造的犯罪。 [13]（P414-415）

在我国，有学认为，对伪造的含义，应当从形式主义和实质主义两个角度同时理解。即应当同时重视文书作成名义的真实性与记载内容的真实性两个方面，二者不可偏废。只有这种理解才是最适当的，最符合立法宗旨。 [14]

笔者认为，就伪造货币罪而言，尽管目前还没有看到国家指定的造币厂“超额完成任务”的案例，但从理论上讲，为保障国家的货币发行权和维护货币的公共信用，对货币违法行为而言，无论是有形伪造，还是无形伪造，无论是有形变造，还有无形变造，都有必要用刑法手段加以规制。也就是说，对货币犯罪中的伪造，应作广义的理解。

三、货币犯罪中的“明知”

刑法第171条规定：“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的，处……。”从字面上理解，似乎只有运输假币罪的构成要件需要“明知”，而出售、购买假币罪的构成要件不需要明知。这涉及到对“明知”是作注意规定还是法律拟制的理解问题。 注意规定是在刑法一座基本规定的前提下，提示司法工作人员注意、一面司法工作人员忽略的规定。它有两个基本特征：其一，注意规定的设置，并不改变基本规定的内容，只是对相关规定的重申；即使不设置注意规定、也存在相应的法律适用根据（按基本规定处理）。其二，注意规定只具有提示性，其表述的内容与基本规定的内容完全相同，因而不会导致将原本不符合基本规定的行为也按基本规定论处。而法律拟制与注意规定不同，其特点是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。法律拟制仅适用于刑法所限定的情形，而不具有普遍意义；对于类似情形，如果没有法律拟制规定，就不得比照拟制规定处理。 [15]（P247-255）如果我们认为上述条文中运输假币罪的“明知”是法律拟制，则会得出如下结论：只有运输假币罪构成要件要求明知，出售、购买假币罪、走私假币罪等因为没有“明知”的明文规定，故不要求明知，换言之，即使出售、购买、走私假币时，不明知是假币，也可以构成犯罪。 相反，若认为该处的“明知”只是注意规定，得出的结论是，尽管条文中没有规定出售、购买假币的“明知”，根据刑法总则第14条关于故意犯罪的规定，也应该认为，只有行为人明知是伪造的货币而出售、购买、走私的，才能构成出售、购买、走私假币罪。

笔者认为，刑法第171条“明知”的规定属于注意规定，不属于法律拟制。理由主要是两点：一是，刑法总则第14条规定了只有“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的，才构成故意犯罪。由于刑法总则的统帅作用，即使刑法分则没有明文规定“明知”，从解释论上看，也必须要求“明知”。二是，如果行为人不明知，往往也不会认识到自己行为的社会危害性，没有认识到行为的社会危害性，按照刑事古典学派的道义责任论的观点，就不能从道义上加以责难。在该条文中，行为对象是特定的，属于客观的构成要件要素，行为人对此必须有认识；如果不明知是假币而出售或者购买，就不能明知自己的行为会发生破坏金融管理秩序的危害结果，就不会存在犯罪故意。刑法第171条之所以这样规定，是因为在运输时不明知是假币的可能性较大，所以，为了提醒司法工作人员注意，特别写明“明知是伪造的货币而运输”。而在出售、购买假币时，一般表现为以少量真币换取大量假币，或者将大量假币换取少量真币，行为人通常明知是假币，所以没有必要特别提醒。持有假币罪中的明知也只是注意规定。 可以说，构成货币犯罪，都要求行为人明知是假币。

四、“持有”的相关问题

刑法第172条规定了持有假币罪。关于持有型犯罪的争论，从我国首次规定巨额财产以来，就从来没有停止过。不可否认的事实是，持有型犯罪确有其自身的特点。对其加以研究是正确司法的需要。下面我们将“持有”作为一个罪群探讨其中的几个问题。

（一）持有的行为性质

关于持有的行为性质，我国刑法理论上主要有四种观点：（一）作为说。理由是：1、持有是对特定物品的实力支配、控制，既然如此，就很难以不作为来解释。2、刑法规定持有型犯罪时，旨在禁止人们持有特定物品，而不是命令人们上缴特定物品。例如，甲发现乙将放在自己家中后，并未上缴至所谓有权管理的部门，而是立即销毁了。如果说持有属于不作为，则甲的行为仍然成立非法持有罪，因为他并没有履行上缴的义务。正当的结论应是，由于甲发现后并没有继续支配、控制，故并不成立非法持有罪。3、作为的实质是行为人实施了法律所禁止的行为，不作为的实质是行为人没有实施应当实施的积极行为。4、将持有认定为一种独立的行为方式，认为同时包括了作为与不作为的特点，则意味着司法机关不仅应考察持有的作为方面，而且必须同时考察是否符合不作为犯罪的条件。然而，寻找持有型犯罪的作为义务来源并非易事，甚至不可能。 [16]（P157-158）（二）不作为说。认为法律规定持有型犯罪，旨在命令持有人将特定物品上缴给有权管理该物品的部门，以消灭这种持有状态；因此，在法律禁止持有某种物品的情况下，持有该物品的人就负有将该物品上缴给有权管理该物品的部门的义务，如果违反该义务而不上缴该物品，就构成刑法禁止的不作为。 [17]（P124）（三）不作为和作为的混合说。认为持有在通常情况下是不作为，只有在行为人知道是违禁品却获取持有，且在持有的起始点就终结持有的情形是作为。 [18]（四）独立行为说。认为持有既有不同于作为的特点，也有不同于不作为的特点；作为具有动的特征，不作为具有静的特征，持有则具有动静相结合的特征；作为与不作为并非A与非A的关系，将持有与作为、不作为相并列使之成为第三种行为形式并不违反排中律的逻辑规则。 [19]英美刑法理论一般认为持有是一种状态， [20]（P53）大陆法系国家的刑法理论则没有争议地认为持有属于作为。 [21]（P157）

笔者认为，持有确实具有不同于传统的作为和不作为的一些特点，故倾向于独立行为说，即可以把持有看作是作为与不作为之外的第三种行为。

（二） “持有”型犯罪的证明责任

有学者认为，对于持有型犯罪，除了持有、使用假币罪外，司法机关只需发现行为人持有、私藏、携带、拥有特定物品或超过合法收入的巨额财产的客观现状便可认定行为人构成上述犯罪，而无需证明行为人在主观上具有故意或者过失的心态。 [22]（P49）有学者不同意这种看法，认为对于持有型犯罪，仅查明“持有”状态还不够，还必须证明被告人“明知”，但“明知”的证明却不一定要由控方来承担。因为立法之所以规定这类犯罪，就是由于持有型犯罪的上游和下游行为难以举证证明，证明现状比证明现存事实的来源或去向容易得多，因此在控诉方证明被告人“持有”这一事实后，即可推定持有者主观上明知，并给予其充分的辩驳机会。 [23]（P102）另有学者主张，持有型犯罪实行的是举证责任或者证明责任的倒置或者分配。但由于诉讼法学界对于“证明责任”、“举证责任”及其“分配”。“转移”、“倒置”这些概念的内涵远未达成共识，导致众说纷纭、莫衷一是。笔者无意加入这些概念的论争。

无罪推定原则决定了“由控方承担证明责任”是刑事诉讼中的一个铁则。控方承担证明责任是绝对的、无条件的，而且是结果意义上的证明责任，证明不力，控方将承担败诉的风险。但这是不是就说明在刑事诉讼中不允许使用推定呢？尽管美国学者乔恩.华尔兹断言法律推定仅存在于非刑事诉讼中。 [24]（P315）

笔者认为，由于证明犯罪是一个从客观到主观的回溯性的认识过程，在这个过程中，不可能不使用推定的认识方法。尽管有学者认为，刑事推定与举证简化、推理、推论、司法认知等等不同。 [25]（P348）但刑事推定本身是不可否认的。在持有型犯罪中，控方证明了被告人持有违禁物品或国家工作人员被告人拥有超过其合法收入的巨额财产，被告人不能说明其持有是合法的，则推定为非法持有，法院基本上就可下判。当然，被告人的说明或者说证明只需达到优势证明的程度，即存在的可能性大于不存在的可能性，或者达到了动摇法官已经形成的被告人对该财物的持有系非法持有的内心确信即可。而不需要达到确实、充分的程度。相反，控方据此进行的反驳却要达到确实充分的程度。问题是，我国目前刑事诉讼中被告人的权利远没有得到充分的重视和保障，尤其是免费的律师辩护权尚没有落实的情况下，根据推定下判应当非常慎重。如果被告人有类似的前科或已部分证明其实施了制造、贩卖等违禁品的犯罪，则这种推定的可靠性就较大，反之，这种推定可能就要打折扣。因此，为慎重起见，以非法持有罪名下判以处轻刑为宜。

（三）持有型犯罪的未完成形态及时效问题

持有型犯罪是行为犯还是结果犯在理论上是有争议的。我们撇开其是行为犯还是结果犯的讨论，直接讨论持有型犯罪是否存在犯罪未遂或者犯罪中止。由于持有型犯罪的处罚根据，就在于立法者对行为人的非法持有状态的责难。因此，基本上可以认为，持有型犯罪只有成不成立犯罪的问题，没有犯罪未遂或者中止的问题。如果行为人将违禁物品上缴或者将其销毁， 由于不再侵害或者威胁法益，可以认为属于刑法第13条的“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的但书情形，不作为犯罪处理。

持有型犯罪是即成犯、状态犯还是继续犯，对这个问题的回答，直接关系到持有型犯罪的追诉时效问题。刑法理论上认为，从结果的发生与犯罪的终了的关系，可以将犯罪分为即成犯、状态犯与继续犯（均从既遂角度而言）。即成犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，犯罪一终了法益就同时消灭的情况。故意杀人罪便是如此。状态犯，是指一旦发生法益侵害结果，犯罪便同时终了，但法益受侵害的状态仍在持续的情况。如盗窃罪。继续犯，是指在法益侵害的持续期间，犯罪构成符合性也在持续的情况。非法拘禁罪是其适例。 [26]（P167）如果认为持有型犯罪属于即成犯或者状态犯，则追诉时效可能都应该从持有之日起开始计算。果真如此的话，则行为人只要持有假币达到足够长的时间，就完全可能因为超过诉讼时效而不能被追究刑事责任。如果认为持有型犯罪像非法拘禁罪一样属于继续犯，则只有非法持有假币的状态的结束之时，才是追诉时效开始计算之时。这样是不是就等于取消了持有假币罪的时效了呢？诚然连贪污、受贿罪等危害性严重的犯罪的追诉尚且受时效的约束，持有些假币，却可能没有时效的限制。再则，危害更为严重的伪造货币罪尚且也要受时效的约束。 但是，在非法持有假币的整个过程中，应该认为除非这种货币已经退出了流通，都对货币的公共信用构成潜在的威胁，处罚的必要性始终存在。从这种意义上讲，将非法持有假币罪作为继续犯对待，认为其追诉时效的起算始于非法持有假币状态的结束，是相对合理的。当然这个问题还需要继续研究。

【参考文献】

[1] [4] （日）木村龟二．刑法学词典［M］．顾肖荣，郑树周译校．上海:上海翻译出版公司，1991．

[2] 高铭暄，马克昌．刑法学［M］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2000．

[3] 张明楷著．刑法的基本立场［M］．北京：中国法制出版社，2002.

[5] （日）大谷实．刑法总论[M]．黎宏译．北京:法律出版社，2003．

[6] [11] [13] (日)大冢仁．刑法概说（总论）［M］．冯军译．北京：中国人民大学出版社，2003．

[7] [8] [16] [21] [26] 张明楷．刑法学［M］．北京：法律出版社，2003．

[9] [12] 张明楷．外国刑法纲要［M］．北京：清华大学出版社，1999．

[10] [14]黄明儒．《论刑法中的伪造［J］．法商研究，2002(3).

[15] 张明楷．刑法分则的解释原理［M］．北京：中国人民大学出版社，2004.

[17]张智辉．刑事责任通论［M］．北京：警官教育出版社，1995.

[18]石英．持有型犯罪争点探微［J］．政法论坛， 2001(1).

[19]储槐植．三论第三种犯罪行为形式“持有”［J］．中外法学， 1994( 5).

[20] [英]J.C.史密斯、B.霍根．英国刑法［M］．李贵方等译．北京：法律出版社，2000.

[22] 陈兴良．刑法哲学［M］．北京：中国政法大学出版社，1992.

[23] 卞建林，郭志媛，韩旭．刑事证明责任的分配和转移［A］．樊崇义．诉讼法学研究［C］．北京：中国检察出版社，2002.

篇5

诚然，上述三个问题确实涉及到了诚信原则作为民法中“帝王规则”地位的基础问题，如果对上述问题能有一个在理论和实践中都认可的回答那诚信原则的“帝王规则”地位就自然得以确立了。本文就是以这三个问题为出发点，借助经济学的有关理论并结合两大法系中的相关规定，尝试对上面三个问题作以回答。

一、诚信原则与意思自由原则在民法中的地位之比较研究

意思自由原则起源于罗马法，早在查士丁尼的《民法大全》中就已经有现代意义的意思自由思想了。意思自由原则曾一度被西方法学家作为民法的三大原则之一而大加赞赏。比如，德国学者海因·科茨曾说：“契约自由在整个私法领域中具有重要的核心地位。”[3]不过，也有学者反对说：“在现代生活的条件下，将合同自由置于法律制度的中心仍然是正确的吗？在合同双方当事人谈判权利不平等，合同地位被扰乱，较弱的一方当事人需要保护的情况下，合同自由是否不应受到强制规则的限制？取代合同自由或代之以‘契约公正’原则是否不合时宜？[4]

那么，究竞意思自由原则与和诚信原则两者中何者更为根本？要回答这个问题，还须先对意思自由原则得以成就的前提加以说明。我们知道意思要得以自由须使以下前提得到满足：一是当事人的主体地位应当平等，而且这种平等应该是一种实质的平等；二是当事人对与交易有关的信息都非常了解，能够对自己和对方的行为作出正确的判断。在这两个前提下，当事人才能有诸如缔结合同的自由，选择相对人的自由，决定合同内容的自由。

然而，在现实的交易中这两个前提却是难以得到满足的。关于这个问题本文将借助经济学的有关理论加以分析。

（一）垄断的客观存在使得当事人地位不可能平等

完全竞争只是经济学理论的一个假设，在现实的经济活动中，垄断是客观存在的。比如在供水，供电的交易中当事人的地位是不平等的。而且随着工商业的迅速发展，当事人地位不平等的问题将日益突出。尤其是当一名普通消费者在与一家在法律上或事实上处于垄断地位的企业进行交易时，这种地位的不平等就格外明显。在这种情况下，交易双方名存实亡的自由，其作用只能是掩盖自由表面下的重大不公，所谓的意思自治和合同自由，也就成了一方强迫另一方接受不平等条件的一个借口。

于此，平等不存，自由安在？

（二）信息不对称使得在交易中当事人难以作出正确的判断

信息不对称理论（ASYMMETRY　OF　INFORMATION）是当代西方经济学的一个重要理论，它由美国学者阿克洛在其论文《柠檬市场》（1970）中最先提出。其基本意思是说，由于当事人的有限理性，成本太高等原因造成交易双方的信息不对称。如零售商与顾客间对于商品质量信息的不对称；雇员与雇主间对雇员工作能力信息的不对称。在这里，理论上把具有信息优势的一方称为人（Agent），如零售商，雇员；而将处于信息劣势的一方称为委托人（Principal），如顾客，公司。由于人与委托人间的信息是不对称的，所以人可以利用其信息优势签订对自己有利的合同，使委托人在交易中处于不利地位。倘若这种合约达成了，那就会造成对一方有利而另一方受损的局面，从而也就不能达到经济学所追求的帕累托最优状态。

应当承认：信息不对称在现实的交易活动中是普遍存在的。也就是说在这种信息不对称的情况下只有卖主才清楚其所售产品的质量，而买主对此是不清楚或不完全清楚的，所以买主就不能或很难对交易的基本情况作出判断，进而所谓的意思自由也就荡然无存了。

因而，在一个信息不完全对称的交易环境中，讲意思自由只能是一种理想，而在实际交易中是不可能真正达到的。只有引入诚信机制，以此来打破信息不对称的局面，使居于信息优势地位的人在缔结合同时承担告知，通知等义务，这样才能真正实现意思自由。从这个意义上说，无诚信即无自由。故两者之间，诚信应居于基础地位。

更为重要的是，如果在信息不对称的交易中不引入诚信机制，不仅会使委托人受损，而且最终会破坏整个市场的交易秩序。以一个旧车交易市场为例，先假设市场中有A　B　C（依次为上、中、下三等）三种不同质量的旧车，对应的价格分别为a b c（依次为高、中、低三档）。在一个理想的状态下（前提是信息对称和完全竞争）价格与质量成正比。然而，在现实交易中，只有卖主知道自己卖的旧车的质量，而买主却不可能完全清楚，当然交易双方都是明白此时双方的信息是不对称的，那就会出现下面不正常的结果：

如果由买方先报价，因为买方知道信息不对称，所以他不会报最高价a，如报b，此时卖方要么接受，要么退出交易。如果双方达成交易，则卖方提供的旧车只能是 B或C而不会是A，因为只有出售B或C才有利润。在这个交易中高质量的商品A被驱逐出了市场。交易按此继续进行一段时间后，高质量的A类车将会完全被驱逐，此时市场只有B和C两种质量的旧车，所以再交易时，买主只会报c价，同理，当买方报c价时，B 类旧车也将被不断驱逐。最后市场就成了一个只提供劣质商品的市场，卖主对此将丧失信心，从而使市场崩溃。

很明显，在一个信息不对称的市场中，如果没有诚信机制的介入，不仅当事人的利益得不到保障，而且会给整个市场造成危害。

（三）诚信原则对违约自由（效率违约理论）的纠正

在经济学中与意思自由相关的还有一个“效率违约”（theory of efficient breach）理论需要予以澄清。效率违约的意思是指当违约能实现标的物价值最大化时，应当鼓励违约（故又称违约自由）。[5]本文认为，这种理论是片面和错误的。比如甲与乙达成以1元的价格出售某物的协议，在协议达成后，丙又以3元的价格想向甲购此物。此时按效率违约理论的观点，认为应当鼓励甲违约。因为既然丙可以出3元的价格，那就证明此物售于丙比卖于乙可以更大程度地实现其价值。

单从这一次交易来看，这种违约行为可以实现物尽其用的最大化目标，然而必须认识到当此次交易一结束，甲再想谋求下次交易将会很难。鼓励违约将会使整个市场的交易当事人丧失对协议的信心，进而使普遍的交易效率下降。所以民法必须坚持以诚信原则为指导，而不是以片面的效率原则为指导。

在此，我们虽无意去故意贬低意思自由原则在民法中的地位，而且事实上，“意思自有无可否认地仍然起着一种重要的作用”。但是必须承认，如上文所述，意思自由既要以诚信为前提，又要以诚信为指导。正如台湾学者蔡章麟所言：“今日私法学已由意思趋向于信赖，已有内心趋向与外形，已由主观趋向于客观，已由表意人本位倾向与相对人或第三人本位，已由权利滥用自由之思想倾向与权利滥用之禁止之思想，已由个人本位倾向于社会本位或团体本位。在此趋势之下，诚实信用原则在私法上竟然得到大肆活动的舞台，固属理之当然。”[6]正是基于这样的认识，本文认为应当在民法中认真贯彻诚信原则，使其“帝王规则”的地位的作用得以充分体现和发挥。

二、诚信原则的道德性特点与法律化理由之研究

（一）诚信原则是法律化的道德原则，具有道德性。

有关诚信原则的道德性我们可以从以下两方面来认识。

1.从诚信的词源分析来认识其道德性特点

据《BLACK‘S　LAW　DICTIONARY》解释，诚信即：是或怀有善意；诚实地，公开地，和忠实地；没有欺骗或欺诈。在这里，善良、诚实、忠诚都是道德的概念。

在我国，诚信一词作为法律术语是由外国引入的。诚信在拉丁文中为Bona　Fide，在法文中为Bonne　Foi，在英语中是Good　Faith，直译均为“善意”。在德文中为Treu und Glanben（忠诚和相信），在日语中直接表达为“信义诚实”。汉语中的诚信一词是由德文转译的。德文中的Treu und Glanben来源于古代德国的誓约。在古代德国常以In Treu（于诚实），Mit Treu （于诚实），Bei Treu（依诚实），Unter Treu（在诚实名义下）来强制交易对方作誓。[7]很明显，这些誓言都带有道德含义。中外的很多学者多认为诚信原则本质上是一种交易道德，它首先是作为一种道德准则而出现的

2.古今中外的各种有关诚信的定义大多承认其道德性特点

虽然现在对诚信仍然没有一个统一定义，但是无论是“主观判断说”，还是“利益平衡说”，或是“恶意排除说”，[8]都在一定成度上承认诚信的道德性。中国自古以来就把诚信当作一种伦理化的信用观。从“所谓诚其意者，毋自欺也，如恶恶臭，如好好色，此之谓自谦，故君子必慎其独也。”[9]到孔子的“言忠信，行笃敬，”[10]“再到刘勰的：”信者，行之道，“[11]到朱熹的”诚是自然的实，信是人做的实“。[12]都表明，在中国古代儒家的信用观大都指言而有信，忠诚老实这样一些具有深刻道德意义的个人品质。

既然诚信原则具有道德性的特点，那么将这种道德性的要求法律化会不会不恰当地增加当事人的负担？关于这个问题我将分两个步骤加以回答。

（二）诚信原则法律化之理由

讲诚信原则可不可以法律化其实就是在讲道德能否法律化？本文认为在谈道德问题法律化时必须先将道德予以分类，故本文将道德问题分为两个层次：一类为最基本的道德，如不偷盗、不杀人等社会得以正常运行所必需的那些道德；另一类为非基本的道德，这种道德不是社会得以运行所必需的，而旨在使人更高尚，社会更和谐。无独有偶，本文的这种对道德层次的界定与美国学者富勒的观点不谋而合，[13]富勒在其《法律的道德性》中也将道德分为愿望的道德（Morality of aspiration）和义务的道德（Morality of duty）两个层次，愿望的道德与本文所指的非基本的道德相似；而义务的道德则和本文的最基本的道德相同。

在明确了道德的两个层次以后，我们可以谨慎的得出以下结论：由于最基本的道德（或义务的道德）为社会得以运行的必要条件故应当运用国家的强制力加以维护，这种以国家的强制力介入的特点便成为道德与法律的一个分水岭。也就是说当某种道德被社会认为是其得以运行的前提时，此种道德就会被法律化。正由此，我们才讲法律是最基本的道德。

接下来的问题就应当是论证诚信原则是不是一种最基本的道德。本文认为一个社会所认为的最基本的道德是随着社会本身的发展而变化的。在小农经济时代，甚至是在计划经济时代里，由于社会分工不明确，商品经济不发达，所以诚信原则的在那里的必要性是不突出的，然而在一个社会分工日益细化，商品交易日趋频繁的市场经济中，我们很难想象没有诚信的后果，西方发达国家的发展实践证明：一个社会的市场经济越是发展，其对诚信的要求也越大。在一定意义上说诚信原则乃是市场经济得以健康运行的基石。因为市场实现其资源优化配置的重要手段就是通过交易来实现的，然而在信息不对称，垄断亦存在的现实中，如果不讲诚信，交易将难以达成，既使是达成了也可能损害一方当事人或第三人或社会的利益。

在当代中国，由于我们已经确立要建设社会主义市场经济，所以诚信原则就理所当然地成为我们市场经济法制的一个重要指导原则，尤其是在当前欺诈、违约屡见不鲜的情况下，诚信原则这种带有道德性特点的原则就更应该去借助国家的力量来维护了，即有必要将具有道德性特点的诚信原则法律化。

在论证完将诚信原则法律化的必要性后，会发现诚信原则法律化就是要增加当事人一方（尤其是义务人）的义务，如在交易时要尽不作虚假陈述，主动告知或通知等义务，那么这种增加会不会不恰当地加重义务人的负担？

本文认为这种表面上的义务加重，其实却是一种义务的回归。我们已经知道，诚信原则是市场交易得以进行的前提，如果没有诚信原则的引导，交易的风险就会加大，甚至会使交易难以开展。应该说由诚信原则而导致的表面上义务的增加，实际上却是为交易得以正常进行而提供的必要前提。由此本文认为依诚信原则而产生的义务与其说是增加，不如说是一种回归，回归到一个市场得以正常运行所要求的义务状态。过去那种表面上看似较小的义务，却蕴藏着巨大的风险，实际上是一种人为地对正常市场运行所必需的义务的排除，而今天由于市场经济的发展，我们只不过是对诸如通知、注意等诚信义务的发现罢了，而不是所谓的增加负担。

另外还有一点必须说明的是，由于在一个社会分工日趋细化的时代里，我们每一个人在交易中的角色会不断的变换：在此次交易中你是卖方所以你会因诚信原则的要求而要承担更多的义务；而在另一次交易中你就可能成为买方了，因而你就会享受由诚信而带来的更多的保护。也就是说由于在现代交易中交易双方的角色频繁变换的，所以既使诚信原则加重了一方当事人的义务，但从动态意义上讲对当事人双方都是公平和有益的。

三、诚信原则的不确定性特点及法律化的理由研究

（一）具有不确定性的诚信原则可以法律化的原因

正如英国学者路易古德对一位意大利人所言：“我们在英国发现很难采纳一种诚实信用的一般性的概念，我们不知道它究竟意味着什么。”[14]应当承认诚信原则具有某种不确定性，这种不确定性既是指由其源于道德而造成的内涵上的变动性，也指诚信原则在适用上的不确定性，即究竟在哪些情况下可以适用诚信原则。

法律应当明确。“法不可知，则为不可测”的理念应当予以批驳。然而是不是说法律应当明确就要求法律完全不用采纳任何原则性规定呢？本文认为像诚实信用这类带有不确定性的原则性规定不仅本身有其存在价值，而且也可成为弥补立法不足，使法律能适应纷繁复杂的社会变化的必要工具。其理由是：

首先，任何明确化、具体化的规定都不可能将社会中所有的问题都予以涉及，故对明确化、具体化的规定之外的问题的调整必将落到像诚信这些原则性的规定身上，如果某些应当得到法律调整的问题，在实际上却因为缺乏具体性的规定而游离于法律之外，那不能不说是一种法律的悲哀。其次，那些具体化、明确化的规定仍然是一种相对的具体和明确。由于有限理性，此义的不完全确定性等原因使很多看似具体、明确的规定亦存在不确定性，故在司法过程中需要对其进行解释或自由裁量，在解释和裁量过程中原则性的规定将起到重要的指导作用。最后，许多发达国家的法律实践说明在私法领域恰当采用原则性的规定已成为一种立法趋势。在传统的英美法系中一般化的原则性规定是很少得到承认的，然而，美国已在其《统一商法典》中确立了诚信原则。英国在这方面最为保守，但是对于是否要以成文法的形式确立诚信原则也有过激烈的争论。在大陆法系国家中，自1912年瑞士首开在民法典中确立具有现代意义的诚信原则的先河后，法、德等国都通过法官的解释和司法活动使诚信原则迅速上升到民法中“帝王规则”的地位。[15]

法律不可能绝对的明确和绝对的具体，法官亦不应该“像一台自动售货机”一样只能“处理那些符合预定程序，满足其条件的文件。” 我们不能以原则性规定在实践中难以把握为由而否认其存在的价值。实践中难以把握的困难，应当成为理论研究不断深入的动力。对此，本文的基本态度是：法律应当尽可能的明确，然而原则性的规定亦有其特殊而重要的价值。所以理论上的探究应当是去发掘诸如诚信这些具有不确定性的原则如何更好地发挥其作用的方法与途径，而不是以其具有不确定性的特点为理由去反对诚信原则的法律化。

（二）诚信原则法律化基本模式的研究

鉴于诚信原则具有不确定性与法律要求尽可能地明确两者在一定程度上的矛盾，本文认为对诚信原则的法律化可以采用一般化和具体化两种模式来展开。其中具体化模式就是尽可能地将诚信原则在交易的不同阶段中对交易当事人的义务作出明确、具体的规定；一般化模式是对具体化模式的弥补和纠正，弥补就是对在实践中因缺乏具体化规定时的补充，而纠正主要是针对依具体化规定可能会造成违背公平、公正原则的结果的调整。

1. 诚信原则具体化模式研究

为避免过于抽象和空洞的论述，本文将以合同为个案，以图例的方式加以说明。

交易过程

成立　生效

履行完毕

侵权 缔约

过失 缔约过失 违约 侵权

说明：

（1）诚信原则具体化而产生的责任至少要包括：缔约过失、违约和侵权三种。

（2）在责任的归责要件中有关过失的要求，应随交易的深入而降低。如在缔约过失责任中要求责任人有过失，而在违约责任重责任人主观上是否有过失就变得不那么重要了。

（3）当事人之间由于交易的深入，彼此之间的信赖加强了，因而所要求的责任亦应该不断加强。比如，在缔约过失责任中责任人只承担相对人的期待利益损失，而在违约责任中责任人不仅要承担相对人的直接损失，还应承担可预见的间接损失。

2.诚信原则的一般化模式研究

实际上，在不断变化的当今社会，试图以具体化的研究达到一劳永逸的目的已经是不太可能的了。在这个意义上说一般化模式的研究就显得格外重要。

在有关诚信原则一般化模式的研究中，我认为下面两个问题是需要最先予研究的

（1）用一般化的诚信原则进行调整的条件。由于具体化模式在司法和守法上更具有可操作性，但同时我们又认为一般化模式亦有其适用性。那么两者在适用上的界限究竟如何来划分？

一般而言，在个案可以适用具体化的诚信模式时，法院应当适用具体化的规范而不应用诚信原则的一般化模式进行调整。反之亦然。问题是在现实司法过程中会遇到个案虽然有具体化的规定可适用，但若适用这种规定去调整将会得到违公正的结果，那法院可否直接适用一般化的诚信原则。学界对此存有争议。[16]

一种观点持否定说，认为：诚信原则有补充法律漏洞的作用，却没有修正制定法的机能。理由是：①为了维护现行法的权威；②防止法官滥用诚信原则，借诚信原则之名而任意解释法律，损害依法裁判的基本原则；③实践中尚无以诚信原则修正制定法的判例。

一种观点持肯定说，认为：诚信原则不仅有漏洞弥补的作用，而且有修正现行法的功能。比如德国学者施塔姆勒认为，法律的标准应为人类的最高理想，诚信原则即是最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不符，就应排除法律规定而适用诚信原则。

一种观点持有限肯定说，主张：在此情形下，法院可以不适用该具体规定，而直接适用诚信原则，但须报最高法院核准。我国学者谢怀轼在讨论统一合同法的立法方案时就作此主张。

我国民法学者梁慧星认为，否认说的核心在于担心诚信原则的滥用。但是明知现行法为恶法，却借口维护法律安全而仍予适用，终难免有因噎废食之讥。

平心而论，有限肯定说比较公平且具有可行性。因为诚信原则的一般化规定，具有统领民法全局的功能，所以应当赋予其匡正现行法的作用，同时为防止“借诚信之名，谋法官造法之实”的情况，应当把适用一般化诚信原则模式来修正现行法中的具体化规定的权力赋予给最高法院。

总结一下，适用一般化诚信原则模式调整个案的条件是：法律中没有具体化的规定；现行法律中有具体化规定但这种规定在实践中会导致不正义的后果。在依后一种情况而适用诚信原则的一般化模式时应由最高法院来行使。

（2）一般化模式在实践中究竞如何适用，又由谁来适用？司法解释、司法判例都是一般化模式得以应用的常见方法。其中，判例的研究尤其值得注意。在这方面，西方法学界有着深入细致的阐述。尤其是日本法学界，“从微观上看，日本法学界对合同法诚信原则的研究已深入各类判例，并且通过各种判例的分析、归纳，试图寻找出合同法诚信原则的具体法理以及定式，力图为司法实践提供可资采纳的范式” 日本学者内田贵在《现代契约法的新发展与一般条款》中曾对日本学界在这方面的研究作了总结。

但是由于判例制度在我国的司法实践中仍未取得合法地位，故本文在这里仅对第一个问题加以回答。但并不能由此来否认判例的价值，相反我认为判例的恰当应用在私法的实践中是非常重要的。以日本为例，日本就是一个先在判例中承认诚信原则，而后才将其纳入民法的典型。

注释：

1、孟勤国。质疑“帝王条款”[J].法学评论[J].2000，（2）。

2、李锡鹤。民法哲学论稿[M].上海：复旦大学出版社。2000.321—327.

3、[德]罗伯特·霍恩、海图·科茨等著。德国民商法导论[M].楚建译。北京：中国大百科全书出版社。1996.90.

4、[德]海因·克茨。欧洲合同法[M].周忠海译。北京：法律出版社。2001.14.

5、王利明。合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社2002.184.

6、蔡章麟。私法上的诚实信用原则及其运用[J].郑玉波编。民法总则论文选辑[M].台北：王南图书出版社。1984.889.

7、郑强。合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社2000.4.

8、王利明。合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社2002.161—163.

9、《大学》

10、《论语·卫灵公》

11、《新论·履信篇》

12、《朱子语·诚篇》

13、参中参[美]富勒。法律的道德性[M].耶鲁大学出版社。1977.6—9页。转引自郑强。合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社2000. 109.

14、参见：R Goode“The concept of ‘good faith’in English Law” ，2 saggi conference seminari 3.3（centro di studie riccerche di diritto comparatoe straniero， Roma ，1992）。转引自郑强。合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社2000.91.

篇6

关键词：对赌协议；PE；合法性

中图分类号：F275 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）01-0038-04

一、问题的引出

2012年11月最高人民法院对海富投资诉甘肃世恒等增资纠纷案作出了终审判决，最高院的判决对以后类似的案件审理具有一定权威参考价值，使得理论界关于对赌相关问题的法律研究有了诉讼案例支撑。但对赌协议究竟是否有效仍存在很大争议，有必要进一步研究。苏州工业园区海富投资有限公司（以下简称“海富投资”）在兰州市中级法院甘肃世恒有色资源再利用有限公司（以下简称“甘肃世恒”）增资纠纷一案。该案中，各方共同签订《甘肃众星锌业有限公司增资协议书》（简称《增资协议书》），其中第七条第（二）项约定了对赌条款。①该案一审法院兰州市中级人民法院依据《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条第二款判定该对赌条款无效[1]。而二审中，甘肃省高级人民法院则参照《最高人民法院〈关于审理联营合同纠纷案件〉若干问题的解答》第四条第二项②认定该部分约定无效[2]。二审后，世恒公司向最高院提请再审。2012年11月最高人民法院在该案的再审中认为《增资协议书》中第七条第（二）项不违反法律法规禁止性规定，是当事人真实意思表示，是有效的。此判决确认了该案中对赌协议的有效性，体现了我国司法机关在处理新型民商事案件中秉持了保护公众利益、促进交易、尊重意思自治的价值取向[3]。对赌协议是PE机构③投资过程的中常见的重要协议，也是PE机构保护自身利益的重要手段。近年来，随着创业投资行业在我国的不断发展，对赌协议的签订数量与日俱增。在此之前，对赌协议的有效性问题一直处于模糊阶段，虽有PE机构与被司纠纷常有，但很少有当事人诉上法庭，或者虽已上诉到法庭但最后调解结案，此案可以说是国内有关对赌协议的首个判例。虽然最高法院的判决具有很高的参考价值和示范作用，但我国毕竟不是判例法国家，因此对赌协议的有效性仍陷于很大争议。对赌协议的有效性决定PE行业发展的前景，是不可回避的重要问题，那么它究竟是否具有有效性呢？下面笔者将从对赌协议的合理性和合法性两个方面加以分析。

二、对赌协议的合理性分析

对赌协议（ValuationAdjustmentMechanism），译为“估值调整机制”，即投资方与融资方签署投资协议时对未来不确定情况的约定，因为是对未来不确定情况的约定，类似赌博性质，称之“对赌协议”。PE对于被投企业的了解仅仅依靠拟投企业单方面提供的单方面资料，由于信息的不对称，导致PE机构对拟投企业的评定具有一定的风险。为了保证投资物有所值，PE机构与拟投企业约定对赌协议，即如果拟投企业未来实际经营业绩低于预测的经营业绩，PE机构会要求企业给予其更多股权或者现金补偿（一般为优先股分红形式）；相反，如果高于预测，则PE机构会拿出一部分股权作为奖励送给被投企业管理层的股东[4]。通常对赌协议以被投企业未来的实际经营业绩为标尺，以被投企业管理层与PE之间的股权转让或现金为补偿手段。所谓“存在即合理”，对赌协议在PE机构投资过程中之所以如此常见，在于其具有平衡协议各方利益的合理性，并发挥着重大作用，具体表现为以下几个方面：

（一）对赌协议能够有效减少行业决策风险

如前所述，PE机构对拟投企业进行尽职调查的过程中，仅仅依靠的是拟投企业单方面提供的资料，PE机构与拟投企业之间存在信息不对称的极大可能。拟投企业一般是从事某个具体行业的企业，比如从事机械、生物医药等等特定领域的企业，而作为PE机构的工作人员，主要学习的是金融知识，对于生物医药或机械等等特殊领域的市场前景并不了解，对拟投企业的产品缺乏一种在该行业内的全局认识。即便PE机构的工作人员通过收集材料对该行业做了认真细致的行业研究分析，但是在信息爆炸的今天，网络充斥大量垃圾信息，这就导致PE工作人员所做的行业分析，未必是市场真实的反映。因此，PE机构在投资中往往会面临信息不对称带来的市场风险。此外，即便PE机构做了真实准确的市场行业分析，但是，当今市场瞬息万变，一种发明可能很快被新的科研成果代替，譬如BP机时代，每个人都认为其有很大的市场前景，却未预料到BP机很快被手机取代。或者这种新发明原本就不代表着该领域的发展方向，譬如传统治疗糖尿病的胰岛素研究还走在第一代胰岛素、第二代胰岛素和第三代胰岛素的研究路径上，殊不知另辟蹊径的胰岛素类似物研究已经取得巨大成果，并对糖尿病的治疗具有更好的作用。基于对相关领域不了解的情况下的投资决策，PE机构面临着巨大的市场风险。然而，对赌协议的签订，保障了市场前景预料错误的情况下，不至于投资款付之东流，因此，对赌协议在一定程度上减少了PE的决策风险。

（二）对赌协议能够实现投资人自身利益最大化

投资的风险性已是投资学的常识，但是投资者会本能地规避风险。PE机构与被投企业，虽然在民法角度而言是平等的市场主体，然而被投企业可以通过隐瞒自己的弊端骗取PE机构的投资，即PE机构存在信息劣势。但是PE机构在签订协议的过程中占有一定的优势，PE是资金的拥有者，被投企业是资金需求者，亦是资金的缺乏者。被投企业为了获得PE机构的投资，签订合同时不得不有所妥协，因而略处弱势地位，也许在无法律约束的情形下，PE机构会推行格式条款。但现代社会是法制社会，PE机构不能任意制定排除被投企业权利、加重被投企业义务的格式条款，因为格式条款可能会招致法院的无效认定。为此，对赌协议约定一定的业绩指标，这种经验业绩指标既是PE对被投企业投资价值的要求，亦是被投企业对自身发展的一种规划，亦是对PE的一种自信的承诺，弥补了PE机构的信息劣势。PE机构通过对赌协议实现自身风险的规避、实现利益最大化的目的。

（三）对赌协议能够激励被投企业管理层

对赌协议不仅仅是对未达到业绩目标的被投企业的惩罚，亦有对被投企业超过业绩目标时奖励，即被投企业超过经营业绩目标，PE将会对被投企业的管理层股东给予股权奖励。该种奖励机制，能够促使被投企业的管理层对企业的经营发展勤勉尽责，因为利益捆绑机制更有利于企业的成长。当然，如果对赌协议约定不切实际的业绩目标，将会放大企业本身不成熟的商业模式和错误的发展战略所带来的风险，从而把企业推向困境[5]。鉴于创业者和投资者都是理性人，业绩目标的制定，是创业者经过周密的自身估量和投资者进行充分财务和市场分析得出的结果，不切实际地制定业绩目标一般是不会发生的。即便有业绩预测不切实际的案例，也是源于对于行业发展的错误认识或者对创业者能力的错误估计，而不是非理性、天马行空的预测。约定对赌协议，仅仅是为了防止PE机构尽调过程中，被投企业提供虚假财务和市场信息骗得PE的投资，是对被投企业信息优势的一种约束。当然，PE机构不能仅仅约定对被投企业的惩罚措施，为了保证公平，PE机构还会约定被投企业超过约定经营业绩时给予其管理层股权奖励。一旦经营业绩做好了，创业者能获得双重好处：在获得PE机构股权奖励的同时，企业上市的可能性更大，股权在上市后成倍增值。实质上，PE机构与被投企业约定对赌条款的目的并不是为了获取被投企业更多的股权，PE机构投资被投企业的终极目的期望被投企业上市，然后获取上市后股权增值所带来的收益。由此看来，对赌协议除了能帮助PE机构规避信息不对称可能带来的风险，更大的好处是能够对被投企业的管理层带来极大的激励作用。（四）对赌协议能够约束被投企业确定合理的市盈率PE机构在进入被投企业前，会有一个市盈率的约定。市盈率的约定，实质上是对企业以往经验业绩的一种认可，但是估值本身是一种大约的估计，而这种大约的估计会给PE机构带来巨大风险。如某被投企业2010年注册资本100万元，2011年拟私募融资200万元，该企业将市盈率定为10倍，也就是说，现在企业经过一年经营，价值被估值为1000万元，PE机构拿200万元进入该企业持股20%，而原股东提认缴了注册资本为100万元，现在却享受80%的股权。估值过程中，市盈率一般都会被被投企业定为较高值，而PE机构企业的实际价值缺乏确切的了解，如果企业估值过高，PE机构进入被投企业的时候出了较多的钱，实际上拿了较少的股份，这意味着PE机构进入该企业的时候已经承受了损失。市盈率的约定一般由被投企业决定，难以砍价，再者企业价值评估是一种预测，虚高的可能性较大。因此，PE机构在面对被投企业约定市盈率的时候已经承担了巨大风险。然而，对赌协议的约定能够对被投企业合理确定市盈率提供一种约束，减少市盈率虚高给PE机构带来的巨大风险。

三、对赌协议的合法性分析

从上述分析可知，对赌协议不仅能够保障PE机构的利益，还能促使被投企业的发展，其存在具有很大合理性。不仅如此，对赌协议的签署也具有合法性，笔者就从以下几个方面论述对赌条款的合法性：

（一）对赌协议符合自由公平原则并体现各方利益诉求

对于合同自由的原则，我国《合同法》第四条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利。双方协商一致并按照自己的利益诉求所达成合同条款是有效的，这是民法中最重要的意思自治原则的体现。本案中的对赌条款是海富投资与甘肃世恒等各方在自由协商基础上达成的，合同各方作为当代商业社会的理性人，必然是在对自身利益充分权衡后作出的决定，符合当事人各方的利益诉求，彼此清楚明确协议的法律后果，因此，该对赌协议完全符合合同法规定的合同自由原则。作为当代世界各国处理合同纠纷的首要原则，合同自由原则符合中国市场经济发展和现代法治的本质要求。此外，对于对赌协议有效性的判断还取决于《合同法》第七条规定，该条规定当事人订立、履行合同，应当遵守公序良俗原则。对赌协议显然没有违反我国的公共秩序，善良风俗及社会公益。那么，上述案例中对赌协议是否符合合同公平原则？所谓合同公平原则，是法律认可的以公平理念确定民事主体间的民事权利义务与民事责任的基本原则。我国《合同法》第五条规定当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。此条的实质在于以公平原则指导缔约方确定合同条款之内容，以合理地分配权利义务；其目的在于合理限制和保护当事人缔约自由，以便维系交易双方的利益均衡[6]。在双务合同中，对待与给付应当具有一定的等值性，由于该等值性在实务中欠缺明确的标准加以判，因此现代民法基本上采用主观等值原则加以判断，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，至于客观上是否相当，在所不问，法院不能扮演“监护”的角色，以自己的价值判断，变更合同的内容[7]。我国虽未规定合同的对价原则，但是双务合同的对价性不言而喻。以上述案例中的对赌协议为例，缔约各方意思表示真实，不存在欺诈胁迫等情形，各方愿以这样的给付交换，可用主观等值原则加以判断；其次，该对赌协议约定被投企业未来实际经营业绩低于预测，PE机构会要求企业给予其更多股权，作为被投企业价值被高估的补偿；但相反，如果未来实际经营业绩高于预测，PE也会拿出自己的一部分股权奖励作为被投企业管理层的股东，这种惩罚与奖励相结合的机构，充分体现了订立合同的公平性。由上述可知，对赌协议本质上符合合同法公平、自由、平等等基本原则的要求，不存在无效的可能性。

（二）对赌协议没有违反法律法规并不构成保本收益

根据我国《合同法》第五十一条规定，④就对赌条款而言，排除欺诈胁迫，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益等可能性，认定其是否有效主要在于它是否违反法律、行政法规强制性规定。甘肃省高级人民法院认为《增资协议书》第七条第(二)项有关金融法规，应当确认合同无效”之规定[8]。其实不然。本案中，甘肃省高级人民法院认定对赌协议是PE机构保本的工具，违反风险共担原则。其实不然，对赌协议并未保障PE机构的收回成本。对赌协议约定被投企业未达到约定的预测经营业绩，PE机构会要求企业给予其更多股权，作为被投企业价值被高估的补偿。PE获得了更多的股权并不意味PE保障了自己的成本。被投企业的价值实现完成依靠公司管理层的经营，一般经营失败，企业盈利极少，甚至濒临破产。即便PE机构获得了更多股权，而该股权代表的价值已经是大大缩水，即PE机构卖掉所有的股权也可能不足以弥补自己的投资亏损。由此我们可知，对赌协议并不能给PE机构带来保本的效果。也就是说对赌协议签订后，PE机构仍然承担着重大的风险。如果对赌协议约定的是现金补偿，该种现金补偿也是通过优先股分红获得的，其获得现金补偿的前提也是企业盈利和股权价值没有缩水，也不是一种保本收益。因此，海富投资诉甘肃世恒一案中，甘肃高级人民法院认为对赌协议违反风险共担原则是不合理的。对赌协议在本质上并不违背风险共担的原则，所以更不存在违反司法解释所述的违反金融法规的可能性。

四、结语

综上所述，PE机构与被投企业约定的对赌协议，符合合同法基本原则的规定，体现订立各方的真实意思表示，不存在无效的可能性。此外，对赌协议中即便PE机构获得了更多的股权，但是股权并不代表真实的现金价值，即便是现金补偿，前提是企业持续盈利或者经营良好，PE机构能够获得优先分红，因此，即便是现金补偿，也存在着一定的风险，不可能构成所谓的保本收益。对赌协议对于PE行业的发展具有至关重要的，能够有效减少PE机构的行业决策风险，在尽职调查和谈判中能够约束被投企业确定合理的市盈率，确保投资方向准确，以免给投资人造成不必要的损失。对赌协议还能够实现投资人自身利益最大化，利益最大化是投资的终极追求，投资人选择PE投资，就看中其高收益，如果利益不能实现最大化，PE行业的发展将受很大限制。此外，对赌协议能够激励被投企业管理层，这是作为投资机构的PE再实现自我价值最大化过程中与实现社会价值最大化的完美契合。对赌协议是PE机构投资的重要协议，对赌协议的有效性的认定，直接决定PE行业发展前景，因此，应当谨慎对待，不能想当然判决其无效。此外，我们知道PE是推动我国中小企业发展的巨大推手，PE是解决中小企业融资难的重要途径，为了我国经济的持续健康发展，维护PE行业的有效运行，应当尽快从立法层面确认对赌条款的有效性。

注释：

①对赌协议即投资方与融资方签署投资协议时对未来不确定情况的约定，因为是对未来不确定情况的约定，类似赌博性质，称之“对赌协议”。

②最高人民法院<关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项关于“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”之规定。

③PE为“PrivateEquity”的简写，中文译为“私募股权基金”。

④我国《合同法》第五十一条规定，欺诈胁迫，恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。

参考文献：

〔1〕〔8〕兰州市中级人民法院（2010）兰法民三初字第71号民事判决书.

〔2〕甘肃省高级人民法院（2011）甘民二终字第96号民事判决书.

〔3〕王玮.对赌协议法律问题的再探析———以海富投资诉甘肃世恒等对赌协议案为例[EB/OL].

〔4〕赵东升.私募股权基金法律实务大全———募集•融资•企业改造•上市[M].上海社会科学院出版社，2011.188.

〔5〕史海山.对赌协议的法律性质及风险防范[J].中国证券期货,2011(7).

〔6〕桂志立.公平原则与合同的缔结[J].商场现代化,2006(9).