民事诉讼法调解范文

导语：如何才能写好一篇民事诉讼法调解，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词　民事诉讼法　调解原则

中图分类号：D923

文献标识码：A

一、调解原则现今的问题

（一）调解的“三原则”确立以及合意解决争议的机制不一致。

根据我国《民事诉讼法》第八十五条的规定：人民法院在审理民事案件时，应当根据当事人的自愿原则，在事实清楚，分清是非的基础上，进行调解。从而确立了调解民事案件的三项基本原则，即：自愿原则、合法原则与查明实事、分清是非原则。其原则本来是反映适用对象的客观需求及其规律，否则很难发挥其指挥作用。而在上述三项原则中，查明实事、分清是非原则显然与合意解决争议的诉讼机制是不符的。

（二）诉讼调解的无审级限制。

根据我国《民事诉讼法》的规定，诉讼调解贯穿于整个诉讼过程，只要当事人自愿，无论是在一审、二审还是再审程序中，都可以依法进行调解。这进一步促进了司法程序终局性的缺乏，因此他又给了当事人一个重新协商那些没有澄清事实以及适用法律的一审法院判决的这样的一个机会，但实质上损害了法律的权威。同时，由于诉讼调解无审级限制存在的问题，也使当事人只视之为一种诉讼程序，法律设置二审和再审程序，主要的目的就是纠正一审或者已生效裁判的错误。从审级分工的职能要求而言，只要一审或者生效裁判程序上是合法的，实体正确，就应当驳回上诉，维持生效判决，否则就应当进行改判或者发回重审，这是严肃执法和维护法制统一的必然要求。

（三）查明事实、分清是非不适宜调解原则。

根据处分原则，在诉讼过程中双方有权处分自己的民事权利和诉讼权利，在这个基础上双方通过协商、对话，就可以对实体权利义务饿关系达成协议，即可解决争议。对于合意，查明实事、分清是非并非重要，即使案件事实没有查清，只要双方当事人在处分原则基础上能够达成协议，就应当成立，这一点与判决不同，判决是强制性的，它不取决于双方当事人是否愿意，而仅仅取决于事实和证据。由此可见，将查明事实、分清是非作为诉讼调解的原则是不恰当的。

二、对于民事诉讼调解原则的完善

（一）坚定不移地坚持正义原则。

正义原则要求法官充分的尊重当事人的意志和处分的权利，一定要以中立的位置进行调解：第一、法官必须要保持中立。法理中的“自然正义”法则的一项基本要求是任何人都不能做自己案件的法官。调解法官不可以与案件有任何形式的偏护，而应在当事人双方之间保持不偏不倚。第二、要使调解的过程透明化。调解的结果应当建立在双方当事人的合意之上，如果双方当事人不能共同参与调解的全过程，就很难表明调解是双方当事人的合意的结果。实践中调解法官大多单方面与当事人接触，以此最终促成调解，当事人没能够参与调解的全过程，正义就会无法以看得见的方式实现。最后、要掌握及时的调解原则。尊重当事人自由的意志的表现之一就是在双方没有办法达成合意时，法官要及时判决。而实践中，由于调解法官就是审判法官，个别法官调解不成久拖不决，使得当事人筋疲力尽，最后不得不接受调解的现象。

（二）坚定不移地坚持自愿和合法性原则。

调解制度是建立在诉讼当事人自主行使处分权的基础之上，以及在法官的正义的主持下，双方诉讼当事人用平等协商的方法，解决民事争议的诉讼方式是当事人行使其处分权与人民法院行使审判权的有机结合。法院调解过程中，合法性原则与自愿原则相辅相成、不可分割，自愿是基本前提，合法是基本保证。合法性原则要求调解活动中既要符合其实体法的规定，又要符合其程序法的规定，调解协议的内容不能违反任何法律规定，不得损害国家、社会公共利益与他人合法权益以及社会公序良俗。自愿原则本质上要求以合意为核心的解决纠纷，其最大的特点是意思自治原则在纠纷解决的过程中延伸，而不是法官的强迫。法官必须居中进行调解，不能袒护任何一方，始终体现“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代的司法理念。

（三）坚定不移地坚持“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。

这个原则是人民法院对民事诉讼案件进行调解所必须遵循的准则。在调解过程中允许当事人双方互谅互让，对自己的民事权利作出的处分，但当事人的处分不能违背政策、法律的规定，或者损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法性的基本要求。如何评断行为的合法性，一般情况来说，应该遵循两个基本的原则，即法定主义原则和宽容主义原则。法定主义原则是要求行为必须符合具体明确的法律规范所规定的条件，这也就是形式上的合法行为，即符合法律事先规定的行为。宽容主义是指对那些具体法律规范没有明确的规定，但又符合法律原则的要求，不违背社会公共利益，是社会必要的希望的或者许可的行为，根据法律的原则认定为其合法行为。

参考文献：

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    这是最重要的调解法,是其它调解法的基础。大量的纠纷通过法官的法理释明而让当事人得到一个“说法”。法官只有通过审理在查明事实分清是非的基础上,进行以案讲法,讲明本案的法律规定及这样规定的法学理论所在,让当事人通过打官司知其然且知其所以然,老百姓接受普法教育后,明白这次官司输了等于在法律上交了学费。此法需要法官有深厚的法学功底。在司法实践中,未经审判且事实未查清之前即召集庭前调解,其调解效果不甚理想。

    二、直接陈述法

    直陈法就是在调解纠纷时,调解人员以直截了当地说明调解意见的方式,对当事人施加积极的心理影响。直陈方法的运用,主要针对双方当事人对纠纷的不同认识,根据有关法律和道德规范以及当地的风俗习惯等,调解人员直接而明确地阐明自己对纠纷起因和双方责任的看法,以及对纠纷的调解意见。在调解一些比较简单,双方的是非、责任又比较明显的纠纷时,常采用这种方法。直陈法的运用,要注意双方当事人的接受、理解能力,以及调解时的情境因素,要给对纠纷负责任的一方当事人留一定的“面子”。

    三、换位思考法

    俗话说,当家方知柴米贵,养儿才知父母恩。这就是说,只有在一个人扮演了某种角色以后,才能真正体验到作为该种角色的认识与情感。在进行民事调解,转变当事人的错误认识时,将双方当事人在现实中所扮演的角色,在假想中将位置转换,使当事人处在对方的角色地位来认识问题,也就是角色换位。例如,在调解赡养纠纷时,采用子女与父母的角色换位,转变不尽孝道的当事人的认识;在调解买卖合同纠纷时,采用买卖双方角色换位,使各自站在对方的角色地位想问题,就比较容易做到相互理解和认同。

    四、过错剖析法

    一般来说,民事诉讼中原、被告双方均存在一定的过错,只不过是双方承担责任的多少不同罢了。由于双方对责任分担产生争议,原告往往都是责任小的一方,其起诉至法院,就是要法官作出公正的裁判。比如在处理人身损害赔偿类纠纷时,一般都是双方分担责任,很少有一方承担全部责任的案件。因此在法庭调查结束后,主审法官便可作一个小结,对责任大的一方进行批评教育,此后也要指出过错小的一方在本案中应承担的责任。总之,只要出于公心、居于中立地位,说几句公道话,尽管双方都受到批评,只要责任划分得清楚,他们还是认同的。在此基础上,根据双方过错大小、经济承受能力等因素进行调解,一般都能达到较好的效果,标的较小的案件甚至可以当庭清结。

    五、冷处理法

    一般情况下,对民事案件的调解宜早不宜迟。对外力影响小、诉讼标的较小的案件在立案初期调解,效果会更好;但有些案件则相反,宜采用冷处理法。比如离婚案件,多年的夫妻从走向婚姻殿堂到走进法院大门,双方必定经历了激烈的思想斗争和心理矛盾过程,有的是因为与对方父母关系僵化造成的,有的则是由于一时误会或一时冲动所致,还可能两头受气,此时宜采用冷处理的办法,叫双方回去考虑一段时间。在这段时间里,双方的亲属、朋友、同事、同学等身边的人必定会做一些和解工作,同时也帮助双方解开一些疙瘩和消除一些误会。之后,有的当事人会主动来撤诉,没有完全想通的当事人也会有不同程度地动摇,主审法官可趁热打铁、加大调解力度,这样,双方和好的可能性便大大增加。但冷处理需要注意的是,不能久“冷”而不处理,同时要避免久调不结,尤其是要避免超审限的现象发生。

    六、亲情融化法

    对婚姻家庭纠纷,可争取双方的家庭成员及亲朋好友进行劝说感化当事人,使双方清除旧怨,重归于好。多数当事人在诉讼中会求助至亲好友助阵,与其让这些亲朋好友在背后出歪招,还不如大方地邀请他们在公开场合在调解桌上献计献策,如没有象样的“计策”,那就主动听从法官的好建议,去做做己方当事人的思想工作。

    七、背靠背法

    这是最常用的调解法。有经验的法官在庭审中引导当事人“面对面”争,让双方有话讲够,有气泄完,然后引导双方面对现实。而双方当事人在场都不愿先讲心里话,作出让步。法官应及时安排“背靠背”分头调解,这样既可防止双方争吵,又可听取当事人在庭上不愿说或不便说的话。然后法官对一方当事人在本纠纷中的过错与否及处理的利弊得失作出分析评判,当事人易于接受,并易于接受法官的主导意见。

    八、趁热打铁法

    调解案件经过几个回合,双方的契合点几乎相近时,如下班时间已到,法官应发扬不怕吃苦,连续作战的工作作风,坚持调解下去。一旦达成协议,要当机立断,一锤定音,现场制作调解书,当即送达,以防夜长梦多,出现反悔现象。千万不要等到下个工作日再调。象这种情况,如果不加班加点,当事人可能会接触一些不懂法律的亲属、朋友,他们会对案件的处理发表一些不同看法,很容易使当事人的心理产生动摇,等到法院上班时间一到,当事人的意见会发生一些变化,所做的调解工作就会前功尽弃,无形中增加了法官的工作量。

    九、借助外力法

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1、民事诉讼法是部门法。它调整的是民事诉讼关系和民事诉讼活动，这种调整对象是特写的，是其他部门法无法调整的。

2、民事诉讼法是民事诉讼的程序法。民事诉讼法是关于民事诉讼活动时应遵守的法律规定。主要内容是民事诉讼主体的诉讼权利和诉讼义务，以及保障民事诉讼主体诉讼权利和落实诉讼义务的规定。

3、民事诉讼法具有广义性。民事诉讼法的广义性是与民事诉讼的广泛性相适应的。由于民事诉讼广泛适用于民事、经济、劳动争议、专利、商标、海事、债务催偿和法律规定的其他特殊类型的案件。因此民事诉讼法也就广泛地适用于民事诉讼范围的各类案件的诉讼。

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【关键词】法院调解；不足；改革与完善

中图分类号：D9文献标识码：A文章编号：1006-0278(2012)02-074-01

法院调解, 指在民事诉讼中, 在人民法院审判人员主持下, 双方当事人就争议的实体权利与义务,自愿平等地进行协商,达成协议, 解决纠纷的诉讼活动和结案方式。它根植于中国本土，是多元纠纷解决方式的重要组成部分，被西方誉为“东方经验”，在解决纠纷方面发挥了重要的作用。

2011年民事诉讼法修正草案中增加了先行调解的规定，即第一百二十一条：“当事人到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解。”进一步完善了调解与诉讼相衔接的机制，也进一步突出了我国对法院调解的重视。又在特别程序中专门增加一节规定“确认调解协议案件”，即第一百九十二条：“申请司法确认调解协议，由双方当事人依照人民调解法等法律，自调解协议生效之日起三十日内，共同向调解组织所在地基层人民法院提出。”和第一百九十三条：“人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提讼。”明确规定当事人申请司法确认调解协议的程序和法律后果。在下文中，笔者将以民事诉讼法修改为基点，探讨法院调解的改革与完善。

一、民事诉讼法草案关于法院调解部分修改的不足之处

第一，民事诉讼法草案对法院调解适用范围的规定不明确。

民事诉讼法草案中规定，除了特别程序、督促程序、公示催告程序之外，包括无效民事行为在内的其他民事案件在各种审理程序中都可以用调解方式解决。但是，无效民事行为中包括违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为。对这类应当予以民事制裁的案件也适用调解，既违反实体法律规定，又给某些当事人以可乘之机，使他们通过法院调解的合法形式掩盖一方或多方的非法目的。与此同时，法院实质上放弃了依职权对当事人之间的调解方案的合法性予以审查的权力。

第二，法官在调解过程中具有双重身份，当事人调解的自愿性没有保障。

一方面，法官是调解者，另一方面，他又是诉讼的指挥者和案件的裁判者，在与或将与当事人形成的民事诉讼法律关系中居主导地位。这种情况下，调解协议的达成很难真正建立在自愿的基础上，因为在调审结合的审判模式中法官要想始终正确把握住自己的身份是困难的，他们往往会不自觉地从调解人滑向裁判者，当法官以裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占主导地位。 可见， 在调审结合的审判模式中， 无法充分保证自愿原则。

第三，民事调解书签字前可以反悔的规定不符合契约自由精神。

民事诉讼法草案第九十七条规定“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”这说明调解书签收与否是调解书生效与否的标志。签收之前，一方当事人反悔的，调解书不发生法律效力。当事入拒绝签收，视为调解不成立。设立这种制度，从表面上看，似乎赋予当事人更多的诉讼权利，给予其反悔权，让他有机会考虑以弥补其上诉权的丧失，而实际上，则是当事人对其处分权的滥用。这项规定容易被一方当事人用来拖延诉讼，对法院的权威是一种损害，同时也助长了毁约的风气，也违背了诉讼效率和效益的原则，同时还违反了《民法通则》和《合同法》的有关规定，不符合现代契约精神。

二、民事诉讼法草案关于法院调解部分修改应改革与完善的方面

明确法院调解的适用范围。除了适用特别程序、督促程序、公示催告程序以外的民事或经济类案件，无效民事行为也不应适用调解。因为相当多的无效民事行为一般都是违反法律的禁止性、限制性规定及不当损害公共秩序和善良风俗原则的民事行为，这类应当予以民事制裁，而不应适用调解。

三、 保证法院调解的自愿性

法官即当调解员又审判员，这是形成强制型调解的重要原因。应当重新划分法官在民事诉讼中的职能，从而分化法官的双重身份。在我国的法院内部设立一个专门的调解庭，这些调解法官专司调解工作。如果调解不成而进入审判程序，那么以参加过本案调解的法官不能再参加本案的审理工作。这样可以避免法官判决强迫当事人达成调解协议，避免了有些法官为了达到高的调解率而“久调不决”，这样也消除了当事人不同意调解的后顾之忧。最终保证当事人的调解自愿性。

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调解协议书是民事诉讼程序中经常出现的一种法律文书。根据民事诉讼法以及相关法律法规的规定，调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。从中包含了两个方面的要件，一是调解书必须送达双方当事人签收。二是调解书必须经双方当事人签收后才能生效。对调解协议的相关规定，是贯彻我国民事诉讼法中人民调解原则、自愿与合法原则的重要体现。

法律依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第89条第3款规定调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

（来源：文章屋网 ）

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关键词：先行调解 性质 程序构造

一、探究先行调解性质的必要性

在本次民事诉讼法修订中，增设了先行调解的规定。新民事诉讼法第122条规定：“当事人到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外。”先行调解的创设丰富和发展了我国民事诉讼中的调解制度。先行调解体现了调解优先的理念，也体现了把调解贯穿于诉讼全过程的指导思想。在法律规定先行调解后，第一审程序中的调解就已经覆盖了程序的各个阶段，在与受理阶段中，有立案前的先行调解；在审理前的准备阶段，有开庭前的调解；在开庭审理阶段，有判决前的调解。

二、先行调解的性质

（一）先行调解是立案前的调解

先行调解是立案前的调解。理由有四个方面：第一，先行调解规定在新民事诉讼法的与受理一节中，从逻辑上看，应当解释为受理前的调解。第二，这也有助于疏减诉讼。在我国社会法治化的过程中，司法纠纷不断增加。而通过立案前的先行调解，可以把一部分纠纷分流到诉讼之外。第三，与我国创新调解机制的实践相一致。这一新举措是我国一些法院工作中的尝试，也得到了最高法院的肯定。

（二）先行调解是自愿调解

第122条规定了“但当事人拒绝调解的除外”。诉前的先行调解依然受自愿原则的支配。法院在决定适用调解前，还是需要听取当事人的意见。若不同意调解则有权向法院提出异议，可以以口头方式提出，也可以表现为在法院确定的调解日当事人不到场参与调解。只要有一方当事人拒绝调解，先行调解的努力就告失败，法院在此情况下就应当根据法律规定，对符合条件的纠纷立案，以保障当事人的权。

三、先行调解程序的构造

（一）先行调解程序的适用范围。借鉴日本和我国台湾地区有关法律规定，可根据诉讼人数、案件性质、争议内容、标的金额的不同，将案件分为强制调解、不适用调解和自愿调解三种类型：1.强制调解，根据法律规定，在诉讼程序开始之前必须先在法院主持下进行调解的案件种类。根据程序与纠纷相一致原理，我国强制先行调解的案件范围应当包括离婚纠纷、收养纠纷、监护纠纷、继承纠纷、扶养纠纷、抚养纠纷、赡养纠纷、宅基地纠纷、相邻关系纠纷、不动产共有人或利用人相互间因建筑物或其共有部分的管理发生的纠纷、劳务合同纠纷、交通事故引起的损害赔偿纠纷、合伙协议纠纷、争议金额比较小的其他财产纠纷等。但根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解，或者向对方当事人送达需要通过公告送达或向国外送达的除外。2.不适用先行调解，指对适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件，婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解。3.自愿调解，指除强制先行调解和不适用调解的案件类型之外的案件。

（二）先行调解的启动。在先行调解中应明确当事人在程序中的主导地位，因此，先行调解程序原则上依当事人申请调解而启动。同时，如一方当事人申请先行调解，对方当事人未明确拒绝的即视为默示认可。此外，对于属于法律规定的强制调解的案件，则由人民法院依职权启动先行调解程序，这类案件必须先经过调解程序。

（三）先行调解的进行。先行调解原则上在法院进行，也可灵活操作，如纠纷发生地、当事人所在地进行。由于先行调解处理的案件尚未进入诉讼系属，所以应设立专门负责先行调解的协调管理机构，根据当事人的选择，具体安排不同的调解主体，决定调解员的回避等事项，并对调解协议进行审查，同时，对不能达成调解协议的案件进行审查，决定是否受理。

（四）调解结果及效力。先行调解的结果有调解成功和调解不成两种。调解成功，一是当事人之间达成调解协议，二是当事人根据调解协议向法院申请确认。调解协议对双方当事人具有法律约束力，任何一方不得随意反悔；法院调解书一经制成，具有强制执行力。先行调解不成的，应当转入诉讼程序，及时进行裁判。需要注意的是：第一，参加先行调解的调解人员不能进入审判程序，要实行调审人员分离；第二，先行调解有关信息内容不能直接进入审判程序予以适用，要遵守法院调解保密原则。至于转入审判程序后从何阶段进行审理，可借鉴我国台湾地区民事诉讼法的规定。该法第419条规定：如果诉前调解不成功，法院可以依一方当事人的申请，按照该案件应适用的诉讼程序直接进入法庭辩论阶段，并将调解申请人申请调解之时视为提讼之时。这样一方面可以避免当事人对调解延误纠纷解决和增加诉讼成本的担忧；另一方面可以促进审判程序的进行，提高诉讼效率。

（五）调解费用。先行调解旨在为当事人提供一种低成本的纠纷解决途径，因此先行调解不预收诉讼费。如果当事人通过先行调解达成了协议当场及时履行或者原告撤回的，不再收取诉讼费；如果当事人申请司法确认，需要法院出具调解书的，收费也应当低于正常的诉讼案件收费标准，实践中某些法院仅收取标准诉讼费的10%至20%。

参考文献

[1]齐树洁.调解优先与诉权保障，载2011年中国民事诉讼法学研究会论文集.

[2]张艳丽.法院调解前置模式选择：民事审前调解[J].法学杂志，2011，（10）.

[3]范愉.诉讼与非诉讼程序衔接的若干问题――以民事诉讼法的修改为切入点[J].法律适用，2011，（9）.

[4]傅郁林.诉前调解与法院的角色[J].法律适用，2009，（4）.

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[主题词]：简易程序,规定,理解与适用

《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）已于2003年7月4日经最高人民法院审判委员会第1280次会议通过，自2003年12月1日起施行。《若干规定》共34条，分为适用范围、起诉与答辩、审理前的准备、开庭审理、宣判与送达及其它6个部分。

一、关于适用范围问题

民事简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。简易程序适用范围是指哪级人民法院适用简易程序审理案件，以及哪些案件适用简易程序审理。

（一）适用简易程序的案件范围

根据《民事诉讼法》第142条的规定，简易程序只适用于基层人民法院和它的派出法庭审理简单民事案件，中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院审理民事案件，不管案件简单与否，都不适用简易程序。

我国立法及司法解释对区分适用简易程序案件与适用普通程序案件的界限标准，经历了三种模式。第一种是“概括式”，即用定义的方式对适用简易程序的案件范围进行界定，符合这个定义的案件就适用简易程序。我国《民事诉讼法》第142条采此方式，即“事实清楚、权利义务明确、争议不大”三个要件同时具备。《最高人民法院关于适用＜民事诉讼法＞若干问题的意见》（以下简称《适用意见》第168条对“三个要件”的含义进行了解释。①这种方法的优点是便于根据案件的具体情况灵活掌握，但缺点是标准过于原则，收案范围不明确，缺乏具体的可操作性。第二种是“列举式”，即对适用简易程序的简单民事案件种类一一列举穷尽。最高人民法院在总结实践经验的基础上，曾用肯定列举的方式，列举出7类案件可适用简易程序审理。②该方法虽有具体明确，容易操作等优点，但它难以将所有简单民事案件的种类一一列举。第三种方法是“混合式”，它集二者优点于一身，而克服二者之不足。《若干规定》第1条规定，在概括适用简易程序案件定义的基础上，用“否定式列举”方式来明确简易程序案件与普通程序案件的具体划分标准，即除列举的5类案件不适用简易程序外，其他案件均可适用简易程序审理。这5类案件是：起诉时被告下落不明的；发回重审的；共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的；法律规定应当适用特别程序、审判监督程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的；人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。

1、起诉时被告下落不明的。与《适用意见》第169条规定的“起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理”内容相同。起诉时被告下落不明，无法知道当事人双方争议的事实陈述是否基本一致，对案件的是非、责任以及诉讼标的争执有无原则分歧，这样的案件不适用简易程序审理。

2、发回重审的、审判监督程序。此类案件《民事诉讼法》第41条第2、3款已有规定，发回重审和按照审判监督程序再审的案件，应当另行组成合庭按普通程序审理，而不得适用简易程序审理。发回重审和按照审判监督程序再审的案件，一般不会是简单的民事案件，不会是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。所以，不适用简易程序审理。

3、共同诉讼中一方或者双方当事人人数众多的。按照《适用意见》第59条的解释，一方或双方当事人人数众多，一般指10人以上。这类案件因涉及的人数众多，一般矛盾比较大，案情比单一主体的案件相对要复杂一些，处理起来相对要困难一些。所以，这类案件也不适用简易程序审理。

4、法律规定应当适用特别程序、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序的。这4类案件所适用的程序均有法律的特别规定，不适用简易程序审理。

5、人民法院认为不宜适用简易程序进行审理的。该项属于弹性规定，赋予人民法院根据案情进行自由裁量的权利。如在辖区内有较大影响的案件，矛盾易激化的案件，劳动争议案件，新类型案件，疑难案件等，均不应适用简易程序审理。

有观点认为，司法解释应在现有的法律框架内进行解释，《若干规定》用“列举式”的排除方式，超出了现行《民事诉讼法》规定的适用简易程序案件的范围，有越权之嫌。笔者认为，新规定的司法解释应在现有的法律框架内有所突破，若不做适当的突破，出台司法解释便无任何意义。

（二）关于程序转换

程序转换是指将原来由简易程序审理的案件转换为普通程序审理，或将原来由普通程序审理的案件转换为简易程序。按照民事诉讼程序正当性和民主性理论，应给予当事人诉讼程序选择权。程序选择权，就是当事人来法院诉讼时，针对自己的民事权益纠纷选择适合自己的程序来处理。当然这种程序选择权不能被滥用，应受法律的限制。《适用意见》充满法院职权主义色彩，规定在适用简易程序审理案件过程中，人民法院认为案情复杂，可以转为普通程序审理，而未规定当事人可以选择适用何种程序的权利。《若干规定》在这方面有重大进步，赋予当事人程序选择权，是对当事人诉讼权利的尊重。

1、从普通程序向简易程序转换。按照《适用意见》第171条的规定，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。民事诉讼是解决私权的争议，当事人应当有选择程序最简便、诉讼周期最短，成本最低廉的方式来解决纠纷，尽快实现自己的权利，加快财产的流转。《若干规定》第2条规定基层法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。据此规定，将普通程序转换为简易程序须同时具备二个要件：一是各方当事人自愿。各方当事人自愿，包括原告、被告和第三人一致同意，若有一方当事人不同意，则不能将普通程序转换为简易程序；二是当事人行使程序选择权须经人民法院同意。目的是防止当事人在民事诉讼中恶意串通，损害国家、集体和他人的合法权益。若不具备上述二个构成要件，人民法院不得依职权将普通程序转换为简易程序。

2、从简易程序向普通程序的转换。立案时确定的简易程序并不是一成不变的，因案情存在的可变性而导致审理程序的可变性。《适用意见》第170条规定：在案件审理过程中，发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，人民法院可以转为普通程序，由合议庭审理。“案情复杂”是一个弹性标准，实践中很难明确界定，对简易程序如何转化为普通程序也没有明确的规定，实践中转换较为随意，损害了法律的统一性和严肃性。

《若干规定》对人民法院适用简易程序不当，赋予当事人提出异议的权利，同时规定人民法院自己发现适用简易程序不当的，有自行纠正的义务。《若干规定》第3条、第13条规定当事人异议的提出及处理方法。当事人一方或双方就法院适用简易程序提出异议后，承办案件的法官应认真进行审查，异议成立的，应当将案件转换成普通程序审理，并将合议庭组成人员及相关事项书面通知各方当事人；异议不成立的，为简化手续，可以口头告知各方当事人，并将告知的内容记入笔录备查。《若干规定》对当事人提出异议的期限、方式未作规定。笔者认为，提出异议的期限，当事人应当在一审法庭辩论终结前提出。因诉讼程序的不可逆转性，庭审已经结束，事实已查明，再将简易程序转为普通程序审理，既无实质意义，又造成诉讼资源的浪费。审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，不受法庭辩论已经终结的限制，但应当在审限届满前作出。当事人异议提出的方式，口头或书面方式均可。口头提出的，人民法院应当将口头异议记入笔录；书面提出的，人民法院应当将书面异议归入卷宗。

简易程序转换成普通程序的方式，《民事诉讼法》未作规定。我国台湾地区民事诉讼法规定的较为严格，“法院得依当事人申请，以裁定改用通常诉讼程序，并由原法官继续审理”，即简易程序转换成普通程序须用裁定的方式作出。《若干规定》第26条规定：“审判人员在审理过程中发现案情复杂需要转为普通程序的，应当在审限届满前作出决定，并书面通知当事人。”从条文中可以看出，简易程序转为普通程序应以书面决定的方式作出，以显示法律的严肃性。

二、关于起诉与答辩问题

（一）关于原告起诉的形式

当事人向人民法院起诉除具备实质要件外，还要具备一定的形式要件，即起诉方式要符合法定要求。《民事诉讼法》规定起诉的方式有两种：书面起诉方式和口头起诉方式。起诉以书面起诉为原则，口头起诉为例外。适用普通程序审理的案件，一般都是案情比较复杂、疑难的，用书面形式起诉，有利于当事人保护自己的合法权益，有助于人民法院查明案件事实。口头起诉只是一种灵活规定，目的是防止确有困难的当事人丧失提起诉讼的权利，以资对当事人诉讼权利的平等保护。

诉讼是民事主体依法享有的一项基本权利，不能因当事人文化水平低和经济条件差等原因而被剥夺或限制。我国一些边远落后地区，人民群众文化水平普遍偏低，原告可能自己不会书写起诉状，有的孤寡老人以及残疾人受自身条件限制，也不能书写起诉状，他们一般也没有经济能力委托他人诉状或诉讼。《若干规定》第4条规定：“原告本人不能书写起诉状，委托他人起诉状确有困难的，可以口头起诉。”口头起诉在《民事诉讼法》中已有规定，该法第109条第2款规定：“书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”第143条第1款规定：“对简单的民事案件，原告可以口头起诉。”上述两款看似重复，实质是对适用不同诉讼程序的不同规定。第109条第2款是对适用普通程序起诉方式的要求，只有在当事人“确有困难”的情况下，方可采用口头起诉的方式，而在一般情况下应采取书面起诉方式。第143条第1款是对适用简易程序起诉方式的要求，原告可以口头起诉，人民法院应当受理，不得以当事人未递交起诉状为由，而拒绝受理。《若干规定》对口头起诉采《民事诉讼法》第143条第1款的例外规定，而未采第143条第1款规定的简单民事案件，原告起诉可以采用口头起诉方式，属于限制性解释。笔者认为，该解释剥夺了当事人可任意选择起诉方式的权利，与设立简易程序适用简易起诉方式的规定不符。

随着大立案机制的建立，司法实践中，无论适用何种诉讼程序，原告是否“确有困难”，都无一例外的采书面起诉的形式，就是“三养”案件，原告也是用书面方式起诉。口头起诉这种方式，在审判实践中已形同虚设，更是背离了《民事诉讼法》设立该项制度的初衷。

（二）关于被告的答辩

这里所指的答辩是相对起诉而言的，是被告行使辩论权利的一种形式，即被告针对原告起诉的事实和理由向人民法院提出的答复和辩解。答辩权是法律赋予当事人在诉讼过程中享有的重要诉讼权利。③答辩既然是当事人的诉讼权利，根据《民事诉讼法》第13条“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定，被告是否行使这一权利，由被告自己选择，即被告可以进行答辩，也可以不答辩，但均不影响人民法院对案件的审理。

为保证被告正确行使答辩权，《民事诉讼法》第113条规定被告的答辩期限为15日。被告放弃答辩期的，人民法院可以当即进行审理，不再受15天答辩期限的限制。《民事诉讼法》第143条第2款规定：“当事人双方可以同时到基层人民法院或者它的派出法庭，请求解决纠纷。基层人民法院或者它的派出法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。”从此条可以看出，原、被告一起到法庭请求解决纠纷，应以被告自愿放弃答辩期限为前提，人民法院才可以当即审理或另定日期审理。《若干规定》第7条前句“双方当事人到庭后，被告同意口头答辩的，人民法院可以当即开庭审理”，推定被告用口头形式答辩就意味着放弃答辩期限。我们知道，被告答辩的形式与原告起诉的形式一样，可以采用口头形式和书面形式两种，采用何种形式，应由当事人自己选择，他人无权干涉。被告未放弃答辩期限，可以用口头形式进行答辩；被告放弃答辩期限，也可以用书面形式进行答辩，不能以答辩形式来推定被告是否放弃了答辩期限。笔者认为，被告是否放弃答辩期限应当有明确的意思表示，否则不能推定其放弃了答辩期限，同时审判人员应充分的予以释明放弃答辩期限的法律后果。第7条后句“被告要求书面答辩的，人民法院应当将提交答辩状的期限和开庭的具体日期告知各方当事人，并向当事人说明逾期举证以及拒不到庭的法律后果，由各方当事人在笔录和开庭传票的送达回证上签名或者捺印。”此时审判人员应确定不少于15天的答辩期限，并确定举证期限和具体的开庭日期，审判人员应履行充分的释明义务，使当事人能够正当的行使诉讼权利。

三、关于审理前的准备问题

（一）关于传唤当事人

人民法院适用普通程序审理的民事案件，一般都是以传票传唤当事人，以通知书传唤证人。简易程序的目的主要在于速审、速结，应尽量简化各种诉讼程序。《民事诉讼法》第144条规定：“基层人民法院和它派出的法庭审理简单的民事案件，可以用简便方式随时传唤当事人、证人。”《民事诉讼法》对“简便方式”的种类未作列举。《若干规定》第6条列举了捎口信、电话、传真、电子邮件四种方式，后面用了“等”字的概括规定，说明一切简便易行的传唤方式都可以采用。如用广播、

电台、电视，当事人、证人所在单位、基层组织、邻居转告等方式传唤或通知。

（二）关于举证期限

适用简易程序审理民事案件，原则上也要适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）关于举证期限等的规定。适用简易程序审理的民事案件，因案情简单，审理的期限相对要短，举证期限往往也较短。④若再要求当事人按照《证据规定》要求的“当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日”，“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出”进行举证，必将拖延诉讼期限，影响审判效率。《若干规定》对此作了较为灵活的规定，即在一般情形下，当事人及其诉讼人申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，但可不受《证据规定》第19条第1款、第54条第1款的限制。

这里有个问题，实践中适用简易程序审理的民事案件，大部分案件确定在开庭前一、二日举证期间届满，部分案件的举证期限届满之日就是开庭审理之日，若当事人在举证期届满的最后一天申请人民法院调查收集证据和申请证人出庭作证，就会造成人民法院来不及进行调查取证和通知证人，势必影响诉讼的顺利进行。笔者认为，民事诉讼当事人应当诚实行使诉讼权利履行诉讼义务，申请人民法院调查证据和申请证人出庭作证，应提前向人民法院提出申请，保证有足够的时间让人民法院进行调查证据和通知证人。否则，迟延提出申请的一方当事人，应承担举证不能的法律后果。当然，在当事人起诉或答辩时，人民法院应当履行释明义务。

（三）关于调解前置程序

调解是对当事人之间的民事权益纠纷，由第三方从中规劝疏导，促使各方互谅互让化解纠纷的方式。法院调解是指在人民法院审判人员主持下，各方当事人就争议的实体权利义务自愿协商，达成协议，解决纠纷的活动。法院调解具有两层含义：一是一种诉讼活动；二是一种结案方式。根据《民事诉讼法》及司法解释的规定，调解贯穿于民事诉讼的全过程，《婚姻法》还特别规定调解是审理离婚案件的必经程序。《若干规定》第14条把调解作为审理婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙协议纠纷、诉讼标的额较小的纠纷6类案件的前置程序，即人民法院在开庭审理这6类案件时应当先行调解，在调解不成的情况下才能进行裁决。

有观点认为，将调解规定为人民法院处理民事案件的前置程序，属于民事诉讼的重要制度，应当由立法机关来规定，最高人民法院作此规定，超出了其解释法律的权限。笔者认为，《若干规定》将调解作为这6类案件的前置程序，有法理依据。《民事诉讼法》第9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。”《适用意见》第91条规定：“人民法院受理案件后，经审查，认为法律关系明确、事实清楚，在征得双方同意后，可以迳行调解。”据此规定，调解贯穿于民事诉讼的始终，这6类案件一般都“法律关系明确、事实清楚”，人民法院在开庭审理时先行进行调解，符合《民事诉讼法》的规定。将调解规定为审理这6类案件的前置程序，还具有重大的社会意义。这6类案件在群众生活中最为常见，若能够在开庭审理时用调解的方式加以解决，则有利于纠纷的迅速解决，有利于协议的自觉履行，有利于社会的稳定。

（四）关于调解的效力

《民事诉讼法》第89条规定：“调解达成协议，人民法院应当制作成调解书。……调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。”第91条规定：“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决。”《适用意见》第95条规定：“当事人一方拒绝签收调解书，调解书不发生效力，人民法院要及时通知对方当事人。”据此，当事人在人民法院主持下达成的调解协议，须人民法院制作成调解书的形式进行确认，并经双方当事人签收后才具有法律效力，在此之前当事人不受调解协议的约束，任何一方都有权反悔。因调解涉及到当事人对自己权利的处分，应让当事人有充分考虑的时间。但此规定让恶意拖延诉讼的当事人有可乘之机，任意推翻调解协议，既浪费国家的司法资源，也不符合诚信原则。调解的本质是处分原则和意思自治原则，在调解协议的生效问题上，应体现它的可选择性，即当事人可以约定调解协议生效的时间。

《若干规定》第15条规定：“调解达成协议并经审判人员审核后，双方当事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的，该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制该调解协议的，应予准许。”即只要当事人双方均同意“调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力”的，当事人就不得反悔，调解协议即具有法律强制力。据此，只要当事人约定签名或者捺印后调解协议生效的，就不再适用《民事诉讼法》第89条、第91条的规定。《若干规定》第16条规定：“人民法院可以当庭告知当事人到法院领取民事调解书的具体日期，也可以在当事人达成调解协议的次日起10日内将民事调解书发送给当事人。”当事人逾期不领取调解书的，不影响调解协议的效力，“调解协议生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事调解书申请强制执行”。

（五）关于庭审后调解

调解对结案具有很大的优越性，审判人员应当通过最大努力促成当事人达成调解协议。《民事诉讼法》第128条规定：“法庭辩论终结，应当及时作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”在庭审开始时，案件事实尚不清楚，各方的权利义务还不明确，当事人接受调解有“不明不白”之疑虑，双方达不成调解协议情有可原。而在庭审结束时，案件事实已经查明、权利和义务关系已经明确，当事人就会权衡利弊，选择于己有利的处理方法和结果。《若干规定》第25条规定：“庭审结束时，审判人员可以根据案件的审理情况对争议焦点和当事人各方举证、质证和辩论的情况进行简要总结，并就是否同意调解征询当事人的意见。” 据此，审判人员可抓住有利时机，再次做当事人的调解工作，争取以调解的方式结案。

有人认为，《若干规定》第25条的在庭审结束时，审判人员简要总结庭审情况后，还要就是否同意调解征询当事人的意见的规定，与第21条第2款规定的“当事人对案件事实无争议的，审判人员可以在听取当事人就适用法律方面的辩论意见后迳行判决、裁定”相互矛盾，一方面要求调解，一方面又要求径行裁决。笔者认为，两者之间并无矛盾之处。这两条均为指导性规范，前者是从促使当事人调解的方面要求的；后者是从提高审判效率的方面要求的，目的是防止审判人员对案件久调不决。在调解不成的情况下，应依法及时作出裁决。实践中，审判人员应视具体情况选择适用，可掌握先进行调解，若调解不成，再作裁决。

（六）关于调解书的补正

《若干规定》第17条规定调解书与调解协议原意不一致的，人民法院应当根据调解协议裁定补正调解书的相关内容。有人认为，《民事诉讼法》第140条第1款规定的裁定范围共10项，其中第（7）项规定裁定只适用于补正判决书中的笔误，没有规定裁定可以补正

调解书的内容。笔者认为，民事诉讼是一项复杂的工作，需要裁定的事项，除上述规定的10项外，尚有其他需要裁定的事项，其第（11）项规定了“其他需要裁定解决的事项”的弹性条款，即为适用的法律依据。

注：

①《适用意见》第168条的解释是：“事实清楚”，是指当事人双方争议的事实陈述基本一致，并提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明是非、分清责任：“权利义务明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确：“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。

②7种类型的案件为：1、结婚时间短，财产争议不大的离婚案件。或者当事人婚前就患有法律规定不准结婚的疾病的离婚案件；2、权利义务关系明确，只是给付时间和金额上有争议的赡养费、抚养费和抚育费案件；3、确认或者变更收养、抚养关系，双方争议不大的案件；4、借贷关系明确，证据充分和金额不大的债务案件；5、遗产和继承人范围明确，讼争遗产数额不大的继承案件；6、事实清楚、责任明确、赔偿金额不大的损害赔偿案件；7、事实清楚、情节简单、是非分明、争议焦点明确、讼争金额不大的其他案件。

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摘 要：我国现行民事诉讼调解制度，程序较为简捷，解决矛盾快，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。然而，由于关于制约和监督这项制度的法律规定和司法解释较为滞后，当前已经暴露出许多诸如因违反自愿、合法原则而导致调解案件质量不高等问题，本文试从不同角度就现行民事诉讼调解制度所暴露出的缺陷作些探讨并提出相应的完善建议，以期抛砖引玉。

关键词：民事诉讼调解；缺陷及完善；自愿原则；监督机制

[中图分类号]：D915.14 [文献标识码]：A

[文章编号]：1002-2139(2011)-20-0230-01

一、我国民事诉讼调解制度的缺陷

（一）调解适用过于宽泛，有失法律严肃性。

法院调解的原则是我国民事诉讼活动的重要原则，其既无审级的限制又贯穿于民事审判活动的全过程。一方面法院调解可以在诉讼终结前的任何阶段进行，在审判实践中大致可分为庭前调解，庭审调解，庭后调解等；另一方面我国《民事诉讼法》第九条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解”。此条规定显示：只要当事人自愿，不管是一审、二审还是再审，任何审级和审判阶段都可以依法进行调解。那么如一些当事人当得知判决对双方都不利时，他们可能会合意通过调解的方式来规避不利的后果。当事人也可能通过调解的方式合意推翻一审的判决。

（二）法官主持调解与当事人自愿调解的冲突及不稳定的调解

在高调解率的压力下，法官热衷于追求调解结案，好调的快调，不好调的则久调不决。对于本该追究和不予认可的民事违法行为，不是依法制裁，仍是一调了之，法官热衷于强制调解的好处还在于可避免因错误判决被追究责任，又可避免承担非法干预的风险，既可以使关系案、人情案存在于“合情合理”之中。《民事诉讼法》第89条第三款规定：“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力”。但在审判实践中，调解书往往不能同时送达双方当事人，按民诉法若干问题的解释规定，以最后一方当事人的签收时间作为调解书的生效时间，那么，后一方当事人签收时就能够更充分地对调解书内容进行利弊权衡，造成客观上的不平等。同时，先签收一方的当事人往往不清楚后一方当事人的签收时间，而影响了其对调解书生效时间的认定，一旦后一方当事人拒绝履行该调解协议，先签收一方的当事人在申请执行过程中对调解书的生效时间往往不能准确地提供给法院，从而使调解协议的生效时间无法确定，也使调解协议处于一种不稳定的状态，从而加剧了整个社会的“诚信危机”，形成“无效性调解”。

（三）调解协议执行难问题

执行实务中，我们发现有些民事调解书所确定的内容没有具体的给付内容，执行标的也不明确，根本不符合执行案件受理条件。这就造成按自愿合法原则而形成的调解协议虽已生效，但因没有给付内容而不能进入强制执行阶段，或者即便进入了执行阶段，也存在执行不能的问题。对于这样的问题，当事人通过何种途径救济，没有规定，急需从法律上去完善。

二、关于完善我国民事诉讼调解制度的几点建议

（一）缩减诉讼调解的范围

诉讼调解在实际运用中的过度膨胀，是诉讼调解饱受指责和批评的原因。按现行法律及司法解释规定，调解似乎可以运用于一切民事案件，而且在一审、二审及再审程序都一律适用。此范围过于宽泛。笔者认为，诉讼调解应仅限定在一审程序中适用并且对于涉及婚姻家庭关系的民事纠纷，如婚姻、抚养、赡养、收养、监护等均能适用调解，但对于涉及社会公益的民事冲突，如人事、公害等诉讼则不适用调解。而且调解具有反程序性和流动性，应把它维持在一个适当的限度内，这样才能保持诉讼的平衡而不至于引起混乱，诉讼调解才会恰如其分地发挥其应有的作用。

（二）在调解程序中要充分体现自愿则，弱化法官的主导地位，强化当事人在案件调解过程中的主动权，补充完善能够确保“自愿”原则实现的规定。

现行调解制度的本质是当事人自由处分自己的民事权利，调解程序的启动和调解的内容完全取决于当事人的自愿，所以就要赋予当事人以程序选择权。对一审普通程序而言，进入诉讼程序后，选择合意解决纠纷还是审判，由双方当事人自由决定，并以向人民法院递交书面的申请为条件，法官无权主动召集当事人调解。调解协议的具体内容也应由双方当事人提出，并在自愿的基础上达成一致意见，法官不能以自己的职权身份提出调解方案，法官只作为一个公正、中立和消极的第三方，可以提出建议，可以为双方调解创造条件，以促进案件调解的成功。一旦当事人不愿用此种方式解决纠纷，案件即转入审判程序。

（三）补充完善民事诉讼调解再审监督程序的规定。

就目前民事诉讼调解监督问题来看，主要是关于违反调解自愿、合法原则两种情况的再审监督，而这种监督又过于笼统。因此应该补充完善民事诉讼调解再审的有关规定。

第一、补充完善民事诉讼调解申请再审的主体。案外第三人、检察机关、原审法院院长及审判委员会、上级法院作为启动民事诉讼调解再审程序的主体。

第二、补充完善民事诉讼调解再审的条件。当前全国法院正在贯彻落实审判监督会议精神，主要是从严掌握再审标准。但应该将有可能导致调解违反自愿合法原则，不再审就不知道是否违反了自愿、合法原则的情况列入现行的民事诉讼调解再审条件

（四）补充完善关于调解程序和调解文书格式要求的法律规定。

应该废除调解协议签字制，建立调解书签字生效并开庭宣布。即当事人双方调解达成协议后，法官不再制作调解协议文书，直接制作调解书，开庭宣布，当事人双方当即在调解书上签字生效。若当事人在庭上反悔不签字，则当庭即行判决。调解生效后不构成法定反悔条件的不许反悔。

（五）健全对法官调解行为的监督机制

对法官调解行为的监督，一方面包括对调解行为本身的监督，另一方面包括对违法调解行为应当有相应的救济措施。既要使调解行为公开化，又要细化违法调解的处理办法，法院调解工作能否健康发展，调解功能能否真正有效发挥作用，很大程度上取决于能够保证自愿原则实现的法律监督措施。

参考文献：

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[2]邱星美.中华人民共和国民事诉讼法释论[M].中国政法大学出版社1991年版。

[3]江平.民事审判方式改革与发展[M].中国法制出版社1998版。

[4]沈伟.民事诉讼法[M].中国人民大学出版社1999年版。

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2.什么是民事诉讼法？

3.什么是民事诉讼法的效力？

4.民事诉讼法律关系的概念和要素。

5.民事诉讼法律关系的主要特点是什么？

6.诉的概念及诉的种类有哪些？

7.确认之诉和变更之诉的区别？

8.诉权的概念和内容？

9.诉权和诉讼权利的关系？

10.根据民事诉讼法的特点应确立哪些基本原则？

11.试述民事诉讼中的同等原则和对等原则。

12.试论辩论原则。

13.处分原则。

14.试述民事诉讼中支持的原则。

15.民事诉讼法的基本制度及其内容是什么？

16.试论公开审判制度？

17.什么是共同管辖？

18.协议管辖具备的条件有哪些？

19.简述移送管辖和管辖权的移转的区别？

20.如何确定共同管辖案件的管辖的法院？

21.中级人民法院管辖哪些案件？

22.管辖是如何分类的？

23.试述不同审判程序中审判组织的不同形式。

24.当事人的概念和特征。

25.什么是民事诉讼权利的承担？

26.共同诉讼的意义？

27.共同诉讼人的特点是什么？

28.共同诉讼的种类有哪些？

29.简述必要共同诉讼与普通共同诉讼的异同。

30.诉讼代表人的概念及特点是什么？

31.试述代表人诉讼地位及意义。

32.代表人诉讼应具备哪些条件？

33.有独立请求权的第三人的法律地位及其特征是怎样的？

34.怎样理解无独立请求权的第三人的法律地位及其特征？

35.比较有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人之异同。

36.第三人与共同诉讼人的区别？

37.诉讼人的概念和特征？

38.法定人的法律特征？

39.民事诉讼证据的概念及其特征？

40.民事诉讼证据的种类？

41.什么是民事诉讼中的证明对象？

42.简述民事诉讼中的举证责任？

43.简述民事诉讼中的证据保全制度。

44.诉讼期间的概念、种类及计算方法？

45.人民法院送达诉讼文书的特征是什么？

46.试述各种送达方式的不同程序。

47.什么是“调解书的效力”？

48.财产保全的概念、条件、范围、措施有哪些？

49.先予执行的概念、条件和适用范围是什么？

50.比较诉前财产保全与诉中财产保全有何不同？

51.对妨害民事诉讼行为的种类及其内容有哪些？

52.民事诉讼强制措施与刑事诉讼强制措施的区别。

53.诉讼费用制度的意义及其种类是什么？

54.诉讼费用负担的原则有哪些？

55.应具备什么条件？

56.诉讼中止与诉讼终结有何异同？

57.撤诉的概念及条件？

58.简易程序有哪些特点？

59.简易程序的适用范围有哪些？

60.提起上诉应具备哪些条件？

61.二审程序与一审程序的区别是什么？（或者问：二审程序的特点？）

62.终审裁判的法律效力是什么？

63.特别程序特点及其适用范围？

64.审判监督程序有哪些特点？

65.提起再审的条件有哪些？

66.试述审判监督程序与第一、二审诉讼诉讼程序的区别。

67.如何理解督促程序的特点和意义？

68.债务人对支付令提出异议须具备哪些条件？

69.什么是公示催告程序及其特点？

70.当事人申请公示催告的条件？

71.如何体现我国破产法的效力？

72.我国破产法的原则是什么？

73.申请宣告破产应具备哪些条件？

74.构成破产财产的条件是什么？

75.执行的特点和原则是什么？

76.执行程序与审判程序的关系？

77.在民事诉讼中，哪些不能做为执行客体？

78.什么是执行机构？

79.什么是执行阻却？

80.执行异议的概念和条件是什么？

81.执行担保应具备什么条件？

82.如何理解执行回转的概念、原因及条件？

83.什么是涉外民事诉讼？

84.涉外民事诉讼的特点规定与一般民事诉讼的规定是什么？

85.试述涉外民事诉讼程序的一般原则。

86.涉外诉讼管辖的种类有哪些？

87.涉外财产保全的概念及特点是什么？

88.涉外财产保全与一般财产保全有何不同？

89.怎样掌握一般司法协助的前提、原则、内容和条件？

90.人民调解委员会的调解与诉讼的关系？

篇10

（华中师范大学法学院，湖北武汉430079）

摘要：2012年《民事诉讼法》第一百二十二条确立了先行调解制度以及先行调解的合法性地位，进一步完善了调解与诉讼的衔接，同时满足了当事人价值追求的多元化，但是，该条款笼统而不明确，在司法实践中易造成司法混乱。因此，本文在介绍并借鉴美国、日本和我国台湾地区的调解制度的基础上，从先行调解条件、案件范围、主体、与诉讼的衔接等方面设计我国的先行调解。

关键词 ：民事纠纷；民事诉讼；先行调解；人民法院

DOI：10.16083/j.cnki.22-1296/g4.2015.07.068

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1671—1580（2015）07—0149—02

收稿日期：2015—01—15

作者简介：李甫（1989— ），女，湖北枣阳人。华中师范大学法学院硕士研究生，研究方向：诉讼法。

一、先行调解制度基本理论概览

（一）先行调解制度的立法背景

2012年《民事诉讼法》修改时，有学者认为，2007年《民事诉讼法》第九条的规定——人民法院应当根据自愿和合法的原则审理民事案件——容易使人理解为开庭审理后才可以进行调解，建议法律明确规定立案前和立案后审理前的调解。又有学者指出，最高人民法院《关于建立诉讼与非诉讼衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》规定了立案前与立案后到开庭前的调解，并取得良好效果，建议将取得的经验上升为法律。综合上述意见，2012年《民事诉讼法》明确了先行调解制度。

（二）先行调解的内涵界定

先行调解，顾名思义，包含“先行”和“调解”。“调解”表明解决纠纷手段的性质，由中立的第三方参与。但是，对于“先行”的理解，因为参照不同，就会有不同的解释：第一，先于法院的调解，即诉讼外的调解，由法院以外的机构调解；第二，先于诉讼的调解，即在原告起诉后，法院立案前的调解；第三，先于庭审的调解，即立案后、庭审前的调解；第四，先于判决的调解，即法庭辩论终结后、判决做出前的调解。不同的解释将影响甚至决定一系列的制度实施。笔者赞成第二种，即“立案前或者受理前的调解”。这种划分较为具体、细致，明确区分了不同阶段调解类型，也符合我国此次《民事诉讼法》修改的精神以及司法实务需求。

二、域外调解制度的考察

（一）美国附设法院的调解

在美国，附设法院调解属于准司法性质。调解由中立的调解员或调解机构来负责，法官不参与调解程序，但是法官对调解过程有指导作用。

为确保调解的公平公正，州法院首先确定三名候选人，根据处分原则，每名当事人可以排除一名，未被排除的第三人就为调解员；联邦法院确定候选人十名，每名当事人排除两名，最后剩下的三人为调解员。

在调解类型上，根据当事人的意思自治分为两种，即自愿性调解和强制性调解。强制性调解不是由法律做出的规定，而是赋予法院自由裁量权，法官可以命令当事人在将案件交付审判前先进行调解。 在调解的过程中，无需严格适用证据规则，可简化举证过程，可使用书面证言和专家书面鉴定。当事人双方接受并认可调解方案的，除了即时履行的之外，法院做出裁决，具有强制执行力；当事人拒绝接受调解方案，无法再进行调解的，案件转入诉讼程序。

（二）日本的调停制度

在日本，调停即调解。其调停制度的立法较完善，操作性强。按照案件性质的不同，调停可分为两种，即家事调停和民事调停。

对于家事调停，由家庭裁判所负责，调停委员会主持。调停委员会由三名以上的调解员组成，即一名家事法官和两名以上的家事调停委员。程序的启动是由当事人提出申请。对于民事案件的调停，受理的机构是简易法院，调停委员会的人员与家事纠纷的调停基本一致。民事案件的调停程序是由当事人申请和法院自由裁量权而启动的，调停的场所和时间具有较大的灵活性。

（三）我国台湾地区的诉前调解制度

地方法院的简易庭法官审理诉前调解的案件。诉前调解分为两步，首先是由法官选任的调解委员1～3人组成调解委员会进行调解，然后是在调解成功时或有其他特殊的情形时，由法官到场进行调解。

调解协议是当事人意思自治的体现。但是，在调解中法官可以依其职权确立调解方案，在修改调解方案时，应征求当事人的意见。

根据当事人意思自治，诉前调解分为两种，即强制调解和自愿调解。为了提高调解的效率和节约资源，简易的案件适用强制调解，案件类型包括物权纠纷、简易的侵权案件、合同案件等。

三、我国先行调解制度具体路径的构建

《民事诉讼法》第一百二十二条规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，但当事人拒绝调解的除外，这便是先行调解制度。但是，此条规定存在一定的模糊性，如先行调解的条件、启动、主体等没有具体的规定。作为一种制度，只有具备了相当程度上的具体规定，并运用到司法实践，才能体现其作为某种制度的价值意义。因此，为规范先行调解程序，统一司法尺度，本文就先行调解的路径进行具体的设计。

（一）适用先行调解的条件

1.符合法院受理案件范围。对起诉到法院的民事纠纷案件，由法院立案庭依法进行审查，符合起诉和立案条件的，才有可能启动先行调解程序。否则，法院就不会受理此案件。

2.双方当事人同意先行调解。虽然先行调解是由人民法院启动的，但作为调解的类型之一，仍需要遵循调解自愿原则。法院认为可以先行调解的，若当事人不同意，则不能适用先行调解。

（二）先行调解的主体

对于先行调解的主体，可借鉴日本和我国台湾地区的规定，将人民法院立案庭的工作人员作为调解的主体。因为当事人将案件起诉到人民法院，是由立案庭审查，所以是否适用先行调解，立案庭人员较为了解。即使调解失败，转入诉讼程序，也可实现调审分离。

（三）先行调解适用的案件范围

适用先行调解时，除了考虑当事人的意愿外，案件的性质类型、复杂程度也是必须考虑的因素。根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，有六类案件适用先行调解，分别为：婚姻家庭纠纷和继承纠纷；劳务合同纠纷；交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；宅基地和相邻关系纠纷；合伙协议纠纷；诉讼标的额较小的纠纷。借鉴我国台湾地区的规定，我国适合先行调解的案件范围包括：1.事实清楚、争议标的额较小的纠纷；2.情况紧急的维权纠纷；3.群体性纠纷；4.纠纷当事人同时到法院要求解决的纠纷；5.弱势当事人权益纠纷等。但是特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件、婚姻关系、身份关系确认案件，其他依案件性质不能进行调解的民事案件，当然不能适用先行调解。

（四）适用先行调解制度的时限

调解不但具有有效性的优势，而且具有高效、便捷的优势。因此，先行调解必须规定时限，但调解时限不宜过长。根据先行调解适用的纠纷特点及范围，笔者认为，以10～15日为宜；双方当事人同意延长的，法院可根据案件的性质适当延长调解期限。

（五）先行调解与诉讼的衔接

适用先行调解通常有两种结果，一是调解成功，双方当事人达成调解协议；二是调解失败，双方当事人没有达成调解协议，或者在调解书送达时又反悔。

《民事诉讼法》确立的先行调解仅仅是原则性的规定，使得在司法实践中操作混乱。因此，先行调解具体路径的构建既要“保守”，又要“创新”，既要结合我国调解的本土资源，又要辩证地采纳域外调解制度，以期构建具有中国特色的先行调解制度。

［

参考文献］

［1］张卫平，李浩.新民事诉讼法原理与适用［M］.北京：人民法院出版社，2012.

［2］江伟.民事诉讼法［M］.北京：高等教育出版社，2012.

［3］常怡.比较民事诉讼法［M］.北京：中国政法大学出版社，2002.