商务合同法律风险管理范文

导语：如何才能写好一篇商务合同法律风险管理，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：合同；风险；防范

企业市场主体地位的确立，在面临机遇的同时，也带来了新的挑战，法律风险防范问题已成为企业运营和发展所面临的重大课题，成为风险管理体系中至关重要的一部分。结合笔者多年来从事企业法律事务管理的经验，在企业面临的多重风险环境下，合同法律风险是最多发性的，也是最薄弱的一环，合同风险是企业对外经济交往中最主要的风险之一，合同是企业对外经营的基本法律形式，企业的经营管理主要是围绕合同履行产生预期经济效益而展开的，通过从源头上预防和减少合同风险的发生，才能最大限度地维护企业的合法权益。为此，本文现就合同管理中的主要风险及解决措施总结如下，以期对企业法律风险防范有所借鉴、参考。

一、合同管理中存在的主要法律风险

（一）签约主体风险

主体风险主要指由于签约对方存在主体瑕疵，而导致履约不能的情形，一般情况下，主要包括商务资质和专业技术资质的瑕疵，从本单位的实践看，商务资质主要包括营业执照、组织机构代码证、国税和地税证、授权委托书、被授权人身份证。对方当事人是销售商，还应审查对方当事人的产品授权书及销售商提交的产品生产企业主要商务资质。专业技术资质主要包括技术资质、生产资质、经营资质、安全资质、维修资质、认证证书、产品检测报告、知识产权证书、环境评价报告书等。

在签订合同之前，只有充分了解对方的资质，交易各方就合同具体事宜的谈判才有实质性意义

（二）合同形式风险

合同签订的形式应按照《合同法》内容执行，关系本单位或职工切身利益的相关合同应采用书面形式，以确保合同的规范性以及履行的有据可依。但从本单位的实践看，相当多的合同存在使用信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等形式甚至口头形式，如若将来一旦发生合同履行纠纷，这实际上为解决纠纷埋下了隐患，会导致法律证据的不足，应引起足够的重视。

（三）合同条款风险

合同内容应具备以下主要条款：当事人的名称或者姓名和住所、标的（指货物、工程项目等）、数量、质量、价款或酬金、履行地点、履行期限、履行方式（包括运输方式、交货方式、验收方式、付款方式、结算方式、售后服务方式等内容）、违约责任、解决争议的方法等。在实践中，由于合同签订人员法律素质低下，导致合同主要条款短缺现象时有发生，比如一些合同欠缺解决争议的方法，而合同签订一方当事人在争议发生后，鉴于通过诉讼解决时间较长，执意要选择仲裁解决方式，但因为在合同中没有订立仲裁条款和以其他书面形式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议，而导致不适用仲裁解决方式。

（四）尽职审查风险

比如一些合同（如大型项目）的履行需要经过工商行政主管部门先行批准后方可实施，但合同签订人员没有充分考虑到这一点，未审查相关批准文件，虽然合同主要条款俱备，但也是一纸空文。又如合同中设立了担保条款，规定了第三人义务的，如果缺乏对其担保能力的必要审查，未明确担保方式、期限和范围，同样也会对合同的履行构成威胁。

（五）合同生效阻却风险

企业的经营活动受国家法律环境、政治环境和经济环境的影响，合同的履行同样和外部环境息息相关。实践中，部分合同需上级主管部门批准或登记的，未在合同中约定批准或登记生效条款；需经过公证的合同未在合同中约定公证生效条款，同样构成对合同生效的潜在威胁。

（六）不可抗力风险

从本单位的实践看，个别合同没有把自然或社会因素导致的不可抗力考虑在内，当由于这些原因导致合同不能正常履行可能导致己方违约时，就无法将该因素作为己方单方面解除合同的免责条款，为己方承担违约责任埋下了隐患。

二、合同法律风险防范的总体目标

企业合同法律防范机制的总体目标是根据企业发展战略要求和合同管理工作的实际情况，针对不断变化的内外部环境，运用科学的方法，全面、系统地识别和分析合同面临的法律风险，保障企业的依法经营，以制度、流程建设为重点，形成合同法律风险防范的长效机制，实现对合同法律风险全面、规范、动态的管理，提高合同法律风险控制能力，降低整体法律风险水平，为企业战略和经营目标的实现创造条件。

三、合同法律风险防范的基本原则

（一）合同法律风险识别的系统性

风险识别是风险管理的基础，运用结构化、系统化的方法识别企业合同法律风险，即通过对法律风险的准确分类，按照企业的内部管理职能和运作流程，全面梳理企业在合同签订、履行中可能面临的法律风险。

（二）合同法律风险分析的科学性

科学的法律风险应该是定性和定量分析的结合，只有对所有识别出来的法律风险，进行量化测评，将具有不同领域、不同部门的合同风险，统一用可能性、损失度和风险期望值等指标来衡量，才能使各种风险之间具有可比性，使企业合同管理工作找到从事后救济到事前防范的切入点。

（三）机制运行的持续性

法律风险伴随着合同调研、签订、履行的整个过程，对风险的管理和控制应该是一项长期性的工作，不可能一蹴而就，法律风险的种类、性质、影响范围和表现形式也在不断变化，决定了风险防范机制也应该是持续运行、动态调整的。

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关键词标准合同企业合同管理企业标准

一、合同文本的种类及标准合同的基本概念

《合同法》第十条规定，“当事人订立合同，有书面形式，口头形式和其他形式”。在企业经营活动中，只有书面合同，才能更好的保障交易安全和利益。再好的权利义务安排，如果不能形成书面合同，就会变成水中月、镜中花。按照现有的法律法规及企业的合同实践，合同书分为特定合同文本、示范合同文本和标准合同文本。特定合同文本是针对特定的业务一事一议而起草的文本，一般不进行大量重复使用；而示范合同文本，一般是国家行政部门、行业协会、国际团体或企业等的，可以反复使用，但是不需要强制使用的文本；与特定文本和示范文本不同，标准合同文本是合同制定单位以最大程度满足己方利益为宗旨，针对某类业务，强制推行使用的文本。一部分观点认为标准合同也被称为格式合同，合同对方没有谈判、修改的空间。例如航空公司的机票格式合同、保险公司的保险合同、银行的开户协议、供水/供电/供气等单位提供的文本。本文中讨论的标准文本与此有所不同，虽然由处于有利谈判地位的企业制定和强制使用，但是合同双方可以针对业务特点和价格等因素，对合同部分条款，有商务谈判空间，合同双方可以经过商务博弈形成最终文本。标准合同，在石油、工程、化工、运输等各行各业被广泛使用。

二、标准合同在企业合同管理中的基础作用

海洋石油工程企业属于施工类企业，与业务单一企业不一样的地方是它涉及到设计、采办、建造、安装等多个板块业务类型合同。在海洋石油工程企业实行标准合同的推广使用，规避因合同文本选择不当引起的合同风险，提高合同管理部门审核效率，为业务操作提供指引，有利于降低企业管理成本，提高企业防范风险的能力和维护企业自身的合法利益。同时它还有利于树立良好的企业商业形象，从而为企业带来经济效益。标准合同在企业合同管理中的基础作用具体表现为：1.标准合同是经过实际业务较长时间的反复运用而总结出来的，能够科学地反映特定业务的基本需求和对标准合同制定方关注的合同风险点进行全面保护。标准合同具有使用广泛性，在某类型业务中适用，其适用面大，适用频率高，适用时间长，适用相对方较广。同时，标准合同规范了合同内容，节约了谈判时间，降低了交易成本，提高了合同交易效率。2.在企业推广标准合同，掌握标准合同制定的主动权，在出现合同纠纷时，可以通过完善的合同条款有效地防范与化解经营上的风险，维护企业的权益。3.标准合同有利于提高企业内部员工的工作效率。企业加强标准合同相关工作，为合同人员的工作起到指导作用，从而提高效率。4.标准化的合同管理，有助于企业形象的提升。企业采用标准化合同有助于让合作伙伴感受到企业合同管理的规范与秩序，也能够让其感受到企业员工的效率，从而帮助企业建立良好的商业信誉，提升企业形象。总的来看，在企业建立起标准化的合同体系是企业解决合同管理相关问题的重要举措。

三、企业标准合同管理存在的问题

海洋石油工程企业往往涉及的合同种类较多，合同周期长，项目实施风险大，虽然合同的风险管理已经形成了较为成熟的管理体系。我们也可以看到企业在标准合同管理工作中还是容易存在一些不足：1.对标准合同制定的认识存在片面性。在实际的工作过程中，一部分观点认为，标准合同就是法律部门的工作，缺乏与法律部门进行良好的互动沟通。2.标准文本不能及时修订、更新。企业一些合同使用人员在使用标准合同过程中，如果没有形成合同风险总结和分享的长效意识，则很难将经验教训固化下来，也难以为合同的标准化工作提供源源不断的素材。3.标准合同的制定跟不上企业国际化速度。在标准合同的制定过程中，如果一味地秉着保护合同制定方利益，有着设置霸王条款的思维，这也难以跟上企业国际化的进程。4.合同的部分经办人业务能力参差不齐。其合同风险意识淡薄，也缺乏基本的合同法律知识，对标准文本条款的理解上也不够全面。选用标准文本后，有着一劳永逸的懒惰思维。针对项目独有风险点，不能及时完善和修改条款，没有将项目的实际风险与标准文本进行很好地融合

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关键词：建筑企业；应收工程款；信用风险；管理

由于建筑市场的不规范和供求关系严重失衡，建筑市场供过于求，导致了过度竞争甚至是恶性竞争，致使建筑企业面临着巨大的的垫资压力和助长发包方工程款支付的信用缺失，工程款的严重拖欠使建筑企业的正常生产经营遭受重大影响。因此，建筑企业加强应收工程款信用风险防范管理已经成为一项迫在眉睫的重要工作。

一、建筑企业应收工程款信用风险的主要特点

（一）起因复杂多样。发包方付款信用风险一般体现在以资金困难、工程量签证手续未完成、工期延误、工程质量有问题以及以结算未完等各种事由拒绝支付。

（二）处理难度较大。应收工程款所涉标的额巨大，通常会达到几百到上千万元；法律关系复杂，涉及到合伙、挂靠、分包、转包等诸多法律关系。

（三）解决周期较长。工程款的时间跨度较长、证明工作量相关单证及往来信函较多，技术问题较广，导致解决应收工程款拖欠问题的周期较长。

二、建筑企业加强应收工程款信用风险防范管理的必要性

（一）建筑市场竞争形势加大建筑企业垫资压力和清收应收工程款的难度

随着建筑企业的迅速发展，很多建筑企业进行重组改制形成建筑企业集团化，竞争更为激烈，为争揽到工程，不惜竞相压价和接受发包方的苛刻条件。发包方拖欠工程款成“惯例”，按约支付款项的信用缺失；建筑企业的应收账款管理一般在拖欠严重时才开始重视，最后为清收工程款不得不投入大量人财物，甚至成立专门清欠部门，付出更多管理成本。

（二）施工合同的复杂性使建筑企业应收工程款债权面临很大的风险

施工合同是目前最复杂的合同之一。该类合同法律关系复杂，涉及的法律法规、规章规范繁多。合同中有关工程款的支付方式、期限及违约责任等条款的约定对承包方至关重要，但条款内容约定的主动权在发包方。

（三）建筑企业对发包方信用风险管理的薄弱导致应收工程款的拖延支付

建筑企业履约中在签证和索赔两个方面的信用风险管理比较薄弱，在工程施工中没有按照合同约定和法定程序进行签证和索赔，最后导致工程款的结算争议和拖延支付，造成原本可得的经济利益得不到法律支持。

三、建筑企业应收工程款的信用风险防范管理

（一）采取非诉讼方式解决应收工程款纠纷

目前建筑市场是发包方市场，建筑企业在解决应收工程款问题上存在很多顾虑，担心自己与发包方诉讼过多声誉受损，影响今后承揽工程和市场形象，要避免诉讼但又希望有效解决问题，应加强从以下几个方面进行防范管理：

1、及时对发包方进行商务调查（主要指发包方的企业信誉，违约记录，对外负债等情况），建立发包方信用风险档案。由于建筑企业缺乏信用风险管理，有些建筑企业进入诉讼程序才发现发包方基本濒临破产，资不抵债。因此，建筑企业可从合同签订或者发包方出现付款存在信用问题时就开始让法律顾问介入，对发包方进行信用风险信息收集和管理，提高通过诉讼解决应收工程款纠纷案件的质量。

2、按照证据的法律证明效力标准加强基础管理，使法律顾问协助完善和收集与从招投标到竣工所涉及工程款债权的有关合同、补充协议、洽谈记录、会议纪要、往来函件、竣工资料和工程结算审定书等文件资料，使建筑企业形成有效债权证据，让发包方没有拒绝履行付款义务的抗辩理由。

3、建筑企业在施工合同中的核心权利是按合同约定及时得到工程款。权利的主张必须符合法定程序，因此，建筑企业依法行使催告权，如发包方拖延支付工程进度款，可书面函告提示并督促发包方依约支付进度款以及提示发包人不及时履约可能产生的后果。再如发包方拖欠工程结算款，建筑企业可向发包方发出行使优先受偿权通知，要求协商折价或拍卖，迫使发包方积极偿还工程款。

4、对发包方的违约行为从合同和法律角度有理有节进行处理。例如在发包方违约拖欠工程款时，对于在建工程，可以采取停工措施，但必须先向催告；对于竣工工程，可以根据合同约定行使后履行抗辩权缓交、拒绝交付工程或相关的工程竣工资料。

（二）采取诉讼方式解决应收工程款纠纷

多数建筑企业一般只有在发包方支付信用严重缺失情况下才主动提讼，但建筑企业此时提讼才发现，本来可以主张的应收工程款债权由于超过诉讼时效或由于缺乏具有法律效力的证据材料而败诉或者胜诉后却无法执行到位。因此，建筑企业要通过诉讼手段防范发包方工程款支付信用风险，应从以下几个方面加强管理：

1、最佳时机。选择的时机一般是在发包方工程款支付存在严重信用问题或者发包方恶意拖延办理工程竣工结算，且发包方的经营状况还未恶化，有资产可供执行。

2、准确确定被告。选择被告不仅考虑施工合同的签约当事人，还应考虑在土地使用证、规划许可证或施工许可证等法定证件中持有一证的任何当事人。

3、准备证据资料。由于工程合同履行时间跨度长，相关合同协议、往来函件及工程的经济资料繁多，所以在诉讼前必须花最大的精力收集、整理、分析证据资料，多方位地进行全面分析，切忌盲目。

4、确定诉讼请求。应考虑工程款优先受偿权能否成立、考虑工程款本金、利息、违约金和诉讼费，还应考虑律师费、停窝工损失等等。律师费用在诉讼案件中除非合同有约定法院一般不支持，但在仲裁案件中只要能够举证证明争议主要过错在发包方，一般能得到仲裁庭的支持。

5、采取保全措施。成功进行财产保全能保障胜诉后得以顺利执行。

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关键词：房地产 主体资格 履约 商务风险

案例背景：咸阳市某商住楼工程建筑面积32000平方米，工程造价4000.0万元，该项目的建设单位为某印务有限责任公司（本项目土地所有方、开发方、施工合同的谈判及履约方）；某房地产开发有限责任公司（开发资质挂靠方、合同签订方）。

某印务有限责任公司依法享有该项目所在地块的国有土地使用权（土地用途为生产用地），并负责本项目的申报手续办理、资金投入、开发建设及房屋销售，自行承担相关所有风险及责任，独立享有项目销售的全部收益，对项目的全过程实施负全部责任。

某房地产开发有限责任公司为项目施工合同的签订方，在本项目的实施中仅向某有限责任公司提供建设开发所需的相关资质资料。

1 房地产合作开发建房合同的表现形式

自党的以来，房地产开发项目在国家的政策扶持和现代科学技术的辅助下，显现出良好的发展势头。地产项目的开发建设大大改善了人民群众的居住环境，有力推动了社会经济的快速发展。从近几年建筑市场房地产开发项目的发展形势可以看出，房地产合作开发建房及其合同形式大致包括五种形式：

第一，由房地产开发商提供技术支持和资金支持，拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，在双方的名义下共同开发，再根据双方约定的比例分配，并对自己名下的房屋进行销售或使用。无论是合作开发的形式还是内容，都充分体现出房地产开发项目的特点。在合作开发的过程中，双方在合同的约束下共同经营，荣辱共担，同时也按分配比例承担经营风险。就目前来看这种合作开发的模式较为普遍。

第二，由一方当事人提供技术、资金方面的支持，已拥有土地使用权的当事人提供土地使用权，以后者的名义合作开发房地产项目。项目建成后，遵照合同内容以转让的方式将房屋及其占用范围内的土地使用权转让给投资商。这种合同形式实际是在合作开发的名义下吸收开发资金、分享利益的合同，也就是说开发商为了吸收资金，以共同开发的名义向另一方借贷的合同。地产项目的经营运作及其可能产生的风险全部由拥有土地使用权的一方承担，给予技术和资金支持的另一开发商只享受合同中约定的利润分成或获取固定的房屋，并不加名合作，无需承担经营风险。

第三，由具有一定资质的房地产开发商提供技术支持和资金保障，拥有土地使用权的一方出地，两方在前者的名义下合作开发房地产项目。项目建成后，开发商按照合同中的相关规定，将房屋所有权及土地使用权转移给提供土地使用权的一方。从合同的实质来分析，该合同形式其实是由单方负责、双方合作的开发合同，也就是甲乙两方以合作开发的名义通过转让土地使用权合作开发建设地产项目的合同。

第四，由提供资金支持的一方与拥有土地使用权的一方共同组建一个房地产开发项目公司，两方在公司的名义下合作开发建设房地产项目。房屋建成后，由甲乙两方根据合同内容按比例分配房屋或房屋出售后的利益所得。从合同形式来看，公司性质的合作模式与法人型的联营体极为相似，项目公司在相关部门许可的经营范围内进行开发和建设，甲乙双方共同承担由此产生的经营风险，完成项目公司使命后即告终止。从某种层面来分析，这种合作模式更有利于化解合作双方的经营风险。

第五，已拥有土地使用权的当事人，以挂靠形式与具有房地产开发资质证书的开发商签订合作开发合同，挂靠方一般为非房地产开发公司，负责开发经营所需资金，被挂靠方为房地产开发公司，负责办理合作项目的立项、批地、报建、签订销售合同，办理房地产权证，同时收取一定比例的管理费或分取固定的利润；这种合作方式逃避了房地产开发的行政管理，降低了成本，其实质是房地产开发企业以合作开发为名出租房地产资质证书以获取利益。

本案例的开发合作形式属于第五种表现形式范畴，某印务有限公司不但负责开发经营所需资金，还负责办理合作项目的立项、批地、报建、施工合同履约，办理房屋产权证，房屋销售。

2 认定房地产开发合作建房的合同效力

合同效力指的是合同所具有的法律约束力。这种约束力受法律保护，合同双方无权以各自的意志决定其是否生效或废止。《合同法》对合同效力也有明文规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。但是应该注意一点，甲、乙双方签订的合同如未经法定程序确认，一律视为无效合同。在法律认定过程中，相关机构主要根据甲乙双方土地使用权的取得、合同内容及其主体资格等信息进行审核。

2.1 审查合同主体是否具有房地产开发经营资格

并不是所有民事主体都能从事房地产开发经营活动。1995年1月1日正式颁布实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》，就房地产开发经营的主体资格的审核流程进行了详细说明。根据法规规定，只有经工商行政管理部门认定，持有企业法人营业执照，并有当地建设管理部门备案记录的房地产开发商才拥有地产项目的合法经营权，否则视为非法经营，双方当事人签订的合同也一并视为无效合同。

2.2 审查合同所涉及合作开发用地的取得是否合法

《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，必须在合法取得国有土地使用权的土地上开发建设房地产项目，如果土地使用权非依法取得，合同也就失去了合法的基础，是不具有法律效力的，应视为无效合同。在房地产项目开发和建设过程中，此类现象屡有发生，如拥有合法的土地使用权的一方和另一方在未经合建审批且没有依法办理土地使用权变更登记手续的情况下，盲目签订合作开发合同共同开发地产项目，根据相关规定，此类合同以及甲乙双方约定的合同内容并不具有法律效力，属无效合同；另一种情况是甲乙两方依法通过了合建审批，但未办理土地使用权变更手续，在开发手续尚未健全的基础上甲乙两方通过订立合同加名合作开发房地产项目，此类合同同样不具有法律效力，应视为无效合同。合法签订合作开发合同的流程应为：甲乙两方签订合作开发合同，经规划部门认定并依照法定程序在土地管理部门办理了土地使用权变更手续，根据合同内容以两方的名义共同开发房地产项目，双方的合作开发合同可作有效认定。

根据以上分析认定，本案例中与施工单位签订施工合同的某房地产开发有限责任公司不具有该项目地块的土地使用权，故施工单位与其签订的施工合同为无效合同；而与施工单位进行经济往来及合同履约的某印务有限公司并未和施工单位存在任何法律意义上的合同关系。在项目实施过程中一旦发生纠纷，极易产生三方扯皮现象，对施工方的履约及工程款的回收将造成很大的商务风险。

另外，该项目虽然有国有土地使用证，但土地使用性质为生产用地（土地使用期限仅剩37年），土地性质并没有变更为商业用地，施工前的建设用地规划许可证未办理，取得建设用地规划许可证是取得土地使用权的前提，没有取得建设用地规划许可证就不可能合法取得土地使用权，而拥有土地使用权和占有该土地是建设工程施工合同履约的基础，直接影响到施工合同能否实际履行，最终影响到能否实现合同的根本目的，没有取得建设规划许可证的施工合同应该也是无效合同。

根据《中华人民共和国合同法》的规定：“合同无效或者被撤销后，以该合同取得的财产，应当予以返还；不能返换或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”虽当事人不能以合同无效而逃避自己的责任，但在项目实施过程中一旦发生纠纷，施工方也将承担一定的责任，对施工方的履约及工程款的回收将造成很大的商务风险。

在项目的施工过程中，某印务有限责任公司因内部资金问题不能如期支付施工单位的工程进度款而导致停工，施工企业提请诉讼后该施工合同被认定为无效合同，施工方也应承担一定的责任。从本案例中施工企业应吸取经验和教训，要从每个项目的投标伊始，针对项目的合法性、合作方的合法性审查上引起足够的重视，从根本上规避潜在的商务风险。

参考文献：

[1]许涤平.论工程合同管理中风险评估及应对[J].价值工程，2012（10）.

[2]刘宁宇.施工合同风险管理任务及风险分析[J].中小企业管理与科技（下旬刊），2009（03）.

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一、我国企业法律风险防范存在的问题

(一)企业法律风险防范意识薄弱

在我国,虽然越来越多的企业设置了法律工作机构,但是法律风险防范意识并不强,对法律机构的职能在理解和认识上也存在偏差。某些企业仅把企业法制工作当作一种摆设,只是应国家规定而建立,应付检查而已;还有一些企业认为建立专门法律机构降低了效率,提高了支出,打官司找社会上的律师即可,于是把企业的法律机关变成了社会上的法律服务部门,独立核算,自负盈亏,没有一个深入了解企业,适合企业的法律机构;另外,某些企业没有充分意识到加强法律风险防范的必要性,虽然设立法制机构,但对法律风险防范没有足够重视,一旦事发,才去亡羊补牢,把法律部门的工作人员当成“消防员”,使得企业纠纷多,律师繁忙办案,无暇顾及企业的法律风险防范问题,形成恶性循环。

企业对法律风险的防范疏于管理还体现在投入企业法律部门的资金严重不足。美国企业投入企论文业法律部门的费用占企业总收入的1%,而中国企业投入的费用仅占0.02%,50倍的资金差距。“在‘国有企业法律风险防范国际论坛’上,全球企业法律顾问协会中国事务委员会委员吕立山向中国的企业家们提出建议:‘现在是采取行动的时候了!’他认为,随着中国公司的不断国际化,其所面临的法律风险还将增加。”

(二)企业的法律风险防范体系设置及制度问题首先,企业法律风险防范体系设置问题。由于企业的法律意识薄弱,一些企业尚未真正建立自己的综合法律机构,法律风险防范体系也就更无从谈起。2007年国资委统计,在159家央企中,有36家没有建立专门的法律机构;第二,企业法律风险防范规章制度不健全。例如,在53家大型央企中,有16家没有设立总法律顾问制度,占总数的四分之一以上;第三,企业法律工作人员难以进入决策层。企业法律部门的侧重点在善后而非预防,重点定位错误,法律服务人员难从根本上监测经营运转。并且企业专职法律工作人员少,专业素养低。

二、我国企业法律风险产生的原因分析

企业法律风险产生的原因分为内因和外因:内因是企业内部主观原因,主要是由企业自身人员因素和制度缺陷造成的。外因是客观环境原因,是由于法律、法规的变化以及不可抗力和意外事件的发生造成的。其中,内因是促使企业法律风险产生的最主要原因。

(一)企业自身制度缺陷

企业自身制度缺陷是导致企业法律风险产生的重要原因。制度的合理性与企业面临的法律风险成正比。某些企业存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企业在极大的法律风险中运营,危机重重。其原因有三:首先,法律审核把关不严,在制定某些制度过程中没有法律人员的参与和审核,法律知识的欠缺使某些不规范甚至是不合法的制度产生;其次,缺乏严格的法律审核程序,工作体制不健全,没有制度保障。

(二)企业自身人员因素

人员因素也是企业法律风险产生的重要原因之一。制度的制定和运作都是由内部人员来完成的,企业人员的素质高低,思想水平和行动能力是企业的风险因素。企业管理者的经营理念决定着企业的发展方向和政策的制定;有些企业人员被眼前的利益诱惑不惜让企业冒巨大的法律风险或者由于法律盲点把企业引入风险之中却浑然不觉;所产生的后果都是可怕的。同时,企业制定出的政策,要靠全体员工去实施,法律风险存在于运营的各个环节,企业员工对政策的理解和实施能力的不足,是即使有着良好制度的企业却仍然陷入法律风险之中的主要原因。法律工作人员不能和谐融入经营决策,数量少,素质也有待提升。

三、我国企业构建高效法律风险防范体系的设想

(一)提高企业全体人员法律素质并加强法律风险防范意识

企业的全体成员要把法律风险防范融入决策和生产经营各个环节中。

1.企业的领导层要提高法律素质并加强法律风险防范意识

企业领导的思想决策对企业有重大影响,正确先进的法律思想对企业的法制建设有举足轻重的作用。所以企业领导阶层要重视法律风险防范意识的加强,通过建立健全领导干部法制讲座制度与法律知识考试考核制度,不断进行法律知识培训,以便了解与企业业务相关的法律知识和法律风险,让法律风险成为制定决策中的考虑因素。

2.提高法律工作人员地位

企业要重新定位法律工作人员地位,授予法律顾问权力并在程序和方式上对其参与经营决策做出明确规定,使其能够进入企业的决策领域。企业法律顾问的工作从事后处理为主转向事前防范为主。企业法律顾问在法律风险防范机制中具有主导作用,其对本企业生产情况熟悉,能够将企业的有利条件充分运用,对具体的经营管理环节提供法律分析意见,实施法律风险调查,进行法律风险论证,制定风险控制措施。企业法律顾问进入到企业的决策领域,协调配合企业管理。

3.加强员工法律培训

企业加强对员工的风险管理培训,使其具有法律风险防范常识,只有依靠全体的力量才能及时发现所有潜在风险。企业要全面提高企业员工的法律风险防范意识,重视法律知识教育培训,建立和健全普及性和专业性相结合的培训机制,结合岗位实际需要对企业职工进行法律培训和普法教育,并加强对有关部门重点岗位的工作人员的法律培训力度,加大合同法、公司法、财税法、担保法、金融法等经济法律知识的培训,强化法律风险意识,从而推进法律风险防范有效高效实施。

(二)完善企业法律风险防范体系的规章制度企业法律风险防范体系要依照法律风险防范规章制度来运行,规章制度的健全与否直接影响风险防范体系的运转。企业法律风险防范规章制度是整个企业法律风险防范体系运转的纲领,完备可行的规章制度是企业进行高效法律风险防范的保障。1.通过风险分析评估、控制管理、监控更新制度构建和完善法律风险防范体系。企业法律风险防范体系有效运转是法律风险分析评估,法律风险控制管理,法律风险监督三环节共同协调运作的结果。要对法律风险进行有效的预防就要对其进行分析,制定相关的具体措施,然后监督执行。”

2.设立总法律顾问制度。总法律顾问制度的建立和完善是企业法律风险防范体系建设的重要保障。企业总法律顾问主要职责是全面负责本企业的法律事务,领导本企业法律顾问机构,依法对企业重大经营决策提出意见,保证企业经营活动的合法性,依法维护企业的合法权益;负责做好企业合同管理、商务谈判、知识产权、工商管理、招标投标、改制重组、诉讼、仲裁等方面的法律工作;协助董事长抓好企业规章制度建设,负责组织本企业重要规章制度的制定和实施,建立健全企业内部法律顾问机构;主管企业的法制宣传和培训下属单位法律事务工作;对本企业及被投资企业违反法律法规的行为提出纠正意见,并负责或者协助企业主要领导指导、监督整改工作。”

3.建立重大决策法律论证制度。重大的决策对企业的发展有致命的影响,企业应该重点对重大经营决策的法律风险进行有效防范,来预防和减少经营决策风险。企业法制部门的法律工作者要全面介入经营管理活动,提供优质高效法律服务。企业的重点项目在进行的每个环节中,都面临风险,这就要求既要从整体上控制,更要把握重中之重。既要将所有的经营管理行为都纳入法律风险控制体系,更要严格审查,监控重点环节,使企业合同交易,环境拓展,劳动用工,财务运转等都法制化、规范化。企业要建立重大决策法律论证制度,对重大决策全面管理,全程跟踪,重点监控。从而有效掌控、防范重大法律风险。

4.建立企业合同法律风险防范制度。第一,合同管理不仅是对合同文本的管理,而且合同洽谈、签订、履行等各个环节都纳入其中。一个企业项目的发生要牵扯很多合同关系,各种签证、确认书、保函、验收证明和结算书等等,都在这个项目的合同圈内,组成一个“合同群”。而要制定严格的合同管理制度,法律工作者的全程参与是必不可缺少的,所以每个经营中的合同都要配备相应的专门法律人员管理。对于重大的项目,配备法律工作组,进行特别管理。

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贷款业务是商业银行业务的重要内容，担保纠纷涉及银行内部的风险管理与外部担保主体的法律风险控制，既涉及到我国担保法有关司法解释的适用，还关联我国公司治理与市场管理的边界。本文以案例为起点，通过案例的剖析对我国银行贷款纠纷予以解析，以完善我国银行有关合规制度。

关键词:

银行贷款纠纷;担保;合规

一、典型案例分析

(一)案情简介2006年4月30日某银行东港支行(简称东港支行)与某集团公司签订借款合同，约定借款金额1496．5万元，借款期限为2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途为借新还旧;并与某股份公司分别签订两份抵押合同，以该公司的某处国有土地使用权与房产作抵押，随后办理抵押登记，该支行成为另一家银行之后的第二抵押权人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤销担保书》，承诺对上述贷款承担连带保证责任，期限为保证书生效之日起至借款合同履行期限届满另加2年。某集团公司是某股份公司的股东之一。东港支行如约发放贷款，但某集团公司未能偿还本息、某股份公司未履行担保义务。2008年6月18日东港支行以上述两家公司为被告向某市中院，请求偿还贷款本息，并主张某股份公司承担连带责任等。经查明，某股份公司的《股东会担保决议》存在瑕疵:参会某股东名称不在我国《公司法》规定范围之内、印章已废弃但仍然盖在《股东会担保决议上》、关联股东没有回避表决等。①

(二)法院观点一审、二审法院认为借款合同合法有效，但抵押合同与不可撤销担保书的效力无效，理由分别是股东会担保决议中存在部分股东名称瑕疵、部分股东的名称变更而印章未变、关联股东没有回避表决等，综合上述因素认定抵押权人存在过错，判决某股份公司即担保人承担不能清偿部分的二分之一的赔偿责任，某集团公司归还本息。东港支行上诉，二审法院维持原判。最高人民法院认为印章瑕疵，需要结合合同签字、抵押登记等综合判断，严苛的审查导致银行责任过重;从公司法律立法目的来看，股东会召开程序的瑕疵受到公司法约束的目的是为了约束公司内部人，不能对抗善意交易相对人，有违交易公正与安全。因此，抵押合同与担保书应认定有效，某股份公司承担连带保证责任。

(三)案件焦点最高院认为应从公司立法目的出发，维护市场效力与公正，履行担保合同，公司内部股东会议瑕疵若不违反法律强制性规定即不能对抗善意相对人;一审法院认为公司股东会决议存在瑕疵，交易人未审查出来存在过错，应当减轻担保人责任。上述分歧的产生原因在于:(1)债权人是否存在过错的认定:最高院依据《公司法》第一条立法目的认为应当维护市场效力与安全，不应加重外部人审查责任认为债权人已经尽到了审查的注意，不存在过错;一审、二审法院认为债权人没有识别公司决议、非真实印章等诸多瑕疵，存在过错，故适用《担保法解释》第七条，限制担保人承担责任;(2)《公司法》第十六条关联股东回避表决的定性:最高院认为《公司法》第十六条关联股东回避制度属于“管理性强制性规范”，一般不认定合同无效;一审、二审法院认为由于东港支行在担保审查中存在诸多疏漏，故认为其应当知道或知道担保人法定代表人越权订立合同与担保书，适用担保法解释第十一条，抵押合同与担保书系无效合同。针对上述分歧，笔者尝试结合本案对我国《公司法》、《担保法》体系中关于过错的规定与公司内部决议瑕疵对合同效力的影响进行讨论，并对银行在诉讼与合规事务的完善提出建议。

二、法律适用探析

(一)是否应该适用担保法解释有关规定?本案一审依据担保法解释(以下简称“解释”)第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”与第十一条“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”，但在最高院的判决中认为适用上述法律有误，应从公司立法本义出发，保护诚信市场主体。尽管尘埃落定，笔者认为有必要进一步讨论为什么不应适用担保法解释的有关规定，以完善法律适用。首先，结合本案理解解释第七条中的“过错”。有研究者认为过错是没有达到的注意程度或为一般人所理解的事实②;或认为从民法立法中关于过错的具体规定来看，更多体现在负有履行义务的一方没有完全履行应尽义务视为过错。③过错是特定商业背景下对其特定常识的偏离或履行义务并未符合合同约定。本案中，从合同印章、股东会决议判断某股份公司(担保人)法定代表人是否越权:(1)需要债权人作出法律专业判断(如熟知公司表决程序)或掌握足够公司内部信息(如股东变动情况、公司印章管理)，导致信息劣势方需要付出更高的代价才能识别非正常交易风险(公司内部管理权限分配、人事纠纷或经营策略)、承担风险增加;此外，查实信息本身耗费的成本较高;(2)判断相对人订立合同时的主观状态:通过受害方履行合同的具体内容、订立时所处的客观交易环境判断，本案中债权人已获得股东会决议证明其审查股东会决议的存在、发放贷款、办理登记事宜，符合商业交易需要的诚信与一般注意程度。综上，认定债权人存在过错实则加重债权人义务。其次，理解解释第十一条中的相对人“知道或应当知道”。关于这一点，应当分为两层。笔者认为:第一层应从一般问题出发，判断标准为特定交易背景下有效信息的直接获取，本案中:(1)债务人、担保人提供的信息并非直接显示越权;(2)债权人所处信息地位、人力安排并没有获得信息的渠道;第二层，如果对方提供信息导致合同存在瑕疵，而在不具备上文所讨论存在过错的前提下，由守约方承担瑕疵导致的损失或降低信息提供者的义务，将商业信用建立在他人的被动评价而非自身诚信，有失公正。综上，本案不应适用担保法解释有关规定。

(二)公司治理与维护市场公平的边界从最高院对本案的判决来看，公司治理与维护市场公平的边界在于公司会议的瑕疵若没有违反效力性强制性规定则不能对抗交易主体。本案中，担保合同效力认定有两个层次问题需要解决。第一，合同效力的判断依据;第二，合同如果有效，外部交易人可要求继续履行合同，但受瑕疵不良影响的公司内部人权益如何救济，公司治理如何维护?首先，从司法实践来看，认定担保合同无效的依据是公司对外担保决议非股东会作出(在类似的案件中，由于股东会决议内容存在瑕疵，但会议一旦召开则符合法律规定，没有违反法律强制性规定④，法院同样支持了债权人的诉讼请求);反之，一旦没有召开会议，无论是否存在表决瑕疵，该对外担保决议都是无效的，无论对于外部债权人还是公司内部人，这一点争议不大。其次，我国公司法第十六条规定了关联股东的回避表决制度，但关于该款属于效力性强制性规定还是立法对公司内部治理的表决制度予以指引(即管理性强制性规范)，学界与实务界持不同观点，且有争议⑤，或追根溯源讨论该条的立法目的与立法背景、如何作出逻辑一致的法律解释;⑥或从结果出发，分析会议效力瑕疵导致公司损失应追究公司工作人员的过错责任、导致公司股东权益损失可以通过撤销股东会决议进行权利救济、对于善意相对人的保护为合同的继续履行。⑦就本案而言，公司治理与维护市场公平应当予以区分，从而实现司法公正，维护市场公平:(1)普通的债权人合法权利的救济(公司内部救济制度包括董事义务的约束、股东直接诉讼制度等，相比之下债权人救济制度存在举证困难、信息匮乏等问题);(2)银行盈利模式与经营牵涉广大金融消费者利益(不良贷款增加影响银行盈利能力，甚至导致声誉下降);公司治理:(1)对内，是公司管理的科学、透明，内部人合作有效;(2)对外，是树立诚信形象以立足于市场竞争。如果外部人对公司决议进行正确性判断无疑增加市场交易成本，公司治理束之高阁，对公司发展也是不利的。法律上虽然泾渭分明，但裁判结果也许能够推动公司治理的完善，公司作出人事调整、管理优化以恢复自身市场信誉、改善经营状况。

(三)实质审查的路径探索上文分析了法律适用的基本问题，不容忽视的是在此次风波中银行自身贷款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通过现有制度与理论的分析，笔者发现可以从以下方面完善银行贷款审查制度。1．企业、合同与政策的契合2008年12月6日，银监会实施《商业银行并购贷款风险管理指引》，上述指引对银行贷款利益的维护主要以现有合同法、公司法基础理论、法律政策作为基础。例如，从并购方式来看，股权认购与资产或债务的承接是以我国《公司法》中股权转让为基础，为之奠定公司内部治理基础与外部转让基本规则，对于外部人银行来说能够降低公司的道德风险，隔离内部纠纷对外部经营的不良影响;债务承担以合同法的债权债务法律关系作为基本，整体债权或债务的承受能够直接导致抗辩权的并存或转移。此种安排缩小了贷款主体与并购方式，利用现有制度安排来降低银行提供并购贷款的风险，实现助力企业走出去的目的。值得借鉴的是此类贷款的商业判断来自企业的发展模式、合同管理、有关政策等，与已有法律规定、经济政策有较高契合度，降低了政策制定成本与操作中的技术、制度障碍。在现有理论与实践基础上对瑕疵问题进行处理，合理分配法律或制度资源，避免将复杂问题的处理纳入立法真空地带进行不合理解释或法律适用导致不公正裁判，这也正是为什么终审裁判在价值取向中选择维护市场公正的隐性因素。2．完善商业判断内容与本文所着重讨论的银行与外部担保人或债务人内部纠纷的隔离类似的是，“指引”中银行的形式审查、以信用状况为基础作出的基本判断，如果完全依靠诉讼解决，则回到上文中提到的诉讼成本与风险的难题上。因此，合规管理的必要性始终存在。在公司法中有一个著名的“商业判断规则”，用于公司董事或管理人员为了公司利益在对外经营中忠实、勤勉地履行义务，通过合理的商业判断避免承担责任。有学者认为银行董事义务主要表现为客观方面的经营行为符合银行监管的有关规则与主观方面的标准。⑧上述制度与判断规则的核心在于公司管理者的管理能力与掌握信息处于优势地位(财务信息、人力信息与公司发展战略信息等)，赋予管理者较高的义务作出对公司有益的判断。相比之下，外部人难以获得信息，很难对交易相对方作出实质判断，这也再次解释了为什么不应该加重债权人的审查义务。法律诉讼对于银行而言，解决对外契约纠纷，无法完全解决内部自身风险管理或者将诉讼风险于事前进行预防，商业判断规则可以作为银行内部合规管理的有益借鉴。首先，对于贷款的调查应当综合判断企业的经营是否良好。所合的“规”并非完全“成文化”，而是根据商业规律作出实质判断。(1)外部的合同订立者受到来自信息成本的约束或者公司内部人控制无法获得足够信息，使得诉讼中债权人或者抵押权人难以获得法院的支持，就合规本身来讲，不了解的交易对手交易会增加风险;(2)商务知识全面培训，帮助业务人员掌握企业管理知识，一方面能够提高员工专业能力，另一方面，从企业文化的孕育来说，员工具有“主人翁”意识，业务人员对贷款、担保对象的判断能力反映其对风险的管理能力，可以实现有效管理、健全问责机制，对员工与企业的发展有益无害。其次，内部合规制度管理应当划分为两个层面，一是培训方式灵活化:(1)针对频发、高危问题应当梳理案例进行问题汇总，制定制度进行有效防御、全面培训，案例汇编结合一线业务风险进行讨论式学习，“隔靴搔痒”的传统培训模式可能使得合规流于形式;(2)团队专业化，同时，会议审查应避免审核时忽略具体贷款项目背景。二是考核思路理性、科学，合规管理覆盖质与量，与银行的业务密切相关，否则“规”与实践脱节，成一纸空文或者僵化概念而没有实质发展。因此，需要提高管理能力与实际效果。

三、对银行合规工作的其他启示

(一)识别担保风险在一审判决中，法院认为债权人存在过错，这并非独树一帜，有学者将形式审查的范围扩大到公司章程、决议作出主体与表决程序中，⑨笔者认为这种观点尽管与最高院判决所依据的法理迥异，但值得思考的如何事前识别瑕疵。对于该问题，银行贷款业务人员或后台支持部门应注意:1．重视非合同管理对合规的重要性:灵活判断公司财务状况、破产风险与未来经营或行业风险(不容忽视的是如果普通债权遇到企业破产，破产债权可能不能完全清偿);加强业务人员对合同风险的识别能力，如初步了解公司的架构、尽职调查应选择对方办公场所、保留必要证据(尤其证明交易真实与自身善意的证据);2．从未来趋势来看，提高商业银行专业审查能力是必然趋势，不仅是诉讼管理、合规管理、适应金融创新与市场创新的需要，也是银行对实体经济支持、利用金融机构优势资源识别市场交易风险的需要，反推市场主体完善公司治理，改善市场环境。

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目前，跨境支付已成为我国第三方支付企业在同质化竞争之下出现的新兴业务。但是制度的缺失和监管的缺位使得第三方支付跨境业务尚存在诸多风险和问题。对此，理论界尚未投以太多关注。本文以第三方支付跨境业务的现状和存在的问题为切入点，探讨第三方支付跨境业务的法律规制问题。

一、我国第三方支付跨境业务法律规制的现状

（一）存在的问题

我国第三方支付跨境业务目前面临诸多问题。总的来看，主要集中在对第三方支付企业的监管和消费者的权益保障这两方面。

第一，对第三方支付企业的监管存在缺陷。主要表现在企业本身定位不明确和监督缺乏独立性等方面。其一，第三方支付企业在跨境的外汇收支管理体系中承担着与外汇指定银行类似的职责：既是外汇管理政策所规定的对象，又是跨境交易行为的监督者。而如何界定这类机构进而对其所经办的跨境外汇收支业务进行监管，目前尚未在制度框架层面予以规范。其二，根据目前的制度规定，支付机构只能选一家商业银行作为备付金存管银行，由被选中的商业银行反过来管理支付机构。而基于二者的利益关系，银行能否做到独立的监督和管理难以确定。但监管存在缺陷会导致各种问题的产生，例如在外汇业务办理过程中，第三方支付机构可能会借跨境业务之名行违法之事，如利用用户的个人身份信息伪造虚假交易信息等，从而逃避外汇管理部门的监管。[1]此外，日趋专业化和复杂化的洗钱手段，也增加了不法人员通过第三方支付机构跨境支付业务进行外汇资金洗钱的可能。

第二，消费者的权益难以保障。其一，在服务协议中，第三方支付企业往往通过格式条款规避或减轻乙方的违约或侵权责任，消费者基本没有与支付企业协商的机会。我国《合同法》中所表述的“以合理的方式提请对方注意”这一规定更是难以明确。例如支付宝的格式合同将绝大部分支付瑕疵风险转嫁于客户，排除了三类支付瑕疵和间接损害赔偿责任，并将违约赔偿的限额限于服务费用总额之内。[2]其二，在第三方支付跨境交易中，不排除有网络黑客利用非法手段盗取客户的上网记录、身份数据，或通过系统漏洞窃取客户的非公开信息等。隐私信息被非法出售，账户密码的泄露以及邮件炸弹的威胁，对客户的资金安全和人身安全构成了极大的威胁。[3]其三，我国现行制度对第三方支付跨境业务各主体之间的法律关系规定得不明确，且由于第三方支付跨境业务的专业性，在发生纠纷时消费者也难以举出有利的电子证据。且诸如法院管辖权、法律适用等问题在法律上也没有明确规定，这就使得消费者权益难以得到保障。

（二）对现行立法的检视

目前，我国关于第三方支付跨境业务还没有相关的法律出台，仅有2010年中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》（以下简称《办法》）及《非金融机构支付服务管理办法实施细则》，对第三方支付机构进行规范管理。2013年3月我国外汇管理局下发《支付机构跨境电子商务外汇支付业务试点指导意见》（以下简称《指导意见》），明确试点申请的主要目的是规范支付企业的跨境业务。随后《银行卡收单业务管理办法（征求意见稿）》中也增加了跨境支付管理的相关条款。总的来看，现行立法还存在不足。

第一，立法位阶较低，监管权配置模糊。《办法》及《指导意见》是中国人民银行及其内部机构制定的部门规章。与跨境业务存在的问题相比，这种低层次的立法显然不能有效解决实际问题。同时这种低层次的立法导致多部门对第三方支付跨境业务都有监管权，即央行、银监会和商务部等多个部委都有监管权的混乱局面，致使监管权配置模糊，不能形成有效的风险监管机制。

第二，立法可操作性不强。立法对于第三方支付中各方当事人之间的民事法律关系、相关的权利义务及解决具体纠纷的程序机制未作明确的法律规定，导致消费者在纠纷发生时难以维权。此外，在具体的跨境业务中，由于国家间的法律裁决不能相互适用，即使有的第三方支付跨境业务的买家在买家所在地法院赢得了官司，也无法向境外卖家追究责任和索偿。

第三，立法之间存在冲突。例如在关于第三方支付机构违反反洗钱规定的惩处方面，《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法（征求意见稿）》规定适用《反洗钱法》的规定，但目前的《反洗钱法》并不适用于非金融机构，而《办法》已将第三方支付机构定性为非金融机构，两者间的矛盾显而易见。[4]

第四，对第三方支付跨境业务进行规制的法律合作机制尚不健全。我国对于第三方支付跨境业务的立法相对滞后，目前也缺少与国际上第三方支付跨境业务监管方面的合作，没有形成有效的关于第三方支付跨境业务风险监管合作机制和信息交流机制。

由上可知，目前立法并不能有效地解决实践中第三方支付跨境业务所面临的问题，因此需要进一步完善现行的法律制度。在此过程中，可以考察和总结国外较为成熟的立法经验以资借鉴。

二、第三方支付跨境业务法律规制的域外考察

（一）美国相关立法的考察

美国对于第三方支付跨境业务的法律规制主要体现在以下几方面：其一，在监管体制方面，美国采取的是多元化的监管体制。在联邦层面上，联邦存款保险公司（FDIC）对网络交易的过程进行重点监管；各州的监管部门则可以在本州法律规定的范围内，对第三方支付平台所开展的业务自行定位。[5]其二，对于第三方支付平台的法律定位，目前尚不统一。以PayPal为例，目前美国对PayPal的法律定位问题有两种意见：一种意见是将其定位为货币转账或货币服务企业。另一种意见则是将PayPal作为非法机构取缔其相关支付服务。其三，在市场准入方面，美国对第三方支付机构实行有针对性的业务许可，并设置了必要的准入门槛。《统一货币服务法》规定，所有从事货币汇兑等业务的机构都必须登记注册，获得许可并接受监督检查，并划分了货币服务业务的种类。这种分类监管有利 于更具针对性地监管第三方支付跨境业务，有利于风险控制和监管的实施。其四，在沉淀资金监管方面，美国采取存款延伸保险的方式对第三方支付平台的沉淀资金进行监管，实施此项监管职责由FDIC承担，有效地解决了平台和用户之间的利息分配问题，同时也避免了第三方支付平台人为地延长沉淀资金的滞留时间。[6]（p191）FDIC还严格地将第三方支付机构中的客户账户与平台账户分开，第三方支付机构只能客户的资金，不得挪用客户资金，更不得将客户资金用于破产时清偿债务。其五，在消费者权益保护方面，1974年的《隐私权法》和2009年的《美国金融改革法》规定除非征得消费者同意，金融机构不能直接或间接地通过相关机构将用户个人的隐私信息泄露给无关的第三方。对于跨境业务中用户隐私权的保护，美国提倡第三方支付机构加大机构内部的隐私权保护力度或者通过该行业自律组织来保护用户的隐私。

（二）欧盟相关立法的考察

欧盟对于第三方支付跨境业务的法律规制主要体现在以下几方面：其一，相较于美国的多元化监管体制，欧盟对第三方网上支付公司的监管是通过监管电子货币达成的。同时，《电子货币指引》对非银行的电子支付服务商提出了相应的金融营业执照要求。其二，对于第三方支付平台的法律定位，欧盟直接将其定位为电子货币公司，属于非金融机构的范畴，其开展相关业务的前提是取得电子货币公司的牌照。其三，在市场准入方面，欧盟对第三方支付平台的监管主要体现在资金要求和业务许可两个方面。2009年新的《电子货币指引》出台之后，欧盟对电子货币机构的初始资金由100万欧元降为35万欧元。同时，第三方支付平台作为电子货币的发行机构，可以在整个欧盟范围内开展第三方支付跨境业务，但必须取得电子货币的发行许可。其四，在沉淀资金监管方面，欧盟采取风险准备金制度实现监管，即第三方支付平台必须在欧盟中央银行开设专门账户，并且在账户上按照相关法律规定存入足够多的准备金。[7]欧盟还规定了第三方支付机构在提供服务过程中的沉淀资金属于其负债，其投资活动将受到严格的限制，包括投资项目和投资额度等方面的限制。[8]其五，在消费者权益保护方面，欧盟对第三方支付机构有业务风险管理要求及记录和报告制度。1997年的“增进消费者对电子支付手段的信心”通告还提出，监管机构应当向网络消费者提供网络交易透明度、电子货币发行人和使用者的权利和义务、争端解决程序等。[9]

综上所述，在立法层面，美国和欧盟基本建立了针对第三方支付的多层次的、全面的法律制度；在监管体制上，无论是美国还是欧盟，都选择以中央银行或者专门的金融管理当局作为网络第三方支付的监管主体；在监管内容上，相较于预防贿赂和逃税而言，各国对第三方支付的规制重点更在于金融系统的安全、金融风险的防范以及消费者利益的保护。

三、我国第三方支付跨境业务法律规制的完善

以国外较为成熟的立法经验为借鉴，笔者建议在以下几方面完善我国第三方支付跨境业务的法律规制。

（一）明确第三方支付跨境业务的法律定位

建议在《非金融机构支付服务管理办法》的基础上，制定并出台具体的第三方支付机构外汇管理办法，将第三方支付机构定位为办理本外币兑换和支付清算的非金融机构，作为银行业务的有益补充。[10]同时，应明确第三方支付企业外汇管理职责定位，赋予第三方支付企业一定的代位监管权限，明确其责任和义务，促使其建立科学的外汇管理制度框架。此外，应建立健全第三方支付企业的自律机制，使其接受行业协会的自律管理。

（二）完善备付金监管制度

第一，明确备付金的所有权。加强商业银行对于第三方支付平台内部资金的监管，明确客户自身拥有资金的所有权，尽快实现第三方支付平台账户与客户沉淀资金账户之间的分离。第三方支付机构应及时为客户提供备付金结算和对账服务，妥善处理差错和争议，保障客户的备付金安全。

第二，合理使用备付金利息。根据我国《民法》有关所有物与孳生物的关系原理，原物的所有权人拥有对其所有物产生孳息的收益权。[11]消费者的交易行为产生沉淀资金的利息，由此可将利息归于中国保护消费者基金会，或者投入到监管机构为监管第三方支付平台跨境业务的风险所设立的风险基金中，以更好的方式将原本属于消费者的权益返还给消费者。

第三，明确规定第三方支付机构必须通过外汇备付金专户存取外汇备付金。支付机构必须在境内合作银行开立外汇备付金账户，并通过该账户办理跨境代收或代付业务，且须对外汇备付金账户资金与支付机构自有外汇资金进行严格区分，不得混用。[12]

第四，建立备付金风险管理机制。当第三方支付机构出现转移或挪用沉淀资金等非法行为或出于逐利性而越权调用交易资金用于风险投资时，应通过风险管理机制对其进行约束。此外，监管部门还应采取信息化手段监控交易资金流动，包括资金账户的流动、业务的真实性等，保证备付金在风险控制范围内。

（三）完善消费者权益保护制度

第一，在格式合同方面。鉴于消费者的弱势地位及维权成本高昂的现实，应设立第三方机构或由相关部门监管格式合同的内容。为了避免第三方支付机构把更多的义务及责任以格式合同的形式强加给消费者，监管机构应当出台统一规范的第三方支付服务合同文本，由第三方支付机构依照示范文本制定合同，维护消费者的合法权益。

第二，在第三方支付机构内部设立相应的风险管理部门或投诉处理机制。积极采取措施消除风险隐患，及时处理消费者的投诉纠纷；在央行内部成立专门的金融消费者保护机构，负责处理包括第三方支付跨境业务在内的相关金融消费纠纷。

第三，完善第三方支付纠纷解决法律制度。通过司法解释的方式对第三方支付跨境业务中的风险分配和责任承担、支付机构信息披露、消费者个人信息保护、第三方支付各主体的法律关系做出明确规定，同时对纠纷解决的程序作出具体规定，以保障消费者的合法权益。

第四，针对第三方支付跨境业务产生纠纷时实体法的适用问题，应优先肯定当事人的意思表示。例如管辖权冲突解决的途径应从以下几方面来考虑：应肯定当事人对法院选择的自主权；如果当事人未作选择时，需由当事人之间的交易特点来决定，并优先考虑消费 者所在地法院的管辖权。

（四）完善安全风险防范制度

在技术安全方面，建立有效的技术风险审查制度，由独立的第三方机构定期或不定期地对第三方支付平台的数据、信息等技术安全方面进行审查，评估计算机信息系统的技术风险，提出行之有效的解决方案。在管理安全方面，应建立健全第三方支付平台的安全管理体系，明确计算机信息系统开发部门、应用部门和维护部门的职责，将系统风险防范措施标准化和制度化。在国际合作方面，还应加强不同国家关于第三方支付平台安全风险监管问题的合作。

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关键词：出口结汇；结算方式；汇率风险；防范措施

中图分类号：F74

文献标识码：A

文章编号：1672-3198（2013）14-0068-02

出口结汇风险就是指外贸出口企业在和进口商签订完合同，将货物装船出运后的收回货款以及将收回的货款向银行兑换成本币的过程中，可能遭受到的各种使最终落入出口企业手中的货款出现损失的情况。尽管我国每年都有巨额的贸易顺差，贸易结构也得到改善，出口产品中机电等工业制成品占大部分份额，可和欧美出口的工业制成品相比仍然是劳动密集型，竞争力不强。在国际市场疲软和其他发展中国家不断参与中，竞争的程度进一步激烈，结汇风险也较大。商务部研究院曾对500家外贸企业所做的抽样调查，中国出口贸易业务坏账率高达5%，即出口额的5%无法结汇。同时人民币国际化导致人民币汇率向市场化靠近，波动频繁，更加加剧了结汇的风险。

1 出口结汇的风险分析

1.1 政治风险

外贸出口商收结汇过程中面临的政治风险主要指市场国全面的政治经济和外交形势以及本国外贸的相关政策对结汇的影响程度。例如：市场国突发战争、内乱等政治动乱；市场国的经济动荡，外汇管制；联合国或其他组织和国家对其实施的经济、金融制裁等。这些都有可能导致进口商延迟付款，暂停付款，甚至无法付款。与此同时，出口商所正在国的重大外贸、金融政策也会导致一些风险。

1.2 不同结算方式的业务操作风险

当前大多数外贸结汇都是经由银行，通过票据、单据等结算工具的转移和传递，来清偿国际间的债权、债务，从而实现买卖的最终完成。汇款、托收、信用证是最主要的也是最常用的三种结算方式。

汇款结算中的“后T/T，即“货到付款”风险较大，进口商可以进行欺诈和违约，使出口商延迟收到货款或少收货款甚至无法收到货款。“D/A远期”是风险较大的托收方式，在此方式下进口商只需承诺到期付款就能取走单据拿回货物。假如进口商在到期日拒不付款或者拒不承诺，出口商就有可能迟收货款，少收货款甚至财货两空。信用证的欺诈和非欺诈风险。欺诈风险主要指进口商一般会采取伪造信用证、使用有陷阱的信用证和故意不依照合同开证。如：签订合同后并不通过正规渠道申请开立信用证，而是用假冒的信用证欺骗议付行和受益人。不按合同约定的时间开证，使出口货物不能赶上预定的船期；或开立的信用证的装运期早于合同规定的日期等。信用证规定禁止分批装运却同时又限定每批的交货期限，这种条款使出口商缮制的单据无论如何不能达到信用证的要求。非欺诈风险指进口商为掌握贸易主动权而设置一些合理但出口商完全不能做到的条款，或者为了满足要求需要投入更多的时间、精力及费用而造成出口商出错的条款。进口商和银行如若陷入困境甚至倒闭时就会迟付、少付和无法付款。

1.3 汇率风险

外贸企业出口结汇所面临的汇率风险是指出口商在签订贸易合同后直到收到货款之间汇率发生变动所导致的收到的货款减少的风险。

首先，国际经济全球化和区域经济一体化的进程越来越快。在上次金融危机和近期的欧洲债务危机的影响下美元和欧元的世界影响力下降，人民币的影响力大幅上升，人民币国际化持续升温，在政府和民间的积极推动下人民币汇率的市场化正在缓步前进，汇率的波动更加的频繁。

其次，长期以来我国对金融业严密控制使我国的金融行业并不发达，金融机构较少，金融机构的业务水平和服务水平低，金融工具的创新不足，特别是长期的固定汇率制和刚刚放开的汇率使一些金融机构不怎么注意汇率风险，防范汇率风险的金融工具并不丰富，很少金融工具的创新，同时也十分缺少经验，不能为外贸企业提供完善的多样化的防范汇率风险的服务。

最后，在我国的外贸出口大军中有很大一部分中小企业，他们只是依靠我国廉价的劳动力来赚取利润。这种技术性很低的企业就必不可免的会有同行业其他企业的激烈竞争。竞相压价获取外国的订单，不仅使本就微薄的利润就更加的少而且使他们在选择计价货币时的话语权较小，不能选择本币结算，带来了较大的汇率风险。而且这些小企业主的金融意识淡薄，缺少金融知识，同时也不愿高薪聘请高水平金融人才，这就使得他们面临巨大的汇率风险。

2 防范出口结汇风险的措施与对策

2.1 政治风险的防范

首先，密切注意交易国的政治经济外交形势，预测其各方面形势的变化趋势，如果从搜集的情报以及国家一些机构的预测情况看交易国将要发生动乱，受到制裁等危机时，就暂停或放弃交易，也可考虑易货交易。要及时了解贸易伙伴国或地区的贸易管制和外汇管制情况，以及我国政府机构关于外贸、金融等方面的新规定，做好预防措施。

其次，双方在订立出口合同时，我国企业应注意在合同中增加特定条款。特定条款可以从多个角度保障我国企业的权益。该条款可以约定有利于双方贸易安全的适用法律和争议解决方式，一般而言，费用低廉、程序简易的仲裁能使企业更大程度地表达其解决纠纷的意思表示，也使企业的纠纷解决成本大大低于其他司法途径，而选择完善、中立的法律也能使企业获得更有利的法律地位。例如，双方可以在稳定性条款中约定国家或地区政府将持续支持该国际贸易的进行，合同双方应当依照订立合同时的法律和规定履行合同义务，任何政府的行为或者当地法律法规的变化均不影响合同的履行，除非经过双方当事人的同意。

最后，谨慎选择信用交易的期限，短期的信用交易相对中长期风险小且更为灵活，一旦该贸易国的政治经济状况发生了巨大变化，其可以较快退出该国市场，减少损失。善于利用出口信用保险转嫁我国企业由于政府行为或法律的变更导致的损失。在中国的出口保险机构提供的出口风险保险中，包含多种风险管理，其中，也包括政治风险管理和赔付。保险人可以充分利用自身的专业性跟踪贸易国的政治经济情况，及时给予较为准确的风险预警，为出口企业提供出口结汇风险规避技巧，对于海外的应收账款的追偿也可提供卓有成效的帮助。

2.2 不同结汇方式业务操作风险的防范

为了防范风险可以委托银行收取保证金和要求进口商出具银行保函。出口商为保险起见，出口方可以在适当时候通过银行向进口方收取一定的保证金。保证金可以视进口方的资信情况设定一定的比例，这样就可以约束对方履行合约。也可以要求对方在双方都信得过的银行出具付款保函，保证进口商按时按额付款。

灵活的组合使用汇款、托收、信用证等结汇方式。汇付无疑是风险最大的，在选择汇付时，若不能按“前T/T”预付货款进行交易就采取“分批发货，分批收汇”，后一批的发货依据前一批货物的货款收到情况。或者根据对方的资信情况，让对方先付一定比例的定金，如30%到60%不等。等货物装船后，再将全套单据（包括提单）拿到银行去做托收，要求进口商支付余下的货款，才能取得代表货物的整套单据。使用此种方式结汇，如果进口商到时不来赎单，出口商已经有40%的预付款在手，货物还可以转卖给他人或者运回，风险相对就小，改善了汇付和托收结算方式对于出口商较为不利的特性。若做信用证结汇交易，可以将一部分金额做“信用证结算”，另一部分金额做“托收结算”方式。譬如，有10万美元货值的进口商品，一部分货款（如60%）由进口商开立信用证，其余部分金额（剩下的40%）由出口商在货物装运后，连信用证项下的装船单据，一并委托议付银行，通过开证行向进口商作为托收结算方式收取剩余货款。

2.3 汇率风险的防范

预测汇率变动的同时合理利用金融业务进行规避。在动荡的国际金融市场环境和变换的国内经济金融政策的双重影响下，预测人民币汇率的变动趋势，第一要及时了解人民币所盯住的主要货币（如美元、欧元、日元等）的汇率变动趋势，第二要注意掌握国内经济政策的实施和变动情况以及近期外汇需求情况，第三要引入和培养不仅专外贸而且专金融的复合型人才，第四要加强与政府相关部门和银行等金融机构的信息交流。如此，才能更加有效的运用即、远期合同交易法等方法。即期合同法通常是指企业与银行签订买卖外汇的即期合同，以消除在两天之内的业务经营中存在的外汇汇率风险。以即期交易来防范外汇汇率风险需要实现资金的反向流动，即如果两天之内有出口收汇，就要卖出与合同相同金额的即期同种外币，实现与出口贸易资金反向流动，从而规避了风险。远期合同法是指出口商在签定贸易合同后，按当时的远期汇率预先卖出合同金额和币别的远期，在收到货款时再按原订汇率进行交割。进口商则预先买进所需外汇的远期，到支付货款时按原定汇率进行交割。具体操作：我国某企业向外国公司出口一批货物，该企业两个月后将从进口方获得200万美元的货款。为了防范两个月后美元汇率价格的波动风险，出口企业可与银行签订卖出200万美元的两个月远期合同。两个月后，该企业履行远期合同，与银行进行交割，将收进的200万美元售给银行获得本币。如此操作就消除了时间风险与货币风险，最后得到了本币的流入。除此之外，还有远期外汇交易、期货交易、期权交易、掉期交易等方法。

通过贸易融资工具即远期外汇票据贴现、国际保理业务和福费廷业务来降低风险。出口商在向进口商提供资金融通而拥有远期外汇票据时，出口商可以将持有的远期外汇票据到银行进行贴现，提前取得外汇并将外汇在机器外汇市场出售，取得本币资金。这样就可以有效的回避汇率风险。国际保理业务是指出口商以延期付款的形式出售商品，在货物装运后立即将发票、汇票、提单等有关单据卖断给保理机构，取得货款，从而把汇率风险转嫁给了保理机构。所谓福费廷业务就是进口商可以将经过进口商承兑并由进口商的往来银行担保的、期限在半年以上的远期票据，无追索权地卖给进口商所在地的包买商，提前取得货款。出口商将汇票卖出后，无论汇率如何变动，都有包买商来承担，与企业无关，因而出口商可以有效地避免汇率波动带来的汇率风险。

参考文献

[1]桑爱友.UCP600下出口结汇的风险与对策探讨[J].岱宗学刊，2010，（1）.

[2]肖海霞.浅析信用证欺诈的原因及其防范措施[J].对外经贸实务，2008，（1）.

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关键词:网上银行;法律监管;缺陷与完善

中图分类号:F83文献标识码:A

一、我国网上银行发展现状

随着世界经济金融全球化的迅速发展,网络技术的突飞猛进使得金融业中出现了电子银行交易,即银行或其他金融机构借助于电子设施,从事货币支付、移转及票据承兑等业务。这种新型交易方式促使了一种全新的银行――网上银行的产生。

网上银行,又称网络银行或在线银行,利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道,向其零散客户和公司客户提供服务的银行。它通过虚拟银行柜台,以低廉的成本、简便的手续、灵活的方式、齐全的功能,为客户提供高效、便捷的服务。自1995年10月美国三家银行联合在互联网上成立全球第一家网上银行之后,各国陆续开展以网络为基础的网上银行业务。

在我国,招商银行是最早推出网上金融服务的中国银行。1996年招商银行推出“一网通――网上支付”业务,随即实现了个人金融服务的柜台、ATM和客户的全国联网,初步形成了网上银行的经营模式。到1999年,工商银行、建设银行以及中国银行等都相继开通了网上银行,我国网上银行得以迅速发展。为解决统一支付和安全问题,1999年8月,由中国人民银行牵头,四大国有商业银行及交通银行、深圳发展银行、广东发展银行、光大银行、华夏银行、中信实业银行和民生银行等12家商业银行宣布联合组建国家金融认证中心,这标志着作为电子商务网上支付安全保障体系的安全认证项目进入实质性建设阶段。

近年来,网上银行更是迅猛发展,一方面网上银行的业务量和客户规模迅速扩大,截至2009年上半年,网上银行注册用户数达1.72亿,第一季度,网银交易额达86.78万亿元;另一方面网上银行的业务和服务种类日益增多,不仅提供资金转账、账户管理、网上支付等交易业务,还能办理住房按揭贷款、小额质押贷款等授信业务以及外汇牌价查询、投资理财咨询等查询业务。但网上银行业务的虚拟化、服务方式的灵活化,使其受攻击的方法也比较隐蔽,受攻击的范围也较大。而法律的稳定性常常滞后于实践的发展,网上银行存在一定的法律空白,其风险和安全问题成为阻碍网上银行发展的重要因素,并给网上银行的监管带来了巨大的挑战。尤其在金融危机背景下,必须对网上银行进行全面有效的监管。

二、我国网上银行法律监管制度的缺陷

自2004年以来,国内连续发生“假冒网站”、“网银大盗”、“快乐耳朵”等网络安全事件,这些事件的发生表明我国网上银行的法律监管仍然存在一些不足与缺陷。

(一)机构型监管体制导致网上银行监管出现真空。在2003年3月以前,我国网上银行的监管机构由中国人民银行、信息产业部、新闻出版总署及公安部四个部门组成。中国人民银行主要是对网上银行的具体业务进行监管,而对于提供新闻资讯的网上银行,自2000年11月起开始接受信息产业部、新闻出版总署和公安部门的管理。其中,后三个部门主要负责信息技术和新闻的管理,人民银行是最主要的金融业务监管部门。在2003年3月以后,我国成立了银监会,依据有关法律法规,原来由中国人民银行对网上银行实行监管的职能转而由银监会行使。我国网上银行在经营范围上实行混业经营,但在监管体制上却强调机构型监管,而机构型监管主要与分业经营制度相匹配,功能型监管与混业经营相匹配,这样便会导致网上银行所从事的证券业务和保险业务的谨慎性监管出现真空。

(二)网上银行监管法律体系不健全。虽然我国开展网上银行业务已有多年,但涉及网上银行业务和计算机网络的立法相对滞后,相关的金融法规更少,不能为网上银行业务发展提供充分的法律保障。首先,现有的银行监管法制均没有网上银行业务的专门规定。《商业银行法》、《人民银行法》及人民银行的金融规章都没有对开展网上银行业务进行具体规定,导致监管机构的监管无法可依,但网上银行交易的高风险性要求国家必须对其业务进行有效监管;其次,电子化交易的基础法制欠缺。我国虽然在2004年8月28日通过了《电子签名法》,赋予了电子签名与手写签名或盖章具有同等的法律效力,并明确了电子认证服务的市场准入制度等。但与国外相比,这部《电子签名法》在电子合同、电子商务消费者保护与电子商务经营者的法律责任等方面依旧欠缺其基本内容;最后,基础性法律并没有因为网上银行的出现和迅猛发展而有相应的修改。如,《刑法》缺乏针对网上银行洗钱,伪造、复制电子货币等犯罪的处罚条款;《票据法》对电子票据的法律效力未做相应规定,不承认经过数字签章的非纸质电子票据的支付和结算方式。这与网上银行风险的复杂性是不适应的,势必造成大量的法律漏洞。

(三)监管目标缺乏对客户合法权益的保护。我国网上银行的监管目标主要涉及三个方面:一是规范和引导我国网上银行业务的健康有序发展;二是有效防范网上银行业务的经营风险;三是要保护银行客户的合法权益。由此可见,我国将网上银行业的健康发展放在首位,当客户利益与其发生冲突时,客户利益就要服从行业利益,甚至蒙受一定的经济损失,具体表现为以下两点:一是网上银行的服务协议加重了客户的责任,减轻了自己的责任。网上银行一般都会与客户签订一份“网上银行服务协议”,客户必须在申请网上银行服务前,阅读并接受该服务协议的内容,不能提出修改条款的意见。这种协议属于典型的格式条款。尽管《合同法》规定,“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务关系,并对该条款进行说明”。同时,“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。而“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”。但实际上大部分网上银行的服务协议所提供的格式条款加重了客户的责任,减轻了自己的责任。银行一旦与客户发生纠纷,这些由银行精心策划制定的条款内容便存在不能保护客户合法权益的风险;二是规定将不可抗力作为网上银行的免责条款过于空泛,缺乏对客户利益的保护。所有的网上银行在其服务协议中都明确约定遇到不可抗力时,如果没有执行客户的指令,银行不承担任何不利后果和责任。而《合同法》规定,因不可抗力导致不能履行合同的,要根据不可抗力的影响范围,部分或者全部免除责任。也就是说,不能履约的一方不一定能够全部免任,而是在其受影响的范围内免除其责任。

(四)市场准入条件模糊。金融业是一个高风险行业,中央银行对金融业的市场准入一直是严格控制。人民银行在《网上银行业务管理暂行办法》中,规定了开办网上银行业务的条件,如内部控制机构健全、具有良好的电子化基础设施等。但这些条件过于模糊,随意性较大,不利于监管部门监管,实际操作也存在困难。同时,对于开办网上银行的商业银行来说,也不易判断自身是否达到了市场准入条件。

三、我国网上银行法律监管制度的完善

面对我国网上银行的快速发展及监管体制的诸多缺陷,不及时调整与完善对网上银行的监管,势必阻碍金融创新业务的步伐,也不利于市场经济健康、持续、稳定地发展。

(一)加快金融体制改革,走协同监管道路。我国目前实行的“分业经营、分业管理”的监管体制是在特定时期控制金融风险较为有效的方法。但随着网上银行的不断发展及信息技术与金融制度的重新整合,创新型金融产品的界限日益模糊,如始终沿用传统模式,将会产生监管的重叠与空白,降低监管效率。因此,从传统的机构监管向功能型监管转变成为必然。功能型金融监管体制更能适应新形势下我国金融业发展对监管体制的要求。它是根据金融产品所实现的特定金融功能来确定该产品的监管机构,通过专门的裁定原则和机构对新涌现的金融产品的功能进行分析定性,适时解决该金融产品的监管归属问题。同时,也能更好地防范金融风险的积聚,并促进我国的金融创新。

随着网上银行业务的创新,金融产品可能渗透到保险、证券、基金等金融领域,网上银行监管会涉及银监会、人民银行、保监会、证监会、工商、税务、公安等多个部门,甚至是国际合作,这就需要专门法规明确各部门监管职责及协调方法。结合国际经验和我国的具体国情,加强监管体制改革,走协同监管的道路,建立银监会与证监会、保监会协调监管的格局,三大监管部门之间应实现信息资源的共享,并建立联席会议制度。三家监管机构相互开放各自的信息资料库,进而建立和加强信息交流制度,定期通报金融机构的市场准入和退出、金融机构运营和风险状况、金融机构及管理人员处罚等金融监管信息。

(二)完善我国网上银行监管法律体系

1、制定一部专门的网上银行监管法。既要规定网上银行的监管原则、监管目标、监管机构等实体法律问题,也要规定网上银行的运行等基本程序问题,实现实体法与程序法相结合。另外,还需制定与之相配套的网上银行管理办法的实施细则。细化网上银行监管中的许多具体问题,如电子资金划拨、电子票据提示与支付、网上贷款申请等具体的业务活动规范及其交易规则,确定有关主体之间的权利、义务与责任。还可以参照美国的经验,制定指引公告,规定网上银行的技术管理和风险管理,并对监管部门目前已经认定但还未成熟的技术操作系统、风险管理手段以及不适当管理就可能形成系统性风险的业务流程、项目检查手段等加以,并随着实际情况的发展变化而不断调整。

2、修改相关的法律法规。首先,健全网络基础法律规范,包括数据电文法律制度,以明确一些基于传统纸质交易而确定的法律要求对于数据电文的适用规则及数据电文归属的认定规则;电子合同法律制度,明确以电子形式订立合同的法律地位与效力,成立时间与地点的认定规则,并明确其作为证据的地位与效力,责任归则与救济方式;电子签名法律制度,完善电子签名的概念、法律效力的确认原则与条件;电子认证法律制度,规范电子认证服务提供者的资格、义务与责任,健全电子认证服务的管理与监督规则等;其次,适当修改与网上银行运行相关单行法。在防范网上银行犯罪方面,要完善《刑法》有关网络犯罪的规定,增加对网上银行洗钱,伪造、复制电子货币,侵袭攻击网上银行系统等问题定罪量刑的条款。还要对《民法》、《商业银行法》、《票据法》、《公司法》、《消费者权益保护法》等基础法律重新修订,增加有关条款。

(三)调整网上银行监管目标,维护客户合法权益。在当前社会信用体系不发达、信誉基础薄弱的情况下,缺乏对客户利益维护的监管目标,易发生系统性风险,因而应将网上银行监管目标设为保护客户利益、降低网上银行业务风险、促进网上银行健康、持续、稳定发展。

1、要求网上银行将电子交易的具体风险、操作规程、交易工具革新对客户带来的影响进行披露。这有助于客户结合自己的特点选择不同类型的交易工具和交易方式,并提前预防交易风险。

2、明确银行与客户之间的权利和义务。当前,国际上已有一些规则对网上银行的赔偿责任加以规范。鉴于此,一方面可以采用优先责任原则为主、完全责任原则为辅的方法进行规范。如果网上银行因疏忽迟发、误发支付信息,其赔偿范围仅限于传递费或支付命令金额加同期银行存款利息,除非他事先预见到会发生这种损失;如果故意泄露客户的商业秘密,更改、毁损客户的交易数据,其赔偿范围应为客户的全部损失;另一方面可以制定有关赔偿责任的强制性法规,解决网上银行与客户的责任承担问题。但在目前尚无相关法律规范的情况下,客户与网上银行必须就相关问题达成一致协议,明确双方应承担的法律责任。

3、加强对网上银行的监管。监管部门不仅对网上银行业务的准入进行监督,还应对提供服务的金融机构进行监督。一方面要求从事网上银行业务的机构提供可靠的技术安全保障机制,如防止内部网络被非法入侵,防范外部非授权人员对关键设备的非法接触等;另一方面要求监督金融机构完善内部控制制度,如明确内部各级业务人员、管理人员的职责和权限,构建必要而合理的系统运行考核指标,加强内部审计与稽核监督等。

(四)灵活规定市场准入监管法律制度。市场准入监管在网上银行的监管中具有很重要的地位,放宽市场准入将为网上银行运营的持续监管带来极大的隐患。但对市场准入过于严格的监管,可能导致开展网上银行业务的主体不够宽泛,使网上银行的发展空间和创新机制受到制约。因此,我国在确立核准主义审批制的前提下,还应有灵活性的规定,使监管得以适度平衡。

1、缩小审批制的范围。网上银行市场准入的立法原则应当根据在我国开展网上银行业务的主体和经营范围的不同而有所区别。目前,根据《暂行办法》的规定,我国监管部门对网上银行业务适用审批制和备案制。而《电子银行业务管理办法》规定更为严格,所有网上银行业务均适用审批制,其他所有利用开放性网络或无线网络开办的电子银行业务也应适用审批制。笔者认为,对于本国的传统银行,基于现有的业务而设立分支型网上银行时,不需要申请核准和审批,只需备案即可。这是因为其只是原有业务形式上的变化,在对传统银行进行谨慎性监管时就已实现了严格监管,因此在市场准入方面可放宽限制。但也要规定几种除外的情形,不管是设立分支型的网上银行还是纯粹的网上银行,都要实行严格的审批制。在开业时,不管本国银行欲开办全新的网上银行业务或非银行主体欲开办网上银行业务,还是外国银行欲在我国开办网上银行业务都必须实行严格的审批制。因为这三种情形都有可能为网上银行的安全运行带来较大风险。

2、按网上银行的业务类型设定市场准入制度。从网上银行的业务类型看,不同类型的网上银行所面临的风险形式不同,因此针对不同类型的银行业务,分别规定不同的准入标准。监管机构可以根据银行的技术条件、经营规模、经营状况、风险承受能力、经济调控的需要来决定网上银行业务的许可、限制和禁止。

(作者单位:河北金融学院)

主要参考文献:

[1]邱房贵.我国网上银行的发展及法律监管对策[J].改革与战略,2007.6.

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网络银行最早兴起于美国。就目前而言，网络银行可分为以下两种模式：一是纯网络银行；二是分支型网络银行，即现有的传统银行设立的网络银行，是在传统银行的基础上，建立一个独立的机构或部门经营网上银行业务，并且配备相应的人力和财力资源，将传统银行业务和创新品种扩展到互联网上。我国目前的网上银行大都采用第二种模式，还未出现完全意义上的网上银行，也就是说我国的网络银行业务尚处于初级阶段。

二、网络银行面临的风险

（一）传统银行所面临的风险在网络银行经营中呈现出新的特点。1、信用风险，是指由于债务人未能按照与银行所签的合同履约等造成的风险。2、利率风险，是指因利率变化而对银行收益或资本造成的风险。3、流动性风险，是指银行在其所承诺到期时，不承担难以接受的损失就无法履行这些承诺，从而对银行收益和资本造成的风险。4、价格风险，是指因交易完毕的金融票据价值发生了变化而对银行收益或资本造成的风险。5、外汇风险，当一笔贷款或贷款组合以外汇计价，或以借入外汇作为资金来源，外汇风险就会产生。

（二）网络银行固有的风险。1、投资战略风险，是指网络银行的投资时机、投资规模、投资方式等选择的不确定性，导致了网络银行的投资战略性风险。2、网络体系风险，主要是指网络安全、交易体系、信誉和消费者信心等因素的不确定性所带来的风险。3、网络法律风险，是指由于缺乏相关的法律或法律法规不健全所导致的运营

风险。4、业务运营风险，它包括技术风险和市场信号风险。

三、我国网络银行面临的主要问题

（一）网络基础设施建设不完善，安全防范能力差。对于银行业来讲，除了社会整体网络设备水平低下之外，银行业内部网络构造也还处于很低级的状态，银行内部局域网建设仍很落后。网络安全是金融界的第一生命，我国的网络银行在安全性方面存在不少问题，主要表现在以下几个方面：一是缺乏必要的网络安全防范措施；二是缺乏整个信息系统安全审计体系；三是金融设备软硬件落后、国产化程度低及复合型高级管理人才奇缺；四是相关法律法规不健全。我国现行法律也远不适应电子商务。比如，进行交易需要签名，而在网上只有数字化的签名，这种签名有没有法律效力？所以说，为适应电子商务，从《商业分行法》到《广告法》都有需要修正的地方。提高企业的服务可以获得更高的利润，但要“网”住千万家企事业单位和大型集团用户及其亿万资金，在安全和法律问题没有得到彻底解决之前，很难有大的进展。

（二）网络经济市场需求不足，交易规模小，效益差；理财观念和信用观念相对落后，银行创新能力不足；网络经营风险大。到2004年5月，全国1000多万家企业中，只有2%上了网。加之网上交易成本高、支付方式不便等，限制了个人网上消费的增长。另外，思想观念的滞后成了网络银行发展的最直接障碍。我国人们对于财富的概念基本上还集中体现在现金和有价证券上，难以接受电子货币的概念，要接受网络银行更是不易。在扭转传统文化桎梏、陈旧理财观念和消费行为习惯上可能要付出一代甚至几代人的努力。因此，虽然各家银行初期投入巨大，但网上交易笔数少、金额小，其收入甚至不足以支付其广告费，更无法实现盈利。据统计，目前网络银行业务量占银行业务总量的比例还不到1%，网络银行的盈利能力远远没有被开发出来。

（三）信用机制不健全，市场环境不完善。个人信用联合征信制度在西方国家已有150年的历史，而我国才在上海进行试点。我国的信用体系发育程度低，许多企业不愿采取客户提出的信用结算交易方式，而是向现金交易、以货易货等更原始的方式发展。互联网具有充分开放、管理松散和不设防护等特点。1、网上交易、支付的双方互不见面，交易的真实性不容易考察和验证，对社会信用的高要求也就迫使我们应尽快建立和完善社会信用体系，以支持网络经济的健康发展。2、在网络经济中，获取信息的速度和对信息的优化配置将成为银行信用的一个重要方面。目前，商业银行网上支付系统各自为政，企业及个人客户资信零散不全，有关信息资源不能共享，其整体优势没有显现出来。3、海关、税务、交通等与电子支付相关部门的网络化水平未能与银行网络化配套，制约了网络银行业务的发展。

四、我国网络银行监管对策

（一）完善与网络银行相关的法律法规，规范网络银行经营行为。由于我国现行监管规则不能完全涵盖网络业务方面，扩充和修改现有监管规则已经成为当务之急，不但要从刑法的角度对犯罪进行严惩，在民法方面，也要进行界定。还要对未来发展情况进行预测，分析可能出现的问题，进行先行立法保护。中央银行应积极参与制定“电子商务法”等法规，为网络银行的运营提供规范。同时，还应努力推动对《中国人民银行法》、《商业银行法》、《合同法》等法规的完善工作，补充有关网络银行的条款。主要应在电子商务安全交易、网上知识产权保护、数据保护、公共信息资源管理、网络管理以及网上交易的税收问题、关税问题、网上金融活动、保险活动方面做出相应的法律规定。对网络银行交易中发生的各种社会关系加以调整，充分保护银行、客户的合法权益，应以完善的法律条文对利用电脑在网上银行实施犯罪行为的犯罪分子进行严惩，使网络银行沿着法制轨道健康发展。还要重视与有关国际法规（如联合国国际贸易法律委员会制定的《电子商务示范法》）的协调，做好与有关国际惯例的衔接，并积极参与有关国际标准的制定工作，为网络银行的发展创造良好的法律环境。

（二）建立专门网络银行监管机构，提高金融监管效率。在防止利用网络银行进行金融欺诈方面，我国一直把监控重点放在对个人服务的零售业务上，随着网络银行业务的不断拓展，应适时调整监管对象，对登录网络银行的企业加强监控，尤其应对巨额资金大进大出的贸易背景进行监控。按照巴塞尔协议监管核心原则和《关于洗钱、扣押、没收犯罪所得公约》等国际条约，网络银行应进行交易跟踪，通过数据挖掘软件，对可疑的资金交易进行分析，必要时介入调查，防范利用网络银行进行非法资金交易。而我国目前对网络银行的监管仍然有传统的监管部门负责，还没有非现场检查等监管措施。随着我国网络银行的不断发展，应借鉴国外先进经验，成立专门机构，专司网络银行监管职责。

（三）强化网上银行业务审批制度。审批制度对提高银行业整体风险管理能力、防止盲目扩张具有积极的现实意义。目前，我国银行开办的网上银行业务，大部分是在网上提供传统银行业务，但因业务载体发生了变化，风险的内涵和表现形式也相应发生变化，似应视为新业务品种。因此，商业银行开办网上银行业务应获得人行的批准，在审批中应予以优先考虑：1、遵循审慎性原则。必须严格监督网络银行公示、信息、交易风险揭示、系统安全机制设计等制度性安排。对于设备装备、技术投入、系统应用等技术性标准，宜采用较为灵活、宽松的策略。2、要求网络银行具有较为完备的风险识别、鉴定、管理、处置方案和计划，应急处理措施及辅助替代手段等。3、严格跨境业务管理。这既与我国目前的监管水平、外汇制度相适应，也为网络银行将来的发展提供了一个公平的竞争环境。

（四）增强银行监管部门的技术水平，加紧培养技术人才。网络银行业务是信息技术的产物，要求监管机构也应有相应的技术能力。而我国银行整体的电子信息技术落后，网络设施薄弱。所以我国银行业应加快引进和开发先进的网络技术，大力发展网上银行的三大核心技术：Web技术、建立服务平台技术、安全保密技术。在硬件方面，要大力研发功能强大的服务器、有指纹鉴定功能的自动柜员机、可擦写的智能钱夹等先进设备。在软件方面，要大力研发网络安全系统、语音鉴别系统、电子转账系统、智能卡识别系统、管理信息系统等众多软件系统集成。一方面我国银行业必须进一步加大对网络技术引进和研发的投资力度，尽快抢占新经济、新技术的制高点；另一方面要积极培养适应网络银行发展需要的高素质人才。其中，最需要补充的人才是：有战略眼光的高级管理人才、有金融知识的科技专才、有较强数理及财务分析、运用能力的人才。网络银行建设需要一批既掌握计算机技术、网络技术、通信技术，又掌握金融实务和管理知识的复合型高级技术人才和管理人才。各大商业银行应该着眼未来，认真考虑这些人才的培养渠道、培养方式，为增强我国网络银行的竞争力积蓄力量。

（五）建立强制信息披露制度。就监管而言，信息披露是一个很重要的环节，网络银行诸多特性加大了监管当局稽核审查的难度，导致外部公众难以全面真实地了解网络银行的经营情况。为了一方面促进网络银行的经营者提高经营管理水平，另一方面加强公众的金融网络意识，提高人们对网络银行的信任度，建立强制性信息披露制度尤其重要。我国网络银行应该制定比传统银行更为严格的信息披露规则，遵循“公开、公平、公正”的原则，定期在其网站上向社会经注册会计师审计过的经营活动和财务状况信息，不断提高信息披露的质量。