合同法解释范文
时间：2023-05-05 18:16:03
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篇1
一、合同的订立
二、合同的效力
三、合同的履行
四、合同的权利义务终止
五、违约责任
六、附则
中华人民共和国最高人民法院公告
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》已于2009年2月9日由最高人民法院审判委员会第1462次会议通过,现予公布,自2009年5月13日起施行。
二九年四月二十四日
为了正确审理合同纠纷案件,根据《中华人民共和国合同法》的规定,对人民法院适用合同法的有关问题作出如下解释:
一、合同的订立
第一条 当事人对合同是否成立存在争议,人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的,一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容,当事人达不成协议的,人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同,但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的,人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
第三条 悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬,完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的,人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。
第四条 采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。
第五条 当事人采用合同书形式订立合同的,应当签字或者盖章。当事人在合同书上摁手印的,人民法院应当认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力。
第六条 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容,在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识,并按照对方的要求对该格式条款予以说明的,人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。
提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。
第七条 下列情形,不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”:
(一)在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法;
(二)当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯,由提出主张的一方当事人承担举证责任。
第八条 依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后,有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的,属于合同法第四十二条第(三)项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”,人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求,判决相对人自己办理有关手续;对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失,应当承担损害赔偿责任。
二、合同的效力
第九条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定,导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款,对方当事人申请撤销该格式条款的,人民法院应当支持。
第十条 提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定,并具有合同法第四十条规定的情形之一的,人民法院应当认定该格式条款无效。
第十一条 根据合同法第四十七条、第四十八条的规定,追认的意思表示自到达相对人时生效,合同自订立时起生效。
第十二条 无权人以被人的名义订立合同,被人已经开始履行合同义务的,视为对合同的追认。
第十三条 被人依照合同法第四十九条的规定承担有效行为所产生的责任后,可以向无权人追偿因行为而遭受的损失。
第十四条 合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”,是指效力性强制性规定。
第十五条 出卖人就同一标的物订立多重买卖合同,合同均不具有合同法第五十二条规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,请求追究出卖人违约责任的,人民法院应予支持。
三、合同的履行
第十六条 人民法院根据具体案情可以将合同法第六十四条、第六十五条规定的第三人列为无独立请求权的第三人,但不得依职权将其列为该合同诉讼案件的被告或者有独立请求权的第三人。
第十七条 债权人以境外当事人为被告提起的代位权诉讼,人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十一条的规定确定管辖。
第十八条 债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保,或者恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害,债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的,人民法院应当支持。
第十九条 对于合同法第七十四条规定的“明显不合理的低价”,人民法院应当以交易当地一般经营者的判断,并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价,结合其他相关因素综合考虑予以确认。
转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的,一般可以视为明显不合理的低价;对转让价格高于当地指导价或者市场交易价百分之三十的,一般可以视为明显不合理的高价。
债务人以明显不合理的高价收购他人财产,人民法院可以根据债权人的申请,参照合同法第七十四条的规定予以撤销。
第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:
(一)实现债权的有关费用;
(二)利息;
(三)主债务。
四、合同的权利义务终止
第二十二条 当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务,给对方当事人造成损失,对方当事人请求赔偿实际损失的,人民法院应当支持。
第二十三条 对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权,当事人约定不得抵销的,人民法院可以认定该约定有效。
第二十四条 当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议,但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的,人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间,在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的,人民法院不予支持。
第二十五条 依照合同法第一百零一条的规定,债务人将合同标的物或者标的物拍卖、变卖所得价款交付提存部门时,人民法院应当认定提存成立。
提存成立的,视为债务人在其提存范围内已经履行债务。
第二十六条 合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。
五、违约责任
第二十七条 当事人通过反诉或者抗辩的方式,请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的,人民法院应予支持。
第二十八条 当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定,请求人民法院增加违约金的,增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后,当事人又请求对方赔偿损失的,人民法院不予支持。
第二十九条 当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
篇2
关键字： 向第三人履行的合同 履行请求权 受益意思
一、的提出
合同有束己合同与涉他合同之分，涉他合同又可进一步区分类型，其中，当事人约定由债务人向第三人履行的，称为"向第三人履行的合同";当事人约定由第三人向债权人履行债务的，称为"由第三人履行的合同"。对这两类合同，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第64条和第65条分别作了规定。然而如何理解适用这两条规定，论者见仁见智，并不统一①。存在的问题大致包括:向第三人履行的合同是指带有第三人约款的合同还是仅指其中的第三人约款?第三人有无履行请求权?债务人违约时应向谁承担违约责任?向第三人履行的合同如对第三人发生效力，是否需要第三人承诺?围绕上述问题以及《合同法》第64条，本文拟作学理解释，以期将问题的讨论引向深入。
二、向第三人履行的合同的语义
向第三人履行的合同，又称为"为第三人的合同"或"利他合同"，自狭义而言，是指有将合同权利直接归属于第三人(合同当事人以外之人)内容的合同。〔1〕(P113-114)例如，X、Y约定，由Y向Z给付某物，
则Z取得直接向Y请求交付该物的权利。其中，X是债权人，亦称为要约者或受约人;Y是债务人，亦称为诺约者或约束人;Z是第三人，又称为受益人。合同的当事人是X和Y，X是以自己的名义而非以Z的人的身份与Y缔结合同。
向第三人履行的合同在中随处可见，例如，保险合同以第三人为受益人，使之取得保险金请求权;货运合同使收货人取得提货的权利;邮政汇款合同使收款人取得请求兑领汇款的权利;父亲带未成年的儿子(没有居民身份证)外出，与宾馆所签住宿合同，当然有使儿子享受住宿权利的效力，儿子单独回宾馆时，有权要求服务员打开房门。
向第三人履行的合同，仅以使第三人取得直接请求的权利(使合同的效果部分地归属于第三人)为其特点，除此之外，则与普通合同无异，并非与买卖、赠与等相对立的特殊合同。〔1〕(P117)〔2〕(P151)〔3〕(P566)故当事人多于订立普通合同的同时，附加一项"第三人约款"，以此变更给付义务的方向。这时，其普通的合同称为"基本行为"，而基本行为的关系，称为"补偿关系"。例如，买卖合同，附带约定将标的物交与买受人以外的第三人，或将价款付给出卖人以外的第三人时，则买卖合同为基本行为，而向第三人给付的约定，则是第三人约款。〔4〕(P391-392)〔5〕(P273)向第三人履行的合同，其结构是基本合同加第三人约款，〔6〕(P113)这是通常的理解。不过，也有学者特别强调，在形式上向第三人给付(履行)的合同常表现为某个合同(原因行为)中的一个条款，但其在法律上应被视为相对独立的行为，只不过其必须依赖于原因行为的存在而存在。认为在当事人缔结向第三人履行的合同情形，当事人之间必然存在两个法律行为:一是基本行为(原因行为)，二是第三人约款(向第三人给付之契约)。〔7〕(P38)王泽鉴先生也认为，所谓第三人利益契约实为买卖、赠与、保证或保险契约之附款。〔2〕(P151)欧洲合同法原则(以下简称为PECL)第6:110条标题取为"利益第三人之约款"，亦属颇具匠心。这样，"向第三人履行的合同"或者"第三人利益合同"这样的用语，可以在两个层面上使用，有时指带有第三人约款的合同，有时是指该合同中的第三人约款②。在本文中，如无特别说明，向第三人履行的合同指带有第三人约款的合同。
若合同当事人仅约定向第三人给付，而不使第三人对于债务人取得直接请求给付的权利，则为"不纯正的向第三人履行合同"，〔1〕(P117)〔4〕(P392)又称为经由所谓被指令人而为交付，〔8〕(P134-135)与此处狭义的向第三人履行的合同，自有差异。当然，在判断是属于向第三人履行的合同还是属于不纯正的向第三人履行合同时，应当依据具体的合同内容以及交易习惯进行。例如X在Y花店订购鲜花一束，约定由花店店员送至女友Z的住所，通常属于不纯正的向第三人履行的合同。此时Y仅向X负有债务，对Z不负有债务，故Z并没有直接向Y请求给付的权利。
综上，狭义的向第三人履行的合同与不纯正的向第三人履行的合同，二者的根本差异在于是否赋予第三人以履行请求权。
三、《合同法》第64条与第三人的履行请求权
《合同法》第64条规定:"当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。"该条规定颇为简约，特别是第三人是否享有履行请求权，文义不明，以致学者解释不一，大致有如下几类见解:
其一，立法机关人士所作释义认为，《合同法》第64条规定了向第三人履行的合同，这种合同是指双方当事人约定，由债务人向第三人履行债务，第三人直接取得请求权。如果第三人未取得请求权，则不是真正的向第三人履行的合同。〔6〕(P112-113)
其二，认为《合同法》第64、65条既不是对"为第三人利益订立的合同"所作的规定，也不是对涉他契约的规定，而是对合同履行中"经由被指令人而为交付"的规定。〔7〕(P48)或者认为第64条坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间。依该条规定，债务人对第三人不负任何直接义务，但债权人可请求债务人向第三人履行，该合同应发生作为普通合同所具有的效力。〔9〕(P78)认为第三人利益合同制度在我国仍是付之阙如。〔10〕(P53)
其三，认为《合同法》第64条实际上包括了两种情况:一是涉他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系以外的第三人为给付，该第三人即因此取得直接请求给付权利的合同。二是第三人代债权人接受履行，即债权人和债务人之间约定由债务人向第三人履行债务，第三人代债权人接受履行，第三人并不独立享有合同上的权利和利益，而只是代替债权人接受履行(经由被指令人而为交付)。〔11〕(P55)
其四，认为《合同法》第64条所规定的就是为第三人利益的合同，此种合同是当事人为第三人设定了合同权利，由第三人取得利益。但该规定存在着一些不足，从立法论角度讲，制定民法典时宜加以改进，其中应当规定该第三人对于债务人享有直接的请求权。〔12〕(P30)
综上，对于《合同法》第64条的解释，第一说为肯定说，第二说为否定说，第三说为宽泛肯定说(在肯定的同时，又纳入了不纯正向第三人履行的合同)，第四说为不足肯定说(在肯定的同时，指出其存在不足)。
从文义解释来看，第64条所规范的对象是"当事人约定由债务人向第三人履行债务"的情形，并没有提及第三人是否享有直接的履行请求权，对于法律效果的规定，也基本上是在"合同相对性"原则的范畴内进行的。因而，上述否定说及宽泛肯定说将"经由被指令人而为交付"这种不纯正的向第三人履行的合同纳入该条的语义射程之内，这的确是可能的。问题是，是否可以因此而否定狭义的向第三人履行的合同亦属于该条的规范对象呢?上述否定说基本上持此立场，因而可以推论，针对狭义的向第三人履行的合同，《合同法》被认为存在漏洞。否定说的逻辑在于，法条未明确赋予第三人以履行请求权，加之明定由债务人向债权人承担违约责任，因而，第三人不可以向债务人有所主张。
否定说虽符合逻辑，然而其解释结论却存在如下不足:(1)认定向第三人履行的合同在《合同法》上构成法律漏洞，使得此类案型在实务中缺乏法律依据，效果不佳;(2)将第64条解释为"经由被指令人而为交付"，其规范意义大为降低，因为合同相对性原则本属当然之理，债务人向债权人承担违约责任，即使不特设第64条规定，亦属当然。
篇3
内容提要: 格式免责条款效力如何，合同法及其司法解释都有明确的规定。不过，这些规定之间大都相互冲突，矛盾重重。为了化解矛盾，有必要先区分格式条款提供方是否违反说明或提请注意义务。违反者应视为没有订入合同，若没有违反，则应区分4种不同情况而对效力进行规定。唯有如此，才能在格式免责条款上达成自由与公平的平衡。
自格式条款规定于《合同法》以来（《合同法》在第39条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》第40条规定:格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《合同法》第41条规定:对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。），学界和实务界对之尽是批评之言而鲜有赞美之意。（理论界和实践界在此方面有代表性的论文有:梁慧星先生在《中国法学》1999年第3期上发表的《统一合同法:成功与不足》、王利明先生在《政法论坛》1999年第6期上发表的《对《合同法》格式条款规定的评析》、胡志超先生在《人民司法》2001年第1期上发表的《格式条款实务问题比较研究》等。）为此，最高人民法院作出了司法解释，希望给逻辑相互矛盾的《合同法》第39条和第40条(以下分别简称39条和40条)指明一条适用上的道路。（2009年5月13日起实行的最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》在第6、9、10条规定了格式条款。第6条:提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。第9条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。第10条:提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。）本来，在最高人民法院司法解释作出以前，只存在《合同法》39条和40条之间的矛盾，可在司法解释做出以后，法条与司法解释以及司法解释之间又呈现出了冲突。于是，在我国规定格式条款的《合同法》及其司法解释之间存在以下三层矛盾:第一，《合同法》39条和40条之间的矛盾。若从字面理解，39条规定了提供方提请注意和说明免除与限制责任的义务，可40条无条件地认定这些条款一概无效，自然39条之义务毫无意义;第二，司法解释第9条规定违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第10条却规定违反上述义务且落入《合同法》第40条的5种情形时无效。显然，司法解释第9条和第10条之间在效力种类的规定上存在严重冲突;第三，司法解释与合同法规定之间存在激烈冲突。司法解释第9条规定违反《合同法》第39条规定者可撤销，但《合同法》第40条规定的却是无效，即使按照司法解释第10条这些情形的无效也必须附加违反39条之条件，因此司法解释与合同法的规定实则大相径庭。鉴于上述三层冲突与矛盾的存在无论在课堂教学、实践处理和理论研究上都将产生巨大分歧并引发严重问题，因此，有必要将整个格式条款法律规制体系条理化，从而尽量减少理论和实践上的矛盾，最大限度地避免有法却无从可依的境地。本文正是基于此而展开。
一、格式条款与合理的不公平
从《拿破仑法典》在第1134条规定“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力”以来，合同自由原则便确立了它在近代合同法中的基础地位[1]。随着工业化的推进，批量生产和销售在市场中占有越来越大的份量。为了减少交易成本，基于对批量销售中合同模本的探索与总结，在现实中便出现了诸多由一方提供已经拟定好条款的契约，另一方不再具体参与单个条款的协商与制定，只具有附和与否的权利。（对于格式条款的定义，也有两点值得斟酌之处。根据现行合同法的规定，“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”。首先，将认为格式条款界定为“当事人重复使用”颇值疑问。在现实中，很多格式条款并非当事人一方制定的，有可能是委托第三方所制定，此时将定义严格限定在当事人怕与事不符;其次，格式条款制定出来后，是否重复使用只是其偶然属性，并非其必然特点。因此，建议立法在修订时将格式条款定义改为“格式条款是由当事人一方预先提供，对方当事人只具有附和与否权利的条款”。）如今，标准化的格式合同已成为了合同法的主要问题之一，因为在标准化合同下，尽管需要双方当事人签字盖章，名义上似乃合意的结果，事实上非提供方往往没有就格式条款提出自己见解的真正自由。此时，持契约自由乃合同法根本的人会疑问:格式条款是契约自由的体现还是对契约自由的妨碍。目睹了法人制度和垄断的日益兴盛之后，格式条款的普遍运用更加使人深信不疑:它就是契约自由的敌人。（在德国法上，契约自由如何转向格式合同，罗伯特·霍恩教授等有精当的描述和梳理。(参见:罗伯特·霍恩，海因·科茨，汉斯·G·莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．)）问题是，作为社会发展必然产物的格式条款，正如弗里德曼教授所总结的，其存在的合理性至少有以下两点支撑:降低起草合同的成本和减少雇员欺骗雇主的风险[2]。正因如此，以往契约中的特殊作法通过制度迅速转变为标准化文本，其结果当然是节约了信息成本和再协商成本[3]。然而，尽管它在效率上产生的价值无与伦比，但从追求公平作为第一价值的法律而言，格式条款会否违背公平原则，似乎已不是一个问题。且看《欧盟债务条例与指令全集》“不公平条款”的第二种情形:“如果一个合同条款是事先起草的，而且消费者不能影响该条款的实质内容，则总是被视为没有经过逐一协商，特别是对于事先拟定的标准合同。”[4]实践中，更能引人反感的是阿狄亚教授所讲的“标准格式合同一个极其普遍和令人讨厌的特征是免责条款的存在”[5]。不过，格式条款在世界的通行却是无需质疑的事实。因此，从源头上取消格式条款从而消除不公平情形实不可能，惟一的办法就是如何达成合理的不公平。对于规制格式条款的法律而言，合理的不公平正是其奋斗的目标。而要让格式条款本身的不公平成为合理，必然要以本来的公平作为坐标。
合同法应有的公平应从其根基开始。合同法的目的在于规制交易，而交易的前提是对财产权的处分。既然交易关联到对财产权的支配，因而谁拥有支配权、如何支配就成了这里公平性的基础。所以，财产权人如何处分财产必定成为认定合同条款具有公平性的来源。民法的私权神圣原则告诉我们，每个人都是自己利益的最大决定者，当然对自己的私权拥有最终决定权。财产权也概莫能外。双方协商一致的合同之所以具有如同法律的效力，其原因正在于当事人拥有对财产的支配权。易言之，合同条款之所以能产生合法义务而约束当事人，正在于它们是权利人自由处分意思的产物。因而，从本源上讲，自由才是合同公平的根基。丧失了自由，公平必定成为无源之水无本之木。格式条款之所以不公平，正乃不自由。李永军教授言，格式条款引起了人们对其公平性的怀疑，原由是它损害了契约自由[6]。那是否意味着自由达成的条款就必定公平?也不能作出这样的推断，否则《合同法》52条规定的5种无效情形以及《合同法》53条规定的两种免责条款无效情形将不会存在。在排除这些与当事人自由无关的情况后，自由应当是格式条款具有公平性的朝向。
那么，以自由来矫正格式条款的不公平性是否已在合同法及其司法解释中得到了体现?首先，从第40条来看，法律径行规定一律无效，显然对格式条款免责或限制责任的情形在处理上没有顾及自由。因为非提供方在面对这些情形时没有任何选择的权利，只能依循法律的规定使之无效。不过，从合同法第41条来看，合同法在矫正格式条款上遵照的价值有了重大转变。根据41条的规定，当格式条款与非格式条款不一致时，以非格式条款为准。这表明，当事人自由协商的非格式条款是矫正格式条款不公平性的依托。可见，合同法对格式条款的规定，在对待免责条款时完全不依据自由，而在解释上据情况不同可以采用意思自治来矫正格式条款。其次，按照司法解释的规定，其第9条主张完全根据自由来矫正，因为它规定对合同法39条第一款义务违反时的效力状态为可变更、可撤销。然而第10条却遵循了合同法第40条的规定，违反39条第一款、属于合同法40条那5项情况的统统无效。看来，司法解释同样采纳了不同的矫正标准。这些不同的标准在调整格式条款时是否能消除或尽力避免格式条款的不公平性?它们之间会否相互龃龉?这些都需要以对合同法及其司法解释的规定作出详尽的探讨为前提。
二、矫枉过正的《合同法》规定
《合同法》制定甫始，梁慧星先生即撰文指出39条和40条之间存在矛盾。他认为，按照第39条第一款规定，格式合同中的免责条款如果履行了提示义务和说明义务就有效。可第40条却认定“免除其责任”的免责条款绝对无效，因而与第39条的规定相矛盾[7]。不过王利明先生认为，39条和40条之间不存在冲突。他说，39条规定的是对未来可能发生的责任予以免除，但第40条却是对现在应当承担责任的免除[8]。那《合同法》第39条和第40条之间究否存在抵牾?
这有必要先行阐释第39条的规定。根据39条的规定，提供方有提请注意以及应对方要求予以说明的义务。显然，该条的规定只是就正面的应当性进行了规定，对于违反或不违反情形却全未涉及。亦即，对于违反或不违反39条第一款义务的情形究竟处于什么样的效力状态，至少从39条看不出来。不过，要想使39条成为一个完整的立法体系，必定需要上述两方面的补充规定。从体系化视角而言，《合同法》第40条必定是对第39条的完善性规定。否则，第39条根本没有意义而无从适用。按照第40条的规定，格式条款合乎这5种情形的一概无效。细观该条，似乎和第39条并无联系，因为它没有特别提及若违反第39条则无效。不过，根据立法逻辑而言，第40条应当是第39条的立法完善。问题在于第40条是否真的完善了第39条?这有两个考察标准。其一在于，看它是否完整了第39条的全部整体外延。上文已经指出，第39条要想得到真正适用，必须囊括以下两点:第一，当提供方违反规定的义务时，法律该如何处理;第二，当提供方没有违反而非提供方也愿意接受时应当如何处理。第40条没有进行区分，而是规定不管提供方有无违反，一概无效。若只从是否丰富了外延这个逻辑角度，它还是比较完整的。其二，具体内容上是否得到了完整的映射。《合同法》第39条规定的对象是提供方免除或限制自己责任的格式条款，那作为完整的映射必定是对免除或限制其责任的条款进行完整规定。从《合同法》第40条规定的5类情形来看，第52条的规定是整个合同无效的规定，只要格式条款合乎52条的5项情况必定无效，不管格式条款内容如何;第53条是免责条款无效的规定，倘若格式条款落入其两种情形之一，必定无效。但第53条指向的只是免责条款，并不包含限制提供方责任的条款;免除责任种类概念过于宽泛，完全是第39条免除的照搬，当然是其完整的映射，不过对它的理解应当结合第53条进行，指向的必定是不包含第53条两种免责情形在内的一切免责类型;加重对方责任的规定，很多情况下可以说是限制自己责任的对立物。限制了自己责任，在利益对立的合同中必定加重对方责任;排除对方主要权利，这也可以当做限制自己责任的反映。可以这么认为，在具体内容上第40条也完整反映了第39条规制的对象。因此，第40条在外延上基本上完善地补充了第39条的规定。看上去在逻辑上相互补充和完善的法条，它们之间是否还有矛盾?
笔者以为，要确定39条和40条之间是否存在矛盾，首先需指认矛盾。梁慧星先生之所以认为这里存在矛盾，是因为若提供方不违反上述义务则有效，而40条却规定无效。概而言之，不违反39条第一款义务者有效是认定矛盾的前提。不过，无论从39条还是40条都不能作出这样的解释。根据当时的合同法立法草案第38条规定，“采用标准合同条款订立合同的，提供标准条款的一方应当遵循公平的原则确定当事人之间的权利义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明，提供标准条款的一方未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款无效”。（合同法立法草案文稿的引用，来自于《政治与法律》杂志于1999年刊登的《关于合同法草案的意见》专栏。(参见:徐士英．标准合同条款的三维规制思路[J]．政治与法律，1999，(1):7．)）后来，徐国栋教授拟订的《绿色民法典草案》里直接将这两个关系进行了阐明。（根据该草案第8分编之第40条规定:采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应遵循公平原则，经与消费者协会协商后确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或限制自己一方责任的条款，按对方的要求对该条款予以说明，否则，该免除或限制责任条款无效。(参见:徐国栋．绿色民法典草案[M]．北京:社会科学文献出版社，2004:509．)）若从其某个反面意义理解，尽到义务者自应有效。由此，39条所隐含的意思和40条的明文规定存在明显冲突。因为提供方违反39条第一款义务者无效，而不违反则为有效，可40条却不问是否违反一律无效。其对立性显而易见。看上去40条对39条进行了完美补充，使得39条规定的义务无论何种情况都可以被调整。但40条无条件地认定所有39条对应的对象无效，实际上必然否定提供方具有义务的意义，因为“提示不提示、说明不说明，该条款本身都无效，提示和说明纯属多余。”[9]但有学者认为，39条的规制对象是格式条款的成立而非效力，属于订约的程序问题。因而，39条和40条之间不存在矛盾[10]。易言之，倘若违反39条规定的义务，那这样的格式条款根本就未成立，自然不存在生效与否的问题。至于40条则是涉及到效力评价，因而两者隶属于两个不同的领域，不能认定它们之间存在矛盾。这一观点的合理性本文将在下一部分予以阐述，但以此认定不存在矛盾深值斟酌。诚然，将提供方对39条第一款义务的违反定性为不成立确实改变了逻辑前提，但这不是认定39条和40条矛盾的基础。之所以两个法条之间存在冲突，是因为事先确认提供方不违反义务则该格式条款有效。而一旦将前提落在了提供方的不违反义务上，则讨论决定成立与否的订立程序就毫无意义。如果提供方没有违反义务而非提供方未表示反对或欣然接受，该条款必定已经成立而呈现于效力评价。若按照合同法立法草案和学界的一般观点而将之定性为有效，则必定和40条无效的规定相冲突。因此有学者认为，若否定两者之间存在矛盾，实际上是在回避问题，不敢面对合同法的不足。不过该学者在论证上却遵循了王利明先生的思路，认为将第40条的“责任”改成“义务”便会避免[11]。我们认为，责任既可以是将来可能发生的对义务的违反，也可以是现实的对义务的违反。第39条的义务肯定是指向将来可能发生的责任，因为那时尚在合同的签订中。但第40条对免责条款的规制却是不分情形的，因而无论是将来可能的还是现实存在的一概无效。因此有学者认为，格式条款免除的是现在的责任还是将来的责任，本质上并无不同，对其合法性也没有根本性的影响[12]。同时，若认为将“责任”变为“义务”会改观这一问题，这也是一种误解。作为合同而言，没有责任可以理解，但没有义务在绝大多数合同下是不可理喻的，这完全不符合合同的起码条件，这也是失权条款无效的原因所在。另外，现实中比比皆是的并非免除义务而是免除责任的条款，因而将“责任”改为“义务”将没有多少适用余地。
当然，这样的矛盾并不会给司法适用带来任何困难，甚至对司法适用而言更为简便、快捷。之所以学界和实务界对此批判之声不绝于耳，不是从其适用上方便抑或逻辑上的全面，而是从其价值上而言的。格式条款之所以不公平，主要原因在于未体现合同自由原则。因而，合同自由原则是调整格式条款问题一个最重要的指针。但第40条却不问情由一概规定无效，看上去是在保护非提供方的利益，实则取消了非提供方在某些情形下的选择自由。例如，倘若格式条款并非52条和53条规定的无效情形，亦非免除自己主要义务和排除对方主要权利的失权条款类型，而仅仅是显失公平，甚或免除的责任或限制的责任连显失公平都谈不上，此时为何还要否定非提供方对自己利益的处分自由?因此，第40条存在的最大问题便是替代了非提供方，完全取消了非提供方决定自己利益的自由。因而，第40条对格式条款的规定确乃矫枉过正，这也预示了修正第40条的方向所在。
三、难解的司法解释再度矫正
最高人民法院的司法解释正是沿着这个方向走的。司法解释第9条规定，倘若提供方违反《合同法》第39条第一款规定的义务，导致对方没有注意这些条款，对方当事人即可以撤销这些条款。亦即，提供方违反39条的义务产生了可撤销的效力。显然，这一规定是针对第39条的违反情形而言的，是为了完善合同法第39条的规定。可见，可变更、可撤销的规定表明了司法解释的倾向，即努力按照当事人最大自由来矫正格式条款。赋予当事人撤销权，相当于让当事人自己决定相关格式条款的效力。不过，对这一规定的理解有三点需要注意:其一，司法解释第9条没有改变39条任何具体情形，仍然针对提供方免除或限制其责任的形态;其二，提供方违反该义务的，格式条款为可撤销，即在提供方违反当时以及在非提供方撤销前这些条款皆为有效;其三，若提供方没有违反这些义务，此时并未赋予非提供方撤销权，那这些条款究竟是有效还是无效不得而知。正是因为司法解释第9条有这三种如影随身的无法摒弃的情形，才产生了后面诸多问题。
涌现出来的第一个问题便是司法解释第9条和《合同法》第40条的关系。第40条规定只要具有这5种情况的格式条款一律无效，且毋需虑及提供方是否违反了39条规定的义务。稍一比较便可发现，司法解释第9条在两个方面改变了第40条的规定，即添加违反条件和将效力变更为可撤销。假若司法解释可以合法适用，那第40条的空间将只能是:提供方没有违反义务但格式条款合乎第40条规定的5类情况的，一律无效。如此一来，在司法解释和合同法规定所遵循的价值上出现了一个较为奇特的现象:违反义务者非提供方有撤销权，而不违反义务者却必定无效。从博弈论视角，格式条款提供方必定选择对39条第一款义务的违反，因为不遵守第39条第一款的义务必然使得格式条款发生效力，即使对方当事人撤销尚需撤销权的行使且还有除斥期间的限制。显然，司法解释第9条鼓励了提供方对自己应尽义务的违反，只因这一违反能给他带来利益。同时，司法解释作为最高人民法院的观点，其对抗《合同法》第40条的合理性在哪?为什么凭空赋予非提供方撤销权?这些都是司法解释无法说清楚的。
产生的第二个问题是司法解释第10条与《合同法》第40条的关系。司法解释第10条明显是针对《合同法》第40条而来的，但对第40条有重大改变，即附加了提供方对39条第一款义务的违反。如果适用司法解释第10条，必须是提供方违反了义务且格式条款属于第40条规定的情形。可见，司法解释第10条严格限定了第40条的适用范围。倘若提供方没有违反或虽然违反了但不属于《合同法》第40条规定的5项情况也不无效，但具有何种效力却不得而知。从法律适用上而言，司法解释第10条明显不如《合同法》第40条，因为它规制的范围极其有限。一旦出现上述两种情况法院该如何处理，尚无法可据。因此，若认定司法解释出台后即可取代合同法的规定，必定出现适用上的漏洞。
第三个问题乃司法解释第9条和第10条之关系。司法解释在针对《合同法》第39条和第40条作出解释时统一附加了“违反第39条第一款义务”条件，但在对待提供方违反义务时却有着天壤之别。第9条规定明显是以相对方是否知悉为主，倘若因为提供方对义务的违反而不知悉，则非提供方可以撤销这些条款。正如上文所述，这些格式条款的种类仍然是免除或限制其责任的条款，而这些条款主要反映在合同法第40条的5项情形中。可司法解释却在第10条明确规定违反这些义务且落入《合同法》第40条情形的格式条款一概无效，显然与第9条存在激烈的冲突。因为第9条的格式条款在现实中主要表现为40条的5项情况，因而与第10条在调整对象上存在重合，但针对同样的对象在相同的条件下却有着不同的效力，这是匪夷所思的。可以想象，实践中一旦出现提供方对《合同法》第39条第一款义务的违反且又属于合同法第40条情形时，将导致法院抉择的不知所措。
可见，最高法院司法解释在法律适用上不但没能真正意义上解决问题，反而使得问题更加突出和激烈。它不但使得原有合同法的问题继续存在，还带来了司法解释本身之间的严重冲突以及司法解释与法律之间难以化解的矛盾。当然它的功绩在于尝试着打破铁桶一块的《合同法》第40条的规定，希望从意思自治视角给格式条款的矫正注入新鲜血液。
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四、格式免责条款下应有的公平
综上分析可知，格式免责条款之所以存在诸多问题，主要在于未进行分类规定。首先，合同法及其司法解释并没有真正按照“是否违反《合同法》第39条第一款义务来进行区分”。《合同法》第40条完全不管是否违反义务，一概规定无效;司法解释第9条和第10条只是讨论了违反时法律该如何处理问题，至于没有违反应当怎样适用法律，不得而知。其次，合同法及其司法解释没有就格式免责条款可能侵害的价值进行排列。合同法不分青红皂白一律规定无效，乃是将强行性条款、合同根本性条款以及任意性条款统一对待。合同法一刀切的作法与合同法本身的立法理念不相符合。从《合同法》第三章有关“合同效力”部分可以看出，合同效力划分为有效、无效、可变更、可撤销以及效力待定。格式免责条款同样作为合同条款为何要脱离一般性合同效力的规定?为何不能区分具体条款的不同情形而分别进行规定?最后，合同法及其司法解释都没有区分开第40条规定的5项情形，不清楚为何将加重对方责任、免除责任、排除对方主要权利与《合同法》52条、53条的强制性规定并列在一起。因此，要想使格式免责条款具有起码的公平，需要依据这三个分类重新界定。
从第一个分类而言，倘若提供方违反了第39条第一款规定的义务，亦即没有提请注意或予以说明，此时格式免责条款效力如何?根据合同法40条的规定，这样的条款一律无效;而按照司法解释的规定，则为可撤销或无效。显然，合同法及其司法解释遵循了我国在此方面立法的传统。如《保险法》第17条规定:保险合同中有保险人责任免责条款的，保险人应当向投保人说明，未明确说明的，该条款不产生效力。《消费者权益保护法》第24条规定:经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。问题是，这一传统是否可行?从法律逻辑上而言，无效应是对已经成立合同的评价。倘若合同尚未成立，则谈不上生效与否。可见，立法与司法解释将之作无效情形处理是以格式免责条款成立作为前提的。但格式免责条款成立了吗?这涉及到提请注意和说明义务的意义。倘若提供方未提请注意或未作说明，此时对方当事人签字盖章，该如何进行认定。假若法律事先推定只要对方签字盖章，当事人对这些条款就达成了一致，那提请注意的义务何在?说明的义务何在?也许，现行《德国民法典》第305条第二款规定可为我们提供借鉴:只有在下列情形，合同当事人另一方赞同适用一般交易条款时，一般交易条款始构成合同的组成部分:1、使用人在订约时明确地向另外一方当事人指明一般交易条款……[13]。根据王全弟先生等进行的概括，德国的一般交易条件法从两个层面对一般交易条件进行了规制:第一，就一般交易条件是否纳入合同条款之要件进行规定;第二，在第一层面的基础上就这些条款进行法律规制，确定其效力[14]。可见对这些特别的格式条款而言，法律之所以规定提请注意和说明义务，正在于给这些条款设定一个准入的门槛。其实在德国，从旧的一般交易条款法到《德国民法典》的新债法，都遵循了这一原则[15]。易言之，倘若没有提请注意或说明，将视这些条款没有经过相对方同意，因而该条款不得被订入合同。在我国也有学者对此进行了尝试性探讨。如聂铄、胡克敏先生认为，格式条款提供方对这些条款若违反第39条第一款义务的，应当认定为没有订入合同，自然不会发生效力[16]。陈鸣先生认为，若格式条款的内容不为对方所了解，就不得进入对方意思表示的范围，不能进入合同而成为合同的条款[17]。喻志强先生亦认为，违反合同法39条第一款之义务，仅产生不订入合同条款的效力，关涉的是合同成立而非合同效力[18]。法律之所以赋予提供方对于这些条款如此特别的义务，是因为这些条款对当事人双方权利关涉甚大。假若提供方违反而相对方并未知悉，此时强行认定相对方已经同意，违背了法律依据意思自治对格式条款进行的公平矫正。基于此，笔者以为，只要提供方违反合同法第39条第一款之义务，即使他有足够的证据证明相对方知悉这些条款，也不能认定相对方已经进行了同意的意思表示。因此，提供方对自己义务的违反导致的必定是这些条款不被订入合同，因而在这些条款上双方当事人并未达成一致。依此理论，司法解释第9条和第10条的存在并无合理性。因为这两条的前提都是提供方对39条第一款义务的违反。
由上，合同法及其司法解释对格式免责条款的规制只能发生在提供方没有违背提请注意和说明义务的前提下。问题是，是否违反义务者皆无效?司法解释对此没有规定，而合同法规定为一概无效。其实，这样一刀切的作法过于武断，因为它无视格式免责条款的实际情况。为此，必须区分5种情形。第一，格式免责条款隶属于的合同为《合同法》52条规定的无效合同，此时，格式条款必定无效;第二，若格式免责条款合乎《合同法》53条规定的无效免责条款种类，理当无效;第三，若格式免责条款指涉失权条款，即免除自己的主要义务或排除对方主要权利，此时合同一开始丧失了根基，应当认定为无效;第四，若格式免责条款涉及到的仅仅是上述以外的情形，但合同显失公平的，应当认定为可变更、可撤销;第五，若不属于上述五种，应当为有效。
至于第三个分类，对它们的区分从明晰类型而言甚为重要。根据第二个分类提供的价值标准，我们可以将40条的5项情形进行这样归纳。首先，《合同法》52条和53条规定的情形无效，这无可置疑;其次，对于“免除其责任”而言，应当界定为《合同法》53条规定外的免责条款，同时这一免责条款理当被限缩解释为“免除自己履行主要义务而来的责任”。之所以要进行这样限缩性的解释，一方面与后面的“排除对方主要权利”相对称，另一方面将“免除责任”与“限制责任”区分开来，否则“限制责任”没有适用的空间。基于此，可以将“免除其责任”与“排除对方主要权利”合并为“失权条款”;最后，在对“加重对方责任”理解时，应当与39条第一款的“限制其责任”相对应（有学者已经对此表明了看法。该学者认为，限制或减轻自己责任就相当于加重对方责任，而加重对方责任就等于限制或减轻了自己责任。(参见:任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．)）。同时，有必要对“加重”两字进行限制性解释，只有导致“显失公平”的才叫作“加重”，若提供方所限制的责任无关痛痒，尽管严格从字义而言必定加重，但不能理解为法律意义上的“加重”。因此，只有加重对方责任到显失公平的程度，才叫作这里的“加重对方责任”。有疑问的是，“加重对方责任”与民法上的“显失公平”之间，并不具有必然联系。因为“显失公平”尚需订立合同时双方优劣势明显作为前提。那么格式免责条款双方在签订时是否具有如此不对称的地位?本来，根据合同自由原则，合同义务应当基于当事人平等的交易能力而来的合同条款[19]，但现实中格式条款提供方往往为了规避自己的风险而将其进行单方面的转移，此时对方当事人无力抗拒[20]。正如学者言，使用格式条款的工商业组织虽将消费者尊称为“上帝”，但也通过格式条款将消费者驯服为奴隶，以至于消费者“上帝”的尊严只能从沿街叫卖的小商贩那里才能获取[21]。因此，由于格式条款提供方在专业知识、经济地位和信息掌握上的明显优势[22]，若“加重对方责任”至显失公平的程度，则完全合乎“显失公平”的构成要件。基于上述分析，我们可以结合《合同法》第40条的规定将格式免责条款的情形分为三类:第一，《合同法》52条和53条规定的情形以及失权条款;第二，“加重对方责任”这一显失公平情形;第三，其它。而对于这三种情形的效力认定，理当将第一种情况确定为无效，第二种认定为可变更、可撤销，第三种为有效。
五、结论与修法建议
基于上述分析，笔者以为对格式免责条款的规制应当按照以下步骤进行。第一，规定格式免责条款提供方有提请注意和说明的义务，若违反这一义务视为双方并未就该条款达成一致，因而这些条款不被认定为合同条款;第二，假若提供方没有违反这些义务而对方当事人接受的，若这些条款合乎《合同法》52条和53条情形，应强制性地认定为无效;倘该格式条款符合失权条款情形，即属于“免除自己主要义务”和“排除对方主要权利的”，亦应定为无效;如果上述格式条款只是“加重对方责任”的显失公平条款，即应按照可变更、可撤销来对待;不能被归类到上述三种情况的，则统统有效。因此，笔者建议我国将来在修订《合同法》时可以对格式免责条款进行这样规定:
《合同法》第××条:格式条款是当事人一方预先提供，对方当事人仅享有附和与否权利的条款。
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。违反上述义务者，该条款不被视为订入合同。其它法律有特殊规定的，遵照其它法律进行（之所以设定兜底条款主要是参考《德国民法典》第305a条的规定。(参见:德国民法典[Z]．2版．陈卫佐，译注．北京:法律出版社，2006:100．)）。
《合同法》第××条:格式免责条款提供方尽了《合同法》第××条规定的义务，对方当事人未表示反对的，提供免责条款情形符合《合同法》第52条和第53条规定的，无效;提供的免责条款旨在免除自己主要义务和排除对方主要权利的，无效;提供的免责条款加重对方责任致使显失公平的，可变更、可撤销;其它情形的，有效。
注释:
[1]拿破仑法典[Z]．李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译．北京:商务印书馆，1979:152．
[2]大卫D弗里德曼．经济学语境下的法律规则[M]．杨欣欣，译．北京:法律出版社，2004:185．
[3]柯武刚．史漫飞．制度经济学:社会秩序与公共政策[M]．韩朝华，译．北京:商务印书馆，2000:233．
[4]欧盟债法条例与指令全集[Z]．吴越，李兆玉，李立宏，译.北京:法律出版社，2004:69．
[5]PS阿狄亚．合同法导论[M]．赵旭东，等，译．北京:法律出版社，2002:16．
[6]李永军．合同法[M]．北京:法律出版社，2004:57．
[7]梁慧星．统一合同法:成功与不足[J]．中国法学，1999，(3):108．
[8]王利明．对《合同法》格式条款规定的评析[J]．政法论坛，1999，(6):9．
[9]胡志超．格式条款实务问题比较研究[J]．人民司法，2001，(1):19．
[10]王宏军．论格式条款的无效情形[J]．云南财贸学院学报，2004，(6):64．
[11]王素芬．格式条款效力评析[J]．辽宁大学学报:哲学社会科学版，2000，(4):44．
[12]任华．浅论格式免责条款的效力[J]．中央政法干部管理学院学报，2000，(6):49．
[13]Otto Palandt．Bürgerliches Gesetzbuch[M]．Bd2．verlag．München:CHBeck，2005:415．
[14]王全弟，陈倩．德国法上对格式条款的规制——《一般交易条件法》及其变迁[J]．较法研究，2004，(1):63．
[15]杜景林，卢谌．德国新债法研究[M]．北京:中国政法大学出版社，2004:259．
[16]聂铄，胡克敏．对格式条款两个问题的思考[J]．汕头大学学报:人文社会科学版，2004，(6):76．
[17]陈鸣．略论格式条款的几个问题[J]．甘肃社会科学，2004，(1):128．
[18]喻志强．格式条款及其订入合同[J]．云南法学，2000，(4):49．
[19]罗伯特A希尔曼．合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判[M]．郑云瑞，译．北京:北京大学出版社，2005:10．
[20]罗伯特霍恩，海因科茨，汉斯G莱塞．德国民商法导论[M]．楚建，译．北京:中国大百科全书出版社，1996:94－96．
篇4
合同目的，可作两种理解。一是指合同法的目的即合同法的规范功能。有学者将其归纳为两类，一类是保护合同当事人的权益的功能（保护功能），另一类是鼓励当事人所从事的自愿交易行为的功能（鼓励交易功能）。（注：王利明：《合同法的目标与鼓励交易》，载《法学研究》1996年第3期。）就前者而言， 法律应当承认并赋予非违约方一定情形之下的解除合同的权利。因为当违约行为导致非违约方订立合同的主要目的难以实现时，如不允许或过分限制非违约方解除合同的权利，往往会造成非违约方本来可以避免的损害的进一步扩大，这显然不利于或者违背对非违约方利益的充分保护。如发生预期根本违约时，非违约方如不能即时解除合同，无疑等于坐以待毙。就后者而言，合同本身虽然不能生产社会财富、增加社会财富，但却可以通过鼓励交易推动生产、促进经营，由此促进社会财富的增长与繁荣。（注：杨立新、张少锋：《关于制定统一合同法中的几个问题》，载《河北法学》1996年第3期。） 解除合同等于使本已达成的交易中途流产，特别是连环买卖合同，解除一个合同，会影响一连串相关的交易，对社会经济的发展明显不利。因此，从合同鼓励交易的功能出发，合同解除应当严格限制。总之，合同法的目的与合同解除的关系是相反相成的。这意味着，在制订合同解除的事由时应精心权衡合同法侧重于突出其那一个功能或者合同法是如何正确处理两种功能的关系的。如在制订统一合同法的过程中，学者们一致主张要特别强调合同法鼓励交易的功能，则势必应严格限制合同解除。
二是指合同双方当事人订立合同的经济目的。当事人订立合同，其目的无不是通过合同这种法律手段实现各自的经济利益。但是，合同有效成立后，某种原因的出现常常会致使当事人订立合同的主要目的难以实现，此时如果不顾客观情况的变化而强制当事人仍然信奉合同信守原则，必然会在根本上违背当事人订立合同的意图。在时间就是效益的现代社会，当事人能较快地摆脱已对其无任何经济意义的合同关系的束缚，一定程度上会使其赢得较充裕的时间去重新建立交易，争取以较低的交易成本实现最终的目的。英美法认为，合同只是法律上可期待的信用，它仅仅建立在当事人有期待的意图基础之上，不能设想商业合同的当事人希望永远受某种合同关系的约束。（注：董安生等编译：《英国商法》，法律出版社1991年版，第156页。）正是基于这种理论根据， 从罗马法始，合同解除作为一种制度随着社会经济条件的变迁逐渐发展、完善起来。
3.对合同解除的性质的理解。
两大法系及大陆法系内部诸学者对合同解除的性质认识不太一致。在法国，有学者认为“合同的解除实质上是一种合同责任形式。”（注：尹田编著：《法国现代合同法》，第349页。）我国很多学者也坚持， 合同解除“是对违约方的一种惩罚，所以，也成为承担违约责任的一种方式。”（注：王昌硕主编：《合同法原理与合同纠纷处理》，光明日报出版社1996年版，第35页。）显然，这种观点的理论依据是，“一般说来，合同解除对违约方不利”。（注：崔建远、陈国柱：《关于完善经济合同解除制度的思考》，载《企业·证券·合同》，人民法院出版社1992年版，第303页。）其实，这种“根据”有明显的片面性：其一， 对拒绝履行或“效率违约”而言，合同解除正是违约方明智抉择的结果；其二，如前文所述，法国学者认为解除合同对非违约方也有弊处。我国学者认为，“要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。”（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）亦即合同解除对合同当事人、社会整体利益无不具有消极影响。此外，把合同解除看作一种违约责任也有明显弊端：既然合同解除是一种违约责任形式，在各种违约行为发生时要求违约方承担解除合同的后果理所当然也就成为非违约方可以轻易拥有的一种权利，果真如此，怎不造成滥用解除权现象的发生？同时，如果在各种违约行为发生时都可导致合同的解除，那么，合同解除的事由分散、不统一的状况也就难免会发生。
英美法及大陆法部分学者认为，合同解除是非违约方在不得已的情况下采取的违约救济措施之一。（注：王利明：《违约责任论》，第544 页。）所谓非违约方采取的违约救济措施，意指合同解除是非违约方的一种能及时、有效保护自己利益的权利，既然是一种民事权利，非违约方可以自己的意志决定是否行使该项权利以及何时行使这种权利，以实现对自己利益的保护。“不得已”意味着非违约方只有在因他方违约以致于使自己订立合同的目的难以实现时才可行使合同解除权。之所以对合同解除作如此严格限制，是基于合同解除对非违约方、违约方以及社会整体利益所产生的消极影响的现实考虑。英美法及《公约》以根本违约制度限制当事人的合同解除权正是建立在把合同解除视为一种违约救济措施的理论基础之上。
比较关于合同解除的性质的两种不同理解，我们认为把合同解除看作一种违约救济措施更符合合同解除的实际状况，而且更有利于对非违约方利益的及时保护，同时，也可以有效地防止滥用解除权现象的发生。
4.合同解除权性质的特殊要求。
解除权是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。（注：梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年版，第80—81页。）合同解除权的这一界定内含其三个属性：第一，单方意思表示的随意性。与合同的协议解除不同，法定解除是一种单方法律行为，由于解除权人单方面作出意思表示即能产生解除合同的效果。法律赋予合同当事人的解除权，应为授权性或任意性规范；享有解除权的合同一方是否行使此权利，本着意志自由的原则完全由其自主决定：既可以不解除合同，要求违约方继续履行，也可以作出解除合同之表示，使违约方承担解除合同的法律后果。第二，三方利益的衡平性。一个有效的合同，其解除无不涉及三方利益-违约方、非违约方的利益及市场交易秩序和资源配置的社会利益。人们一般只注意到合同因一方违约而解除，是为了补救非违约方而使违约方承担不利后果，但实际上，非违约方的合同利益和合同所牵引的有效配置资源、促进交易的社会利益也受到一定的损害，只是在不同情形下其程度表现不同而已。所以，在立法上确认合同因一方违约而解除，不能仅停留于对非违约方的利益保护，必须从合同的价值目标出发，兼顾三方利益的衡平。第三，解除事由的法定性。合同解除权以一定的法律事实（合同一方违约）为根据，以法律对该事由的确认为前提。客观事实与法律确认是解除权之得以享有和行使的必备条件；只有被法律明确加以认定的特定事由才能引起合同解除。法律对合同解除事由的规定既是对解除权的授与，也是对解除权的限制。在此意义上，立法则面临着两难选择：一是具体列举可解除合同的事由，但受制于成文法的局限性而难于包罗或穷尽一切情形；二是抽象概括解除事由，但难于避免解除权之滥用。基此，构建合同法定解除事由，应兼顾具体性与灵活性，一方面仿用德国民法典以违约行为形态具体规定可解除事由，便于常态下判断和适用；另一方面在具体规定的基础上，设立一个相对模糊的弹性条款，并在其内涵中明示一定的条件，既弥补具体之缺失，又克服概括之疏松。
三、我国统一合同法应当如何规定合同法定解除的事由
（一）对我国现行合同立法的检讨
1.《经济合同法》 该法第26条规定了合同解除的三种事由。第一项是合意解除。大陆法通说认为，“合意解除，以第二契约解除第一契约，而非依一方意思表示之解除，与民法所规定之契约解除，全异其性质。”（注：史尚宽：《债法总论》，台湾版，第509页。） 第二项规定不可抗力致经济合同的全部义务不能履行。从两大法系的作法看，不可抗力为合同免责事由之一。合同因不可抗力消灭与因一方行使解除权消灭，其法律效果及对当事人利益的影响不太相同。合同解除后，应按法律规定发生恢复原状、赔偿损害的效果；即使不存在恢复原状问题，但因违约而造成的赔偿损害却始终存在。合同因不可抗力消灭后，如无任何一方履行义务，此时原合同当事人之间既不存在返还不当得利问题，更不承担赔偿损害责任。如有双方或一方履行义务，应按不当得利的规则处理，此时彼此无赔偿损害请求权。第三项“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”的规定，如果是定期债务的履行迟延，即时解除合同合情合理；但若为非定期债务的履行迟延，在未给违约方一个履行宽限期时而径直解除合同，可以说为非违约方轻易解除合同大开方便之门，这显然不符合合同信守原则的基本要求，也与两大法系通行的作法相偏离。所以，学者们认为，“这样规定是不妥当的。”（注：王利明：《违约责任论》，第544页。）
2.《技术合同法》 该法第24条规定，当三种法定事由， 即：（1）另一方违反合同；（2）发生不可抗力；（3）作为技术合同标的的技术已经由他人公开，出现致使技术合同的履行成为不必要或不可能的，一方可以解除合同。显然，该规定与英美法及《公约》的根本违约制度类似，即都以订立合同的目的难以实现作为合同解除的主要根据。所不同的是，《技术合同法》对如何判断根本违约具体列举了三种事由，这种把列举与概括规定相结合的立法技术，既便于实际操作，又能起到对合同解除的限制作用，不失为成功的立法例。但是，以不可抗力作为法定事由，值得深思。
3.《涉外经济合同法》 该法第29条规定了四种解除事由：（1 ）合同一方当事人违反合同，以致严重影响订立合同所期望的经济利益；（2）合同一方当事人在约定的期限内没有履行合同， 而且在被允许推迟履行的合理期限内仍未履行；（3）发生不可抗力事件， 致使合同的全部义务不能履行；（4）合同约定的解除合同的条件已经出现。 其中，第三项与《经济合同法》的第一项的规定相同；第四项的规定是立法上不必要的多余之作。合同当事人可以在订立合同时自由约定合同解除的条件，如果该“解约条款”不违背公序良俗或强制性法律规范，国家不得干预，所以“约定的解除合同的条件出现”完全无必要作合同解除的法定事由。第二项与大陆法系非定期债务履行迟延的规定相同。有学者认为第二项“强调了违约行为的恶劣性”。（注：徐杰主编：《涉外经济合同法学》，中国政法大学出版社1993年版，第29页。）第一项与《公约》的根本违约类同，但与《公约》相比，其对根本违约的判断没有采用主客观要件的双重标准，而只是强调了违约结果的严重性即可成为确定根本违约的标准。在违约结果的严重性的判断上，没有使用《公约》规定的“实际上剥夺另一方根据合同规定有权期待得到的东西”，而只是采用了“严重影响”的概念来强调违约结果的严重性，这就使其判断根本违约的标准与《公约》相比略为宽松。但是，必须强调的是，《涉外经济合同法》关于合同解除的事由的第一、二项的规定不管是强调了“违约行为的恶劣性”还是“严重性”，（注：徐杰主编：《涉外经济合同法学》，中国政法大学出版社1993年版，第29页。）有一点是共同的，即都是以违约结果具有严重性作为合同解除的主要根据。实践证明，这种规定是切实的、合理的。
小结
（1）总结三部合同法， 得出关于合同解除的基本理论仍缺乏必要的深入、系统研究的结论应不为过分。这主要表现为，把合同的法定解除、合意解除及约定解除条件的解除混为一谈，未认识到违约与合同解除之间的关系；把合同的免责事由与解除事由相混淆。由于以上不正确认识，致使合同法定解除的事由的规定显得杂乱无章。
（2）尤其是《经济合同法》，忽视合同法鼓励交易的功能， 对合同解除缺乏应有的限制。
（3 ）《涉外经济合同法》以违约结果具有严重性作为合同解除的主要根据并以此设计合同法定解除的事由的立法思想，《技术合同法》以列举与概括规定相结合规定合同解除的事由的立法技术，对经验相对贫乏的我国合同立法来说，不失为应当保留的成功之作。
（二）《统一合同法》第一稿与征求意见稿（注： 此征求意见稿也可称为第4稿，出台日期为1997年5月14日，笔者在1997年民法、经济法研究会上见稿并参与讨论。）之评析。
第一稿，即学者建议草案，拟定了六种合同法定解除的事由：①履行不能；②拒绝履行；③非定期债务的迟延履行；④定期债务的迟延履行；⑤不完全履行；⑥部分债务不履行与附随义务不履行。显而易见，第一稿采纳了德国法以违约行为形态分别规定合同解除的事由的立法模式，而且总结了大陆法近一个世纪以来立法、判例及学说所涉及到的合同解除事由的几乎全部种类，看不出任何创新。至于我国现行立法中行之有效的关于合同解除事由的立法思想与技术，以及英美法与《公约》中所采用的并广受大陆法学者赞许的预期根本违约理论，第一稿鲜有体现。这种在现代世界经济走向一体化，两大法系不断相互融合的趋势下仍一味固守一个立法模式的立法思想与技术是否可取，令人置疑。依违约行为形态为基础，采取单纯的列举方式规定合同解除的事由的立法技术，因其缺乏合理性，实不足取。
征求意见稿的规定与第一稿不大一样，变动较大的原因不是基于克服第一稿之缺陷，而是源于第三稿“以为（第一稿）过分繁琐、决定予以删繁就简。”（注：梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》。）其规定的合同法定解除的事由有五项：（1 ）因不可抗力致使主要债务不能履行的；（2）因另一方违约， 以致严重影响订立合同所期望的经济利益的；（3 ）在履行期届满前有证据证明另一方不履行其主要债务的；（4）另一方迟延履行债务，经催告后在合理期限内仍未履行的； （5）法律规定可以解除合同的其它情形。据此， 征求意见稿有如下特征：
首先，征求意见稿对合同解除的事由的规定采取的列举〔第（1 ）至（4）项〕与概括〔第（5）项〕相结合的立法技术，因其既能使合同解除事由显得明确、具体，便于实际判断，又能使合同解除事由具有统一性、概括性，利于限制解除权，应当予以肯定。而且，在具体列举合同解除的事由时，虽然其仍然立足于违约行为形态理论，但是，与第一稿显有不同的是，征求意见稿仅列举了合同实践中两种常见的，性质又比较严重的违约行为，即拒绝履行与非定期债务的迟延履行。从两大法系及《公约》的通行做法看，这种立法方式是可取的。其次，征求意见稿列举的四项合同解除的事由之间的关系非并列性的而是具有包容性，对当事人或法官而言，如何在实际生活中恰当、便捷的适用具有包容性的合同解除事由就成为首要问题。详言之，拒绝履行、非定期债务的迟延履行及不可抗力之间，因三者都具有独特的内涵和适用范围，因而彼此是一种不具有相互包容性的并列平行关系；而对于根本违约〔即第（2）项〕而言， 因其是以违约结果是否具有严重性为基点而对违约行为的一种定性的概括，因此，其完全可以包容拒绝履行与迟延履行，英美法的判例也正是如此。在这种情况下，从立法技术上看，拒绝履行与迟延履行具有优先适用性，对于不属于两种特别的违约行为的其它违约行为，如果其违约后果具有严重性则适用根本违约的规定。但是这样处理具体列举的四项合同解除事由之间的关系，必然面临着另一个无法解释的难题，即应当如何处理征求意见稿的第五项与根本违约的关系？既然根本违约的规定是为处理拒绝履行与迟延履行所不能解决的问题，那么，第五项则就失去其本来意义。从以违约行为具有严重性才得以解除合同的立法思想看，第五项与应当“删繁就简”的思想相冲突，应当删去。最后，征求意见稿对于履行期到来之前一方当事人根本违约时，另一方是否可以解除合同未作规定，不失为立法上的漏缺。另外，把不可抗力作为合同解除的事由仍值得商榷。
小结
（1）与具有浓厚的死搬硬套色彩的第一稿相比， 征求意见稿在立法思想、立法技术上有一定创新，合理之处也较多。征求意见稿的主要弊端在于，一是对预期根本违约未作规定，二是其第五项与第二项的规定相重复。
（2 ）征求意见稿在规定合同解除的事由时所贯彻的以违约结果具有严重性作合同解除的主要根据的思想吸收了我国《涉外经济合同法》的成功经验，使立法更符合现实状况，比较切合实际需要。同时，针对违约行为的多样性、变化性，征求意见稿只列举了现实生活中常见的、严重的两种违约行为，使立法既简明又便于操作。
（3）总结两个草案，我们可以清楚地看到， 我们对合同解除制度仍缺乏较全面、深入的研究，对如何合理、规范地规定合同解除问题，立法者的意见也有分歧。这与我国制定统一合同法的现实需要极不相符。法德前车之鉴，犹未远也！
（三）统一合同法应如何规定合同法定解除事由的立法建议
综合以上所有探讨，笔者认为统一合同法在规定合同法定解除的事由时，应贯彻如下思想：
（1）突出合同法的鼓励交易的功能，严格限制合同解除。
（2）强调合同解除的主要根据是违约结果具有严重性， 轻微违约及单纯的过错都并非合同解除的主要根据。
（3 ）坚持合同解除是非违约方在不得已之下采取的自我救济措施的观点，适应解除权的特殊要求，规定出明确、具体、统一的解除事由，以便当事人的实际判断。
（4 ）在立法技术上可以保留《涉外经济合同法》与《技术合同法》的成功经验；在立法内容上，应当吸取英美法或《公约》的预期根本违约制度。
基于以上四点，拟定建议法条如下：
法条1：有下列事由之一的， 当事人一方有权通知另一方解除合同：
（1）在履行期届满前另一方拒绝履行主要债务的；
说明：拒绝履行，既包括明示的，如明确通知他方将不履行义务，也包括默示的，即因自己的故意或过失的行为致使合同到期未能履行。在履行时间上，不包含履行期到来前的行为。拒绝履行，尤其是“故意拒绝履行，为一种严重违法行为，它不仅直接侵害债权人的权利，而且也是对法律的藐视。”（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第158页。）德国民法称这种违约为“积极侵害债权”， 赋予其与履行迟延相同的法律后果。美国法也认为，一方如恶意违约，另一方可径直解除合同。可见各国对明示的拒绝履行的认识无甚差异。默示的拒绝履行与德国法中“因可归责于债务人的原因致使履行不能的内容基本一致。为克服传统的履行不能的缺陷，把其纳入拒绝履行之中比较合理。
（2）另一方迟延履行债务， 依合同性质或者当事人的特别约定，不能达到订立合同的目的，或者经催告后在合理期限内仍未履行主要债务的；
说明：迟延履行是一种典型的并具有恶劣性的违约行为，德国法一开始即把它作为合同解除事由之一，事实证明行之有效。英美法认为如迟延履行违背了合同的性质及特殊的时间要求，或者在给予违约方履行宽展期之后，可直接解除合同。《公约》及《通则》尽管采纳了根本违约理论，但仍然把迟延履行明文规定为一种解除事由。我国同样有此立法例。因此，迟延履行应当明定为一种解除事由。
（3）因另一方违约， 以致严重影响订立合同所期望的主要目的的。
明：这项关于根本违约的规定是继承了《涉外经济合同法》原行之有效的规定。在立法技术上该项的功能与前述二项有所不同。前二项是现实中两种典型、严重的违约行为，因其常易发生，违约后果又比较严重，故列举出来，以便实际判断。对于其它不常发生但其性质又十分严重的违约行为，以根本违约名目予以概括，以克服合同解除的事由缺乏统一性的德国法模式的弊端，同时，也满足了严格限制合同解除的立法需求。
法条2：在履行期到来前，一方明确表示将不履行主要债务， 另一方可以解除合同。
说明：此条是对预期明示根本违约而可解除合同的规定。对英美法的这一理论，以德国为代表的大陆法学者及各国判例基本都持肯定意见。《公约》及《通则》也有明确规定。我国学者也认为，“英美法的预期违约制度，确实有利于维护交易安全，保护债权人利益，因此，应将预期违约作为一种违约形态对待。”（注： 王利明：《违约责任论》， 第126页。）
篇5
根据《中华人民共和国合同法司法解释（二）》第二十四条的规定，合同解除通知送达对方后，经人民法院审查后，确认对方超过三个月除斥期间后才到法院申请确认合同效力的，人民法院不予支持。应该说“司法解释二”第二十四条的规定很明确，也有很好的立法初衷。这一条款的确立就是出于从速确定解除合同的效力，尽早稳定合同关系的目的。可是，法律实务中对第二十四条的合理应用却产生了一个重要问题，即人民法院对合同解除除斥期间的审查是应该进行实质审查还是形式审查？如果是实质审查，则意味着法院需要对合同解除是否符合法律规定及合同约定等一系列法律问题均进行审查后，才可以确认合同解除的效力；而如果超出除斥期间的合同解除效力确认之诉仅需要进行形式审查，则意味着法院仅就合同解除程序是否合法进行审查，即可就合同解除效力做出裁判。目前，全国各地法院在审理这一争议时，标准掌握确实不一，选择实质审查还是形式审查是见仁见智。从笔者角度而言，更倾向于后者，主要基于：一方面，合同法及相关司法解释规定，当事人一方依照合同法解除合同，主张解除的一方应当通知对方。对方有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院提讼的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院的，人民法院不予支持。根据这一规定，合同解除的异议权应当受除斥期间的限制，超过约定或法定的除斥期间的，应该认定为丧失异议权，合同理应无争议的解除。因此，司法实践中，超过除斥期间向人民法院要求确认合同解除效力的，法院不应该再在诉讼活动中确认解除方是否具有解除权。另一方面，假若一旦异议期间人民法院仍然对合同解除是否成就进行实质审查，那么非提出解约的一方就可享有即使逾期异议也不会额外承受任何不利的后果，违法成本会更低。也可以说，非提出解约一方有权解约的，即使逾期异议还是有权解约，那么合同法关于异议、异议期限的规定都将沦为一纸空文。在异议期间届满后依然可以对合同解除是否成就进行实质审查，那么合同法司法解释中设立的解除异议权制度也将形同虚设，有违该项法律规定设立的目的，不能实现“避免解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态”的立法目的。
总之，笔者认为，对于合同解除除斥期间的运用，不能机械的做“一刀切”处理，应当坚持以形式审查为主，实质审查为辅，以形式审查为原则，实质审查为例外。即，如果解约方没有依照合同法相关规定解约，没有任何理由即提出解除合同效力的主张，可视为没有依约或没有依法解除合同，在此情况下作为守约一方可能完全不了解自身的权益已被侵害，则此种情形不应使用约定或法定除斥期间的闲置，及时履约方在超过了约定或者法定的除斥期间后向法院提讼请求确认合同解除的效力，人民法院应当对合同解除是否符合约定或法定情况进行实质审查。除此情形外，法律实务中均应严格按照合同解除除斥期间的法律规定仅进行形式审查。
法律实务中有很多案例均支持了笔者的观点。以一例租赁合同纠纷解除为例，原、被告签订了一份《租赁合同》，实际履行过程中，原告方以被告方在履约过程中收取不合理费用，给原告方的正常转租活动及商户的正常经营造成了极大影响为主要事实和理由，向法院提讼，要求被告方继续履行合同，并赔偿原告方的各项损失；诉讼期间被告方依法提起了反诉，请求解除租赁合同，并要求原告方支付管理费及解除后占用费。实际上，本案涉及的最主要争议就是租赁合同是否应当继续履行，被告方要求解除合同是否具有法律效力。由于本案中双方当事人并没有对合同解除异议约定期限，被告方在合同解除通知到达对方时，就合同解除通知通过采取公证的方式进行了非常完善的证据保全；原告在法定的三个月除斥期间内也从未对合同解除提出任何异议。人民法院在受理此案后，经审理后认定被告方向原告方送达了解除租赁合同通知书后，原告方在法定期限内未提出异议，该合同已经解除，原告方应当将租赁房屋返还给被告方；同时，原告方应向被告方支付租金损失，并向被告方支付当年的管理费。原告不服一审判决提起上诉，二审法院依然维持了原审判决。也就是说，一审、二审法院对合同解除除斥期间的把握均坚持了形式审查的方式。
当然，对于笔者所持观点，法律实务中也有不同意见。有的观点认为当合同解除超过约定或法定的除斥期间提出异议的，还是应当审理查明约定的解除条件是否成就或是法定的解除情形是否符合法律规定。对此，司法实践中也有相关的判例出现。客观而言，支持这一观点的最主要理由就是假如解除方恶意利用除斥期间而侵犯履约方的合法权益，单纯进行解除形式是否完备的形式审查无法对善意履约方进行救济。但是，笔者坚持认为这一观点有待商榷。因为有一点是我们必须要承认的，那就是当前在法律实务中对于善意的履约方救济存在多种途径，不一定非要通过对超过除斥期间的合同解除效力进行实质审查来实现。假设履约方认为解除方存在利用除斥期间来达到恶意解除合同目的的主张，人民法院可以向履约方释明变更诉讼请求，主张追究解除方的违约责任，进而要求解除方赔偿因恶意解除合同给履约方造成的损失。根据履约方的违约之诉，人民法院才应当实质审查解除方是否具有解除权，进而据此判定违约责任。通过上述救济途径，既可以体现法律制度关于除斥期间的设计意义，又有助于维护法律的稳定，也使履约方的合法权益得到有效保障。
篇6
「关 键 词合同,法定解除,事由,立法选构
依大陆法通说，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现行使解除权从而使合同效力溯及既往的消灭的一方意思表示。鉴于合同解除对合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益以及社会整体利益均具有较大影响，各国无不对合同法定解除的事由在立法、判例及学说上作出严格、明确的限定。目前，我国正进行的统一合同法的立法，关于如何规定合同法定解除属于重要疑难之一。由于我国法学界对合同解除制度的研究比较薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的规定上前后变动较大。（注：参见梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《法学》1997年第2期。）为科学而完善的合同法立法之计， 笔者从述评两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，同时结合对我国现行立法及统一合同法现有草案的检讨，对合同法定解除的事由作些探讨，以期学界同仁的重视和真知。
一、关于合同法定解除的事由的立法、 判例及学说的述评
1.罗马法和法国民法典。
据学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。（注：郑玉波：《民法债编总论》，台湾版，第350页。） 集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大。仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。 但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失（第2款）。 债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。
如何评价法国民法典1184条关于合同法定解除的一般规定？法国学者普遍认为，同西方其它国家民法中的同一制度相比，法国民法关于合同解除的一般规定在逻辑上难以自圆其说。之所以如此，是因为受罗马法影响，在法国旧法中存在双重理论：一方面，教规学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价上。据此理论，当一方不履行义务时，法官的介人主要是对债务人的行为进行道德评判，即根据债务人的善意或恶意，或责令其确定履行期限，或对其进行制裁。法条第2、3款的规定的特点与此正好近似。另一方面，吸取罗马法的作法，承认在双务合同中，存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。据此理论，只要一方不履行义务，合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于， 解除合同既然是一种“暗示性”条款，则当事人事前也可作相反约定；而依道德评价理论，对债权人来说，解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力，且无权事先放弃该权力。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第348页。）此外，对法典第1184条第1款，法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错，而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到；过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350页。）
透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关于合同解除的规定及作法有如下基本认识：（1）法典第1184条的规定是不太成功的。 这主要表现在条款之间（即第1款与第2、3款）在逻辑上的互相冲突。 （2）对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。 而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。（3）法国立法及司法对合同解除均较慎重。 这不但体现在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为“存在明显的弊端”。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第522页。） 一是它和合同解除的实质相违背；合同解除，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。
在法国，立法及司法对于合同解除之所以显出这样的特性，是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察，法国民法典“主要是罗马法和习惯法的折衷、调和”，（注：何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。）“其个别规定的内容和文体， 给人以不过是对革命前的习惯法及罗马法的取舍、选择的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984 年版， 第325页。）再加上法典产生时，法国正处于资本主义发展初期阶段， 各类民事法律关系正在成长过程中，对这些民事法律关系的理论概括显然不足，而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的结构、严密的逻辑、完善的概念。（注：参见林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第357页。） 这些原因无疑决定了法典1184条的败笔。从法典产生的经济基础看，19世纪的法国，农业仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不发达，这在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，作为交换关系在法律上表现的合同关系相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪，经济突飞猛进的发展要求法律思想及法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想，与其说是固守陈规不如说采于新说。现代法国学者认为，在债务人不履行义务时解除合同，对债权人利弊俱有；（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，第347页。）同时， 法官在确定合同解除的后果时，仍要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。这就是说，学者与法官在对待合同解除时，都较为重视合同解除的消极影响。
2.德国民法典。
与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。 包括：①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（德民法典第326条第1款）。②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同（326条第2款）。（2）履行不能。 因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。
针对民法典关于合同解除的规定，德国学者及法官们多有议论。其中值得一提的有如下四点：首先，尽管德国民法典是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果，由于合同解除制度并未被罗马法承认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德国普通商法典》的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”，从而导致“其中一些具体规定至今仍十分不明确”，法学家在适用它时总是感到有些困难。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。）其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况：既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为《联合国国际货物销售合同公约》第72条关于预期根本违约的适用，是“完全正确的”。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996 年版， 第113页。）相应地，司法判决中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有相同的法律后果。第三，对于不完全履行，由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护，因此，判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后，在德国，对于履行迟延的规定，判例及学说均认为，“用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题，被证明是极其令人满意的。”（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，第112页。）相反， 对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何界定“不能”的类型与程度，判例及学说均感为难。为解决这一人为难题，本世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。另外，履行不能作为合同解除事由的前提是“可归责于一方当事人的事由”，而对如何理解该前提与合同法的过错归责原则的关系，也是疑点丛生。（注：参见王利明：《违约责任论》，第166页。）
通过学者及法官们对德国民法典关于合同解除的看法，可以得出如下启示：首先，合同解除作为一项崭新的制度，在法典制订时，德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次，仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同，合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后，履行不能应否作一种解除事由不无疑问。
德国民法典素以讲究逻辑体系严密、用语精确而著称于世，怎么解释法在合同解除规定上所存在的内容不完善、用语模糊的现象呢？第一，众所周知，德国民法典是在潘德克吞法学构建的理论和体系的基础之上制定出来的；法典制定之前及制定过程中，潘德克吞学者大都倾力于罗马法的研究，对于本国固有法律传统却显然较为忽视。在法典第一稿因不顾本国法律传统而被否定之后，法典制定者虽然开始注意吸收本国固有的一些行之有效的制度，但是因时间所限，特别是缺乏对合同解除制度重要性的认识，从而不可避免造成了继受罗马法与继承固有法的不协调。第二，以履行不能和履行迟延作为合同解除的法定事由是履行违反二元论理论的必然产物。1853年，德国学者牟姆森认为所有的形式的履行违反都可以归纳于履行不能或履行迟延。这种排斥其它一切可能的二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大论战。（注：［德］罗伯特。霍恩等著：《德国民商法导论》，第103页。） 既然承认只有两种履行违反，如果采纳了合同解除制度，这两种履行违反的法律后果，当然包括可以解除合同。但是1902年的帝国最高法院的判例表明，履行违反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决实际问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、不完全履行、违反附随义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。这一事实本身说明，德国学者对合同法解除的事由是缺乏系统研究的。
3.英美法。
一般而言，在英美，合同的解除、终止与消灭是截然不分的。（注：参见［英］阿蒂亚著：《合同法概论》，程正康等译，法律出版社1982年版，第288—294页。）但大陆法学者认为，若从狭义理解，英美法依然存在大陆法意义的合同解除制度，只不过具有自己独特之处罢了。
在英国，违约在合同法发展的早期被严格区分为违反条件和违反担保，只有在一方违反条件时另一方才可以采取解除合同的救济措施。但是，“这种过于机械的分类，不仅不合理，而且妨碍贸易的发展。”（注：廖进球等主编：《国际商法》，山西经济出版社1994年版，第63页。）法院在处理大量的合同纠纷时发现，一些违约形式既不符合违反条件又难以称之为违反担保。因此，“在目前英国的司法实践中，法院通过判决，已承认所谓”中间条款。“（注：廖进球等主编：《国际商法》，山西经济出版社1994年版，第63页。）在学术上，对如何划分合同的条件条款与担保条款也是观点不一。一种观点认为应以条款本身的重要性进行区分。条件条款是合同的重要的、基本的、实质性的条款，相反则为担保条款。另一种观点坚持应根据违反义务后果是否给受害人造成履行艰难来划分两种条款。这实质上等于以履行艰难的后果作为合同解除的条件，如若如此，无疑严格且不合理地限制了受害人的解除权，因此未被采纳。而前一种观点在实际操作上也遇到很多困难。因此，英国法最终以违约后果为根据来区分不同的条款。即当一方违约后果严重时，另一方可以解除合同。（注：参见王利明：《论根本违约与合同解除的关系》，载《中国法学》1995年第3期。）
英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元论理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以致于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。
在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方的行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一是，违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。（注：参见王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第324页。）无数判例表明， 当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会，如违约方没有能力进行补救（违约方以故意或过失的行为造成合同不能履行）或者不愿自行补救（明确表示将不履行）时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型的解除合同的情况，对于其它大量的违约行为，是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。（注：参见王军编著：《美国合同法》，中国政法大学出版社1996年版，第329页。）同时，学者们还认为， 解除合同等于使业已达成的交易中途流产，对社会经济的发展不利。
在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。（注：转引自王利明著：《违约责任论》，第135—137页。）总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。
4. 《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）与《国际商事合同通则》（以下简称《通则》）的规定。
《公约》与《通则》关于合同法定解除的事由的规定基本相同：（1）因根本违约解除合同；（2）预期违约时解除合同；（3 ）非定期债务履行迟延时解除合同。所不同的只是在根本违约的判断标准上。《通则》对何为根本违约以及如何判断根本违约未作规定，相反，《公约》却对此明文规定，尤其对如何判断根本违约，规定了较为严格的主客观标准，即“除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况也没有理由预知会发生这种结果（使另一方当事人蒙受损害）”。对《公约》的这种规定，一些学者认为，“有时会限制非违约方的权利”。（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）对《公约》的其它规定，批评意见较少。相反，正如前文所述，在大陆法有较大的影响的德国民法学者对《公约》第72条预期根本违约的规定较为推崇。
《公约》及《通则》的规定，应当说与它们适用范围的特殊性有关。首先，《公约》与《通则》是世界范围内的立法，在两大法系彼此独立并存的现代社会，为了促进各国、特别是世界贸易的顺畅的发展，使不同法系的营业主体在同一规则之下进行平等的交易，《公约》与《通则》在立法内容与立法技术上不得不折衷、调和两大法系关于同一问题的不同处理办法。在合同解除的事由的规定上，《公约》与《通则》采纳了英美法的重大违约与预期重大违约制度，同时，对大陆法中的非定期的迟延履行，也明确规定为一种合同解除的事由。其次，顾名思义，《公约》与《通则》的合同缔结者皆为商人，而且大多为从事跨国（地区）交易的大商人，相对于一般民事主体而言，商人的缔约能力、偿债能力及预见市场风险的能力均较强。因此，《公约》对根本违约设定严格的主客观标准是合理的。
小 结
（1）法国民法典具有明显司法性的合同解除模式， 因与合同解除的实质相悖离而受到冷遇；德国法采取的以违约行为形态为基础分门别类地规定合同解除的事由的立法模式，因为漏洞较多，亦受到批评。同时，由于各种原因两国在立法当时对合同解除缺乏必要的认识和深入研究，致使对合同解除的规定都不太成功。但是，法国法官们以违约行为具有严重性判定合同予以解除的作法，以及德国法企图使合同法定解除的事由明确化、具体化从而便于当事人行使解除权的立法思想却具有一定的合理性。
（2）英美法的预期根本违约制度， 因能有效地防止本可以避免的损害的扩大，有利于维护市场交易秩序，符合合同法本世纪以来强调对信赖利益予以有效保护的立法趋势，颇受两大法系众多学者的青睐。对于根本违约制度，因为其以违约行为的性质的严重与否作标准为合同解除规定了统一、明确的事由，从而能有效地防止合同的轻易解除；（注：王利明：《论根本违约与合同解除的关系》。）同时，英美判例也表明，根本违约在实践中的表现形式是多种多样的，而且这些违约形式是随着社会经济的发展而不断变化的，这无疑意味着，法官们对如何判断根本违约随时都面临着不断变化的现实的挑战。
（3 ）《公约》与《通则》对合同解除事由的规定所采取的列举（迟延履行）与概括（根本违约、预期根本违约）相结合的立法技术，既显得具体、明确，便于实际操作，又不失严格、统一，以避免滥用解除权。同时，《公约》以根本违约的严格判断标准限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之处。当然，《公约》在设计合同解除事由时对如何处理既有效地保护非违约方的利益（必要时允许其解除合同）又更好地限制非违约方滥用解除权这个问题，有所不足，即过分限制了非违约方解除合同的权利。
（4）总结合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 单纯的过错并非合同解除的主要根据，以过错作判断因素之一的违约后果具有严重性才是合同解除的根本原因，而判断违约后果是否严重，各国大都以合同订立的主要目的能否实现为依据。应当一提的是，德国通过判例确认拒绝履行为合同解除事由之一，美国法官也认为在拒绝履行出现时，非违约方可直接解除合同；同时，在美国迟延履行如经过宽限期仍未履行，非违约方可直接解除合同，《公约》与《通则》也把迟延履行作为解除合同的事由之一，表明两大法系将一些常见的严重违约行为归位于合同解除的事由已渐成共识。
总之，不同法系的不同国家以及在世界范围内适用的合同法规则，其在规定合同法定解除的事由时，既有所不同又在某些方面趋于同一。这启示我们：当我们制定合同法、规定合同法解除的事由时应深入思考那些相关的重要问题，以期立足国情，制定出合理、规范的合同解除事由！
二、规定合同法定解除的事由应当思考的几个重要问题
篇7
现今旅游纠纷日益增多,而在我国旅游行政管理部门及司法实践中,普遍存在“无法可依”的认识误区,以及回避纠纷性质,重结果轻分析的倾向。《最高人民法院公报》公布的“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”及其判决,虽然并未引起旅游业界、法学界的太多争议,但其在旅游合同性质认定及解除权问题上的认定,存在着一定的问题和瑕疵。本文从民法解释的角度重新审视该案,并对该案判决提出较为具体的不同意见,以呼吁业界通过解释现行民事立法,充分发挥其在解决旅游民事纠纷中的作用。
关键词：
旅游合同; 文义解释; 体系解释; 扩大解释; 解除权
收稿日期： 2010-07-01; 修订日期： 2010-09-01
作者简介： 汤治(1984-),男,国家旅游局政策法规司法规处副主任科员,中国人民大学民商法学硕士生,研究方向为旅游综合性立法、旅行社法律规制及旅游行政执法体制。
近年来,随着我国旅游市场的高速发展,旅游消费者数量激增,旅行社产品日益多样化,旅游纠纷的数量也随之上升。其中涉及旅行社的合同纠纷数量占旅游纠纷总量的半数以上(据国家旅游局旅游质监所提供的2009年全国旅游投诉情况数据,投诉旅行社占旅游投诉总数的55.91%)。而在处理投诉旅行社的纠纷(主要是民事争议)中,旅游质监部门时常反映,很多旅游纠纷的解决因无切实法律依据,而增加了调解工作的困难。此外,旅游纠纷当事人到法院后,法院所做相应判决往往会简化或模糊分析说理部分,回避争议性质,片面强调判决结果的可接受性和社会效果。
就此,笔者选择一则载于《最高人民法院公报》且具有较强的典型性和指导性的案例,做“解剖麻雀”的功课,以分析司法实践以及旅游业界对现行立法在解决纠纷中的认识和运用的不足。从某种角度来说,《最高人民法院公报》上刊载的案例构成了中国的“判例”,指导着广大法律工作者,包括行政工作者,在司法实践、行政管理实践中如何准确参考和正确理解法律适用规则。自2005年《最高人民法院公报》第2期公布的“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”公布五年多来,并未引起法律界以及旅游业界的多少争辩,似乎也理应构成这些典型“判例”中的一部分,指导日后的司法和行政管理实践。然而经过研究分析,笔者却对其一审、二审判决产生了深深的质疑,认为这个判例真正折射出的是我国司法系统和旅游经营者一定程度上对旅游合同(特别是自由行等旅游合同)性质的误判和曲解。
经仔细研究案情,笔者认为本案亟需解答以下若干疑问：该案所涉旅游合同的性质为何？解除权规则为何？该案所涉之格式条款是否订入合同？下文中,笔者将通过对现行民法规范的阐述及文义解释、体系解释和扩大解释来分析该案。
1 案情与裁判要旨
2004年“五一”期间,中佳国际合作旅行社(以下简称中佳旅行社)组织了“三亚自由人旅行团”,旅行社为该旅行团提供的具体服务有：为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动。4月21日,孟元为参加该旅行团,与中佳旅行社签订了《中佳国际合作旅行社三亚协议》约定：旅行社为孟元及其余5人提供北京至三亚的往返机票,并提供6人住三亚某酒店的3间花园房,每人为此支付的费用是3580元。协议还约定：旅行社提供的机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改。协议签订后,原告当即交付了6人的全部费用共计21480元。4月22日,中佳旅行社向三亚某大酒店交付了旅游团全部预订房费,并向赛特国际旅行社交付了往返包机票费用。4月24日,原告以出现“非典”疫情为由,口头提出退团,并要求中佳旅行社退还全款。中佳旅行社表示,可以代为转让机位和酒店,但不同意全部退款,双方未能达成一致意见。4月26日,原告向北京市旅游局反映情况,该局调解未果。4月28日,原告传真通知中佳旅行社退团,中佳旅行社以原告未正式办理退团手续为由,拒绝解除合同。关于中佳旅行社已预付的机票和住店费用,赛特旅行社表示,该机票费用属包机票款,按约定不能退款；椰林滩大酒店表示,“五一”黄金周期间的订房有专门约定,客人未入住亦不退款。
孟元于2004年5月向北京市宣武区人民法院提讼。诉称：与被告签订的旅游合同是委托性质的合同,双方签订的协议是格式合同,被告未告知机票和房款不能退还,然而4月24日,向被告提出退团、返还费用,遭对方拒绝,向被告发出书面退团通知,未得满意答复,因此协议显失公平。请求：撤销该协议,由被告退还团费并承担诉讼费。被告则辩称：签订旅游协议后,即向有关航空公司和酒店支付了全款,由此产生的经济损失,不应由我社承担。
一审法院认为：(1) 原告要求免责解除合同不能成立,在中佳旅行社履行了自己的义务后,原告孟元免责解除合同请求权的行使,应符合《合同法》的规定,原告不能以当时“非典”疫情的出现作为免责解除合同的依据。(2) 根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质。中佳旅行社根据原告的要求,为其代购机票和代订酒店后,有权利按协议收取必要的费用。原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质,委托人可随时解除合同,中佳旅行社作为被委托人应无条件退款,没有法律依据。原告虽发出解除合同的通知,但因未办理退团手续,应视为合同继续有效。(3) 原告虽提出解除合同,但并未就如何解除合同与被告达成一致意见,应认定原告单方违约。原告称已通知中佳旅行社中止合同,但原告提出中止合同时,中佳旅行社的代购机票和代订酒店行为已经发生,其法律后果应由原告承担。(4) 双方协议中已载明“机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改”,这说明双方在签订合同时,已就有关事宜作出了约定,该约定不属于合同法规定的格式合同禁止条件,原告主张其显失公平没有法律依据。
据此,判决终止原、被告签订协议,驳回原告诉讼请求。之后孟元向北京市第一中级人民法院提出上诉。
二审法院作出“驳回上诉,维持原判”的判决。理由是：一方当事人提出解除合同时,有权要求对方当事人采取合理措施,尽可能减少因解除合同所造成的损失,但无权在未与对方协商一致的情况下,即单方面强行解除合同,并要求对方承担解除合同的全部损失。在双方没有达成一致时,仍应继续履行合同所规定的权利和义务,违反合同约定的一方,应承担合同违约的责任。上诉人在双方未对是否解除合同达成一致意见时,坚持要求对方承担解除合同全部损失,并放弃履行合同,致使损害结果发生,故应承担全部责任。
2 合同性质与解除权问题
一审法院认为,本案中,根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质；同时,又认为原告称与旅行社签订的旅游合同具有委托合同的性质,委托人可随时解除合同,中佳旅行社作为被委托人应无条件退款,没有法律依据。我们可以看出一审法院在判断原告主张的合同解除权是否成立的问题上,将合同终止后的是否免责与是否享有合同解除权捆绑在一起进行判断,进而得出了原告免责解除合同的主张不能成立的推论。一审法院判决所述之“免责解除”可以理解为合同解除并不导致对方当事人享有赔偿损失请求权(《合同法》第97条
《合同法》第九十七条：“合同解除后,尚未履行的,终止履行；已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。”限于文章主旨,此处不展开讨论损害赔偿请求权的性质问题。
)的合同解除类型。而在大陆法系民法理论中,合同解除与合同免责是平行不悖的两种法律概念和法律关系。并且从立法的目的和精神来看,《合同法》第97条解决的只是合同解除后的效果归属和责任分担问题,并无借此限制解除权的效力。而反观一审判决,因认为原告解除合同会产生合同免责的效果不甚合理或者说不应成立,由此反向得出原告不应该具有解除权,显然这种推导并未厘清合同解除与合同免责的概念关系。简言之,即原告不具备解除合同后免除合同责任的权利,完全无法得出原告不具备解除合同的权利。况且,一审法院已经认定,该协议具备委托合同的性质
《合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。”
,而以当事人之间特殊信赖为基础的委托合同则是肯定了任意解除权的(《合同法》第410条)。
相比之下,二审法院判决则直接回避了合同性质的认定,绕过了是否存在合同“特殊法定解除原因”［1］457的判断,认为任何一方如果提出解除合同,只能向对方寻求协商解决,否则就必须承担由于其不履行合同而造成的损失,进而得出最终判决。这种对合同性质不作区分,片面强调合同解除须是双方合意行为的判决理由,同样是值得质疑的。应当说本案中对于合同性质的判断与合同解除权规则密切相关,无法回避。就此展开下面的讨论。
一审法院认为,根据双方协议的内容,中佳旅行社的义务是负责为原告代购机票和代订酒店,确具有委托的性质。无疑这是一审法院对本案中所涉旅游合同(《中佳国际合作旅行社三亚协议》)有关文字内容的直接解读。本案具体合同文本已难以获取,但可从常见的以“为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动”为服务内容的旅游合同
旅游业内通常称为“自由行”旅游活动,即俗称“机(票)+酒(店)”旅游项目,如携程旅行网提供的“三亚5日自由行”。
的条款发现,其服务条款通常表述为“代订”、“代为购买”等活动关系。但这是否就是真正意义上的委托合同关系呢？笔者认为合同的解释,虽理应从文义解释入手,但是由于语言文字本身具有的多义性,及当事人语言程度和法律知识的不足,难免可能使用不准确、不适当之词句［1］627,何况合同中关于法律行为性质认定的文字表述,更是难以避免偏差甚至是错误。因此,进行文义解释,不应仅满足于对词语含义的解释,不应拘泥于所使用的词句［2］。正如本案所涉旅游合同里中佳旅行社为游客提供往返机票和入住酒店,并不能直接从字面解释为委托关系。其真正的法律关系应当从合同整体特别是履约人的权利义务内容入手予以总体判断,即对合同进行体系解释。体系解释要求把全部合同条款和构成部分看做一个统一的整体,从各个合同条款及构成部分的相互关联、所处地位和总体联系上阐明当事人系争的合同用语的含义［3］。
本案中佳旅行社组织的“三亚自由人旅行团”产品提供的具体服务为：为游客提供往返机票和入住酒店,游客到达后自由活动。这便是典型的旅游业内通常称之为“自由行”的旅游活动,即俗称“机(票)+酒(店)”旅游项目,如某某旅行社提供的“三亚5日自由行”,往往是先由旅行社事先从航空公司处批发采购航空机票,从旅游目的地酒店处批发预定床位,通过较大的采购量,以获取较低的批发价格(相对于散客来说),然后打包成整体产品,以一个整体价格(包价)出售。在这种合同关系中,旅游者对其乘坐的航空公司、航班、票种、酒店、床位类型没有作出指示,同时也没有提出修改的权利和可能。从旅行社一方看,作为打包采购者并无必须征得旅游者同意或是向其报告打包具体内容的义务。旅游者的义务只是支付产品总价款。有学者直接指出,旅游者不仅不知道给付提供人是何许人也,对此也没有发言权,旅游者能做的只是被动地接受旅游组织者(旅行社)的安排。旅游者与旅游组织者之间签订合同,在本质上也不是出于对旅游组织者的特殊信任,而是他们需要旅游组织者所提供的内容［4］98。
一般认为,委托合同是指受托人为委托人办理委托事务,委托人支付约定报酬或不支付报酬的合同。委托合同中当事人权利义务的特点突出表现为：受托人以委托人的名义和费用处理委托事务,受托人具有向委托人报告委托事项的义务,此外,受托人还有遵守委托指示的义务。在本案中,似乎不能将旅游者提出意欲到达三亚旅游的要求,解释为委托合同意义下的指示行为；中佳旅行社也并非在接受旅游者的委托后以其名义代订机票、酒店。因此,基于前段分析可以看出,本案中的旅游合同并不是委托合同。
本案所涉类别的旅游合同的性质究竟为何,笔者认为应解释为包价旅游合同,并作如下分析。根据《旅行契约国际公约》第一条规定,包价旅游合同(organized travel contract)是指当事人一方收受他方总价金,并以自己的名义负责为他方提供包括运送,运送以外的居留及其他相关给付的综合给付的合同。我国旅游行政管理部门以及旅游法学界刘劲柳博士等学者一般认为,包价旅游合同有如下特点：(1) 当事人方面,一方是旅游者,另一方是旅游组织者。对我国而言,旅游组织者的范围不应仅局限于《旅行社条例》规定的旅行社的范围,只要其提供的产品(服务)符合包价旅游的特点就可以作为旅游组织者
关于旅行社的定义,可参照《旅行社条例》第二条第二款的规定：“本条例所称旅行社,是指从事招徕、组织、接待旅游者等活动,为旅游者提供相关旅游服务,开展国内旅游业务、入境旅游业务或者出境旅游业务的企业法人。”该定义虽然着眼于包价旅游的概念,却只是做了罗列式的规定,未能全面揭示包价旅游的根本特点。
。(2) 合同标的是旅游组织者提供的综合。欧盟对包价旅游的立法《directive No.90/314》对包价旅游合同的内容规定是必须包括提前安排的不少于两个因素的组合――要么是运送和住宿,要么是运送以及其他不附属于运送或者住宿的旅游服务。而从1970年于布鲁塞尔制定的《旅行契约的国际公约》来看,包价旅游合同产品的特点在于由旅游组织者事先设计好行程,旅游者支付所有价金后参加旅游。旅游组织者所提供的给付并非各个单项给付的松散堆砌,而是按旅程依次合理地结合在一起。包价合同的成立并非是要达到规定的运送或住宿供给,而应是着眼于旅游组织者的组织义务。只要合同要求旅游组织者承担组织义务,同时依照合同提供另外的重要给付,就应认为是包价旅游合同。(3) 旅游组织者应负责给付的提出。(4) 旅游者支付的价金为总价金［4］2024。由此看来,本案所涉旅游合同,即自由行(机票加酒店)旅游合同,符合包价旅游合同的定义。
但是《民法通则》、《合同法》等我国现行民事法律并未将包价旅游合同作为典型合同予以规定,新近公布的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》也刻意回避了关于旅游合同性质和分类的问题。在正在进行的旅游法起草中,旅游业界对旅游合同问题应专门立法的呼声也不绝于耳。从现有的相关研究资料来看,我国学者关于旅游合同的观点大多着眼于民事立法论,即通过制定《旅游法》有关旅游合同的章节,或修订《合同法》等途径增加关于旅游合同的法律规定,而没有结合我国现行立法进行民法解释论上的探讨。
而事实上,我国现行民事立法还是给出了解决问题的指引。《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”笔者认为,关于包价旅游合同最相类似的规定应该是承揽合同的规定。《合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”此处应当将承揽人交付的工作成果作扩大解释,即工作成果既可以是有形的,也可以是无形的,只要完成以劳务形成的一定成果。在承揽合同中,仅存在承揽人(旅行社)与定作人(旅游者)之间的关系,即使承揽人(旅行社)将辅助工作,如运输(机票)、住宿(酒店)等,交由他人完成,这些人也只能处于履行辅助人的地位。这一点就避免了将旅游合同认定为委托合同时无法解释给付提供人和旅游者关系的问题。正基于此,《德国民法典》将旅游合同作为承揽合同的特殊形式予以规定［5］250。
从利益衡量的角度来看,将本案所涉旅游合同解释为类似承揽合同的合同类型还具有以下意义。一方面,承揽合同更为注重给付工作成果的效果,而对于旅游合同履行效果的重视能更好地保护旅游者的利益。另一方面,承揽合同赋予了定作人单方任意解除权,基于旅游合同的特点,也应赋予旅游者以单方任意解除权。《德国民法典》第651i条规定了旅游合同中旅游者的单方任意解除权,即“在旅行开始前,旅客可以随时解除合同”［5］254。旅游者并无参加旅游的义务,任何人不得强迫其参加或继续履行,所以应当赋予旅游者解除权。1970年于布鲁塞尔发表的《旅行契约的国际公约》亦规定旅游者可以随时解除合同,不问时间早晚,不论出发前还是出发后,也不问任何理由。因为如果旅游者在此时确实不能参加旅游,也不能由第三人替代其参加,法律又不允许其退出合同关系的话,就会导致旅游者构成迟延,旅行社在旅游者不能参加时也不能停办旅游,将会造成财产的不必要损失。此外,在损害赔偿问题上,因是否可以归责可以有不同的处理结果。旅游开始前,旅游者随时享有解约权,但是应当赔偿旅行社因合同终止而遭受的损害,是否赔偿其他损失取决于旅游者是否有过错［4］174175。就本案情形来看,原告孟元以出现“非典”疫情为由提出解除合同是应当得到支持的,合同自解除通知到达对方时即应解除,但中佳旅行社可以就自己遭受的财产损失请求赔偿,本案中即为不产生已支付机票、酒店住宿费用的返还义务。
3 格式条款问题
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款,其突出的特点是“要么接受,要么走开”(take it or leave it)［1］662。提供格式条款的一方应当“采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”(《合同法》第39条),是为格式条款使用人的提请注意义务。如果格式条款使用人没有尽到该义务,则相应的免责条款即视为没有被订入合同,不构成合同内容的组成部分。在判断格式条款使用人是否采取合理的方式提请对方注意免责条款时,须结合个案具体地判断,具体而言可结合文件的外形、提请注意的方式、清晰明白的程度、提请注意的时间、提请注意的程度等,综合判断［1］665。
目前,实践中使用的大部分旅游格式化合同中,使用免责条款时都没有使用特殊印刷方法或者公告以达到引人注意的效果。如果在签订合同时又没有告知旅游者注意这些条款,应该认为旅游营业人没有依法履行提示义务［4］271。
本案中的法官应该是赞成签字即为同意的观点――《合同法》虽然对此未作明文规定,但在解释上通常肯定其存在：消费者在载有格式条款的文件上签了字,格式条款即订入合同中,即使他未阅读过这些条款,因为相对人签字时应当注意、了解免责条款的内容,他未做到这一点,便不值得特别加以保护［1］665。但于此处,笔者不禁要提出两方面的问题,质疑一、二审法院是否予以了关注和考量,一为：协议约定“旅行社提供的机票为团队折扣票,不得签转、退换、更改”时,旅行社是否符合了提供格式条款订入合同的条件,是否采取了个别提请注意的方法,是否达到了清晰明白的程度,是否在当事人签字前提请注意,是否达到足以使相对人注意的程度？实际上,笔者在参与行业监督检查工作中,常发现某些旅行社提供的合同文本中此类限制对方主要权利的表述并未通过；二为：“不得签转、退换、更改”条款是否合理？是否应当明确当事人具有在一定最终截止期限前反悔(限于机票)的权利？因为,旅行社从收款至转付航空公司之间,总存在着一定的期限,这个期限不能被完全忽视或省略。从利益衡量的角度来看,在此二者之间,法律更应保护旅游者的利益。因为在现实情形中,旅游者由于认识能力和判断能力的欠缺使其在旅游合同订立过程中处于绝对的弱势,旅行社等旅游经营者借助旅游格式化合同侵害旅游者权益的情形屡见不鲜,也屡禁不止。而本案中法院并未将上述因素作为判决的考量,无疑是不利于最大限度地保护处于弱势地位的旅游消费者的合法权益的。
4 尾论
可以说“孟元诉中佳旅行社旅游合同纠纷案”的一审、二审判决尤其是其论述说理部分存在着较大的瑕疵,基本都回避了对案件所涉旅游合同性质的认定问题,也未清晰阐述有关合同解除权的问题。这显然是因为国内关于旅游合同性质的争论并无定论,立法上又不够明晰,与其冒险界定清楚合同性质,不如模糊说理得出合理结论。司法实践中这种做法并不少见,旅游行政管理实践中也屡见不鲜。
但笔者认为,于“性质决定论”之外寻求更为务实的处理方案,虽然可以一时化解个案矛盾,却始终无法系统化、彻底性地解决问题,因此并不值得提倡。要跳出思维局限,通过对现行民事立法进行解释论上的分析研判,往往可以判断清楚一些“疑似”存在法律漏洞、法律空白的棘手问题,进而得出符合法意和理性的判决。
笔者从事旅游法制工作已近六年,曾参与《旅行社条例》、《旅行社条例实施细则》等多部法规、规章的起草工作,从中深刻感受到,旅游行政管理部门工作人员在从事旅游服务质量监督及旅游纠纷调解工作中,要在准确把握现行民事立法的理论和规范的同时,充分认识现行民事立法在各类旅游民事纠纷中可以且应当发挥明确纠纷性质、公平划定责任和保护弱势交易方等的作用,而不应将工作中遇到的困难一味归咎于立法的缺失、缺位,或仅寄希望于将来旅游相关专门立法的出台或完善。
参考文献：
［1］ 韩世远.合同法总论［M］.法律出版社,2008.
［2］ 梁慧星.民法学说判例与立法研究［M］.国家行政学院出版社,1999:261.
［3］ 崔建远.合同法［M］.法律出版社2007:349.
篇8
关键词：用人单位；劳动合同法；试用期；解析；操作指引
1．什么是试用期
“试用”是使某人受到一段时期的检验或试工以便能确定这人是否适合于做某事，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。《劳动部办公厅对的复函》（劳办发[1996]5号）对试用期作了如下的定义：试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。
《劳动合同法》对试用期期限规定有非常具体的规定，《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
另外，除了企业员工试用期外，还有两种试用期，一是事业单位聘用合同试用期。期限一般不超过三个月，特殊情况可以延长，但最长不超过六个月；被聘人员为大、中专应届毕业生的，可延长至十二个月，该试用期包括在聘用合同期内。二是国家公务员的试用期，机关新录用的国家公务员实行一年试用期，试用期间实行试用期工资标准。期满合格正式录用，期满不合格的取消录用资格。
【操作指引】三年期限的劳动合同，试用期可达六个月，但劳动合同期限为二年零三百六十四天时（不到三年），试用期不得超过二个月，一天之差，试用期可相差四个月，用人单位可选择合适的合同期限，来决定符合企业利益的试用期。
2．试用期与见习期、学徒期
关于学徒期与试用期，根据劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）的规定，学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同的期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。
见习期是对应届毕业生进行业务适应及考核的一种制度，不是劳动合同制度下的概念，而是人事制度下的做法。劳动部办公厅对《劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发［1996］5号）中规定：大中专、技校毕业生新分配到用人单位工作的，仍应按原规定执行为期一年的见习期制度，见习期内可以约定不超过半年的试用期。随着毕业分配制度的变革，企业用工制度的变化，实践中见习期制度已经不多见，将慢慢退出历史舞台。
【操作指引】《劳动合同法》颁布后，曾有一个企业就试用期问题咨询，该企业认为劳动合同法规定的试用期太短，是否可与劳动者约定六个月的见习期，见习期内工资可与劳动者协商约定，不受劳动合同法的约束。笔者认为，企业这种规避法律的行为是行不通的，见习期适用的对象实行国家统一分配制度的大中专、技校毕业生，随着大学生分配制度的变革，国家已经不再对大中专、技校毕业生进行分配，见习期也失去了适用的基础。
3、用人单位关于试用期的一个违法应对方案
实践中有企业提出签订半年合同（不约定试用期）＋三年合同（约定六个月试用期），获取一年“试用”时间，理由是劳动合同法中仅约定同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。但并没有规定试用期应该在什么时候才能用。具体操作如下：与劳动者订立劳动合同时，第一次半年的合同期公司自动放弃试用期，在劳动合同到期前30天内，公司通知劳动者续签劳动合同，告知将续签三年期限劳动合同，试用期六个月，如果劳动者不愿续签的或不同样六个月试用期的，则终止劳动合同，最多支付半个月工资的经济补偿，如劳动者同意续签的，则在订立三年期劳动合同，就可以约定六个月的试用期，这样等于劳动者在一年内都等于处于试用期内。
其实该方法是行不通的。劳动合同法虽未明确说明试用期应该在何时使用，劳动部在1994年就在《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中对劳动法的试用期作出了解释：本条中规定的“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。这里明确了试用期适用于初次就业的劳动者。根据《高级汉语词典》的解释，“试用期”是指在正式使用之前的应用期间，看是否合适。因此，试用期均仅适用于初次就业，如果企业在与劳动者签订6个月合同时未订立试用期，将视为放弃试用期，再次签订合同时不能再约定试用期，道理很简单，企业既然决定再次续订劳动合同，显然该劳动者符合企业录用条件，如果续订合同时企业还约定试用期，这显然与法律设立试用期的目的相违背。在劳动合同法颁布之前，试用期可以重复约定，只要是不同的工作岗位，所以劳动部的解释是试用期适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。而劳动合同法颁布后，已经否定了重复约定试用期的做法，即使换了不同的工作岗位也不能重复约定。但是，劳动合同法并未否定试用期适用于初次就业的规定，所以，新法下的试用期仍仅适用于初次就业的劳动者，其实这也是试用期最本质的特征，试用当然是在正式使用前使用，怎么能够本末倒置，正式使用后再去试用呢？
【操作指引】这个试用期对策是不可行的，会将后面的6个月试用期陷入违法约定试用期的风险中。
4. 劳动法与劳动合同法关于试用期的规定的异同
劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号）中规定，按照《劳动法》第21条的规定，劳动合同可以约定不超过六个月的试用期。劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
新、旧法关于试用期规定的细微变化：
（一）试用期期限的变化。劳动合同法对于试用期的期限较以往的规定更加具体：
（1）劳动合同期限在一年以下的试用期限：
旧法：劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；
新法：劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月。
（2）劳动合同期限在一年以上的试用期限：
旧法：劳动合同期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。可得出结论，二年以上的，试用期最长可达六个月。
新法：劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
（二）有关试用期适用的变化
（1）以完成一定工作任务为期限的劳动合同的试用期限：
旧法：没有具体规定，可以约定试用期。
新法：以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得约定试用期。
（2）不能重复约定试用期的适用
旧法：试用期适用于初次就业或再次就业时改变工作岗位或工种的劳动者，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。
新法：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
【操作指引】用人单位应当注意劳动合同法对试用期规定的细微变化，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期可理解为用人单位招用同一劳动者，岗位发生变更，或者劳动合同续签，或者劳动合同解除、终止后再次录用的，都不能再次约定试用期。
5.以口头或其他形式约定试用期的法律风险
实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）与劳动者约定一个月到六个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系。用人单位该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。
劳动部在《关于贯彻执行若干问题的意见》第十八条规定，劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。《劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内。根据该规定，我们可以知道试用期存在的前提是劳动合同双方签订了劳动合同，试用期存在于劳动合同期限中，双方没有订立劳动合同，试用期当然不可能存在，所谓皮之不附，毛将焉存？
【典型案例】张某于2007年1月份入职深圳某电子厂，该厂未与张某签订劳动合同，但张某入职时填写的入职登记表下面有一行备注：新入职员工试用期为三个月。另外电子厂的《员工手册》中也规定：凡是新入职的员工，试用期均为三个月。张某工作二个多月后，公司以张某试用期不合格为由将张某解雇，张某不服，提起劳动仲裁。
【律师评析】根据法律规定，试用期包括在劳动合同期限内，电子厂虽在入职登记表及员工手册中规定试用期，但并未与张某签订劳动合同，因此，该试用期不存在，双方为事实劳动关系，电子厂将张某解雇应当支付经济补偿金。
【操作指引】劳动合同法施行后，用人单位如果还在入职登记表或员工手册中载明试用期，而不与劳动者签订书面劳动合同，将面临很大的法律风险。首先，在入职登记表或员工手册中载明的试用期无效，视为无试用期，其次，不签订书面劳动合同超过一个月不满一年的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。超过一年仍不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
6. 用人单位签订单独的试用期合同的法律风险
司法实践中大量用人单位为了避免与劳动者订立劳动合同，往往在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为三个月到六个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。用人单位这样做的目的往往是为了规避法律，在试用期使用廉价劳动力，方便解除劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
【典型案例】小王新入职某贸易公司，公司人事主管告诉小王，为了考察小王的工作能力，先签订一个三个月的试用合同，试用期间月薪1500元，三个月试用期满，如果小王能够为公司带来新的订单，公司将签订正式劳动合同，正式合同期工资为2000元。如果三个月试用期小王没有达到公司规定的业绩，公司将不正式聘用小王，公司的做法是否合法？
【律师评析】劳动合同法为了制止用人单位滥用试用期损害劳动者的权益，规定劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中公司与小王签订的是一个单独的试用期合同，按照法律规定，该试用期是不成立的，视为公司与小王签订的劳动合同期限为三个月。
【操作指引】约定单独的试用期合同不仅仅需承担违法约定试用期的风险，还白白“浪费”了一次固定期限合同，劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。而连续两次订立固定期限劳动合同的，需订立无固定期限劳动合同，用人单位单独签订试用期合同太不值得了。
7. 试用期内用人单位是否需缴纳社会保险费
试用期内不为员工缴纳社会保险费，这是实践中很多用人单位的习惯性做法，劳动者由于法律知识的缺乏，也常常错误认为试用期内用人单位可以不缴纳社会保险费，导致自己的合法权益受到损害。《劳动法》第七十三条规定，劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。实际上，劳动关系一旦建立，用人单位就应当依法为劳动者缴纳社会保险，试用期并非独立于劳动关系外的“特殊期”，试用期包括在劳动合同期限内。用人单位在试用期拒绝为劳动者办理社会保险的，劳动者可以向劳动和社会保障部门投诉，造成劳动者损失的，用人单位应当承担赔偿责任。
【典型案例】2004年3月，张某被某广告公司录取，广告公司通知他于3月15日报到上班，同时告知试用期三个月，试用合格后签订劳动合同，办理社会保险。工作两个月时，张某发现单位同期录取的另十四名员工皆未签订劳动合同，办理社会保险，于是向劳动保障监察机构举报该单位违法行为。劳动保障监察机构受理该举报后，及时向该单位劳资负责人调查了解情况，调阅单位员工花名册、工资表、劳动合同和社会保险登记及缴纳材料，发现举报人反映情况属实。基于以上事实，劳动保障监察机构根据法律法规之规定，对该公司下达《劳动保障监察限期改正指令书》，责令广告公司在7天内与该十五名员工补签劳动合同，为他们补办社会保险，并对公司关于劳动合同试用期约定条款进行特别政策指导。三天后该公司与十五名新员工签订了劳动合同，并为他们补办了两个月的社会保险。
【律师评析】用人单位不应当存在试用期不缴纳社会保险费的侥幸心理，如果劳动者在试用期发生工伤、疾病、意外伤亡，公司将承担因此发生的大笔赔偿费用，得不偿失。
【操作指引】试用期内用人单位未为劳动者缴纳社会保险费的，应当及时补缴，避免被投诉的风险，按照劳动合同法的规定，用人单位未依法缴纳社会保险费的，劳动者有权解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿。
8．劳动者在试用期内的工资的确定
由于劳动法对试用期的规定非常原则，缺乏具体的可操作条款，实践中用人单位往往利用试用期的“模糊规定”损害劳动者的合法权益，试用期演变成了“白干期”“廉价期”，劳动者在试用期内获得的劳动报酬非常低廉，严重损害了劳动者的利益。为了保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。劳动合同法规定了两个“不低于”原则，首先不得低于用人单位所在地的最低工资标准，这是试用期工资的最底线，其次，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十。
【典型案例】小王于2006年4月份进入一家制鞋厂打工，在签订劳动合同时，公司告诉小王试用期工资将低于该市的最低工资标准。小王不同意，公司说根据有关政策的规定，试用期工资可以低于最低工资标准，并向小王出具了一份文件，是劳动部对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定，该文件里面有一条：“学徒工、熟练工、大中专毕业生在学徒期、熟练期、见习期、试用期及转正定级后的工资待遇由用人单位自主确定。”小王不知道公司的说法是否有道理，遂向律师咨询。
【律师评析】劳动和社会保障部在《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中规定，劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常工作，所在单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。可见最低工资标准是法律的最低底线，用人单位不得突破。为了保障劳动者的利益，劳动合同法做出了新的规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
【操作指引】如何理解“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”？应当理解为：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十，或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
9．用人用人单位违法约定试用期的情形及法律责任
《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：
（1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限
比如：小张与公司签订了二年期限的劳动合同，合同中约定试用期为六个月，试用期工资为3000元，试用期满后，工资为3500元。这就是约定的试用期超过法律规定的最长期限的案例。劳动合同法规定，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案中小张与公司签订的劳动合同期限为二年，按照法律规定试用期不得超过二个月。因此，小张可以向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令用人单位改正。假如该试用期已经履行了五个月，则用人单位应当从第三个月开始每月按照3500元的标准支付小张赔偿金10500元（3500元×3个月），该赔偿金不包含用人单位已经支付的工资15000元（3000元×5个月）。
（2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期
劳动合同法规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期，如同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期的，视为违法约定试用期，劳动行政部门可责令改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
（3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期
劳动合同法第十九条第三款规定：“以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。”如果用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约定试用期，则应当承担违法约定试用期的法律后果。
（4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的
劳动合同法第十九条第四款规定：“劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”如果用人单位与劳动者签订一个单独的试用期合同，或者用人单位与劳动者签订的劳动合同期限与约定的试用期相同的，均为违法约定试用期。
【操作指引】用人单位需充分理解劳动合同法关于试用期的规定，避免在实践中违法约定试用期。
10.用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效
根据《劳动合同法》的规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动合同法赋予了劳动者在试用期内提前三天通知解除劳动合同的权力，该解除权应当是无条件的，同时，劳动合同法规定劳动者承担违约责任只限于两种情况，即违反服务期约定和竞业限制约定。用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约责任实际上限制了劳动者的解除权，侵害了劳动者的合法权益，违反了法律的规定，应当确认为无效条款。
【操作指引】劳动者在试用期解除劳动合同需提前三日通知用人单位，违反该规定解除劳动合同的，为违法解除劳动合同，需承担相应的赔偿责任。 11.试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用
根据《劳动合同法》第三十七条之规定，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）规定：“用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。”所以，劳动者在试用期内解除劳动合同的，无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使劳动合同中有约定，该约定也无效。
【操作指引】为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职，用人单位可采取如下应对措施：（1）尽量不在试用期内支付专项培训费用对劳动者进行专业技术培训；（2）如急需对劳动者进行专业技术培训，且劳动者仍处于试用期的，可协商缩短试用期。
12.试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用
《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》（劳办发［1995］264号）规定：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第四条第（一）项规定向职工索赔。《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四条第（一）项规定，……劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用。从劳动部该复函的规定看，试用期内劳动者解除劳动合同的，是有可能需赔偿用人单位的招录费用的。
《劳动合同法》颁布后，对劳动者的责任承担进行了严格的限制，《劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。从该规定看，劳动者承担赔偿责任的仅限于两种情况，第一种情况为违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，即未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同或试用期内未提前3日通知用人单位解除劳动合同；第二种情况为劳动者违反保密或竞业限制约定，给用人单位造成损失的。劳动者在试用期内只要履行提前三天通知解除劳动合同的义务，该解除行为就符合法律规定，无须承担赔偿责任。因此，《劳动合同法》施行后，劳动者在试用期内依法解除劳动合同无须赔偿用人单位的招录费用。
【操作指引】劳动者在试用期内如提前3日通知解除劳动合同，已经履行法定解除程序，当然无须承担赔偿责任，如劳动者违反劳动合同法的规定，在试用期未提前通知用人单位就擅自离职，则需承担赔偿责任。
13.试用期内用人单位解除劳动合同的限制
在试用期内，用人单位能否随时辞退员工？很多用人单位均存在一个错误的认识，认为在试用期内完全可以随时解除劳动合同，且无需支付经济补偿金。这种认识是错误的，不单单损害劳动者的权益，也会给用人单位带来法律风险。劳动合同法第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见，试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5、因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；6、被依法追究刑事责任的。7、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。
用人单位在试用期解除劳动合同负有举证义务，需举证证明劳动者有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，否则，需承担因违法解除劳动合同所带来的法律后果，即劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金两倍的标准向劳动者支付赔偿金。
【操作指引】需注意，试用期满后，用人单位不得再以试用期间不符合录用条件而解除劳动合同。另外根据劳动部办公厅对《关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示》的复函（劳办发〔1995〕1号）的有关规定，如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。
14.试用期内用人单位解除劳动合同的程序
法律虽赋予了用人单位在试用期内依法解除劳动合同的权利，但也需遵循相关的程序规定，不得随意为之。用人单位在试用期内解除劳动合同应当遵守如下程序规定：
（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，这里的“说明理由”，法律并未规定一定得采取书面形式，但从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。
（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
（3）用人单位需制作《解除劳动合同通知书》送达给劳动者，同时向劳动者出具具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
【操作指引】用人单位试用期内解除劳动合同需保留履行法定程序的书面证据，并且保留送达的书面证据。
15.试用期满后，用人单位能否还以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同
试用期是指用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限，试用期也是一个相互适应、双向选择的过程。《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；实践中常有用人单位在劳动者试用期满后，以劳动者不符合录用条件为由提出解除劳动合同，该做法显然不符合法律的规定。从法条的含义看，劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位方可解除劳动合同。另外，劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示》的复函（劳办发[1995]16号）也对此进行了具体的规定，对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
【典型案例】小强于2005年7月10日应聘进入一家通讯公司担任公司业务代表，工资为每月1500元。公司与小强签订了二年期限的劳动合同，约定试用期为3个月，从合同签订日至2005年10月9日止。小强在公司虽业务平平，但也遵守公司规章制度，这样，一晃眼三个月过去了，小强也没有给公司带来几个订单。10月15日，小强突然接到公司出具的解除劳动合同通知书，通知书上解除合同的理由为小强工作三个月没有业绩，不符合公司的录用条件。
【律师评析】本案中公司并未在双方约定的试用期内对小强进行考核，也没有向小强提出解除劳动合同的要求，而是在双方约定的试用期满后才以小强不符合录用条件提出解除劳动合同，显然不符合劳动合同法规定的“在试用期间被证明不符合录用条件”的规定，因此，公司对小强的解雇行为不符合法律规定，应当承担违法解除劳动合同的法律后果。
【操作指引】用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务操作中必须符合下面的两个条件：（1）需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件。所谓证据，司法实践中一般从两方面进行认定，一是用人单位对某一岗位的工作内容、工作要求即录用条件有没有具体描述；二是用人单位对员工在试用期内的表现有没有作出客观的记录和评价。（2）解除劳动合同决定应当在试用期内作出并通知劳动者，超过试用期再以该理由提出解除劳动合同的将不能得到支持。实践中若试用期满后未办理劳动者转正手续，不能认为还处在试用期间，用人单位也不能以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。
16、劳动者试用期不合格能否延长试用期
《劳动合同法》第十九条规定了试用期的上限，即劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。如果劳动者在试用期内达不到用人单位的要求，用人单位可根据劳动合同法第三十九条之规定以劳动者在试用期间被证明不符合录用条件为由解除劳动合同，但不得延长试用期，用人单位延长试用期的，属于违法约定试用期，需承担相应的法律后果。但是，实践中有一种特殊情况，即用人单位与劳动者约定的试用期未达到法律规定的上限，比如，用人单位与劳动者签订了三年期限的劳动合同，合同中约定试用期为三个月，未达到六个月的上限，用人单位可否在三个月试用期满后以劳动者不符合要求为由延长试用期至六个月呢？笔者认为，如果用人单位与劳动者约定的试用期届满的，如果用人单位延长试用期，属于再次约定试用期的情形，违反了“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，同样属于违法约定试用期。
【操作指引】用人单位不得在劳动合同中约定延长试用期，用人单位违法约定试用期的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
17、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的理解与适用
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[关键词] 免责条款;明确说明;无效
保险合同作为一种特殊的商事合同，既具有一般民事合同的共性，又具有作为商事合同的特殊性。作为一种特殊的商事合同，不仅反映在诸如最大诚实信用原则、财产保险的补偿性原则、保险利益原则、近因原则等特殊原则的适用，也反映保险行业本身的一些特殊性，即保险风险的不确定性，从而使得保险合同独具射幸性①。通常认为保险合同是由投保单、保险单或保险凭证、保险条款、保险协议或批单等组成，但作为保险合同重要组成部分的保险条款又通常以格式条款形式出现，这使得保险合同又具有附合性特征。为保护投保人、被保险人、受益人的合法权益，各国法律通常对保险人免除自己赔偿或给付责任的情形，都做出了一些限制性的规定。2010年新修订的《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)对此也做了相应的规定。
如何准确理解保险合同中免责条款的含义，准确适用保险法的相关规定，对于正确维护保险秩序、平衡保险合同双方当事人的合法权益有着特殊的意义。
一、保险合同免责条款的概念
保险人作为专业的风险经营单位，其产品开发、设计的核心内容在于如何为社会公众提供风险保障的同时合理规避自身的风险。保险人合理规避自身风险的方式很多，如通过对各种风险的甄别，选择设计合理的承保风险范围，通过设计责任免除条款、通过特别约定及免赔额(率)的设定等要求被保险人承担一定的风险管理的义务、通过合理确定保险金额、赔偿责任限额确定保险人自身最大风险承担范围。这些措施对于维护保险人自身的健康运营是十分必要的。我国《保险法》也赋予了保险人许多法定的免责情形。
对于什么是保险合同免责条款，人们的认识并不完全一致。我国《保险法》第17条只是笼统提到“保险合同中免除保险人责任的条款”。保险人限定自身风险的方式有很多种，大体上有三种理解:一种是最广义的理解，即凡是保险人限制自身承保风险与赔偿责任范围、赔偿限额的，都属于免责条款，包括承保范围、保险标的限定，保险金额、保险期限、免赔额(率)的设定，条件与保证的设定，保险人在特别约定栏的约定等，都属于免责条款。一种是较为狭义的理解，认为免责条款通常仅仅是指在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款。第三种则是一种较为折中的理解，认为免责条款是指保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款。该条款不仅仅指保险合同中“责任免除”中的条款，还包括散落于各章节的限制或免除保险责任的条款。但是不包括保证与条件条款、承保风险与承保标的等条款。②我们认为，正确理解保险合同的免责条款，应重点考虑如下因素:(一)法律要求保险人对免责条款进行明确说明的立法目的与文义法律之所以规定保险人对免责条款进行明确说明，旨在防止保险人利用格式条款的拟定权，排除自身的主要义务，加重投保人或被保险人的义务或排除其依法享有的权利。基于上述理解，我们认为免责条款应该理解成保险人在保险合同中约定的对属于承保风险范围内发生的保险事故免除自身承担赔偿责任的条款③。不应包括保险人不排除自身保险责任的承担，但限制自身赔偿金额范围的条款，典型的如免赔额(率)的设定，也不包括对于自身承保风险因素、保险标的、保险金额等所做的限制。
(二)应注意法定免责条款与约定免责条款之分法定的免责条款是指保险合同中约定的免责条款，其实质来源于《保险法》或其他相关法律法规的直接规定。如我国《保险法》第16条、第21条、第27条、第43条、第44条、第45条、第48条、第49条、第52条、第61条等都明确规定了保险人可以不承担给付保险赔偿金的义务。上述法律规定的内容， 2009版新版财产险条款将绝大部份内容都规定于“投保人、被保险人义务”一节中，并约定了保险人不承担赔偿责任的情形。如2009版行业示范版《财产一切险》条款第19条规定:“订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知，并如实填写投保单。投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿责任，并不退还保险费。投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿责任，但应当退还保险费。”上述免责情形的约定，虽然体现在保险合同中，但其实质却是基于《保险法》第16条规定的内容。这种免责情形，属于典型的法定免责情形。
约定的免责条款则是指保险人于法定免责情形外在保险条款中约定的免除自身承担赔偿责任的条款。
这些免责条款设定的原因大体有如下几种情形:1.与承保风险本质相违背。如保险承保风险的最大特征之一便是风险在保险期限内是否发生、何时发生、发生后是否造成损失及造成多大损失的不确定性。如果是保险标的内在或潜在缺陷、自然磨损、自然损耗，大气变化、正常水位变化或其他渐变原因造成的损失与费用，保险人通常约定不负责赔偿保险金。
2.巨灾风险。该风险，往往造成的损失特别巨大，需要特别的承保方案解决，一般条款费率精算时并未将其考虑在内，需要通过约定将其排除。常见的如地震、海啸等地质灾害及其次生灾害，战争、放射性污染等。
3.基于公共政策的考量。保险合同与赌博的最大区别在于保险合同要求投保人、被保险人对于保险标的具有可保利益，而且要排除投保人、被保险人对于保险事故发生的逆选择。故绝大多数保险条款都将被保险人的故意行为或重大过失行为列为除外责任。此种情形多半也是基于法律的规定，只是保险人在运用法律此项规定时，不时有加重投保人、被保险人责任或排除其依法享有的权利的情形，下文另有专节论述。
4.基于与其他条款承保风险的划分。有些免责条款的设定，往往是其他保险条款承保的风险。仍以上述2009版《财产一切险》条款为例，其除外责任中的“设计错误、原材料缺陷或工艺不善造成保险标的本身的损失”、“被保险人及其雇员的操作不当、技术缺陷造成作的机械或电气设备的损失”等，则正是20095.保险人基于限制自身风险的考虑。如保险人通常会在保险条款中约定一般的财产损失保险(营业中断保险除外)只负责赔偿保险标的造成的直接物质损失，而对于由此造成的各种间接损失不予以赔偿的约定。
法定免责条款与约定免责条款二者之间的关系，应注意约定免责条款不得高于法律的要求。即如果法律规定了法定的免责情形，保险人不得另行约定高于法定标准且对投保人或被保险人更为不利的约定;另一方面，法律只规定保险人在某种情形下只享有某些权利，而没有规定保险人享有拒赔的权利，则保险人不应高于法律的规定标准而另行制定对投保险人、被保险人更为不利的免责条款，典型的如《保险法》第51条规定的被保险人应当遵守国家有关消防、安全、生产操作、劳动保护等方面的规定，维护保险标的的安全。如果投保人、被保险人未履行其对保险标的的安全应尽的责任的，保险人有权增加保险费或者解除合同。而在2009版之前的财产保险合同中，保险人对于投保人、被保险人对此项义务的违反，却都规定了保险人可以拒赔的权利。
二、免责条款的提示与明确说明义务我国《保险法》从保护投保人、被保险人、受益人的角度出发，规定了极具中国特色的保险人对于保险条款的说明义务及对免责条款的提示与说明义务。《保险法》第17条规定:“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”该条规定连同《保险法》第19条的规定、第30条的规定①，并称为投保人、被保险人、受益人对抗保险人的三大法宝，成为司法实践中保险人败诉的主要原因。
《保险法》对保险人的免责条款提出“提示与明确说明”的义务，并规定了严厉的法律后果，即未作提示或者明确说明义务的免责条款不产生效力。正确适用本条规定，需要解决如下几个问题:(一)什么样的免责条款需要保险人履行明确说明义务对于免责条款的明确说明义务，首先应准确界定免责条款范围。因为虽然各国立法均规定了保险人的说明义务，但如我国规定明确说明义务且规定一旦违反义务将产生免责条款无效的，则并不多。在以往的司法实践中，法院对此项原则也是从严掌握，认为保险人在投保单中书面提醒客户注意阅读保险条款，投保人在投保单上签字的，不能认定保险人已尽到明确说明义务。有法官明确指出:“目前司法实践中，由于对什么是责任免除条款没有明确界定，导致保险人对明确说明的对象和内容无所适从，并且一旦产生争议，往往做出对投保人或被保险人有利的解释”。②笔者曾收集近千份保险纠纷判决书进行统计，只要被保险人抗辩理由中提出保险人未履行明确说明义务主张的，保险人基本上都无法完成举证责任。近年来，保险公司通过在投保单上印制“投保人声明”的方式，强调保险人对条款进行了说明，对免责条款进行了明确说明，然后由投保人签字确认，也被很多法院认为属于格式条款一部分而不被采信。因此，我们认为，对于需明确说明的免责条款的范围，宜从严掌握。其次，我们认为法定免责事由不应当属于明确说明的范围。因为从法谚我们得知，法律的颁布即认为所有的人应该知道法律的规定。
(二)明确说明义务的判断标准
《保险法》规定保险人应通过口头或书面方式向投保人对免责条款作出明确说明。保险人履行明确说明的判断标准有二种方式:一种是形式上的判断标准，即只要有证据证明保险人履行了明确说明义务，则认为保险人完成了法律规定的义务;一种是实质上的判断标准，即保险人不仅仅要证明自己在形式上完成了明确说明义务，而且投保人真的明白了全部免责条款的意义。最高人民法院研究室关于对《保险法》第17条规定的“明确说明”应如何理解问题的答复2000年1月24日(法研[2000]5号)规定，“这里所规定的‘明确说明’，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”采用的是实质性判断标准。此项判断标准显然过于严厉，且实践中很难判断证明，此种解释显属不当。最高人民法院《保险法》修订前公布的《保险法》司法解释征求意见稿中也采纳了上述观点。在全国相关省、自治区、直辖市高级人民法院制定的相关保险法的司法解释性文件中，广东省高级人民法院粤高法2008第10号文，《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定则较为科学，如该《指导意见》第1条第8款规定，保险合同约定的免赔率、免赔额、等待期、保证条款以及约定当投保人或被保险人不履行义务时，保险人全部或部分免除赔付责任的条款不属于《保险法》第18条规定的“保险人责任免除条款”。第9款规定保险人责任免除条款内容明确、具体，没有歧义，并已经使用黑体字等醒目字体或以专门章节予以标识、提示，且投保人或被保险人以书面明示知悉条款内容的，应认定保险人履行了责任免除条款的说明义务，航空意外险等手撕式保单不需要投保人填写投保书的除外。投保人或被保险人就同一险种再次或多次投保，被保险人以保险人未履行明确说明义务为由主张保险人责任免除条款无效的，不予支持。
广东省高级人民法院这种观点，较好界定了免责条款的范围，且这种判断标准较好地平衡保险合同双方当事人的权利义务，值得借鉴。
三、免责条款无效的判断
在《保险法》修订前，曾有地方人民法院在判决某些保险合同中的免责条款无效时，曾援引《中华人民共和国合同法》第39条的规定进行判决。修订后的《保险法》第19条借鉴《合同法》的规定，规定采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效:“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的;排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”此条规定对于有效制衡保险人作为格式条款的主要提供者滥用权利无疑会起到良好的作用。但是，司法实践中如果把握不当，则同样会被滥用。
(一)何谓保险人依法应承担的主要义务我国《保险法》规定了保险人的许多义务，如果仅仅从涉及保险合同双方当事人权利义务关系的角度看，保险人的主要义务有: (1)保险合同成立后及时向投保人签发保险单或保险凭证; (2)按照约定的时间承担保险责任; (3)行使合同解除权应符合法律的限制性规定; (4)对保险合同的说明义务及对免责条款的提示与明确说明义务; (5)保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后及时核定的义务;(6)先行给付保险赔偿金的义务; (7)及时履行赔偿或给付保险赔偿金的义务; (8)及时降低保险费并退费的义务; (9)承担为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用的义务; (10)承担必要的、合理的施救费用的义务; (11)未及时履行赔偿或者给付保险金义务时赔偿被保险人或受益人因此而受到的损失的义务。
我国《保险法》对于保险人承保范围的义务没有做出明确的规定，是明显的立法疏漏。保险人作为国家特许的风险经营单位，对于承保风险的选择应该受到一定程度的限制。对比我国台湾地区的“保险法”的规定，则可以更加清楚:我国现行台湾地区“保险法”在第一章总则第四节中明确规定了保险人的责任，“保险人对于由不可预料或不可抗力之事故所致之损害，负赔偿责任。但保险契约内有明文限制者，不在此限。”“保险人对于由要保人或被保险人之过失所致之损害，负赔偿责任。但出于要保人或被保险人之故意者，不在此限。”①这里明确了保险人承保的范围必须包含自然灾害及意外事故，当然具体哪些自然灾害与意外事故属于承保范围，可以在合同中另有约定，但不能全部排除对自然灾害或意外事故的承保。同时对于投保人或被保险人的过失所致损害也必须负责赔偿，只是对于投保人或被保险人的故意行为可以除外。另外，基于公共政策的考量，台湾地区“保险法”还规定了一些保险人必须承担赔偿责任的情形，如第30条规定保险人对于因履行道德上之义务所致之损害，应负赔偿责任。同时还明确了责任险侵权责任赔偿范围包括了被保险人自身的侵权责任、替代责任及被保险人动物(物件)致人损害责任。
我国现行《保险法》由于没有明确规定保险人的承保责任范围，使得很多实质性免责条款在认定其效力上产生了一定的难度。实务中保险合同中的免责条款违反上述规定的，主要以二种方式表现:一是通过合同约定，间接免除了保险人依法承担的主要义务，典型的如我国现行的车辆损失条款，顾名思义，车辆损失条款通常在保险责任一节中会约定如下:“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人在使用保险车辆过程中，因下列原因造成保险车辆的损失，保险人按照本保险合同的规定负责赔偿: (1)碰撞、倾覆; (2)火灾、爆炸，按照保险合同约定为非营运企业或机关车辆的自燃; (3)外界物体倒塌或坠落、保险车辆行驶中平行坠落; (4)雷击、暴风、龙卷风、暴雨、洪水、海啸、地陷、冰陷、崖崩、雪崩、雹灾、泥石流、滑坡; (5)载运保险车辆的渡船遭受本条第(四)项所列自然灾害(只限于有驾驶人随船照料者)。保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任。”此条约定，表面上看没有问题，实际上却使车辆损失险的赔偿责任变换成了车辆损失责任险，将法律赋予的保险人的代位求偿权转变成了被保险人的义务，从而也免除了保险人的主要义务。
实务中此类条款的第二种表现方式，则是完全排除了某类承保风险的承保。如现行《建设工程一切险条款》，其第一部分物质损失部分的保险责任为保险合同责任免除以外的任何自然灾害或意外事故，但是在第二部分第三者责任保险部分的保险责任则仅仅变成了在保险期间内，因发生与本保险合同所承保工程直接相关的意外事故引起工地内及邻近区域的第三者人身伤亡、疾病或财产损失，依法应由被保险人承担的经济赔偿责任，完全排除了自然灾害造成的第三者赔偿责任。如果按照上述我国台湾地区“保险法”的相关规定，本条规定则可能涉嫌排除了保险人的主要义务。
(二)何谓加重了被保险人、投保人的责任、排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形被保险人、投保人责任的加重与其依法享有的权利被排除这二者之间通常具备一定的关联性。如何判断保险合同的免责条款加重了投保人、被保险人的责任或排除了投保人、被保险人依法享有的权利，我们认为，最主要的判断依据有二个:一是法律(主要是《保险法》)对投保人、被保险人依法应承担的责任作了明确的规定，并明确了相应的法律后果，则保险人在制定免责条款时，不应超过法律规定的限度;一是法律(主要是《保险法》)对投保人、被保险人依法应承担的责任虽然没有作出明确的规定，但根据诚实信用原则，保险人设置的免责条款明显对被保险人或受益人在索赔时设置过高的义务，且做出了对其不利的后果(主要是免责)的约定。第一种情形常见的情况，主要是对被保险人、受益人的不履行义务的后果超越了法律的规定。如被保险人的安全生产保障义务，无论是修订前或修订后的《保险法》，均只规定如果投保人、被保险人未按照约定履行其对保险标的安全应尽责任的，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。但是， 2009版之前的《企业财产综合险条款》均规定，“被保险人如果不履行第20条至第24条约定的各项义务，保险人有权拒绝赔偿，或从解约通知书送达15日后终止保险合同。”法律规定投保人、被保险人未履行上述义务的后果，仅仅是保险人有权要求增加保险费或解除合同，但保险合同的免责条款却增加了“拒绝赔偿”的权利，这显然是排除了投保人、被保险人依法享有的权利。类似情形在相关的保险免责条款中还是存在挺多。又如，修订后的《保险法》对投保人、被保险人因为重大过失而导致保险人享有拒赔权利的情形只有3种，分别在《保险法》第16条第5款、第21条、第61条第3款，但即便是2009版的财产险条款，保险人无一例外将投保人、被保险人及其代表的故意或重大过失行为界定为除外责任。这显然也是排除了投保人、被保险人依法享有的权利的情形。
为了准确及时核定保险事故发生的性质、原因、损失程度等，《保险法》要求投保人、被保险人、受益人应在保险事故发生后按照保险合同约定提交其所能提供的与确认保险事故的性质、原因、损失程度等有关的证明和资料。法律对此界定的界线是其能提供的有关证明与资料。但哪些属于其能提供的，哪些属于其不能提供，法律没有也不可能加以规定。这就要求保险人要根据诚实信用原则的要求，合理地设计提供证明与资料的范围与形式。提供有关证明与资料的目的，是便于核实、确认保险事故发生的性质、原因与损失程度。如果能够达到这个要求，且是其可能提供的，则应该视作投保人、被保险人、受益人履行了自己的相应任务，而不能再增加其他额外的过高要求。如最高人民法院公报中公布的“李思佳诉西陵人保公司人身保险合同纠纷案”①，法院就被保险人索赔时是否必须提供医疗费用票据的原件时，就认为在处理人身保险赔偿事宜时，只要被保险人提供的有关证明和资料能够确认保险事故及相关费用已经发生，保险公司就应按照保险合同履行给付保险金的义务，而不应以被保险人是否出具相关费用单据原件为必备条件。这实质上就是认为根据诚实信用原则保险人要求被保险人、受益人索赔时必须提供相关单证的原件，否则不予以赔偿的规定加重了被保险人、受益人的负担，属于无效免责条款。
四、反思与结论
(一)人民法院在审理保险合同免责条款纠纷时，应充分考虑保险合同作为商事合同的特性，依法合理地确定保险人对保险合同免责条款明确说明的范围、合理确定保险合同免责条款的效力。人民法院在审理此类案件时应注重二个方面的平衡:一是注重平衡保险合同双方当事人的权利义务。在判定保险人是否履行了对免责条款的明确说明义务时，在举证责任证明方式上，只要保险人能提供投保人签字确认的对保险合同免责条款均理解、保险人履行了明确说明义务的证据，原则上应该认定保险人履行了其明确说明义务。而不能再以此种声明属于格式条款而认定其无效。因为无论是保险法还是合同法，都没有排除投保人对保险合同条款的基本审核义务，且如果要求保险人与投保人每签订一份保险合同都要保留较高要求的证据材料，也不符合商事交易的惯例与交易便捷原则。二是要注意保护投保人、被保险人、受益人利益的同时与防范保险欺诈的平衡。如果一味加重保险人的义务，降低甚至免除投保人签订合同时起码的注意义务，有时也会无形之中为保险欺诈提供方便之门。这是不能不引起司法机关重视的事情。
(二)监管部门在审核条款、保险人在起草条款时应自觉遵守法律的相关规定。我国保险法要求监管机关在履行监管职责时，应当遵循保护社会公共利益和防止不正当竞争的原则，审核应报其审批的保险条款。
我国保险法也要求保险人在从事保险活动时遵循诚实信用原则、公平原则确定各方的权利义务。不可否认，现行保险条款，包括其中的免责条款，仍含有一定的不合法或不合理的条款，保险人应在监管机关的指导下，自觉地实时修订。同时，对人民法院的权威判决，应引起充分的重视，对最高人民法院公布的相关保险案例中提出的一些理念、观点应及时对保险条款的相关规定进行修订，而不应像现在某些公司一样，一方面不断地败诉，抱怨法官“不懂”保险，另一方面拒不修改条款，陷入一种恶性循环。
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篇10
合同的效力是法律对合同的价值评判。合同是当事人合意的体现，除因标的目的自始客观不能、无从确定、违反法律强行规定，违反公序良俗及其他法律特别规定外，均为有效。前位买卖合同只要系双方真实意思表示，不违背《合同法》52条的禁止性规定，其效力自不待言。在后位买卖合同中，出卖人一物数卖之举虽有悖于诚信守约的善良风俗，但只要出卖人与后位买受人未有恶意串通损害第三人利益的行为，该房屋买卖合同并非当然无效。不能以是否做到实际履行为标准否认后位买卖合同的效力。房屋所有权的转移亦不是房屋买卖合同生效要件的观点也广为学界和实务界认可。基于先后买卖契约而生之多重债权，依传统之债法观念，不因先后而异其效力。［2］就此意义而言，出卖人—房数卖的行为不能当然否认前后买卖合同的效力。《解释》第8条也规定：商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的先买受人可以请求解除前位买卖合同及要求出卖方支付惩罚性违约金，而不能当然否定后位买卖合同的效力。由此可推断《解释》认可后位买卖合同效力的意旨。
在出卖人已将房屋所有权移转至前买受人后，又将房屋出卖第三人的，出卖人的行为是一种出卖他人之物的无权处分行为，对无权处分行为的效力，学界通说及《合同法》第51条均认为应采效力待定说，合同并不当然无效。置换一个角度考虑，出卖人出卖他人之物的行为在后买受人不知情的情况下，也是一种欺诈行为，依《合同法》第31条规定，后买受人享有撤销该合同的权利。《解释》第9条也规定：在出卖人已将房屋卖于他人并已履行的，后买受人可以请求撤销买卖合同，并主张惩罚性赔偿金。
二、商品房多重买卖中的物权变动及利益衡平
房屋买卖以转移房屋所有权为合同目的，同一合同标的难以在多个债权人之间合理分配，是多重买卖合同的特色所在，亦是诸多买受人权利冲突的集中体现。准确界定商品房多重买卖中的物权变动，是保护各方权益的前提条件。
（一）房屋所有权已先行转移于前买受人时的物权变动
出卖人若已将房屋所有权移转于前位买受人并办理所有权登记后，又将该房屋卖于他人，先买受人取得房屋所有权当无疑义。不动产以登记为权利公示公信方法，后买受人可从权属登记中发现出卖人非真权利人，从而放弃交易。若其仍愿意与出卖人继续交易，则应视为接受了权利不能实现的风险，自然无法取得房屋所有权。为惩戒出卖人的恶意欺诈，依《解释》第9条三项规定，后买受人就出卖人的一物数卖行为可主张不超过已购房款一倍以内的惩罚性赔偿金。
（二）出卖人径行将房屋移转于后位买受人时的物权变动及法律评价
1.物权行为理论之辩析
欲清楚解析物权变动的内涵，必先厘清物权行为的概念。物权行为是指要发生物权变动，须独立于债权契约之外，以直接发生物权变动为目的设立新的法律行为。债权行为仅是物权行为的原因行为，两者截然分开，各自独立，物权行为并不因原因行为无效而无效，即使原因行为无效，仍可发生所有权变动的效果，此即为物权行为的独立性、无因性。［3］浏览域外法典，关于物权变动大致有四种立法模式。其一，债权意思主义模式，以法国为例，不承认独立于债权行为的物权行为概念，买卖合同成立时物之所有权即行移转。其二，登记对抗主义，如日本立法模式，买卖合同一经成立，物之所有权即行移转，但非经登记不能对抗第三人。其三，登记要件主义，又为区分原则。典型代表为瑞士，即认可物权行为与债权行为的区别，但又不承认物权行为的独立性和无因性。单纯的合同行为不会发生物权变动的效果，还应履行登记等公示行为，方有物权变动之效。其四，物权意思主义，以德国为例，我国台湾民法亦采此说。该学说由德国历史法学派创始人萨维尼所创，主张物权行为的独立性和无因性，即使买卖合同无效或被撤销，所有权依然发生转移。依该说，在商品房多重买卖中即便出卖人损害先买受人利益再次出卖房屋，但若出卖人与后买受人履行了物权变动手续，后买受人仍可当然取得物之所有权。
2.我国物权变动之立法选择
我国民法学界及实务界对物权变动模式的选择亦是众说纷云。主流观点是不接受法国的债权意思主义模式和德国的物权行为独立性、无因性理论，而应沿用我国惯以用之的公示要件主义瑞士模式，同时坚持区分原则，注意合同效力和所有权转移的分离和差异。物权行为的独立性、无因性堪称严谨慎密的逻辑演练体系，固然具有维护绝对交易安全的价值取向，对后位买卖人提供了最完备的权利保障，但因其过于技术性、抽象性，且恶意买卖人亦可一视同仁地获得物之所有权，实与诚实信用的善良风俗背道而驰，公众的道德观、价值观难以认同。物权无因性理论一定程度上是为法律生活形式之安定而牺牲了法律生活实质之社会正当性，无异于削足适履。［4］事实上物权公示公信原则及善意取得制度同样可起到维护交易安全之职，盲目崇尚物权独立性、无因性原则实无必要。我国《物权法》草案，在区分原因行为与物权行为的同时，也否认了物权行为的独立性、无因性。［5］《解释》第8、9条的规定非常明确地表明了商品房买卖合同中，对于出卖人再处分具有限制或拘束的思想。可以说，司法解释在此根本没有涉及物权交易行为的独立，更不用说无因性原则在法律设置和法律交易上的正当性。因此，该规定应是对物权交易抽象原则即无因原则的间接否定。［6］3.《解释》中的物权变动原则及对出卖人、先买受人、后买卖人之利益调整
