反不正当竞争法条例范文
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导语：如何才能写好一篇反不正当竞争法条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。
篇1
关键词：商标侵权；权利用尽；不正当竞争
中图分类号：D923.43 文献标识码：A 文章编号：1008—4428（2012）08—91 —02
笔者近期遇到案件，委托人S公司是一拥有驰名商标（以下简称“S商标”）的服装企业，因有网络店铺未取得S公司授权便使用S商标装潢网络店铺，并销售S商标品牌服装，后S公司以侵害商标权的案由向法院了网络店铺，要求网络店铺停止侵权、赔礼道歉并赔偿损失。网络店铺在诉讼抗辩过程中，其中一条抗辩理由称其所销售的产品来源于S公司的实体店铺并提交了部分购买票据，认为从正规店铺购买的产品再销售出去并不违法，法院根据S公司提交的经公证购买的若干网络店铺的衣服，对于其中商标齐全的衣服，认为S公司未有证据证明是假冒商品的情况下，不能排除网络店铺从正规实体店铺购买，则此行为不能认定为侵害S公司的商标权，但同时法院认为网络店铺是否有权来进行销售此类从正规实体店中购买而来的服装，S公司可以另行主张相关权利。
法院对网络店铺销售正品商品的意见，涉及到两个问题：一、未经商标权人授权销售正品的行为是否侵害了商标权；二、如果没有侵害商标权，那是一种什么性质的行为，是否合法，商标权人是否可以维权。
一、未经商标权人授权的销售正品行为是否侵害了商标专用权
是否侵害了商标权的法律依据为商标法第五十二条及实施条例中第五十条的规定，根据法条内容，可以认定如下几类行为侵犯了注册商标专用权：
1、未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
2、销售侵犯注册商标专用权的商品的；
3、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
4、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
5、在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；
6、故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
根据上述法条内容，网络店铺从商标权人授权店铺处购买商品后再原样销售出去、使用同样商标的行为确实不属于任何一种侵害商标专用权的情形，而且根据理论界比较主流的商标权利用尽原则，认为商标权商品如经商标权人以合法的方式销售或转让，主体对该特定商品上的商标权即告穷竭，无权禁止他人在市场上再行销售该产品或直接使用。从现有法律依据加以判断，确实该种行为不能算是侵害商标专用权的行为。
那么此行为是一种什么行为，产品从正规授权店铺处购来，加价后从网店再次销售出去（案例中的S公司有两类店铺，当年新款的为正价店，往年老款的为特惠店，如网络店铺确实从特惠店中购得衣服再加价销售出去，从合理性角度分析可行），虽然消费者买到的商品是正品，但因未经授权，未经过统一的服务培训，销售服务必然与商标权人授权的店铺有区别，售后服务难以保障，在此系列问题并存之时，必定会打乱商标权人花费多年时间、精力、财力所营造正常的市场秩序，影响商标权人所维护的商标所附带的服务统一性，如果仍然坚持此类行为是正当行为，恐怕难以让人信服，如果是违法行为，那么违反了什么法律，应当承担什么样的责任。
二、未经授权销售正品的行为是否属于不正当竞争行为
（一）从法律规定来看
反不正当竞争法中列举了七种不正当竞争行为：市场混淆、商业贿赂、引人误解的虚假宣传、侵犯商业秘密、低价倾销、违反规定的有奖销售、商业毁谤。从此七种不正当竞争行为的具体法律规定来看，未经授权销售正品的行为并不属于此七种行为，那是否是不在此七项行为范围中的行为，就不是不正当竞争行为呢？
中国是成文法国家，制定生效的法律是法律主体应遵循的行为准则，但成文法制定当时的局限性，不可能预见未来发生的所有应调整对象，反不正当竞争法1993年12月1日起实施，当初的制定是根据当时的社会现状，以列举的方式列出了不正当竞争的行为，但同时在反不正当竞争法第一条规定了实施目的及第二条第二款对不当竞争作了界定，即第一条“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条第二款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
笔者认为，虽然网络店铺未经授权销售正品的行为并不能直接归入反不正当竞争法所列举的七种不正当竞争行为中去，但根据反不正当竞争法的立法目的及对不正当竞争行为的界定，只要未经授权销售正品的行为确实违反了不正当竞争法，就应当界定为不正当竞争，属于不正当竞争行为。
（二）从不正当竞争的构成要件来看
根据反不正当竞争法第二条第二款的内容来看，我国反不正当竞争法对不正当竞争的界定包含了以下构成要件：1.不正当竞争的主体是经营者；2.不正当竞争的违法性；3.不正当竞争的侵权性；4.不正当竞争是扰乱社会经济秩序的行为。
具体到未经授权销售正品的案件：
1、网络店铺主体是经营者。网络店铺的设立，都需要公司或个人依据电子商务平台的要求，实名制申报，按照电子商务平台所规定的运营模式进行交易、结算。
2、未经授权销售正品的行为虽不是反不正当竞争法所直接列举的七类不正当竞争行为，但该行为的存在最终侵害了商标权人的经济利益和消费者应当享受的消费权利，按反不正当竞争法的规定进行打击符合反不正当竞争法的立法目的，其行为违反了反不正当竞争法。
3、未经授权销售正品行为具有侵权性。该行为虽未侵害商标权人的商标专用权，但仍然侵害到了其财产权、名誉权、经营权等合法权益；同时，该行为也直接损害了消费者的利益，如无法为消费者提供周到的销售服务，无法提供完善的售后服务等。
4、未经授权销售正品行为扰乱了社会经济秩序。未经授权销售正品的经营行为之所以可以持续，前提是因为商标权人已花费多年心血营造出具有产品特点的市场环境，侵权人未付出分毫，直接将此成果据为己用，且当其因不成熟的服务给消费者带来权益受损时，消费者的投诉将会直接针对商标权人，多年经营的成熟品牌形象亦会随之大打折扣。
综上，未经授权销售正品行为符合不正当竞争的构成要件，属于不正当竞争行为。
（三）从近年司法实践来看
近年司法实践中，反不正当竞争案例针对除传统的法条列举的行为外，又出现了其他类型的不正当竞争行为，如抢注域名行为、不正当超链接利用他人网络信息的行为、商标假冒行为、抄袭竞争对手广告的行为、不正当获取和使用他人商业秘密的行为。我国虽不是判例法国家，但司法实践代表司法机关对法律依据的理解，司法案例也会成为法律主体判断自己行为的方式，未经授权销售正品的行为不会应未入反不正当竞争法的具体规定而不能定性为不正当竞争行为、不能按反不正当竞争法规定受到应有惩罚。
根据上述分析，未经授权销售正品的行为，虽未直接违反商标权人的商标专用权，但实施人在未对产品品牌做过任何贡献的情况下，无偿利用商标权人不断努力扩大的品牌知名度获得非法利益的行为，侵害了合法经营者的利益，扰乱了正常的经济秩序，属于不正当竞争行为，应当被制止，并应当为自己获得非法利益承担相应法律责任。
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篇2
关键词：服务外包；外包服务；商业秘密；法律保护
中图分类号：F753.68
文献标识码：A 文章编号：1002-0594(2011)02-0075-06 收稿日期：2010-09-10
服务外包一般都要求服务外包发包方和承包方共享彼此尤其是发包方的商业秘密，在服务外包中，约70％～80％的发包方认为商业秘密比其他知识产权更重要(胡水晶，2009)。由此，如何完善服务外包商业秘密保护制度、提高我国作为服务外包承接国的商业秘密保护水平，成为当前我们面临的一个重要而紧迫的课题。
一、商业秘密在服务外包中的地位
依照我国反不正当竞争法的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该法将商业秘密构成要件分解为新颖性、实用性、保密件三个要素，其界定与TRIPS协议的规定基本一致。所谓新颖性，是指该信息不能从公开渠道直接获取。所谓实用性，是指该信息能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。所谓保密性。是指商业秘密持有人主观上将其所持有的某种信息视为商业秘密，并采取包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施加以管理。所谓技术信息和经营信息，包括但不限于设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。
与专利权、商标权、著作权等传统知识产权形态相比，商业秘密权的保护对权利人更为重要，难度也更大，因为前三种权利在被侵犯之前已处于公开状态，即使有人针对它们实施了侵权行为，也不影响权利人权利的保有和行使。但商业秘密一旦被泄露，权利人虽然可依法追究违约方或侵权人的法律责任，但如果该违约或侵权行为的后果是导致相关信息进入公知公用领域，那么。该信息就不能被称为“商业秘密”。权利人对这些信息也就不再享有专有权。
服务外包运行的基础与载体是双方当事人订立的合同，该合同属于典型的双务合同，即双方既是权利主体又是义务主体，且彼此之间的权利义务具有对应关系。从发包方的角度看。虽然发包方订立服务外包合同的目的本身，不是为了保护商业秘密，而是要通过将价值链上的非核心后台支持业务外包，以降低企业经营成本，提高企业核心竞争力。但该业务所涉及的商业秘密在价值链上的地位，却使发包方不得不特别关注商业秘密的保护问题，因为商业秘密往往是发包方的核心利益，而无论是哪种服务外包形式，都往往要求发包方不同程度地披露自己的商业秘密。譬如，就业务流程外包而言，发包方在把零售、批发、运输或客户服务等业务向外发包的同时，为了方便承包方的业务运作。必须把有关的技术信息和经营信息提供给承包方，而这些信息大多构成发包方的商业秘密。又如，信息服务外包主要从事数据转换，数据库管理、系统管理与开发、阿站建设与网络管理等外包业务，这里面涉及的数据、软件等无一不是发包方的商业秘密。再如，在新近发展起来的知识流程外包中，其外包的业务主要是那些比较高端的、主要处于价值链上游的业务。如产品研发、财务分析、市场研究、数据处理等，也都涉及发包方的核心技术和经营信息。
从承包方的角度看，提供符合合同约定服务应当是其主给付义务。至于保密义务的地位，则取决于当事人的安排。如果当事人在合同中未就相关商业秘密的保密问题进行约定，那么，承包方对发包方外包服务所涉及的商业秘密负有的保密义务为其附随义务；反之。如果当事人在合同中已就承包方的保密义务作出明确安排，那么，保密义务则从附随义务上升为给付义务。
总之，对商业秘密的保护意识和水平成为发包方评估承包方承接服务外包能力的核心指标。在服务外包的合同实践中，要求对方周密保护本方的商业秘密，已成为发包方关注的核心利益，也是承包方的基本义务。可以这样说。对外包服务涉及的商业秘密的保护，从微观看，它不仅关系到特定服务外包交易的成败，也关系到各相关当事人的权益保护；从宏观看，它不仅直接影响到服务外包运行的规模与质量，还体现了服务外包承接地的知识产权保护水平。
二、我国服务外包商业秘密保护制度的现状
目前，我国尚无专门的商业秘密保护法，有关服务外包商业秘密保护的规定分散在一些相关的法律、法规和规章之中。其中。较具代表性的法律法规和规章包括：
1 民法通则。民法通则第118条规定：“公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”在解释上，离岸服务外包中的商业秘密应当属于“其他科技成果”的范畴。
2 反不正当竞争法。1993年颁行的反不正当竞争法。第一次以法条形式对商业秘密的概念进行了界定。且对商业秘密的构成要件、侵权行为的主体以及侵犯商业秘密的几种典型形态，作出了明确规定。该法第10条规定：“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第_一人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”第125条规定：违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。
3 劳动法与劳动合同法。劳动法第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关规定；第102条规定：劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。劳动合同法在继受劳动法第22条规定的基础上，增加了竞业限制的内容，规定：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款；另外。该法还明确规定：劳动者违反劳动合同约定的保密义务或者竞业限制约定的，应按照约定向用人单位支付违约金，给用人单位造成损失的，还应当依法承担赔偿责任。
4 合同法。合同l法第43条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿
责任。第92条规定。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
5 刑法。刑法第219条规定：“凡有侵犯商业秘密行为，并给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
6 民事诉讼法及相关司法解释。1991年4月修订颁布的民事诉讼法第66条和第120条分别规定“对涉及商业秘密的证据，不得在公开开庭时出示”、“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理”。随后，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第154条将民事诉讼法第66条和第120条所指的商业秘密解释为“主要是指技术秘密、商业情报及信息等，如生产工艺、配方、贸易联系、购销渠道等当事人不愿公开的工商业秘密。”
此外，在地方法规层面，深圳市人大常委会于1995年l1月3日通过的《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》是我国第一部保护商业秘密的地方法规，此后，广东、浙江。北京、上海等地陆续制定了《广东省技术秘密保护条例》、《浙江省技术秘密保护条例》、《中关村科技园区条例》、《上海市劳动合同条例》等地方法规；在行政规章层面，也曾出台了一些列规范性文件，包括国家工商总局的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》与《关于企业职工流动若干问题的通知》、国家经贸委的《关于加强国有商业秘密保护工作的通知》、劳动和社会保障部的《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》以及原国家科委的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》等。
三、我国现行服务外包商业秘密保护制度的检讨
(一) 制度安排过于分散和原则，适用效果欠佳
如前所述。我国现行法律对商业秘密的保护散见于反不正当竞争法、民事诉讼法、合同法、刑法等之中，呈支离破碎、各自为战的状态。它们各自对商业秘密的某一或几个方面作了规定，在保护商业秘密方面起到了一定的作用，但是远不能适应服务外包商业秘密保护的需要，存在以下几个方面的问题：现行商业秘密保护制度既有法律层面的安排。又有行政法规、地方法规和规章层面的规定，这种立法的多层次性，必然造成法律体系内部效力上的冲突和法律适用的困惑；现行制度对商业秘密的保护范围、权利属性等均作明确规定，这种立法内容的疏漏，将导致裁决结果的不统一；反不正当竞争法虽然将技术信息和经营信息列为商业秘密范畴，但却无对技术信息和经营信息的界定，劳动合同法授权用人单位可与劳动者约定竞业禁止条款，却无有关竞业期限、竞业区域、竞业补偿等内容的规定等等，这种过于原则的安排，缺乏应有的可操作性。
(二) 商业秘密的构成要件过严，保护范围过窄
根据反不正当竞争法第10条第3款的规定，受该法保护的商业秘密应当具有“实用性”等构成要件。但是正如郑成思先生所指出的：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是TRlPS协议明文规定的”(郑成思，2000)。换言之。从构成要件的角度看，反不正当竞争法对商业秘密的要求严于TRIPS协议和美国等发达国家相关法律的要求。此外，反不正当竞争法将商业秘密局限于技术信息和经营信息。范围明显窄于TRlPS协议所谓的“未披露信息”。再次。反不正当竞争法将其适用范围限定于“经营者”，在服务外包实务中，商业秘密的保护则不可避免地会涉及作为经营者的雇员，对于经营者与雇员之间的这种关系，反不正当竞争法显然难有施展的空间。1979年《统一商业秘密法》，美国法所保护的商业秘密的范围大大扩展了。不仅如此，1995年《美国反不正当竞争法第三次重述》也肯定了《统一商业秘密法》的做法，它“对商业秘密概念的规定。亦与统一商业秘密法第一节之(4)的商业秘密定义保持一致”，“同样不要求有关信息应该提供连续或长期的经济优势”，
“明确抛弃了对商业秘密的使用要求”(孔祥俊，1999)。
(三) 过于强调民事责任的“填平”功能，制裁与救济力度均嫌不够
反不正当竞争法第20条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的。赔偿额为侵权人侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。显然，该法设计的赔偿制度传承了传统民法的利益均衡理念，体现了补偿性赔偿金制度“填平”损失的指导思想。参照该规定，在服务外包中，权利人的商业秘密遭受侵害时，权利人虽然有权请求损害赔偿，但加害人的赔偿范围仅限于受害人的实际损失。从受害人的角度看，其接受赔偿所得实际上只是它实际损失的一部分，因为受害人在诉讼过程中所耗费的时间、律师费等均无法得到补救；从加害人的角度看，相当于加害人以支付赔偿金的方式换取了受害人同样价值的财产，实质上是以承担民事责任之名行完成交易之实。对加害人几乎难以产生惩戒和威慑作用。
(四) 刑法规定过于抽象，可操作性不强
根据现行刑法第219条之规定，对侵犯商业秘密的刑事处罚，应区分不同情形而论：给商业秘密权利人造成重大损失者。处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给商业秘密权利人造成特别严重后果的。处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。“但何谓“重大损失”、何谓“特别严重后果”。刑法并未作出回答。
四、完善我国服务外包中的商业秘密保护制度的若干设想
(一) 印度服务外包商业秘密保护制度的考察
印度是迄今为止最受离岸服务外包发包方青睐的地区，占据了离岸服务外包业务的50％以上的份额，(胡水晶，2009)并取得了“世界办公室”的美誉。在印度法中，商业秘密被定义为未公开的已被当作秘密进行保护的信息，该信息可以在商业上应用并能带来经济利益，包括技术数据、内部流程、专业的调查方法、配方、未申请专利的新发明、客户名单、技巧、公式、草图、培训材料、源代码等。印度没有专门为保护商业秘密立法，但为了发展外包产业。非常重视保护服务外包领域的商业秘密。经过长期不懈的努力，印度形成了颇具特色的商业秘密保护制度。该特色主要表现在三个方面：
一是建立了从宏观到微观、从抽象到具体的立体保护体系。在国家层面，建立了促进服务外包产业发展的商业秘密保护制度；在行业层面，于1988年创立了印度软件服务协会(National Association of Software and Service Companies,简称NASSCOM)，NASSCOM多次与印度警方联手开展反盗版活动，为印度软件外包企业建立了良好的国际信誉。为行业发展成功构筑了一道商业秘密的“防火墙”；在
企业层面，通过政策引导与专业培训，建立或完善企业内部的商业秘密保护制度，增强员工的保密意识，借助各种形式的保密协议以明确各有关当事人的保密义务。
二是建立了从合同责任到侵权责任、从民事责任到刑事责任，多种法律责任并用的法律制裁体系。首先，由于没有专门的商业秘密保护法，印度服务外包的当事人会首先考虑依照合同法的相关规定来保护商业秘密，通过发包方和承包方订立保密协议、承包方和内部员工订立保密协议与竞业禁止协议等一系列合同确立相关各方的保密义务。其次，考虑到合同责任仅产生于有合同关系的相对人之间，但在实务中侵害他人商业秘密的人既可能是与商业秘密权利人有合同关系的相对人，也可能是与商业秘密权利人无任何关系的第三人，因此。印度普通法根据公平原则，认为违反信任构成侵权行为，无论合同是否成立，行为人都构成侵权，据此，无论服务外包合同是否成立，知晓商业秘密的人均负有保密义务，否则，就要受到侵权责任的追究，从而扩大了商业秘密保护制度的适用范围。第三，合同责任也好，侵权责任也罢，作为民事责任，其对违法行为的遏止作用是有限的。为此，印度政府于2000年6月颁布了信息技术法，对之前的《印度刑法典》(1860年)、《印度证据法》(1872年)、《银行背书证据法》(1891年)、《印度储蓄银行法》(193年)。中的有关条文进行了修改。在涉及犯罪与刑罚方面。将未经许可侵入他人计算机、计算机系统和网络、私自下载他人计算机或其系统中的数据信息、制造和散播计算机病毒等行为均规定为犯罪行为，并规定了最高刑期可达10年有期徒刑的刑事处罚，从而强化了对侵害他人商业秘密行为的制裁力度，强化了制度的威慑效果。
三是充分利用和发挥行业协会在保护服务外包商业秘密中的作用。考虑到实务中承包方故意侵犯发包方商业秘密的事件极少，已发生的泄密事件都是承包方员工为了私利酿成的。为此。NASSCOM于2006年1月建立了全球第一个类似于银行个人信用的软件人才数据库。名为National Skill Registryfor IT Employees National Skills Registry for IT／ITESProfessional(简称NSR-ITP)。NSR-ITP计划通过基础指纹和照片来辨认从业人员，用数据库记录印度所有软件公司职员的相关信息，包括受教育背景、身体状况、曾经担任的职务及承接过的项目与雇主评价等。NSR-ITP系统的实施，对保护服务外包商业秘密、推动离岸服务承包事业的规模化、可持续发展发挥了重要而又独特的作用。
印度的经验告诉我们。服务外包商业秘密的保护是一个系统工程。在该工程的构建与推行过程中，政府应当有所作为且可大有作为。其中，建立或者完善相关制度就是政府作为的核心内容。
(二) 完善我国服务外包商业秘密保护制度的若干设想
1 制订专门的商业秘密保护法。在商业秘密保护立法模式上，世界各国主要有分散立法、集中立法两种模式。以德国为代表的大陆法系多采用分散立法模式，该立法模式的产生主要有两个原因：一是在19世纪末民法典相对完善时期，商业秘密的财产价值还没有受到普遍关注，民法上有关权利的侵害和保护尚不涉及商业秘密；_二是商业秘密是否属于一种独立的知识产权客体一直存有争论，因此对商业秘密的保护似乎没有充分的理由以单行法的形式并列于知识产权法体系。以美，英等为代表的国家系采用集中立法模式，即制定专门的商业秘密法以保护商业秘密，该立法模式可以对商业秘密的定义、范围、属性、侵权的救济方式等作…全面系统。我们认为，我们应采集中立法模式，制定一部统一的商业秘密保护法，理由有二：一是我国迄今尚未制定民法典，民事法律制度的现状与“完善”尚有一定距离；二是商业秘密虽然无形，但并非不可捉摸，其财产价值已被理论界、实务界广泛认同；三是商业秘密虽然具有传统知识产权客体的一些共性，但也具有其特有的个性，既有的专利法、商标法与著作权法的规定均无法直接适用于对商业秘密的保护。当然，统一的商业秘密保护法也不是万能的，一个比较理想的安排是，构建以统一的商业秘密保护法为中心、以合同法、侵权法、劳动法、民事诉讼法、刑法等为补充的商业秘密保护体系，以统一裁判尺度、统一实施效果。同时，应充分注意到服务外包运行的特质对服务外包商业秘密保护的影响，即应针对服务外包商业秘密的个性，安排专章进行调整。
2 建立商业秘密保护临时禁令救济制度：商业秘密是一种挥发性财产，具有“一旦丧失，就永远丧失”的特性，这种丧失往往是权利人既有竞争优势的丧失，且权利人的这种损害难以通过损害赔偿得到充分救济。为此，临时禁令救济当是权利人的不二选样。依照临时禁令救济制度的安排，在法院审理争议事项之前，权利人或者利害关系人即可申请法院做出禁止或者限制被申请人披露或者使用权利人的商业秘密，它对商业秘密的保护具有其它救济手段无法替代的作用。也许因为如此，美国统一商业秘密法将“禁令救济”排在第2条，位于第3条“损害赔偿”之前。
在加入世界贸易组织之后，我国修改的专利法、著作权法、商标法都增添了诉前临时禁令这一制度，最高人民法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。但由于反不正当竞争法迄今尚未作相应修改，因此，裁判机构在实践中对商业秘密保护能否适用临时禁令不无疑问。
3 引入惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿，又称报复性赔偿，是与补偿性赔偿对应的一种赔偿，具有准刑事处罚人性质，其目的不只是为补偿受害人，兼具惩罚和遏制的功能。惩罚性赔偿主要是英美法特别是美国法中采用的制度，美国《统一商业秘密法》第3条(b)款规定：“如果存在故意且为恶意盗用之事实，法院可以判令惩罚性赔偿，但其数额不得超过补偿性赔偿的二倍。”一般认为，被告雇用原告的离职员工以获取原告的商业秘密，引诱他人违反保密义务，以间谍手段窃取商业秘密等，均属于故意且为恶意(戴永盛，2005)。德国、法国等大陆法系国家虽然没有确立惩罚性赔偿制度，但在司法实践中却已有松动的迹象。如德国最高法院于1992年6月4日承认美国法院作出的惩罚性赔偿判决可以在德国境内强制执行(徐海燕，2004)。台湾地区则明确确立了惩罚性赔偿制度，“公平交易法”第31条规定：侵害他人营业秘密者，应负损害赔偿责任。第32条规定：侵害行为如属故意，法院得依情节，酌定损害额以上的损害赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍；“营业秘密法”第13条第二款规定：“侵害行为如属故意。法院得因被害人之请求，依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍。”(戴永盛。
2005)在日本，一些著名民法学者认为将侵权行为责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁的做法是错误的，主张有条件地推行惩罚性赔偿(于敏，1998)。
我国消费者权益保护法，合同法以及最高人民法院的司法解释虽然都有惩罚性赔偿的相关规定，但这些规定只适用于消费者购买商品，服务以及商品房买卖领域。换言之，在涉及服务外包商业秘密的保护中，如权利人请求惩罚性赔偿的话，尚处于无法可依状态。这种状态不仅显现了我国商业秘密保护制度的差距，还会直接影响服务外包方对外包服务承接地的选择，进而影n向我国外包服务业的发展。
篇3
关键词：竞业限制制度；劳动合同法；措施
随着劳动力市场化程度的日益提高，职业分工高度多样化，就业形式千差万别，劳动者自由流动成为了大势所趋以及保障社会资源优化配置与促进市场经济发展的重要条件。然而，人才流动也伴随着一系列严重危害市场竞争秩序的现象。员工，尤其是那些掌握信息、技术和营业秘密等重要无形智能资产的人才离职时，商业秘密可能随之泄露，给企业造成商业风险。因而，企业商业秘密与劳动者自主择业权的保护成为了一个重要的现实问题，竞业限制日益成为解决这一问题的重要手段。我国《劳动合同法》第二十三和二十四条对企业与员工之间的竞业限制问题做出了特别规定，为解决此问题提供了一定的法律保障。而此竞业限制制度仍存在一定的缺陷与不足，有必要结合与学习国外相关经验教训，不断进行完善。本文就竞业限制的相关文献进行简单的梳理，以期为后续研究以及法律的完善提供参考。
一、概念界定
关于竞业限制的概念界定，并不存在太大的争议，王亚林、刘斌（2009）认为竞业限制是指根据法律规定或者合同约定，在特定的时间和地域范围内，特定的雇员不得从事与雇主有竞争关系的工作或业务。其他学者则认为竞业限制指的是用人单位对于本企业的关键岗位、掌握本企业重要商业秘密的员工，通过一定方式共同约定在其劳动合同履行期间以及终止或解除劳动合同后一定期限内，该员工不得到生产或经营同类产品或者从事同类业务并且有竞争关系的其他企业从事相同职业，或者自行开业生产或经营同类产品、从事同类业务的一种择业限制。此外，在该期限内，用人单位会对该员工给予一定的经济补偿。
二、我国竞业限制制度的法律规定
李磊（2009）认为竞业限制的本质是一种对于商业秘密进行保护的手段，而竞业限制立法的前提则是了解商业秘密的特点。然而，各个国家对商业秘密的界定并不是完全一致的，根据我国《中华人民共和国反不正当竞争法》，商业秘密指的是不被公众知道与熟悉，能够给权利人带来一定经济利益，具有实用性，并经权利人采取了一定的保密措施的技术信息和经营信息。
我国有关竞业限制制度的立法虽然散见于《中外合资经营企业法》，《公司法》以及《合伙企业法》等法律文件中，我国2008年1月1日施行的《中华人民共和国劳动合同法》首次在法律层面上对竞业限制进行了明确的规定。《劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”第二十四条规定：“竟业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。”
三、《劳动合同法》中的竞业限制制度分析
（一）《劳动合同法》中的竞业限制制度的进步性
近几年有关《劳动合同法》竞业限制制度的文献中，大多数都是研究该竞业限制制度的缺陷及其完善问题，较少的文献单独研究了该竞业限制制度的先进与进步之处。对于《劳动合同法》竞业限制制度的进步与缺陷的全面分析，是把握与发展该制度的重要步骤。
李程（2009）在对《劳动合同法》中的竞业限制制度的探讨中，明确指出该法中“竞业限制”条款较《反不正当竞争法》和《公司法》等的相关规定立法技术明显进步。《劳动合同法》第23条第2款明确了“竞业限制”达成的三个条件，即用人单位应存在商业秘密、当事人应有竞业限制合同以及用人单位应支付经济补偿。该条款还规定了经济补偿和违约金，使得竞业限制协议不再有名无实。此外，第24条第1款限定了“竞业限制”合同的主体，即为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员。《劳动合同法》中的这一条删除了《劳动合同法实施条例》（草案）第21条对“高级管理人员”的具体界定，解除了对于义务主体的明确界定而导致的对于法条的灵活性的禁锢，能够更好地适应多样的劳动关系，更好地适应现实的需要。
（二）《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷
有关《劳动合同法》中的竞业限制制度的缺陷与不足的研究主要集中于以下几个方面：
1.竞业限制前提
竞业限制的前提即为明确商业秘密的内容及特点。张玉瑞（2010）指出《劳动合同法》有关规定还存在未区分重要的商业秘密和一般的保密信息的实质性缺陷。虽然有的学者认为此处的商业秘密即为《反不正当竞争法》中所限定的商业秘密，但是仍有学者提出了质疑，认为《劳动合同法》中的商业秘密不一定为《反不正当竞争法》中的商业秘密，其构成要件也不清晰，用人单位中的哪些信息可以被认定为商业秘密也是不明确的。
2.竞业限制主体
学者田春苗（2009）认为《劳动合同法》对竞业限制人员主体中的“其他负有保密义务的人员”的含义或者范围未作出任何解释，用人单位在具体实践中可能扩大此范围，以涉及商业秘密为由与一般劳动者签订竞业限制协议，从而损害劳动者的权益。
3.竞业限制期限
《劳动合同法》规定竞业限制期限由用人单位与劳动者约定，最长不得超过2年。李程（2009）指出这是一种一刀切的做法，是不合理的，各个企业由于自身特征，对于竞业限制期限的需求是不相同的。虽然设立过长的敬业期限会阻碍相关从业人员的选择权，但是一律不能超过2年同样会让新技术与新产业的投资者望而却步。曾阳（2011）从超过2年的约定是否有效的角度提出质疑，认为《劳动合同法》未对此作出效力性规定。
4.竞业限制领域
“竞业”，顾名思义，即为竞争的行业。《劳动合同法》规定竞业范围是“与本单位生产或者经营同类产品、业务的有竞争关系"的用人单位，以及其他的用人单位或者劳动者自己经营。吴琼（2011）指出这种限制过于宽泛，尤其是随着市场经济的发展，企业的规模不断扩大，其经营领域有可能向各个行业延伸，这样的限定涵盖面过广。肖进成（2010）对此规定部分肯定，他认为规定竞业限制人员在竞业限制期限内不能自己开业是合理的，而如果“生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系的用人单位”包含了该行业的所有单位，劳动者就得放弃自己的专业或者在某一行业工作的权利，相当于剥夺了弱势劳动者的生计，不符合公平原则以及上述规定的立法意图。
5.经济补偿金与违约金
《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金都有相关规定，但是十分模糊。李程（2009）认为不明确规定经济补偿金和违约金的计算标准不能够很好地保护处于弱势地位的劳动者的利益，在具体实践中也不乏用人单位利用强权与劳动者签订严格的竞业限制义务，却只约定即为微薄补偿金的事例。有学者指出了目前我国宁波、深圳和珠海明确规定了补偿金的计算方法，但是这种计算方法的适用范围是有限的，无法在全国适用。学者黄能全（2009）提出《劳动合同法》规定按月给予劳动者经济补偿的支付方法不够灵活，会给劳动者和用人单位双方造成不便。
此外，黄能权（2009）还提出法律责任中有关新用人单位连带责任的规定不明确。对于新用人单位录用有竞业限制义务的劳动者而给原用人单位造成损失的，是否应当承担连带赔偿责任，法律并未提及。
四、竞业限制制度的比较观察
（一）美国
在大部分文献中都提到，由于美国特殊的政治和法制体系，没有统一的竞业限制的法律规定，各州对其都有不同的认识与做法，有的甚至明文禁止竞业限制制度，例如加州。赵丹（2009）通过对美国司法实践及资料分析基础上，提出了合理竞业限制的条件为：竞业限制规定必须以存在劳动关系为前提；雇主须有值得保护的合法利益；用人单位必须向劳动者支付相应的对价；竞业限制规定的内容不能过于苛刻。而有其他学者则总结出美国常见的有效竞业限制协议形式包括：禁止掠夺前雇主的顾客或承诺不招揽雇员的前客户；承诺不劝诱前雇主的其他雇员；约定了损害赔偿金总额的不引诱契约；协议不削弱前雇主拥有的商标或标志等。
（二）英国
在早期的英国判例法中，竞业限制协议是被严格禁止的，而随后逐渐放松。学者赵丹（2009）归纳指出，英国最常用的限制包括：不得竞争的限制，不得从事的限制，不得利诱的限制，花园假期等。而学者黎建飞、丁广宇（2007）在归纳研究英国法院有关竞业限制判例后，认为其竞业限制条款有如下特征：若无明文规定及有效的竞业限制协议，离职员工可以自由运用学到的技术、经验；竞业限制的地区和期间不得太过苛刻；合理的竞业限制条款可能因违反公共利益而无效，比如在高失业率的情况下等。
（三）德国
世界上第一部《反不正当竞争法》1896年诞生于德国。黄能全（2009）指出，德国对于竞业限制的时间限制采取的是“一刀切”的方式，未对不同行业的时间限制作具体的区分。德国商法第74条规定雇主在竞业限制期间，每年至少应支付给受雇人按照原劳动合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该条款不发生法律效力。
国外竞业限制立法对于我国的借鉴价值如下：黄能全（2009）指出，美国在通常情况下规定竞业限制的最高年限为5年，但对IT等高新技术行业规定不得超过1年；我国的竞业限制期限的相关规定应该做到更加细致，可以借鉴英国的做法，向公共利益、劳动权、从业自由权等方面倾斜；我国对竞业限制经济补偿金的设定可以参考与借鉴德国的双重标准值，即雇主在竞业限制期间，每年至少应向受雇人支付依照原合同最后一次所应支付额之半数作为补偿金，否则该竞业限制条款不具有法律效力。与此同时，又规定受雇人支每年享有的补偿费超过1500德国马克。赵丹（2009）尤其重视美国的“对价”规定，认为我国可以依据劳资双方是否形成“对价"来判定竞业限制规定的合理性。
五、《劳动合同法》竞业限制制度的完善
（一）明确竞业限制主体
学者田春苗（2009）指出劳动者是否属于用人单位“其他负有保密义务的人员”，应根据其在用人单位所具体从事的工作是否能够接触与掌握商业秘密而具体分析，不应当一概而论。如文秘、安保人员等，他们虽然职位不算高，但是可以通过会议记录、安全保卫等具体的工作机会可能会接触到一些商业秘密，他们也应属于竞业限制人员。
（二）细化经济补偿金和违约金的规定
由上述讨论可知，《劳动合同法》中有关经济补偿金以及违约金的规定不够具体、确切，没有规定计算标准与方法。吴琼（2011）为解决这一不足，提出了自己的见解：补偿金可以参考劳动者在职期间的工资待遇、社会平均生活水平和限制的地域及期间进行综合考量，得出一个适当的数额作为标准或者底线；当违约金高于所造成的损失时，劳动者可以向法院或者仲裁机构请求适当减少，当违约金低于造成的损失时，用人单位也相应可以提出请求予以增加。 而有学者则认为补偿金应该等于实际损失加上可得利益损失，同时为了保障劳动者的弱势地位，防止赔偿责任的无线扩大，法律应限定赔偿经的最高限额。
（三）合理限制竞业限制期限、领域、地域
有专家学者提出了有关竞业限制期限的多元化的方案，分别对于一般的商业秘密、高新技术领域的商业秘密以及重大商业机密进行了相关规定。具体而言，一般的商业秘密的竞业限制期限不能超过两年，高新技术领域的商业秘密的竞业限制期限不能超过一年，企业重点保护的、具有重大利益的商业秘密的竞业限制期限可为长期乃至终身。学者赵丹（2009）指出关于竞业限制的领域限制亦是要求与商业性质紧密相关，地域限制应具体化。
六、文献评述
竞业限制制度的研究在世界范围内都是一个重要的研究问题。由于理论基础以及具体国情的不同，国内外相关文献的研究存在较大程度上的差异。我国国内学者对于我国《劳动合同法》中的竞业限制展开了一系列的研究，大体上得出了较为一致的结论，其中也有一些学者对于竞业限制相关规定应该具体化还是保持抽象、模糊化存有一定的争议。国内学者基于理论研究对《劳动合同法》中的竞业限制提出了许多完善建议，但缺乏相关的实证性探讨。总体而言，国外竞业限制制度研究较为成熟与人性化，对于中国的研究具有重要的参考与借鉴意义。
从以上分析可以看出，我国竞业限制制度的发展与完善的空间比较大，国内的研究学者对于竞业限制制度的后续研究也存在很大的空间。随着竞业限制制度在市场经济运营中的日益渗透，我们更需要在相关法律及研究指导之下，把握竞业限制制度的力度，将其控制在合理的限度之内，使之发挥高效的作用。
参考文献：
[1] 王亚林，刘斌. 浅议《劳动合同法中》的竞业限制义务[J].中国集体经济，2009，（19）.
[2] 李磊.劳动合同立法中的竞业限制条款若干问题的讨论[J].上海企业，2009，（5）.
[3] 张玉瑞.商业秘密保护中的竞业业限限制问题[J].电子知识产权，2010，（2）.
[4] 李程.竞业限制：寻求劳资利益的平衡点[J].现代商贸工业，2009，（9）.
[5] 吴琼.论我国离职竞业限制规定的不足与完善[J].商品与质量・理论研究，2011，（1）.
[6] 肖进成.关于竞业限制若干问题的思考[J].山西高等学校社会科学学报，2010，（12）.
篇4
经济法规体系主要由市场主体法、宏观调控法、市场规制法以及社会保障法构成的，该体系进一步规范了以往法律部门当中涉及经济的各项规范，并在此基础上综合了市场经济体制的构成，最终重组而成的法律体系框架。在市场经济体制中，很多的经济纠纷根据这种框架能够显示其特殊性，从而打破传统的行政诉讼与民事诉讼两分格局的局限性。一些难以用民事诉讼或行政诉讼解决的案件，如税务征管纠纷、劳资纠纷、企业的兼并纠纷等都很难达到公平解决，设置处理以上难解决的纠纷案件机构，制定相关的法律程序，无论在理论上还是实践上都有重要意义[2]。
二、“主体—行为—责任”框架
经济法作为法学的一种，涵盖了多类关系、多种行为以及多方主体复杂系统的调整对象，不同的社会关系有着不同的属性和运行规则，他们之间相互联系同时又相互制约，由此可见，经济法中的各个对象虽各自扮演着不同的角色，在实施的过程中也各自有不同的形式与内容，收到不同法律的规范性作用。但是它们都共同包含在同一个整体当中，并且由多种关系共同组成了复杂的多维关系。传统法律关系理论框架的涵盖范围是比较狭窄的，仅仅从权利和义务两个方面对法律关系进行了解释，但是，单纯的从这两个方面无法对权力因素进行全面的概括，也就是说，无法多维度的对法律关系做出解释。而经济法域中的社会关系，除了公共关系，还有公私法混合关系，而传统的法律关系理论不能够很好的对其阐述。很多经济立法如《产品质量法》、《反不正当竞争法》也都没有按照法律关系框架来设计，而是以主体、行为、责任三个基本要素构成。这个框架结构对各个法律部门都可以通用，因此对于经济法学研究中也可以把“主体-行为-责任”框架作为主要框架，把法律关系框架作为辅助框架。
三、“政府—社会中间层—市场”框架
近年来，我国法学界一般是以“政府-市场”研究框架为主，主要体现在公共经济与私人经济、权力与权利、公共欲望与私人欲望、公法与私法等方面，但是运用这种框架不能全面的分析现代市场经济体制中的法律问题。因为非政府公共组织在现代社会大量存在着，它们的某些职能既履行了政府的一些职能，同时又与市场主体的职能相同。这在一定程度上弥补了政府和市场的一些职能缺陷，因此“政府-社会中间层-市场”研究框架实质是对“政府-市场”框架的修正。因为它既保留了“政府-市场”框架的相关联的研究优势，同时又引导人们在宏观大背景下把握经济法的社会公共性。很多立法中已经开始采用这种框架结构，如《消费者权益保护法》中的“工商行政管理部门一消费者协会一消费者和经营者”框架《；证券法》中的“中国证监会一证券交易所一上市公司和股民”框架；《劳动力市场管理条例》中的“劳动行政部门一工会职业介绍所一劳动者和用人单位”框架等，这些框架中都是“政府-社会中间层-市场”框架的具体体现。在运用“政府-社会中间层-市场”框架的研究中，还应注意一下几点：（1)对于该框架的使用范围要把握好，并不是任何的经济法律问题的研究都适用于这一框架，但是其对于主题研究有很大的优势，因此，其适用重点应置于主题的制度设计。（2）弥补社会中间层的主体缺陷，社会中间层的主体也有其本身的缺陷，因此，对于其主体缺陷的原因以及表现形式要进行研究，同时还要研究对其进行弥补的策略，让其平衡发展。（3）探析不同社会中间层与市场主体及其政府之间的互动。社会中间层的主体是多种类型的，其职能、任务以及同政府、市场主体之间的互动也各不相同，因此，要注重区别，注重研究各种互动关系的个性。
四、法益主体框架
所谓的法益是指法律所承认的、确定的、并且实现和保障的利益。法益是各个法律部门协调各种冲突利益的前提，因此，法益主体框架的构建具有重要意义。
（一）代表主体—归属主体框架法益主体包括法益代表主体和法益归属主体，二者的主体并不一定都是一致的。法益归属主体的利益并不一定都是由自己为代表，有时还可能由他人代表。比如个人利益，一般情况下都是由个人代表，归属主体是个人，但是在特殊情况下也可以由他人代表。这里主要指的是政府机构或者是非政府公共机构。而对于社会利益，一般都是由政府来代表，其归属主体是社会公众，但是在特殊情形下也可以由非政府公共组织或者个人为代表。归属主体分为单个归属主体以及共同归属主体，例如，公司法中对于股东的利益和劳动者的利益的差异则可看做为自益权以及共益权区分。
（二）当事人与相关人的框架区分法律界限下，当事人和相关人之间可以分为两种，其一为同质当事人与异质当事人，这两种人虽然均为当事人，但是两者之间的关系却存在着严重的差异。所谓的异质当事人主要是人与组织之间的关系，当然也可以看做为强者和弱者当事人的关系。虽然当事人之间存在着强弱之分，但是其在特定的环境和特定的市场主体和产业区域之间的关系以及行业与区域之间的当事人关系之间均存在着这种差异性。当事人与相关人二者之间的关系实际上是社会关系内部与外部的关系。而社会关系与各个利益主体的关系是相互依存的，所以，在调整某种社会关系时，不仅要注重内部当事人之间的利益配置还要考虑到相关人与当事人之间的利益配置。还应注意的是相关人与当事人的划分是相对的，不是绝对的。并且二者之间的相互影响也有正负、大小以及主客观之分。对于二者的利益也要从内容、方式上进行合理的协调。
（三）当代人—后代人框架所谓当代人、后代人是代际关系的主体，而代际关系是可持续发展中的关系。二者之间存在着严重的地位差别。当后代人“缺位”时，当代人可以拥有对资源的先占与垄断，因而当代人具有“经纪人”的属性，其会损害后代利益。而可持续发展是一种注重长远发展的经济增长模式，其目的是实现经济、生态、社会共同可持续发展，因而基于这一目的，当代人就必须对后代人承担起不损害后展并为后展创造条件的责任。因此在一定程度上也决定了经济法要不断创新其调整手段，法律的调整功能也要与时俱进。
五、比较框架
（一）经济法与相关法律部门的比较随着经济的发展，经济法也应运而生，在对经济法进行定位这一问题上，其前提是应该处理好经济法同其他法律部门之间的关系，只有进行全面的比较，才能更加清晰的明确经济法在众多法律关系中的定位。但是，对于二者之间的比较往往是集中在总轮层次而没有作具体制度层次的深入比较，更多的作表层的比较却没有作深层的比较，更多的是比较研究部门法律之间的区别而忽略了部门法之间的联系，对于行政法、民生法与经济法的比较较多，但是很少相关专业人士研究经济法与社会法之间的关系进行深入的研究，并且研究成果也较少。
（二）经济法的国际比较与区际比较国际比较是指中国的经济法与外国的经济法相比较，而区际比较则是中国大陆与港、澳、台的经济法比较，但是目前的经济法比较研究中，人们更多的是研究本国经济法与外国经济法的比较，却忽视了中国的区际比较。中国实行的是“一国两制”的制度，因此，在我国港、澳、台地区除了有中国大陆社会主义法系的传统，同时又有其他国家法系的传统，其特殊性值得我们更深层次的去研究。因此，在进行区际比较时，应该从世界各大法系入眼，并且在区际比较当中，也包含了不同发展水平、不同市场成熟度等方面的比较，其中，尤为凸显的便是经济法在我国不同区域之间的本土化比较，这很好的体现出了我国独具特色的经济法体系。在比较研究中，要考虑到中国的国情，我国的市场经济是社会主义市场经济，有着东方文化的背景，尤其是加入WTO之后，更要与时代接轨，重视与发达国家的法制比较，从而找寻适合我国经济法发展的策略，在机遇与挑战面前，能够保护本国的经济利益。
（三）经济法的“法条一背景一效果”比较在比较框架中，要实现对法条本身的比较，并且对于其社会经济背景以及法条实施的社会经济效果进行比较。
六、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架
所谓可诉性简单来说是指法律所具有的一定主体请求法院或仲裁机构通过诉讼程序来判断纠纷的属性。而不可诉性与其相对，法律规范不具有可诉性。目前，我国的经济法领域存在着可诉性不强的问题，如《反不正当竞争法》中规定，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。而当某政府对不正当竞争行为制止不力时，则无法对其提讼。这就表明了其缺陷性。因此对于经济法研究框架中应考虑可诉性规范与不可诉性规范的问题，同时还要考虑二者之间的联系性。在研究经济法的可诉性规范要注意一些问题，如评估经济法可诉性的效果、对于经济法可诉性缺陷的弥补对策及其相关问题的探讨，如劳动法院的建立、经济审判庭的存废等。对于不可诉性规范要注意其现状、成因、评价，也要考虑不可诉性的弥补对策。经济法有可诉性规范和非可诉性规范，在进行案例研究时就要注重制度案例研究，不能只局限与审判案例研究。而且经济法是现代法学的一种，与传统的法律部门有很大区别，其中不可诉性规范较多就是其中一点，因此，更应该重视制度案例研究。
七、结束语
篇5
内容提要：随着工商系统监管重心的下移，工商所渐渐成为加强市场监管和行政执法的关键。“小所办大案”作为一种基层执法能力建设模式，其合理性、可行性以及操作性都值得我们去探讨，从而提高科学监管能力，形成点线结合，覆盖面广的行政执法网络。
引子.
“小所办大案”模式是工商所勇担市场监管和行政执法任务的一种体现。在工商系统，工商所是最小的级别，所以称“小所”，同时也数量最多、分布最广；农村工商所，更是“小所”中的小。“大案”在这里也是一种泛指，和“小所”相对；以前，工商所与“案件”是很少关联的，那时工商所的主要任务是规费征缴与集贸市场的驻场管理；查处经济检查案件一般是上级局的专门股、站、队的事，基层所多是配合调查、协助处理。现今，工商所逐渐成为查办各种违法案件的主力军，有时甚至办成大案，展现出基层执法能力的新气象。
“小所办大案”模式产生的必然性
从对初生态的集贸市场和小商小贩的管理，到“六管一打一制止”，到现阶段对社会主义大市场的监管，工商部门的职能随着市场经济的发展而不断变化。随着我国加入WTO和经济的全球化，我们的监管理念、方式方法必须跟上时代潮流的发展。国务院的“三定”方案，确立了工商部门作为一个市场综合执法机构的地位。工商所处于市场监管的第一线，其重要地位和作用必然愈加显现，监管重心的下移，形成“小局大所”的格局。《工商行政管理所条例》把基层工商所的职能进行了界定：工商所是法律授权的行政执法组织，可以依法在一定的权限内以自己名义作出行政处罚；而工商所作为县级（区）局的派出机构，又可以受上级局委托或指定承办以上局级名义处罚的案件。基层工商所在法律地位上的两重性，使工商所理所当然成为各项市场监管法规的执行者，各种经济违章案件的查办者，工商行政执法的排头兵，消保维权的勇士。如广东工商局2000年把案值3万元以下的经济案件的处罚权交给基层工商所，以基层建设促进行政执法建设，结果2001年“全省工商所共查处各类案件共4988件，占全省工商系统查处案件总数的76.8%,使工商所成了行政执法和市场监管的主力军”①。“小所办大案”模式的应是“小局大所”改革的良性效果，是基层工商所加强科学监管和执法能力建设的必然。
“小所办大案”模式的可行性和效能分析
在因特网的探索引擎输入“小所办大案”的关键词，你会发现很多和工商行政执法相关信息条目。各地工商部门把办案权适当下放到基层所后，人力资源、物质保障、人员素质适当向工商所倾斜，使工商所以一种崭新的面貌出现在市场监管和行政执法的第一线。以笔者所在的农村工商所为例（现有公务员2人），2000年之前每年全所罚没款入库额不足3000元，而且多是以当场处罚案件为主，主办的案件都是象征性的一两件。从2001年开始，该所查办案件的件数和案值、罚没金额逐年直线上升。去年全年罚没额达35000元，案值达50000元，这在以前是不可想象的，而该所在北流市局的27个工商所中在行政执法办案工作方面并不算突出，有的所罚没款入库超过了100000元。在近期的《工商行政管理》半月刊的“工商所专页”，经常有介绍基层工商所显著的办案成绩的文章，如黑龙江省大庆市工商局让胡路分局龙岗工商所是清一色的女子工商所，有公务员18人，“自2001年以来，全所累计处案件364件，罚没款309万元，罚没5万元以上的案件7件，10万元以上的案件6件，20万元的案件5件。所查办的案件涉及企业商标侵权、医疗机构商业贿赂、金融部门的不正当竞争行为，非法销售商品房，非法从事证券交易等20多个方面。”从这个典型的工商所看，在2001年之前，全所只有副所长一人有办案经验，“其他同志不会办案，不敢办案”，后来在上级局的支持下，“从不敢办案，到敢于办案……并开始查办大要案”。②通过系列事实，我们可知工商所的行政执法向“敢管”“会办”“办大案”的方向发展，而且查办案件的范围基本囊括了工商的所有职能。
工商所办案具有四大优势：一是人员优势，“大所小局”的设置导致这一优势的凸显；二是地域优势，工商所处于第一线，便于发现案源，迅速出击；三是政治优势，工商所点多面广，不但有利消除行政执法上的盲点盲区，而且可以及时把法律法规和党的方针政策送到千家万户，在维护消费者合法权益的同时，对密切党同群众的血肉联系，实现执法为民的历史使命，树立工商形象有也有特别的意义。四是工作性质上的优势，上级局层层布置的各类专项检查，“经济户口”制度的完善规范化，市场巡查制度的日常化，使工商所的执法人员得到了有效的锻炼，成为业务尖兵和多面手，又熟悉解辖区各类经营主体的具体情况，能保持高度的案件敏感性。而各地推行的信息化建设，使办案的立、办、审、定等各个环节加快，流程更顺畅，从而使工商所的执法成本降低，执法效率提高。如山东省淄博市工商局的工商所，“行政处罚全都实现信息化后，办案成本比改革前减少27%，但是2004年工商所办案件数占系统办案总数的73%。”③
“小所办大案”的模式是适应依法行政的大形势，加强市场监管，实现行政执法职能到位的合理选择，效果是显著的，工商所成为行政执法办案的主力军，促使各地工商部门愈来愈重视利用这种有效的模式，不断提高工商所的执法能力建设水平。如山西省工商局尝试把商标侵权案交由基层工商所查办，使“工商所实现了从收费所向监管市场主力军这一战略转移之后，再实现从办理一般案件向办理专业性、复杂性案件的‘第二次战略转移’，提升工商所的办案水平和档次”，“结果全省工商系统83%商标侵权案是由工商所查办的”④。全面实施“小所办大案”的模式和工商所执法办案范围的扩展，执法办案水平的提高会有效形成点线面结合的工商行政执法网络，有利于对大市场的科学监管。
工商所成为办案的主力军，执法效率提高了，执法成本必定会降低，于是行政执法力度加大，反之经营者的违法成本增加，相应的守法效益加大，从而使整个市场的守法诚信经营行为成为一种有利选择，市场正常的经营秩序得到维护，又促进了正当竞争，这是“用最小行政管理成本获取最大行政效益”原理的科学体现，也是“小所办大案”模式的效能分析公式。
实践中“小所办大案”模式的操作性
“小所办大案”模式产生的时间不长，我们要慢慢摸索其中的规律，逐渐完善其运作方式，对出现的问题要及时研究解决，做到“扬长避短，有备无患”。加强基层的软硬件综合建设，保障必备的人力、物力、财力的成本投入，这是物质基础；此外按照“依法行政”的原则，敢于积极行政，创新突破，实践操作中须注意以下几点：
1、“小所办大案”，素质要先行。“人员素质”是执法办案的关键所在，我们必须建立素质培训经常化制度，打造学习型工商所。
2、树立“敢办大案，会办大案，办成大案”的信念。既要对自身的执法能力有自信心，又要谨慎冷静应对各种情况，仔细钻研法条，讲究办案技巧，把办案的流程做得滴水不漏；既要冲破常识的束缚，大胆定性定位，又注意在办案切中肯挈地运用法理和引用法条，以减少失误，保证在可能的行政复议和行政诉讼中立于不败之地；对法律法规的广泛涉猎和钻研深究要结合起来，并注意在执法办案实践中灵活应用。如《工商行政管理所条例》规定可以所名义处罚的只有三种情况：“（一）对个体工商户违法行为的处罚：（二）对集市贸易中违法行为的处罚；（三）法律法规和规章规定工商所可以自己的名义作出的具体行政行为。”注意不能在查办案件中犯“名不正”的错误，形成“越权办案”；其实对上述三种情况外的案件，工商所虽不能以自己名义立案，但根据《工商行政管理所条例》第八条的规定：“工商所的具体行政行为是区、县工商局的具体行政行为”，这时工商所可以作为以县（区）局名义处罚的案件的承办单位去查办案件。又如对公用企业限制竞争行为的查处，按《反不正当竞争法》第二十三条的规定应由“省或者设区的市”工商机关实施。普通人认为这些案件是上级局的事，县级局也只是按照《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》（总局20号令）可以是被委托的调查单位，根本与工商所没有关系。但根据仔细对法条的演绎推理可知，上述规定，只是排除了工商所作为此类案件的主办机构的可能性，但没有否定工商所执法人员参与此类案件的调查取证权力。工商所作为县（区）工商局的派出机构，县（区）工商局得到有管辖权的部门的委托后，同样可以指派所的执法人员进行调查，这是有充分的法理支持和法规依据的。依此类推，其他大案要案的查办，工商所也是可以依法参与查办的。
3、严格遵守“既重实体，又重程序”的执法原则，炼就过硬的执法办案技巧。“重实体，轻程序”是我们传统执法的陋习，这和“依法行政”形势不符，是办案中一定要注意避免的问题，基层工商所办案尤其注意这一点，牢记“程序正义”为法治的核心。
4、发挥民主集中、合力办案、善于协调的精神。“小所”是“虽小而五脏俱全”的，每个执法人员都是负责多项职能的，是业务多面手，因为人员不多，工作任务繁重，所以在案件特别是大案查办中要恰当利用人力，做到周密部署，分工合作，对可能出现的问题要有预见性，时时和上级局保持联系，发挥中心工商所联勤制的作用，多向当地党委政府汇报求得支持，以求在依法办案和促进当地经济发展两者间寻找最佳结合点。
5、向科技要管理，推进“数字工商”建设，以信息化建设提高执法效能。“数字工商”是一个很好的提法。工商所通过专线实现省、市、县局联网，真正实现监管的信息化、网络化，“小所办大案”就如虎添翼了。
结束语
“小所办大案”作为新时期加强基层工商所执法能力建设的一个喜人现象，产生的时间不是太长，有许多方面还在探索阶段，需要我们发扬勇于负责、敢于创新的精神，从各个方面支持、鼓励、完善，特别在立法建设方面提供更加有力的支持，以使工商所真正成为执法为民、监管大市场的永远的生力军。
注：①王国明/黄秀苗：《勇挑重担——广东省工商系统以基层建设促进行政执法纪实》，《中国工商报》2002年10月18日第一版
②刘波：《提高办案实战经验健全办案保障机制》，《工商行政管理》半月刊2004年第五期28页
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Abstract：In recent years, the event of celebrity false advertising has been discovered again and again.Celebrity false advertising not only misguide even threated life or health.But our country’s law has no related rules to regulate, celebrity after false advertising have no responsibility.so, in accordance with reality , we draw lessons from succesful exprience of foreign country,improve legislation to protect lawful rights of consumers.
关键词：名人 虚假广告 过错原则
Key words: celebrity false advertising fault principle
作者简介：郭静（1983―），女，河南商丘人，商丘师范学院政治学与法学系，助教，硕士研究生，研究方向：刑法。
近些年，名人代言广告日益成为广告营销的重要模式。但是名人代言虚假广告事件也是频频曝光，比如郭德纲代言的“藏秘排油”减肥茶，经该产品经专家鉴定与广告宣传中的“藏茶”并无关系，也没有广告代言人所说的“抹平大肚子”的功效。刘嘉玲代言的日本“sk-Ⅱ”品牌化妆品广告，消费者在使用后出现皮肤瘙痒、灼痛等症状。不久，“sk-Ⅱ”就被查出有违禁成分，下架查封，引起退货风波。唐国强为自称能够治疗不孕不育症的新兴医院代言，然而，新兴医院却因为涉嫌虚假广告而被海淀区工商局立案调查。由电视主持人文清代言的治疗近视的医疗器械“眼保姆”因涉嫌欺骗和误导消费者被投诉，后被北京市工商局曝光。当名人代言虚假广告被曝光后，他们所付出的代价也仅仅是被媒体点名批评下，网友愤怒声讨下，不会带来什么法律责任。最牵动人们神经的则是2008年的“三鹿奶粉事件” 名人虚假广告代言的法律责任再次引起了人们的高度关注。根据我国《广告法》的相关规定，有关部门只能对虚假广告的经营者、者等社会团体进行处罚。消费者要求虚假广告代言人承担连带赔偿责任，实际上并没有法律依据。因此，有必要完善我国的相关法律，达到权利和义务的一致性。
一、名人代言虚假广告的危害性
虚假广告的危害性自不待言，而名人代言虚假广告比普通人代言虚假广告具有更严重的后果。
从新闻学角度来说，名人即著名人物或公众人物。一般是指知名度高、经常受到社会公众广泛关注的人，是具有特殊性或称之为标志性的特殊群体，包括文艺界、体育界的明星、各行各业的家喻户晓的专家、社会名流、乃至科学家、政治家等人物。[1] 这些名人承载着公众对其的喜爱与信任，如果由其为某项产品代言，代言产品与消费者之间产生很自然的亲和力和吸引力，消费者很自然的就接受了此项产品。因此，名人代言广告产生的影响力是很广泛的，如果其代言的是质量优秀的产品，其代言广告则是锦上添花；而对于代言假冒和伪劣产品而言，其代言行为就是为了经济利益而误导公众和坑害消费者。首先则是消费者直接利益的损失。不言自明，名人代言广告的费用是高昂的，这些代言费用肯定要算作产品成本，最终转嫁到消费者身上。因此消费者为购买次产品需要付出不菲的价格。这些损失是可以估量的直接损失。但是间接损失则是不可估量的。比如虚假的药品广告，想要健康的人不但没有得到健康，因此也可能引发其他的疾病或者是丧失最佳治疗机会，给患者造成严重的身心损害。所以虚假的医药广告无异于间接杀人，而明星代言的行为无异于间接杀人的帮凶。
身为公众人物的明星代言人对社会大众的消费导向作用是举足轻重的，往往在大多数时候，代言人个人的形象会渐渐遮掩住商品本身在消费者心中的印象，从而影响甚至支配了人们的购买行为。[2]名人虚假广告代言行为产生如此大的影响和后果，但是我国在对名人虚假广告代言行为的法律规制则是相对缺失。
二、名人虚假广告代言的法律缺失
目前，《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》、《中华人民共和国食品安全法》以及《中华人民共和国刑法》等法律对于虚假广告作出了一系列的规定。其中《反不正当竞争法》第24条规定：“经营者利用广告或其他方法，商品做引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。广告的经营者在明知或者在应知的情况下，、设计、制作、虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。”《消费者权益保护法》第39条规定：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”而作为广告领域的专门法律《广告法》则在第37条规定：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务做虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止、以等额广告费用一倍以上五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第38条明确规定：“违反本法规定，虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担连带责任。广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”
从以上法律规定来看，虚假广告的责任主体涉及广告主、广告经营者、广告者，以及社会团体、其他组织。至于为虚假广告代言的名人，法律根本就没有确认其责任主体身份，更不用说承担何种责任。
2009年6月 1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》第 55 条规定：“社会团体或者其他组织个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”从这条规定看，名人需要为其食品代言行为承担法律责任。可以说这是法律的一大进步。但是此条规定的连带责任范畴仅限于名人代言“不符合食品安全标准”的食品类产品，众所周知，目前名人代言的广告名目繁多，食品安全法的涉及面过窄，从而导致打击力度过小威慑力欠缺，不利于消费者权益的维护，也不利于充分发挥法律的制裁和导向作用。实践中，许多利益受损的消费者与代言虚假广告的名人间产生的诉讼，也被法院以“于法无据”等各种理由频繁地驳回或以败诉告终。[3]
三、国外关于名人虚假广告代言的法律规制
美国《广告管理条例》中规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论明星、名人还是专家或者普通人，都必须对其在广告中的证言承担真实性义务，必须是产品的真实使用者和受益者，[4]如果情况不实，就按虚假广告处理，处于重罚。另外，明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。
日本法首先肯定了广告被害者追究出演者民事责任的诉权，其次，根据广告中出演者的实际情况，包括出演者的身份、知名度、经历、专攻领域以及出演的情况，分别肯定或者否定了出演者的侵权责任。如果以广告为契机进行的交易行为给消费者带来比较严重的损失，而且出演者在其中起到了帮助的作用，那么完全有可能根据民法侵权行为的条款来追究出演者的民事责任。
正因外国相关的法律法规对广告内容、形式及责任主体、责任形式都有严格、详尽的规定，所以名人代言广告惹出法律纠纷的情况并不常见。因此，明星们也会选择一些相对安全的产品来代言，以避免惹上不必要的法律纠纷。而在我国，虚假广告代言事件层出不穷，由此，用法律约束名人广告代言，不仅必要，而且必须。
四、名人虚假广告代言的法律完善
用法律制约名人广告代言，名人们也会抱怨：自己除了有点知名度之外，其实是一个普通人，又不是检测机构、执法部门，不知道其产品是虚假的、违法的？出了事情，为什么自己要承担责任？
正如前述，大多数人对消费广告产品的兴趣，或多或少来源于名人的魅力。名人代言的市场效应不可估量？而且名人代言广告需要支付巨额的代言费，这也决定着名人在获利的同时必须承担相应的责任。道德对名人代言虚假广告也具有一定的制约力，但是在巨额代言费的诱惑下，总会有一些人会置道德于不顾，只顾利益。只有明确规定名人代言虚假违法广告所需承担的法律责任，才能对名人产生刚性约束。法律如果就位，名人代言广告除已有道德的堤坝之外，还有了法律的堤坝。在这个意义上，明晰了名人在代言广告中的法律责任，名人在代言广告时的公共形象反而会更趋于良性，无论是道德责任还是法律责任，都会更清晰。
首先，明确规定名人广告代言人主体资格。就目前情况看，名人不仅仅是成年人，很多童星也是名人，比如“中国第一童星”林妙可，2008年北京奥运会的表演让其红遍全球，后来可谓代言商品广告不断。一个出生于1999年的孩子，我们不能否定她在演艺等方面的成绩，但是她本人有能力对其代言的商品质量和性能等做出准确的判断吗？而且按照中国现行法律规定，就目前而言，像林妙可这个年龄段的“名人”，尚不属于“完全民事行为能力人”，而位于“无民事行为能力人”、“限制民事行为能力人”者之列。换言之，像林妙可这个年龄段的“名人”假如代言了虚假广告，很难或者根本无法追究其法律责任，如果涉及刑事责任，更无法追究。因此，代言广告的名人应该限制于完全民事行为能力人，禁止未成年人代言广告。
其次，扩大广告责任主体范围。令人欣慰的是，2011年5月24日《新京报》新闻报道，据国家工商总局副局长甘霖介绍，《广告法》列入今年国务院的立法修订项目，经过大量调研和征求意见，工商总局已形成《广告法(修订送审稿)》报送国务院法制办，目前正配合法制办加快修订进程。《广告法(修订送审稿)》对现行广告法进行了较大修改，送审稿在广告主、广告经营者、广告者三大主体的基础上，把参与广告代言、证明、推荐的“广告其他参与者”，包括名人、明星等公众人物也列为了需要规制的广告主体，把连带责任的主体扩展到个人，约束代言行为。如果该送审稿通过的话，届时广告代言人要为代言虚假违法广告承担相应的行政、民事等连带责任，构成犯罪的，还将追究刑事责任。
第三，限制名人广告代言的范围。如医药类广告、保健品类广告以及食品广告，应该限制其广告代言，避免造成广泛影响和严重后果。
第四，增加名人对其代言广告真实性的审查义务。在法条中增加名人代言广告，其必须是所宣传产品在一定时间内的实际使用者或直接受益者，以达到名人代言广告履行真实性义务的目的。[5]
第五，明确名人代言虚假广告承担责任的归责原则。名人代言产品广告，其身份相当于推荐者，而问题的最终根源在于产品的生产者，因此我国现行法律在产品责任上，对生产者采取的是无过错责任；对销售者则是有过错才承担责任，除非销售者不能指明生产者或供货者至于产品的广告代言人，相对于生产者销售者而言，推荐者对产品质量的责任程度较小，其对质量控制的能力也非常有限，因此名人代言虚假广告承担责任的归责原则应明确为过错责任。
尽管《广告法》的修改，即对名人等群体代言广告之法律监管尚需假以时日，但监管名人代言广告是中国法治化的必然结果，因此，修改完善现行法规加大对虚假广告的处罚力度，提高违法成本，迫使代言人在获取高额利润的同时不得不考虑其代言虚假广告后的法律责任，这不仅是广大公众的期待，更是时展的需求，因为中国社会全面走向法治化是大势所趋、人心所向。
注释：
[1] 毕平平，王治宇.名人代言虚假广告的民事法律责任探析[J].商业时代，2010（32）：111
[2] 唐子艳.公众人物虚假代言行为犯罪化思考[J].探索与争鸣，2011（3）：125
[3] 李敏，邓晖.名人虚假广告规制的路径研究[J].广告研究，2011（1）：60
篇7
关键字：经济法学研究框架
所谓研究框架，就是人们在研究活动中形成的比较定型的思维体系，包括切入点的选择、话语形式的认同、论证步骤和层次的安排等等。它表明一个学科在研究问题时惯于遵循什么理念和逻辑、从什么角度、依据什么要素、按照什么顺序来分析问题。它属于研究范式与方法的范畴，是衡量一个学科的成熟与科学程度的重要标志。法学在其漫长的发展历程中，已探索出许多研究框架，如以“主体-客体-内容-法律事实”为要素的法律关系研究框架，以“权利能力-行为能力”为要素的主体资格研究框架等等，成功地论证了诸多法律问题。同时，这些研究框架一直处于不断创新的过程之中。经济法学作为新兴学科应当继承和发扬传统法学研究框架，同时还应当产生能对传统法学提出批评、进行挑战、突破其给定前提的新型研究框架，以提出和解决传统法学没有提出或解决的问题。法学界尽管对经济法是否是独立的法律部门存在争议，但对经济法学作为独立学科却无人质疑，主要是由于它已经呈现出不同于传统法学的诸多研究框架。然而，人们对经济法学进行回顾和总结时，只重视各种观点、学说的综述，对其研究框架却缺乏必要的关注[1].本文拟从经济法学文献中梳理出对传统法学有所突破的研究框架，以吸引学界同仁投入到研究方法的探索之中。
一、经济与法律互动结合框架
经济法学比传统法学更加重视经济与法律的关系，并基于这种关系来研究经济法律问题。这种研究是围绕经济现象、经济学、经济政策与经济法的相互关系而展开的。
（一）经济现象与经济法的关系。经济与法律的关系，首先是经济现象与法律的关系。经济现象最直观地反映出对法律的需求，法律的作用和效果也可以从经济现象中得到最直观的评价。经济法学研究应当从观察和分析经济现象出发，来探求经济与法律互动的规律。当前，应当特别重视经济体制改革、可持续发展、知识经济、经济全球化、经济秩序、经济波动、金融危机等重大经济现象与经济法的关系。如可持续发展作为一种具有跨世代性、整体性、综合性、协调性、反波动性的发展模式，普遍被世界各国所选择。这一重大现象给经济法的立法和实施带来了全面而深刻的影响。我们应将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济法学研究的视野，从全新角度、更大范围、更长远利益来考虑经济立法的价值取向、决策重点和实施手段、政策后果的评价以及政府行为的作用方式等理论课题。在研究中，应注意到并非所有经济现象都有必要或可以由法律来规范。能对法律起决定作用、需要由法律来着重规范的经济现象，是常态而非短暂、定型而非临时的现象，是由深层原因而表层原因所导致的现象。经济法学只应研究这些经济现象，并依据以这类现象为对象的经济理论和经济政策提出法律对策。经济学研究经济现象，主要是分析其原因和机理，描述其过程和后果；经济法学研究经济现象，则主要是针对其利弊、原因和过程进行制度设计并寻求如何将其设计的制度法律化。
（二）经济学与经济法的关系。经济法作为对经济关系的“翻译”，其“翻译”质量在很大程度上取决于对经济规律的认识，这就需要依赖于作为探索经济规律之科学的经济学。是故，经济学对经济法和经济法学来说处于本原地位。无论是抽象的经济法基础理论，还是具体的经济法中制度，都体现了经济学与法学的交融。（1）在经济法基础理论的研究中，许多学者越来越重视吸收经济学的理论营养，运用经济学原理来论证经济法的存在依据、基本假设、调整范围、宗旨（或价值取向）、主体等基本问题。如从“市场失灵-政府失灵”的理论中，得出经济法为弥补“双重失灵”而存在的必要性和经济法是确认和规范政府干预之法的本质。又如从对政府的有限理性假设中，得出经济法所确认的国家干预应当与经济民主相伴同的适度干预。[2]（2）在经济法具体制度的研究中，经济学的渗透甚为普遍。①经济立法中的许多概念，是转用原来为了把握经济事实而形成的概念或经济学上的概念[3]，如公开市场操作、预算、垄断、经营机制、产权、私营企业。阐释这些法律概念，必然要借助相应的经济学原理。②许多经济法律制度建立和变迁的合理性及其内容，都需要经济理论的支撑。如消费者的知情权和上市公司的信息披露义务，都能够从信息不对称理论中找到依据；又如金融立法对金融业分业经营体制或混业经营体制的选择，也可以从当时的金融风险理论中找到解释。③经济法体系设计是否具有合理性，需要运用经济理论来论证。如有学者依据国家针对市场三缺陷（市场障碍、市场机制唯利性和市场被动性、滞后性）采取三调节（强制、参与和促导）的理论，将经济法体系设计为市场规制法、国家投资经营法和国家宏观调控法三大块[4].而笔者根据国有投资经营是宏观调控体系的有机组成部分的经济学原理，将国有投资经营法列入宏观调控法之中。④经济法律制度的运行绩效，可以运用经济理论来评价。在经济法的价值目标体系中，效益具有特别重要的地位，因而对经济法律制度作“成本-收益”分析成为制度经济学的重要组成部分。经济法是规范经济行为之法，运用经济学研究经济行为所得的结论来检视经济法律制度，以判断其是否达到目的，更能客观评价其优劣。经济学是一门具有预测能力的学科，运用其理论和方法来分析现行或将要制订的经济法律法规，既可以对经济法的实施效果作超前预测，又可以增强经济立法的超前性。应注意的是，经济学与经济法的相互作用，在部门经济学与部门经济法的关系中体现得尤为直接和明显。
（三）经济政策与经济法的关系[5].经济与经济法的相互作用，是以经济政策为主要媒介的。对于经济政策与经济法的关系，应当从以下几个层次来思考：（1）经济法与经济政策的界限。主要是研究两者在表现形式、调整范围、稳定程度、实施机制等方面的区别，从而明晰二者的地位差别和职能分工。（2）经济政策的法律化。主要是研究经济政策法律化的范围和途径。就范围而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般说来，只有中央政策、基本政策、长期政策才有必要法律化，地方政策、作为权宜之计的政策则不宜法律化。就途径而言，一般指经济政策的目标和基本精神由法律具体化，经济政策的具体内容为法律所吸收；当改革中出现立法空白领域时，某些经济政策在一定条件下也有必要通过执法和司法系统而直接适用。但这种“以政策代法”的现象必须从严控制。如根据税收法定原则的要求，任何税收政策想在转化为法律之前，都不具有法律效力，不能成为指导和拘束人们行为的规范。（3）经济法律的政策化。需要研究的主要问题有：①经济法中的不确定性规范需要由相应的经济政策增强其确定性，给当事人展示一种明确的预期，这在反垄断法域尤为突出[6].②经济法的执行力度受到经济政策的严重影响，如美国反垄断法在20世纪60年代因风行中小企业保护政策而执行非常严格，70年代却因政策变化其执行由严厉走向宽松。③经济法中存在着许多政策性语言，这虽然有其必然性，但削弱了其确定性和约束力，以致出现了所谓的“软法”现象。这在宏观调控立法中尤为明显。为解决此问题，需要从立法技术层面研究“使软法硬化”的对策。
在经济与法律互动结合框架中，还应当注意以下问题：（1）经济学理论向法学理论的转化问题。这主要是如何适当淡化经济学色彩、增加法学“浓度”，避免以经济理论来取代法学理论的倾向。（2）经济法学如何转换和选择经济学概念的问题。应尽可能使用在经济学界已有明确和一致含义的概念；立法中所使用的经济学概念，其法学含义应同其经济学含义相通；当立法中不得不使用有多种含义的经济学概念时，应当在法律文本或立法解释中明确选择其何种经济学含义。（3）合理使用法律经济学方法的问题。法律经济学从经济学意义上说，是以理性人、个人主义和完全竞争为假设的，运用法律经济学方法应当注意其在法学中的适用范围，不宜将其用来分析一切法律问题；效益目标应在经济法的价值目标体系中准确定位，不宜过分拔高其地位；量化分析应当以来源于我国实践的数据资料为基础，不宜照搬国外的调查文献；经济分析工具应当尽可能从各种经济学科中寻找，不宜仅仅局限于微观经济学。（4）保持法学独立品性的问题。经济法学在贴近经济理论与经济政策的同时，应坚持自己的独立品性。长期以来，我国经济法学总是将研究重点放在对经济政策和方针的解释上，这种研究方法反映了经济法学贴近生活、解释实践的特征，但是当其一旦走向极端，就会背离法学应有的严谨科学态度，显得有些急功近利，缺乏法学本身应有的主动性和独立性，容易沦为纯“政策注释学”。
二、经济法规体系框架
经济法学界所提出的由市场主体法、市场规制法、宏观调控法和社会保障法构成的经济法规体系（或称市场经济法律体系），是在整个法律体系由“以阶级斗争为中心”转向“以经济建设为中心”的背景下，将传统法律部门中有关经济的法律规范，按照市场经济体制的构成进行重组所形成的法律体系框架。它体现了现代法以“经济性”为时代精神[7]的特征。与传统法律部门划分-未能充分考虑到经济主题或经济体制-所形成的法律体系框架相比，它不仅是法律体系框架，而且还可以成为研究经济法律问题的分析框架。
由于法律作用于市场经济体制，主要是从市场主体、市场行为、宏观调控、社会保障这四个方面切入的。这四个切入点较完整地反映了现代法规范经济的着力点，因而许多学者自发地利用经济法规体系框架来研究经济法律问题。如运用这种框架讨论经济审判庭的存废问题。市场经济体制中的经济纠纷（即涉及经济问题的纠纷），按照这种框架来分类，更能显示出各种纠纷的特殊性，从而发现传统的民事诉讼与行政诉讼两分格局的局限。如市场主体法中的企业兼并与破产纠纷；市场规制法中的反不正当竞争纠纷、反垄断纠纷等纠纷；宏观调控法中的政府采购纠纷、税务征管纠纷等纠纷；社会保障法中的社会保险纠纷、劳资纠纷等纠纷，一般都难以套用民事诉讼或行政诉讼来解决，有的超出现行民事审判和行政审判的收案范围；有的虽然可以通过民事诉讼或行政诉讼的渠道解决，但成本过高。因此，设置处理这类案件的专门机构（如经济审判庭、社会法庭），并制定相应的特别程序法，理论和实践上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事审判庭的基础上，撤销原经济审判庭、知识产权审判庭和交通运输审判庭，相应改建成民事审判第一、二、三、四庭，建立“大民事审判格局”的机构改革方案，值得深思。
利用此分析框架还可以分析其它经济和社会问题，提出法律对策，例如西部开发、扩大内需、通货膨胀（或紧缩）、发展高新技术产业等。
三、“主体-行为-责任”框架
现代经济法是公法与私法相融合的法律，其调整对象是个复杂系统，涉及多类关系、多方主体和多种行为。在该系统中，含有宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易和社会组织内部等多类关系；这些社会关系在属性、要件、运行规则等诸多方面不尽相同，但又相互关联和制约；任一主体都处于多维关系中，在不同关系中相对各方主体处于不同地位，实施的行为具有不同的内容和形式，受不同的法律规制。传统的法律关系理论框架有一个不可弥补的缺陷，是用权利义务来概括法律关系的内容，而权利义务概念却涵盖不住法律关系中的权力因素，从而使现有法律关系学说只能解释私法关系，不能合乎逻辑地解释公法关系。经济法域中的社会关系，不仅有公法关系，而且还有公私法混合关系。作为主要是对私法关系（特别是交易关系）的一种理论抽象，法律关系框架对经济法域的社会关系进行分析就显得捉襟见肘、力不从心。如税收法律关系兼有权力关系和债权关系的双重属性，其运行过程中含有多个环节、涉及多种因素。而运用法律关系理论框架来论述税法问题时，不仅不能实现权力关系与债权关系的有机融合，消除它们在实践运作中的冲突[8]；而且与税制要素分析框架相比，对税收制度设计帮助不大。而税制要素分析框架实质上就是“主体-行为-责任”框架。
我们注意到，现代经济立法，如《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《招标投标法》等都不是按照法律关系框架，而是以主体、行为和责任作为其基本要素来进行设计的。这种框架实际上对各个法律部门都通用。对经济法律制度的具体内容和结构进行研究时，也应以“主体-行为-责任”框架为主、法律关系框架为辅。
在“主体-行为-责任”框架中，主体理论一般应回答以下问题：（1）给主体定位。将主体置于经济社会大系统中，综合其在所处多维关系中的主体资格，对其进行全方位、宽口径定位，如既在实体法中定位，也在程序法中定位；既在市场规制中定位，也在宏观调控中定位；既在市场交易中定位，也在市场竞争中定位。同时还应当考虑到在经济社会大系统中主体定位所受到的诸如经济全球化（特别是加入WTO）、知识经济、可持续发展等制约因素。（2）确定主体资格。这主要研究取得特定主体资格的必备条件（包括积极条件和消极条件）和方式，特定主体资格的内涵和内容构成，特定主体资格与相关主体资格的关系，以及法律主体与社会实体之间的关系，等等。（3）设定主体体系框架。这主要研究一定体制下主体的法律形态，并按不同标准对主体进行分类，以凸显其具体人格，并展示其对不同方位相对人的权利（权力）、义务（责任）。依主体的职能，主体一般包括投资者、经营者、劳动者、消费者等市场主体；工商者业团体、消费者团体、劳动者团体、职业介绍所、商业银行等社会中间层主体；中央地方各级政府及其所属各部门。（4）评价和选择主体立法模式。这主要研究各法律部门关于主体定位的立法分工，分析现行立法体例的特点和利弊，在既定体制下选择适当的立法模式。
行为理论主要是研究宏观调控行为、市场规制行为、市场竞争行为和市场交易行为等具体行为的运行规则，其中以行为的属性、内容、形式、目标、效力等要素为重点。值得强调的是，经济法域中的行为具有多样性，各种行为都有其特殊的制度框架，异质性多而同质性少，民商法域或行政法域的行为则不然-尽管民事行为和行政行为种类繁多，但各类行为之间同质性多而异质性少。在这种情况下，如果抽象出涵盖经济法域各种行为的一般行为理论，一则难以同民事法律行为理论或行政法律行为理论相区别，二则可操作性不强，无助于各类行为的制度设计。因而，经济法中的行为理论，与其仿效民商法学或行政法学研究各种行为的共性以形成一般行为理论（如经济法律行为理论、政府经济行为理论），倒不如着力分别研究各类行为的一般理论，为宏观调控、市场规制、市场竞争、市场交易等类行为提供可操作性的制度设计。鉴于宏观调控行为和市场规制行为既具有行政行为的形式，又具有经济行为的内容，我们在研究时，必须注意其内容和形式的对立统一；而市场竞争行为和市场交易行为等市场行为具有双重属性，一方面是相对竞争对手、交易对象等市场相对人而言的一般民商事行为，另一方面是相对调控者或规制者等而言的市场对策行为[9].在研究市场行为时，既要研究其双重属性的区别和融合，又要偏重研究其作为市场对策行为的特殊性。
责任理论一般应研究三个问题：（1）责任形式的确定。既要研究民事责任、行政责任、刑事责任在经济法域中运用的特点，也要研究经济法域中出现的专业性制裁、道义责任、政治责任等新型责任形式。（2）责任形式的组合。既以主体为中心来研究各种责任形式的组合，如企业、社会中间层主体、政府的民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合；也以行为为中心来研究各种责任形式的组合，即分别研究市场规制、宏观调控等制度中民事责任、行政责任、刑事责任和其它责任的组合。（3）立法模式的选择。既要研究经济法律法规中如何配合民法、刑法和行政法规定经济法域中的法律责任，也要研究经济法体系内各部门如何就法律责任进行立法分工和协调。
特别指出的是，许多经济法学著作将经济法律关系理论作为经济法总论的主要内容，但这种套用的民事法律关系理论变种只适宜于象民事法律关系那样内在结构简单的法律关系，对于内在结构复杂多样的经济法律关系却显得过于呆板和形式化，以至在分论中由于对制度设计帮助不大而不便适用。鉴于法理学界已有以权利与权力为核心建立新框架的尝试[10]，我们建议在经济法学中尝试采用“主体-行为-责任”框架，因为其中的主体、行为、责任都是公私法通用的要素，便于具体的制度设计。
四、“政府-社会中间层-市场”框架
我国法学界近年来盛行着“政府-市场”（或“政治国家-市民社会”）研究框架。这体现在如公共欲望与私人欲望，公共经济与私人经济，公法与私法，权力与权利等方面。在经济转轨时期，政府和市场都处于“越位”和“缺位”并存状态，市场“缺位”就是政府“越位”，市场“越位”就是政府“缺位”。但是运用这种框架来分析现代市场经济体制中的法律问题时，普适性受到局限。实践表明，政府与市场的关系并不是非此即彼的对立关系，它们往往通过一定的中介实现互动。在现代社会，非政府公共组织大量涌现，其在政府与市场互动构架中的地位日趋突出，既履行了原由政府承担的某些职能，也替代了原由市场主体享有的某些职能，在一定程度上弥补了政府未能完全弥补的“市场缺陷”和市场未能弥补的“政府缺陷”，已成为“小政府-大社会”格局中“大社会”的重要组成部分和现代市场经济体制中经济民主的重要实现形式。而“政府-市场”框架最大的缺陷，就在于不能反映这种现实。正是在此意义上，“政府-社会中间层-市场”框架是对“政府-市场”框架的超越和修正。
“政府-社会中间层-市场”框架既保留了“政府-市场”相关联的研究优势，又引导人们在宏观大背景下把握经济法的社会公共性[11].这种框架已在现行立法有较多体现。如《证券法》（1998年）中的“中国证监会-证券交易所-上市公司和股民”框架；《消费者权益保护法》（1993年）中的“工商行政管理部门-消费者协会-消费者和经营者”框架；《产品质量法》（1993年）中的“产品质量技术监督等行政部门-产品质量检验机构、质量管理协会、消费者协会-消费者、用户、生产商、销售商”框架；《国有资产评估管理办法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法规中的“国有资产管理部门-国有资产投资机构-公司和国有企业（这里指尚未改造为公司的全民所有制企业）”框架；《劳动法》（1994年）、《劳动力市场管理条例》（2001年）等法律法规中的“劳动行政部门-职业介绍所-劳动者和用人单位”框架；《注册会计师法》（1993年）等法律中的“财政部门-注册会计师协会-注册会计师”框架。总之，在这种经济法主体体系框架中，政府主体包括中央和地方政府及其所属部门或机构，社会中间层主体[12]包括社团类主体（如工商业者团体、消费者团体等）、交易中介类主体（如产权交易所、拍卖行等）、经济鉴证类主体（如会计师事务所、资产评估机构等）和经济调节类主体（如商业银行、政策性银行等），市场主体包括投资者、经营者、劳动者和消费者。
运用该框架进行研究，至少应注意：（1）研究框架的适用范围。这种框架不一定适用于任一经济法律问题的研究，但对主体研究具有优势。其适用重点应置于主体的制度设计。（2）社会中间层主体的缺陷。社会中间层主体同政府一样，具有内部性，存在缺陷。我们既要研究社会中间层主体缺陷的表现和原因，也要研究弥补这种缺陷的对策，如研究政府对社会中间层主体的适度监管，以及市场主体对社会中间层主体的制约。（3）不同社会中间层主体与政府、市场间的互动。社会中间层主体有多种类型，各自职能和任务以及与政府、市场主体的关系不尽相同。在探讨这种互动关系的共性的同时，必须分别研究各种互动关系的个性。（4）“二元框架”向“三元框架”的过渡。我国现阶段社会中间层主体缺位、错位、越位状态并存，不仅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我们应当以“三元框架”为目标模式，在研究如何完善“二元框架”的同时，研究如何培育社会中间层主体及其与“二元框架”的衔接，探讨“二元框架”向“三元框架”过渡的路径。
五、法益主体框架
法益是法律所承认、确定、实现和保障的利益。各个法律部门都基于一定范围的利益而存在，都以协调各种相互冲突或重叠的利益为己任，而这种协调须以明晰法益主体为前提。经济法域中的法益具有复杂的利益结构，明晰其法益主体，需要运用多种分析框架。其中下述几种更有特殊意义：
（一）归属主体-代表（或实现，下同）主体框架。其要点包括：（1）法益主体可以分法益归属主体与法益代表主体两个层次。这两个层次的主体有时一致，有时并不一致。换言之，归属主体的利益有时由自己代表，有时由他人代表。如个人利益，其归属主体是个人，一般由个人来代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共机构来代表；社会（公共）利益，其归属主体是社会公众，一般由政府来代表，特殊情形下也可由个人或非政府公共组织来代表。（2）归属主体有单个归属主体和共同归属主体之分，如公司法中的股东权益和劳动法中的劳动者权益都可以作自益权与共益权的区分。（3）代表主体有一元代表主体和二元或多元代表主体之分，前者如在民事诉讼中，只有与案件审理结果有直接的或法律上的利害关系的人才能成为诉讼当事人和第三人；后者如在消费者协会支持消费者提讼的案件中，消费者协会和消费者都是代表主体。（4）关于归属主体与代表主体的关系，存在着两者统一的自我代表模式、两者不统一的他人代表模式以及自我代表与他人代表的混合模式。自我代表模式如民事诉讼中的自诉；他人代表模式如刑事诉讼中的公诉，在这里公诉既实现受害人利益，也实现公众利益；混合模式如在王英诉“富平春”酒厂案中，王英作为原告提出人身伤害赔偿和在产品标签上作警示标注两项诉讼请求，前项请求是实现自我利益，后项请求是实现公众利益[13].他人代表模式还可以分为形式代表模式和实质代表模式。如在国有公司中，董事长在法律上是国有资产的代表，但这仅是一种形式上的代表；只有当其行为符合国有资产利益时才是实质上的国有资产代表。实践中存在着许多国有资产代表实施的违背国有资产利益的行为，正是在此意义上才有“产权虚置”、“产权不明晰”之说。可见，要使形式代表转化为实质代表，存在诸多制约因素。
（二）当事人-相关人框架。其要点包括：（1）当事人之间的关系可分为同质当事人间的关系和异质当事人间的关系。后者包括强弱当事人间的关系、个人与组织间的关系、行业与区域间的关系、市场主体与特定行业或区域间的关系等等。（2）相关人依不同标准，可分别作出特定相关人和不特定相关人（公众）、直接相关人与间接相关人、显性相关人与隐性相关人、当代相关人与后代相关人、相当个人与相关组织（行业、区域）等分类。（3）当事人与相关人的关系是社会关系内部与外部的关系。处于经济社会大系统中的各种社会关系和各种利益主体之间，都是相互依存的。这是共生理念的体现。因而，法律在调整某种社会关系时，不能只是关注内部各方当事人之间的利益配置，还应当考虑到当事人与相关人间的利益配置。如在考虑股东利益时，至少还应当考虑消费者和劳动者的利益，甚至还应当考虑供应商、相关的社会组织和社会团体、周边的社会成员等等相关人。（4）当事人与相关人的划分是相对的。例如，在构成同业竞争的甲、乙两个企业与消费之间，就竞争关系而言，甲、乙企业为当事人，消费者则为相关人；就消费购买关系而言，消费者与其中某企业为当事人，另一企业则为相关人。相关人一般可以划分为自然人、法人和社会公众，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是当代人也可以是后代人。（5）当事人与相关人的相互影响有大小、正负和主客观之分。如果影响微小，可以忽略不计，无须考虑相关人问题。经济学中的外部性理论，就是对这种正负影响的最好说明，其中正外部性如创造发明，负外部性如环境污染。这种外部效应既可能是主观制造的，也可能是客观形成的。（6）当事人与相关人的利益协调。就协调内容而言，有补偿和限制两方面。补偿即针对当事人与相关人之间的正负影响而采取相应的利益弥补措施，对产生负面影响者增加其负担，如征收排污费、收取容器或包装物回收押金；对产生正面影响者增加其收益，如贷款扶持、财政补贴。限制即对产生负面影响者的行为自由给予适当限制，如颁布许可证、监督检查。就协调方式而言，有协商（如劳资集体谈判）、参与（如公司治理结构中的独立董事、垄断企业的价格听证）、诉讼（如赋予职业团体对职业者的支持权）、政府干预（如征税、市场准入）等多种方式。在追究法律责任时，对主观制造负面影响者实行过错责任（如滥用市场支配地位者）或严格责任（如制造假冒伪劣产品者），对客观形成负面影响者（如环境污染损害者）实行无过错责任。
（三）当代人-后代人框架。其要点包括：（1）代际关系是人类社会可持续发展中的关系。当人类社会选择可持续发展作为其发展模式时，代际利益配置的重要意义才凸显出来。（2）当代人与后代人之间存在着严重的地位差别，当代人的优势在于拥有后代人“缺位”时对资源的垄断和先占。因而，具有“经济人”属性的当代人会损害后代利益。基于可持续发展的目的，当代人对后代人必须承担不损害后展而为后展创造条件的责任。这也决定了经济法在调整手段上要创新，不仅要“治于已然”，更要着重“防于未然”，法律调整的功能必须向前、向未来延伸，以保障跨世代的可持续竞争力。（3）当代人对后代人承担责任的实现方式。“经济人”属性会对当代人向后代人主动（或自觉）承担责任造成障碍，而后代人又处于“缺位”状态。这就需要当代人中有人充当后代利益代表，构建代际利益协调机制。实践表明，由政府和非政府公共组织来充当后代利益代表较为理想，在一定条件下也可以由个人来充当这种代表。政府应将后代利益纳入其目标体系，组织和动员当代各种资源，为后展创造条件；对损害后代利益的行为给予禁止、限制和惩罚；对有利于后展的行为给予鼓励和支持。政府还应支持民间成立各种代表后代利益的非政府公共组织；赋予各种非政府公共机构以保障后代利益的社会责任；等等。当然，民间主体作为后代利益代表，需要有相应的诉讼主体资格作保障。但依我国现行立法，当代主体对损害后代利益的行为在不存在直接利害关系或法律上利害关系时无权提讼。而有些国家已有当代人为后代利益而的特例，如菲律宾最高法院1993年在一个判决中承认42名儿童代表他们自己和未来世代对损害健康环境者的资格。[14]因此，我国立法也应赋予当代人为后代利益而的资格，而不论损害后代利益的行为与者是否存在直接利害关系或法律上利害关系。
六、比较框架
比较研究对于面向经济全球化的经济法和作为新兴学科的经济法学来说十分重要。其目的是通过“异中求同”、“同中求异”，评价优劣利弊，综合衡量解决问题和制度设计的各种方案，并结合本国的实际作出抉择。基于此，运用比较研究框架应当注意以下问题：
（一）经济法与相关法律部门的比较。经济法是现代兴起的法律部门。对其进行定位时，首先应处理好与传统法律部门的关系，而这种关系只有通过与相关法律部门的比较才能得到清晰的展示。因此，经济法与民商法、行政法等法律部门的联系与区别，一直是经济法学的研究热点。这在其他法学领域是不多见的。但这种比较，较多地集中在总论层次，而未深入到具体制度层次；较多地研究部门法间的区别，而忽视了部门法间的联系；较多地作表层（如法律现象）的比较，而忽视了对深层（如法律现象的经济社会基础）的比较；较多地对民商法、行政法与经济法作比较，而忽视了社会法（如劳动法）与经济法的比较。这些都是在对经济法与相关法律部门作比较研究时应当克服的缺陷。
（二）经济法的国际比较与区际比较。在经济法比较研究中，人们更多的是重视国际比较而忽视了中国的区际（大陆与台湾、香港、澳门）比较。在一国四法域的中国，大陆有着中华法系、社会主义法系的传统，台湾地区和澳门地区有着大陆法系的传统，香港地区有着英美法系的传统；并且台湾地区和香港地区还具有经济发达、市场经济成熟的特点。这在世界范围内是绝无仅有的。因而，这种区际比较既包含了世界各大法系的比较，也包含了发达经济与发展中经济、成熟市场经济与欠成熟市场经济在法律制度上的比较，还包含了外国法在中国不同区域本土化的比较；既体现了世界性，也体现了中国特色。所以，国际比较与区际比较应当并重。在国际比较中，要根据中国的基本国情，来选择可比性较强的国家进行比较。中国的市场经济是发展中大国的、由计划经济转型而来的、有东方文化背景的社会主义市场经济。如果选择发展中国家、大国、体制转型国家、东方国家作为比较对象，更能借重他国既有的法制经验、学说与判例，以其相通的法理部分作为问题探讨的理论基础，寻求适合中国市场经济特点的法律对策。在加入WTO后，中国法律变迁面临着既要与WTO规则接轨，又要应对冲击、保护本国利益的双重任务。鉴于WTO规则受发达国家主导的既成事实，应当重视与英美、欧盟等发达国家的法制作比较研究，从中寻求我国经济法如何顺应经济全球化发展方向的接轨方案。为了尽可能减小这种接轨所带来的负效应，还应当重视与WTO成员国中的发展中国家的法制进行比较研究，吸取其在应对冲击、保护本国利益方面的经验和教训，寻求我国如何作为发展中国家进入WTO以及为何充分利用WTO中有利发展中国家的特殊规则的路径。
（三）经济法的“法条-背景-效果”比较。法律比较只是手段，其目的在于法律借鉴和移植。因而，既要对法条本身进行比较，还要对隐匿于法条背后的社会经济背景以及法条实施的社会经济效果进行比较。只有在背景大致相同，且效果良好的情况下，才可考虑是否借鉴或移植以及在多大程度上借鉴或移植。否则，就难免盲目借鉴或移植，导致南桔北枳的后果。
七、可诉性规范与不可诉性规范相结合框架
法的可诉性是指法律规范所具有的、可由一定主体请求法律公设的机构（特别是法院和仲裁机构）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）用来判断纠纷的属性。法的不可诉性则是指法律规范不具有可诉性。应当注意的是，法的可诉性不同于权利的可救济性。有权利必有救济，没有救济的权利不是真正的权利。但救济的途径除了诉讼、仲裁外，还有其它方式，如政府没有履行《劳动法》第10条规定的“通过促进经济和社会发展，创造就业条件，扩大就业机会”的职责时，失业者虽然不可能通过对政府提讼的方式获得救济，但可以从政府建立的社会保障制度中获得救济。事实上，经济法领域存在突出的可诉性不强的问题。具体而言，在市场规制法领域，如依《反不正当竞争法》（1993年）第3条规定，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。而当某政府对不正当竞争行为制止不力时，则无法对其提讼。又如该法第4条虽然规定“国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督”，但法律并没有赋予一切组织和个人对不正当竞争行为向法院的权利。在宏观调控法领域，如《中国人民银行法》（1995年）第4条虽然规定了中国人民银行有制定和执行货币政策，发行人民币，经理国库，负责金融业的统计、调查、分析和预测的职责。而当中国人民银行未能完全履行这些职责时，法律没有规定能对其提讼。又如依《预算法》（1995年）第3条和第13条的规定，各级政府对实现本级预算的收支平衡负有职责，但当政府未经依法批准甚至变更预算未能实现收支平衡时，虽然该法第73条作了可以对负有直接责任的主管人员和其他责任人员追究行政责任的规定，但没有作出对该政府提讼的规定。正因为如此，经济法学既要研究可诉性规范，也要研究不可诉性规范，还要研究这两种规范的联系，避免对实体法与程序法的人为割裂。
经济法的可诉性规范研究应当关注以下问题：（1）评估经济法可诉性的效果。即对现行民事诉讼制度（含仲裁制度，下同）、行政诉讼制度和刑事诉讼制度在经济法域的适用效果进行分析，着重分析缺陷及其原因。（2）弥补经济法可诉性缺陷的对策。可作两种思路的探索，一是建立特殊的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度，使其与一般的民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合；二是构建独立于民诉、行诉和刑诉制度的经济诉讼制度，使其与民事诉讼制度、行政诉讼制度和刑事诉讼制度相配合[15].同时应当对这两种思路的制度设计进行比较研究，探求增强经济法可诉性的可行方案。（3）相关问题的探讨，如经济审判庭的存废、劳动（或社会）法院的建立；等等。
经济法的不可诉性规范研究应当关注以下问题：（1）不可诉性的现状、成因及评价。在分析其现状时，应注意有的法律规范理论上本可诉但因法律没有规定可诉而不可诉[16]；有的确实既不具备可诉的理论条件也不具有可诉的法定条件。对其进行评价时，既要看到不可诉性由于减弱司法保障作用而对经济法的权威性和强制性带来的消极影响，又要看到因诉讼成本的不断增加导致诉讼外救济方式日趋增多的现代趋势，从而正确认识经济法中不可诉性存在的合理性。（2）弥补不可诉性的对策。对本应可诉但因法律没有规定可诉而不可诉的规范，应研究其如何向可诉性规范转化；对客观上本不可诉的规范，应研究如何确定其合理范围，并通过诉讼外救济方式来保障其功能的实现。
正因为经济法兼有可诉性规范与不可诉性规范，在进行案例研究时，不能只限于审判案例研究，还应重视制度案例研究。审判案例研究虽然通过对案件的分析来寻求和弥补法律漏洞从而有助于制度完善，但只限于可诉性规范，并且往往是在“就法论案”的基础上作出“就法论法”的建议。制度案例研究则是通过对某种具体制度进行经济、政治、社会等多方面多角度的分析，评判其利弊得失，并提出相应的制度设计。这种研究突破了可诉性规范的范围，将可诉性规范与不可诉性规范联系起来作整体研究；并且超越“就法论法”的传统研究格局，将法律置于经济、政治、社会和生态的大系统中展开研究。经济法作为现代法，与传统法律部门一个重要的不同点，在于不可诉性的规范较多。经济法学应当比传统法学更重视制度案例研究。再者，在体制转型时期，制度的创新或重新设计更为频繁，强调经济法学重视制度案例研究尤为必要。
上述框架的差异是由于人们选取的角度、坐标以及分析的侧重点不同而造成的，无所谓孰优孰劣。任何一种研究框架都有其理论意义和实践价值，但没有哪一种框架足以达到对问题的全面认识，还需要其他研究框架的配合。我们对研究框架归纳和选取受到了认知目的、知识结构、观察视野、占有文献等相关因素的影响。但我们相信，这些框架来源于现代研究活动，因而具有时代意义。理论的进步需要有方法的协力。经济法学的不成熟，在某种意义上在于缺乏有力而严谨的分析工具，特别是缺少形式化且具有足够适应性的研究框架。加强对经济法学研究框架的总结和探索，有助于我国经济法学走向成熟！
注释：
[1]代表性论文有张守文的《中国经济法学的回顾与前瞻》（载杨紫烜主编：《经济法研究》第1卷，北京大学出版社2000年版）；王艳林、赵雄的《中国经济法学的回顾与展望》（载漆多俊主编：《经济法论丛》第2卷，中国方正出版社1999年版）；张晓君的《经济法理论研究的成就、缺陷与展望》（《现代法学》1999年第3期）。
[2]李昌麒、鲁篱：《中国经济法现代化的若干思考》，《法学研究》1999年第3期。
[3][日]丹宗昭信、厚谷襄儿：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985年版，第66页。
[4]参见漆多俊：《经济法基础理论》，武汉大学出版社2001年版。
[5][日]金泽良雄：《经济法概论》，满达人译，甘肃人民出版社1987年版；张宏森、王全兴主编：《中国经济法原理》，上海社会科学院出版社1989年版，第33—35页；史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，57—60页；等等。
[6]关于法律的不确定性研究，可参见沈敏荣：《法律的不确定性》，法律出版社2001年版。
[7]德国学者海德曼（Hedemann）认为，法学研究应注意时代的精神，现代社会以“经济性”为其时代精神，“经济性”就是现代法的特征；具有这种现代法的特征，渗透着现代的经济精神的法就是经济法。海德曼的观点集中反映在他于1922年出版的《经济法的基本特征》一书中。
[8]张守文：《税法原理》（第二版），北京大学出版社2001年版，第25页。
[9]张守文：《略论经济法上的调制行为》，《北京大学学报》2000年第5期。
[10]参见童之伟：《法权与》，山东人民出版社2001年版。
[11]参见王保树主编的《经济法原理》（社会科学文献出版社1999年版）中有关论述。
[12]关于社会中间层主体的研究详见王全兴、管斌：《社会中间层主体研究》，载漆多俊主编：《经济法论丛》第5卷，中国方正出版社2001年版。
[13]《各方评说白酒标签案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。
[14][美]魏伊丝：《公平地对待未来人类》，汪劲等译，法律出版社2001年版，第7—8页。
篇8
近年来，点评类网站大热，此类网站收集了大量用户对商家的特色和风格的评论，成为消费者选择商家的有效途径，也成为一些爱好吃喝玩乐的网友的常去之处。但是，用户的点评受不受著作权保护?整个网站上所有的用户点评属不属于汇编作品?这些问题直接关系到点评类网站的生存发展。
案情介绍
2007年底，大众点评网发现爱帮网未经许可在其网上大量大众点评网数千家餐厅的点评内容用于经营。大众点评网多次要求爱帮网删除侵权内容未果。最终将爱帮网告上法庭。
2008年10月28日，北京市海淀区人民法院就本案作出一审判决，认定大众点评网中的餐厅简介和用户点评内容整体上构成汇编作品，爱帮网侵犯著作权事实成立。随后，爱帮网提起上诉。
2009年9月9日，北京市第一中级人民法院作出二审裁定，认定大众点评网中的餐厅简介和用户点评信息整体上不构成汇编作品，而对于构成作品的用户点评信息，其著作权由大众点评网和用户共同享有，大众点评网单独提讼，在诉讼主体上缺乏适格性，故驳回。
2009年12月，大众点评网以爱帮网使用其商户介绍和点评内容侵犯著作权为由，再次将爱帮网告上法庭。目前这起著作权案在海淀法院公开审理，法庭将择日对此案进行宣判。这个案子为什么在一审和二审出现截然不同的结果，我们将就这个案子的争议焦点结合法院的裁判文书进行分析，同时对比其他此类型的案件，探讨点评类网站版权保护的现状。
用户评论是否构成作品
一审法院认为其享有汇编作品的著作权。对此，该案的一审法院北京市海淀区人民法院认为，网友的点评内容各有特色，故均具有一定的独创性。虽然针对一个餐馆的多个点评内容不可避免地存在重复，但因表达方式和能力的不同，重复并不影响对每条点评内容具有一定独创性的认定。基于此，大众点评网的工作是收集、选择和编排网友的点评内容，并将上述内容汇集整理成一个整体信息，故每一个餐馆的整体信息都符合我国著作权法中规定的汇编作品的特点，汉涛公司作为该网站的经营者应享有这些汇编作品的著作权。
二审法院与一审法院的认定截然相反，认为，描述餐馆的特点可供选择的表达方式非常有限。如果对这一表达方式进行著作权保护，将会导致这一表达方式所体现的思想亦得到保护，会同时导致相关事实或观点被垄断。这一结果显然不符合著作权法仅保护表达不保护思想的基本原则，亦难以达到著作权法所规定的独创性要求。因此，点评不构成受著作权法保护的作品。至于大众点评网中的餐厅介绍和用户点评等信息整体上是否构成汇编作品，二审法院认为，“大众点评网对于网友点评信息系按照时间顺序排列，排列方式是常见的排列方式，并不具有独创性。同时，本案现有证据亦无法看出被上诉人对于用户点评的内容进行了选择。“故二审法院认为，大众点评网中餐馆的介绍及网友点评信息整体上不构成汇编作品。”
用户评论著作权到底归谁
我国著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。独创性是作品的本质属性。网站经营者对网页中的文字信息享有著作权无非有以下两种情形：一、相关文字信息具有“独创性”构成作品，而且网站经营者取得了作品的著作权。二、无论相关文字信息是否为作品，也无论文字信息构成作品时著作权是否归属于网站经营者，只要网站经营者对文字信息的选择或编排体现出了独创性，就可对文字信息的集合享有汇编作品的著作权。无论是要成为作品还是汇编作品，独创性都是关键。
点评信息的著作权有无及归属。这一点上，一审、二审法院意见出现了分歧，华东政法大学教授王迁认为，大众点评网和携程网中都有不少篇幅较长、语言生动、富有修辞的点评，能够体现用户个性化的智力创造，可以构成作品。但也不乏非常简单的事实描述，难以受到著作权法的保护，同时，点评的集合也未在选择或编排方面体现出“独创性?”我们认为，点评信息有无著作权的核心还是要涉及到著作权法律研究和司法实践中经典的“思想／表达两分理论”。所谓“思想／表达两分理论”，其比较完整的表述可以在TRIPS协议第9条中找到，著作权保护应延及表达，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。
在美国就有很多案例试图确立区分思想与表达进而确定作品独创性的案例，而这些案例讨论中所生成的方法很多对本案也大有裨益。例如，Arnstein v.Porter案件中的“内在测试法”，要求由具有一般平均理性的读者在正常的情况下，而不是在太过严格或谨慎的情况下，对相关作品进行测试。再如，Roth Greeting Cards vs.United Card Co.案件中的“整体概念与感觉测试法，认为尽管大多数被复制的要素本身是不可以享有著作权的，然而，对相同的在公共领域的措辞表达的利用和搭配是如此相似，以至于被告已经复制了原告的“整体概念和感觉”。又如比较经典的Computer Associates International，Inc.vs.Altai，Inc.案件，其中Hand法官使用的“三段式侵权认定法”，先将作品中不受保护的思想抽象出来，再将争议作品中虽然相同或相似但属于公有领域的表达方式过滤出来，在将这些不被保护的部分排除之后，最后将剩余的争议作品中的部分进行对比，判断他们之间是否是实质性相似，即“抽象――过滤――对比”法。
在国外的司法实践中，笔者认为，第三种方法最具操作性和科学性，因此，笔者在大众点评网上任意选取了一家店――“西直门东来顺饭庄”的前三条评论，根据“三段式侵权认定法”，来判断点评类文字是否将“思想”和“表达”剥离(如图)。
可以看出，这三条评论的思想大同小异，但是在表达上各不相同。比如第一个人说“我以前上班的地方就在附近”、第二个人说“一看到他的位置就知道不一般啊”，这就是“地理位置好”这个思想的不同表达。类似的例子还有很多。
我们认为，在“思想／表达两分理论”理论上，点评信息自然是拥有著作权的。但介于我国是成文法国家，严格按照法条关于“独创性”的理解还是颇有争议的。
至于著作权的归属，要看点评人与网站的约定，但是人身权永远是作者的。以大众点评网为例，根据大众点评网与其用户之间的《大众点评网服务条款》的约定，大众点评网已经自动获得了点评信息著作权中的财产权利。但是，该服务条款实质是一个用户必须同意接受的格式合同，该条款的有效性值得商榷。首先，只能选择“我同意／接受”的方式制约了用户的真实意思的表达。如果想成为用户，则必须选择“接受”，这实际上违背了用户的真实意思表示，特别是在《服务条款》第六条实质上已经限制了点评作者行使自己的著作权的情况。其次，该服务条款中“版权说明”跟“免责声明”相互冲突，责权利不对等，有显失公平之嫌。正因如此，在大众点评网首次爱帮网的过程中，无论是一审法院还是二审法院，都没有认可其根据此《服务条款》取得了点评内容的著作权，而大众点评网在第二次爱帮网时，特地补充了部分用户签署的授权确认书及其身份证明材料，证明用户书面确认接受《服务条款》内容，作为对证据瑕疵的补救。
网站的所有点评信息属不属于汇编作品。《著作权法》第十四条规定，“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品。”可见，点评信息是否具有著作权不影响汇编作品的成立。汇编作品的构成要件也是独创性。
一般而言，网站根据自身的需要，为自己的网站选取独特的设计风格，以一定的标准选编数据、并确定相应的编排体例和编排顺序，将包括文字、图像、色彩，乃至音频、视频在内的多种元素制作成完整的网面提供给用户。网页构成的是非常复杂的汇编作品，其本身是一种多媒体、交互式的信息载体。但是点评信息的集合不是网站，它只是网站的内容。这些内容的排列大部分是不可控制的，一般是按时间顺序编排，可能有些精华的会置顶，这与大部分网站、论坛帖子、发言的编排顺序是一样的，所以笔者认为，按照现行《著作权法》对于“独创性”的要求，点评信息不属于汇编作品。
著作权法保护谁?
点评类网站对于网站的资料和内容拥有著作权。因为这些被指侵权网站都不是单个摘抄点评，而是原封不动的把所有点评都收入自己囊中，这已经形成了一种“市场替代”。虽然在后面标出“来自XX网”，但用户不必点击“XX网站”就能看到全文(况且用户点击“XX网站”得到的只是“XX网站”的主页)。点评类网站花费了大量财力和精力，吸引用户点评，并评选出精彩点评、每月之星，给予一定的奖励比如优惠券，还经常组织试吃、试玩活动，鼓励参与者上传点评。’耗费一定财力和精力得到的具有商业价值的信息，是商业网站的经营之本，应该受到法律保护。
由于大众点评网花费了财力物力来得到这些点评，而爱帮网此举造成了商业上的竞争，侵害了大众点评网的财产利益，对于此类现象的保护，目前有两种看法：一、《反不正当竞争法》第二条规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”二、依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，被告应当承担民事侵权责任，即适用民法通则来保护原告的合法权益。
篇9
【关键词】网络广告；虚假违法广告；不正当竞争；法律规制
一、我国网络广告的法制建设
（一）对网络广告的界定
2001年5月1日实施的《北京市网络广告管理暂行办法》第2条规定，所谓网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式的广告。2002年2月颁布的《浙江省网络广告管理暂行办法》第2条也作了相同的概念界定。
（二）对网络广告的审查责任
《广告法》第4章以专章的形式规定了广告的审查制度，主要分为两部分：行政性审查和广告经营单位的自我审查。前者是指媒体药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在前到相关行政主管部门进行审查，未经审查，不得；后者是指广告经营者和广告者都有义务对广告主查验有关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、服务，广告主不得。可见，目前的广告法律法规对传统媒体违法广告的认定以及违法责任已经规定得比较完善；也就是说，传统媒体在经营、广告时的自我审查自然也比较严格。但网络环境中，广告主体界限模糊，对ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律责任的认定存在很多争议，现有的法律法规尚不能很好地规制这些违法行为。因此，许多网络运营商往往为了眼前利益而放松对广告主体、内容等的审查，自我审查不力，行政审查更是十分困难，广告监督管理部门急需督促和监督ISP、ICP等，认真履行网络广告审查义务。
（三）虚假、违法网络广告的法律责任
《广告法》第5章详细地列明了违法行为的法律责任，尤其要注意的是第38条之规定，法条对广告主体以及相互之间责任承担的规定是清晰明确的。但是在网络环境中，责任主体、责任性质等又变得扑朔迷离。有些学者主张将ISP列入媒体经营者范围，强调ISP作为网络广告的经营者或者必须对广告等内容承担连带责任。但实际中，ISP扮演的并不仅仅是消息传播者的角色，对于只提供链接服务的ISP，它仅为网络广告的传输提供信息通道，对广告的产生并无直接或者间接的参与。因此，一旦苛求所有的ISP来承担网络广告的管理责任，势必迫使ISP投入巨大的人力、物力对网络进行监管，此耗费之巨大、事务之琐碎、程序之复杂，恐怕难以承受。一味对其实行严格责任，亦有碍网络广告业的蓬勃发展。因此，我国现行《广告法》对网络广告中的ISP应履行何种义务、承担何种法律责任应做出新的适应性规定。
由上可知，互联网的重要性已不言而喻，网络广告的兴起也是势不可当，如何让网络广告健康有序地发展已是刻不容缓。时至今日，网络广告的飞速发展，已使得相对保守的法律规范远远落后于实践的需要。
二、我国网络广告法制存在的不足
网络广告是通过计算机互联网来与传播的广告，由于其媒体的差异，网络广告具有许多现有的广告管理法规和审查标准所无法包容的新的特点，如内容的可变性、数量的无限性、区域的不可控性、空间的无限制性等，使得网络广告的信息传达更具复杂性，传统媒体广告的有关法规不能完全满足网络广告监管的需要。因此，网络广告带来的、难以解决的问题主要集中在以下方面：
（一）网络广告规范相对落后、存在法律空白
我国的《广告法》对广告的调整是建立在“三分广告主体”并赋予广告主、广告经营者、广告者各自权利、义务及责任基础之上。其定位主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播为基础的商业广告，三种主体之间的界限十分清楚。依据《广告法》第2条规定“广告主”系指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或者个人。在这样一种法律规范和管理制度下，国家对广告经营者和广告者的行为便于控制，对广告的监管和控制也有章可循。但是，在互联网上，任何拥有网络使用权的法人，其他经济组织或个人都可以从事广告业务。许多ISP（网络服务提供者）和ICP（网络内容提供者）还通常集广告主、广告、广告制作和于一身，他们每时每刻都在网上为自己的企业作广告，同时承接其他企业的网络广告业务。主体身份的混同，打乱了广告市场的秩序，否定了《广告法》对广告的监督管理，使《广告法》对广告主体的界定及规制方式，对于网络广告已不具有实质性意义，为虚假网络广告的产生留下可乘之机。
（二）法律适用存在障碍
应该说，立法机关在广告法的制定之初也有一定的先见性，对未能预见到的可能情况做了设定，以填补立法的不足。诸如《广告法》中就规定“广告，是指商品经营者或服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。”规定了“一定媒介或形式”。《广告管理条例》对媒介的形式进行了较为详细的列举规定。而《广告管理条例施行细则》不但列举了七大类的广告形式，还设置了兜底条款“利用其他媒介和形式刊播的广告”，该细则扩大了法律适用的范围。从立法上说，对广告的界定笼统地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延较宽的模糊词语，为缓和法律的滞后性与科技高速发展的矛盾，扩大法律的适用范围是有利的。但是，在网络成为重要的媒体形式的前提下，却对网络广告的适用范围没有明示，造成网络广告游离于广告法监管之外。如，网络广告的需要ISP等中间交易平台提供技术的服务支持，要规范网络广告自然要解决载体的规制问题。但是，《广告法》第26条第2款：“广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记”。这就是说网络服务商从事广告业务，是不需要到工商行政管理机关办理登记，工商管理部门也就不能通过登记方式，来赋予网络广告者一定的法律义务。一些经营网络广告的综合网站，由于不具有广告经营资格，为了免责，在进行自我宣传和为他方提供平台服务时，大都采取合作协议书方式，而不是《广告法》所规定的正式广告合同，一旦发生冲突，合作协议书就成了解决纠纷的主要依据，往往具有格式条款性质的合作协议难以做到公平合理。
（三）管辖权难以确定
传统广告由于受国界的限制，一般由国内法管辖，即使跨国广告，也是由本国或由他国法律管辖，一般不会发生法律适用冲突问题。而对于网络广告，因超地域的限制，法律适用和行政管理权的冲突比较明显。从客观原因看，网络广告可能涉及多个国家，无法将其分割为几个部分，又由于各国立法的差异，不同国家对同一广告内容的态度可能完全相反（比如，在某些西方国家，黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一，就是因为他的点击率高。在我国却为法律和道德共同禁止）。同一广告在不同国家因引起的诉讼也可能出现完全相反的判决结果。在执行问题上，即使一国法院判决国外一方败诉，但是往往难以执行。正是这种法律管辖与适用的国际性冲突使得一些商家有意规避法律，使得网络广告很难通过一国的法律来解决。因此，在对网络广告进行法律规制时，各国的立法都显得苍白无力。
三、完善我国网络广告法制的对策
广告的真实性是广告的生命，真实性是网络广告监管的核心，也是网络广告监管的关键问题。广告规制最重要的内容之一就是通过种种措施，保证广告信息传达的真实性。而就目前网络广告的发展来看，监管不能只靠政府部门，它需要立法机关、政府管理机关、网络用户、网络广告商和网站经营者的共同参与。具体而言，网络广告的规制措施主要有：
（一）重新构造网络法律关系
我国现行的是1995年颁布的《广告法》，制订之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第2条规定，广告主是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、服务的法人、其他经济组织或个人。广告者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者广告的法人或者其他经济组织。依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。但是对于网络广告来说就不适合了。因此应制定一个网络广告的暂行管理办法，要有一个资格认证，要确立一个经营网络广告的市场准入条件，按照有关的规定，严格规范网络广告内容。“传统广告行为主体之所以要清晰明确的定位，不允许媒介及新闻出版机构承办广告业务，重要的原因是为了防止这些单位利用自己特殊地位和活动中的优势产生不正当竞争，以保证广告活动健康有序的发展。而在网络环境中，可以说人人都可以广告，也就是说广告的便利对所有人来说是一样的。将网络广告活动中的各个主体资格的认定要有所调整以适应网络环境，因为没有理由用广告法去禁止广告主利用自己的网站去宣传自己。这种恰当的宣传行为既无害于国家、消费者，又不会损害竞争者的利益而且还有利于广告主自身。禁止的结果将使网络环境压制这种技术的采用。这样做没有必要，也不应该。但对于在网上广告的行为要管理，其内容应当是规范的内容。按现行广告法的规定将整个广告活动分为不同竞争的部门，由专门机构来完成，对网络广告来讲非常困难。一方面在技术上如果要对所有广告都进行管理和限制，广告的监督管理机关根本应付不来；另一方面由于网络广告的数量巨大，要对广告信息处理进行确认和登记是不现实的。”
（二）建立完善的网络规制机制
只有法规，没有合理有效的规制，法规充其量只是一纸空文，网络广告无法无天的局面仍得不到很好的控制。所以要预防一切网络广告的负面影响，除了有法规以外，最根本的就是对网络广告的经营者、者、广告的内容、的形式进行一定的规制。而实行规制的主体就是政府。政府对网络广告的规制的主要职能，是对网络广告市场经济活动主体的产权界定和保护。产权界定的核心内容就是保护各个网络广告活动主体在市场竞争中所拥有的注意力资源。
目前，市场经济中的中介组织作为政府与市场、市场与社会、政府与社会之中介环节，是建立市场经济体制的必不可少的条件。中介组织基本可以分为三类：一是政府行政权力的延伸；二是公共服务性组织；三是按照市场运行规则的营利性中介组织。网络广告市场经济规制的形成，根据上述中介组织的分类，依托政府对广告规制机构的职能转型为切入点，建立以国家权威的管理机关规制为主、第三方中介组织（指以营利为目的的按照市场运行规则设置的社会监测机构）为辅、企业自我监测和企业相互监测相结合的网络广告有效规制体制和监管模式已成为当务之急。
1．确立网络广告市场准入制度。由政府机构──国家工商行政管理局依据法律、法规、规章、条例和一系列政策命令确认市场经济活动主体的资格，对市场经济活动主体的市场准入进行规制。制定全国统一实施的《网络广告管理条例》，确立网络广告经营者的市场准入制度。只有领取《广告经营许可证》才能从事网络广告业务。在我国，目前还没有全国性的立法。从地方性法规来看，《北京市网络广告管理暂行办法》对此作了规范。《办法》第5条规定，“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、网络广告。在网站自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。”北京《办法》规定的备案登记和网站域名的注册登记制度，以及审核颁发《广告经营许可证》制度，确立了网络广告的市场准入条件，但其规定不细、效力等级也低、适用范围较小，影响不大。在美国，做网络广告时，必须得到FCC（美国联邦通讯委员会）的批准，FCC的许可证每年都要更新。我们可以借鉴立法，规定ISP和网站从事网络广告经营活动应依法得到工商行政管理部门的批准，并领取具有一定期限的许可证，在国家工商总局设立网络广告自动“报备”系统，“报备”是一种资格认定或追究的备案。
2．保障网络服务中介机构健康发展。ISP（互联网接入服务商）、ICP（互联网内容服务商）是网络运行与管理的重要环节，离开了ISP、ICP，政府就无法对网络实施有效的管理，因此在加强制定网络广告法规的同时，也应注重保障ISP、ICP等网络服务中介的健康发展。从事电子商务的网站有两种主要类型，一类是网站自身进行网上销售或者提供服务，成为交易的一方主体，比如网上商城，一类是网站（网络服务商）提供综合性或者行业性的虚拟交易空间，会员或者客户通过其进行交易，这种网站一般被称为交易平台，比如易趣网、阿里巴巴等。前一种情况下，网站相当于传统的卖家，其承担的义务在传统法律框架下基本能够解决。但对于后者争议较大，首要的一点就是网络服务交易平台，是否属于广告经营者或者广告者的范围问题。（1）谨慎认定网络广告服务中介的责任。目前，对于交易平台的地位和作用，学术界倾向于网站与利用交易平台的当事人之间的关系类似于消费者权益保护法第38条所规定的“展位租赁台”或者“柜台租赁”关系。网站交易平台在电子交易中的义务和责任主要有两大类，一是网站与会员之间的服务合同关系，一是网站作为交易平台在当事人双方交易过程中承担的义务和责任。需要注意的是，在对ISP、ICP等网络广告交易平台的法律责任认定上应谨慎行事。因为一旦苛求ISP来承担网络广告管理的责任，势必迫使ISP要投入巨大的人力物力对网络进行监管，其经营成本势必转嫁给消费者，网络发展也势必要受到阻碍。笔者认为，应确定ISP不只是在“明知”或参与了网络虚假广告的制作及活动时才承担责任，而是，在“应当知道因重大过失而不知”的情况下，也应承担责任。所谓“明知”是一种故意状态；“应知”（应当知道而因为过失不知道）是一种重大过失的主观状态。之所以将“应知”的行为与“明知”的行为同等对待，是因为在私法理论上，重大过失相当于故意，即与故意产生相同的法律后果。而且，“应知”本身不能排除“应知而非因重大过失”的情形，对此种情形也象故意那样追究责任对于行为人是过于苛刻的。在理论上，根据行为人欠缺注意的程度不同，过失分为具体的过失、抽象的过失和重大的过失三种。并分别有不同的标准。具体过失是指行为人欠缺平常处理自己事务所具有的注意；抽象的过失是指欠缺日常生活必要的注意；重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意。由此，将ISP的过失严格限制在“重大过失”的范围内，即“显著地欠缺善良管理人的注意”的情况下应当知道而没有知道的也应承担责任。（2）合理使用避风港规则。国际公认的避风港规则是指，对提供信息定位服务的ISP，包括搜索引擎服务商，可以在特定条件下使用避风港，不承担侵权责任。使用避风港规则必须区分以下两类性质的行为：第一类性质的行为是指普通搜索，获得服务商随机产生的搜索结果的行为。比如，在google或百度首页的搜索框内输入一个关键词，搜索引擎根据自身所依赖的搜索技术，搜出很多网站，或者有链接的文件。第二类性质的行为是指除了普通搜索模式外，对系统自动搜出的链接人为地加以组合、归类、排列和系统化。比方设置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用户可以轻而易举地通过这种经过高度组合、归类、排列和系统化的栏目，找到心仪的歌手及其歌曲。
（三）加强网络广告立法，尽快完善网络广告法律规范
对网络广告规制的最有力的手段是法律手段。1996年2月国务院、1997年12月修改的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》及1998年12月的《实施办法》以及其后相继制定和颁行的一些部门规章，为计算机网络管理提供了一些法律上的依据。2000～2001年北京、上海、广州市相继出台了《网络广告管理暂行办法》，开始对网络广告真实性及网络广告真实性监管制定了一系列明确的规定。但是，它们还有待进一步完善之后作为法律在全国范围推广。国家工商局已经从2002年初开始着手制定互联网广告法规，并在北京、上海、广东等地选择一批知名度较高的网络公司，如新浪、中华网等，进行互联网广告经营登记试点，有关制止网络虚假广告和不正当广告竞争行为的法规有望在2002年年底出台。 作为调整广告业的《广告法》和维护市场秩序的《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》，对网络广告主的界定没有作专门的规定。因此，为了规范网络广告行为，防止虚假网络广告的出现，当务之急是对上述三部法律进行必要的修改，规范有关广告主、广告经营者、广告者在设计、制作、网络广告中的行为。将网络广告纳入其规范范围。
（四）解决网络广告的管辖权
网络广告的监督管理是全世界共同面临的课题，随着网络广告业务的发展和问题的累积，是时候考虑制订一部专门针对网络广告问题的国际法律规范了，否则缺乏相关的国际法律规范作为武器，无论是管理机构、网络广告活动主体还是广告受众都会觉得不便。在此类国际法律规范没有出来之前，在发生国际管辖权冲突的情况下，可以依据“最密切联系原则”确定管辖。关于管辖权确定、法律适用、调查取证和责任追究等问题，我们可以区别不同情况，分别对待。对于国外主体，我国的广告管理机关无权管理他们的市场准入、资格认证等问题，但对其虚假广告、垃圾邮件、侵犯隐私权等给我国受众造成损害的，可以根据有关国际法和属地法规定，在我国国内有分支机构或机构的，适用我国法律，由其位于我国境内的组织或者分支机构承担相应的法律责任；对在我国内没有分支机构和组织的，按照相关的国际法或者国际惯例处理。而具体到一国国内，由于互联网对地域的“弱化”，通常违法行为人与网络广告的数据所在服务器并不在同一地区，这就带来了管辖机关的不确定性，甚至相互推诿的情况，增加了网络广告治理的难度。对于管辖机关的确定标准，笔者认为，应以“属人主义”为原则，理由是法律对社会危害行为实施制裁终究要落实到具体行为人身上；同时以“属人原则”实施管辖便于案件的调查取证，处罚以及处罚的执行，能够降低办案成本。另外，广告主、广告经营者和广告者还应该尽量避免不必要的被控风险。在国际间未就网络广告管辖权问题取得一致的见解之前，企业在从事网络广告活动时，应该注意采取必要的措施，以免因为各国或各国地方政府扩张管辖权的措施，而面临在全球各地诉讼的困扰。为了降低管辖权的风险，根据各国的司法实践，广告主与广告经营者应该特别注意其网络广告行为，即注意广告的内容，避免以其他地区或国家为对象，限制网络广告以外的促销与广告。
四、结语
网络广告监管是全球广告界所共同面临的难题。网络广告监管并没有现成的模式，是一个不断探索的过程。网络本身也在不断发展，网络广告作为一种广告形式并不成熟，在发展过程中，还会不断出现许多新的问题，网络广告监管必须根据形势的变化不断做出新的调整。监管的力度应既有一定的威慑力、可有效防止违法，又不至于捆住众多的网络经营者和网络用户的手脚、扼杀竞争活力。网络广告监管的实质需要正确处理好发展与规范的辩证关系，在发展中规范，使网络广告朝着健康有序的方向发展。
参考文献
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[2]潘伟．CRM系统在企业网络营销中的运用[J]．中国流通经济．2001（2）
[3]袁翔珠．网络广告的法律问题探析[J]．科技进步与对策．2002（1）
[4]岳淼．捕捉网络营销的拐点[J]．新营销．2006（6）
篇10
关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。
一、TRIPS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》（下称TRIPS协议）与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 .目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述（inaudita altera parte ）的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。
二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。
（一） RL2004/48/EG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。
（二） RL2004/48/EG中临时措施的分类
根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施（准则第7条）、停止侵权的临时措施（第9条）和保全措施（第9条）。
1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及（或）货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。
2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。
依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。
（三） 德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 （Arrest）、临时处分（einstweilige Verfuegung）和证据保全（Beweissicherung ）来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能
得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
（表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）进行阅读）
临时措施分类 细分 成立理由 实施手段
假扣押 对物假扣押
（德民诉法第917条） 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押（德民诉法第938条）
对人假扣押
（第918条） 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分（第935条） （Sicherungsverfuegung） 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分（第940条） （Regelungsverfuegung） 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范, 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）, 询问证人（Zeugenvernehmung） 或鉴定（Sachverstaendigen-begutachtung）
尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。
三、 中国适用TRIPS临时措施的现状与问题
与德国学者提倡的系统化整体修改方式相对，中国在知识产权临时措施方面的改革采取了“一对一”的方式，即：分别针对具体的知识产权类型（如：专利权、著作权等）进行逐一的补充规定和司法解释。自三部主要知识产权法律最新修订以来至2005年10月，全国法院共受理诉前禁令案300件，实际支持率达到88.89％；共受理诉前证据保全案470件，实际支持率达到76.20％。与发达国家相比，比例也是高的 .
从框架上看，我国知识产权临时措施的分类很成功。从现有成文规定中，我们可归纳出三种类型的知识产权临时措施：停止侵权措施，财产保全及证据保全措施。这三项措施相辅相成，缺一不可。离开停止侵权措施，财产保全将失去意义，因为损害结果会无限扩大；没有了财产保全，权利人的损失难以得到赔偿保障；而若没有证据保全，其他两种措施就失去了必要的证据支持，后期的判决将很难进行。这三项临时措施具有很强的可操作性，只要权利人能对他们进行灵活的组合运用，其权利将受到很好的保护。明确财产保全在临时措施中的地位，是我国适用TRIPS过程中的一个突破。这与欧盟准则中的分类不谋而合，充分体现了我国临时措施分类上的前瞻性。
但目前国内知识产权临时措施法律规范分布较散，借助下表，我们会有较为清晰的轮廓：（表 2：中国知识产权临时措施法规一览表, 若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）进行阅读）
权利类型 与临时措施相关的法律条文
专利权 《专利法》第61条
《专利法实施细则》（2002修订）第87条，第88条3款，第 89条11款。
《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》（2001）
著作权及其邻接权 《著作权法》（2001修正） 第49、50条
《计算机软件保护条例》（2002） 第26、27条
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002） 第1条，第30条
商标专用权 《商标法》（2001修正） 第53、57、58条。
《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》（2002） ，第1条第7、8、9款
《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》（2002）
集成电路布图设计 《最高人民法院关于开展涉及集成电路布图设计案件审判工作的通知》（2001） 第1条第4款。
《 集成电路布图设计保护条例》（2001） ，第32条。
适用于以上权利纠纷的相关诉讼法规：
证据保全措施：《民事诉讼法》第74条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第23条、24条。
财产保全措施：《民事诉讼法》第93至96条、第99条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉 若干问题的意见》的第98条
上表所列领域中，临时措施已被明确规定在了法律条文及司法解释中。但对侵害商号、地理标识、商业秘密、植物新品种权的行为是否能够适用相同的临时措施，法律未做说明。不过，若纠纷涉及的地理标识是《商标法实施条例》第6条中规定的“证明商标”或“集体商标”，那么，因这类地理标识受到侵害而提出的临时措施应当可以参照《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》来实施。除此之外，包括2005年颁布的《地理标志产品保护规定》也未提及临时措施适用问题。
商业秘密虽然在《反不正当竞争法》第10、25条中得到了规定，但实体法仍很不完善，临时措施的问题也尚未提及。根据蒋志培法官的观点，要将临时保护措施扩展到保护商业秘密上，目前国内法中仅有一个条款可以作为依据，即《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中的第162条 .对这两个问题，应当在尽快完善相关实体法的同时，明确权利执行规范。
植物新品种方面虽也未明确临时措施的适用。但2005年11月《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第5条规定对该类纠纷，法院不受理诉前停止侵权和证据保全临时措施的申请。尽管这只是一个意见征求稿，但它表达了目前对这一问题的基本态度。做出这样的规定是适当的。诉前临时措施影响巨大，而植物新品种保护在国际上尚有诸多分歧，它也并非TRIPS的保护对象 ；在国内，对它的保护更多是行政性的，缺乏相关司法实践，所以目前并无必要把保护门槛提得过高。但与植物新品种相关的实体法应当尽快完善。
中国知识产权临时措施程序中的问题
中国目前的知识产权临时措施规范在体现了针对性的同时，牺牲了相应的系统性与统一性。同为临时措施，停止侵权、财产保全及证据保全都有各自不同的适用程序；保护专利和集成电路的停止侵权措施与保护商标及著作权的停止侵权措施也都有部分不同。为了说明存在的程序差异，我们将借助下表来获得一个全面、直观的了解：
（表 3.中国知识产权临时措施程序详细对比图, 若图表不能正常显示，请点击 zhuominwu.cn 中的《止戈文集》下载原文的PDF版本进行阅读。
停止侵权措施程序 证据保全程序 财产保全程序
适用的权利纠纷类型 专利、集成电路布图设计 商标专用权、著作权 专利、集成电路布图设计 商标专用权、著作权 所有知识产权
阶段 1 向法院申请 必
须
（权利人及利害关系人向指定的45个中级人民法院 1之一提出书面申请） 必须
（权利人及利害关系人向中级人民法院或最高法院指定的初级法院2提出书面申请面） 必须
（法院也可主动采取保全） 必须
（法院也可主动采取保全） 必须
（法院也可主动采取保全）
阶段 2 举证 必须 必须 必须 必须 必须
听取对方当事人陈述 非必须（由法院决定） —— 非必须（由法院决定） 非必须（由法院决定）
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担保 必须
（需要时须追加担保） 必须
（需要时须追加担保） 可要求提供担保 会涉及被申请人财产损失的，可要求提供担保 必须
反担保 禁止 原则上禁止
（但申请人同意的除外） —— —— 允许
阶段 3 做出
决定 必须
（48小时内；裁定后5日内必须通知被申请人） 必须
（48小时内；裁定后5日内必须通知被申请人） —— —— 必须
（48小时内；冻结财产后立即通知被执行人）
阶段 4 执行 立即 立即 —— —— 立即
阶段 5 法律救济 复议审查 收到裁定后10日内可申请复议一次
（复议期间不停止执行） 收到裁定后10日内可申请复议一次
（复议期间不停止执行） —— —— 可复议一次
（复议期间不停止执行）
撤销 必须
（当执行后15日内未起诉时） 必须
（当执行后15日内未起诉时） —— 必须
（当执行后15日内未起诉时） 必须
（当执行后15日内未起诉时）
阶段 7 对被申请人的赔偿 必须 必须 —— 必须 必须
1 2002年的数据，参照蒋志培，《入世后的知识产权审判工作（二）》第21页
2 400余个中级法院做为一审法院，还有些少量的基层法院经各高院指定，可以受理一审案件。参照蒋志培，《入世后的知识产权审判工作（二）》第21页
注：“——” 表示未作明文规定；阴影部分表示存在差异。
通过对比，三种临时措施程序间的差异主要如下：
1、 停止侵权措施程序中的差异
停止侵权措施程序总体上是一致的，仅在几个环节中有一些差异，部分差异的存在是适当的（如法院的管辖权），但有的应当避免：
听取对方当事人陈述：原则上无需听取对方当事人陈述。但必要时，法院可要求进行。仅《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第9条第2款中对此有所提及：必要时可对双方当事人进行讯问。听取对方当事人陈述如何在商标、著作权纠纷中适用，法律没有明文规定。笔者认为，规定在必要及条件允许时听取双方当事人的答辩是可取的，只要控制好时间等技术问题，言词辩论会利于法院作出正确的判断。
反担保：这里所称的反担保指被申请人为继续实施其有侵权嫌疑的行为而提交的担保。在专利及集成电路设计纠纷的停止侵权措施程序中，反担保的规定模棱两可 ：何谓“不因提出反担保而解除”？如果允许反担保，那么在担保后，就应当允许有侵权嫌疑的行为继续。若不允许，就应禁止适用反担保。对于商标和著作权纠纷而言，只要该措施的申请人同意，被申请人可以进行反担保 .从保障权利平衡的角度看，只要处理好反担保额度的问题，它可以是一种有益的措施。
2、 证据保全程序中的差异
法律未规定法院做出证据保全措施裁定的期限，也未规定措施做出后通知被申请人的期限；未明确裁定是否应像停止侵权裁定一样立即执行；也未明确被申请人是否有权申请复议。目前针对专利和集成电路设计纠纷，只有一个关于诉前停止侵权的司法解释，所以在专利纠纷的证据保全问题上，存在着比商标及著作权纠纷更多的空白。如：商标及著作权纠纷中的证据保全措施执行后，若申请人未在15日内提起相关诉讼，法院应当撤销该裁定。但这一问题未在专利及集成电路相关法条中得到明确；在商标及著作权纠纷的证据保全做出后，法律明确了被申请人的赔偿请求权。但对专利和集成电路设计则没有。专利法方面所存在的这些空白应当尽快解决。就证据保全程序而言，在充分考虑对不同权利类型实施不同的保全方式的基础上，完全可适用一套统一的程序规定，以增强临时措施规定的系统性，避免法律适用中不必要的麻烦。
3、 财产保全程序中的差异
由于临时措施中的财产保全程序主要由民事诉讼法第93至96条，和第99条规定，与其它两种措施相比，它的适用程序相对明了和简单。差异主要是：财产保全程序中明确允许适用反担保；现有规定未明确财产保全措施裁定前是否要听取对方当事人陈述；也未明确被申请人在收到裁定后多长时间内可以提出复议。
综观三种临时措施程序，可以用“大同小异”来概括。由于知识产权临时措施程序本质上的一致性，最高法院明确了著作权纠纷中的临时措施可以参照商标法来执行 .所以，在充分照顾必要差异的基础上，我们是否可以考虑从现有的程序规范中，总结出一套统一、完整而且系统的临时措施程序？其好处在于可减少和避免适用中存在的不必要的差异；降低各地法院在适用临时措施时的困难；减小组合使用三种临时措施时的难度。更重要的是，这有助于我们在临时措施问题上确立必要的法律适用原则 ，增强法律本身的稳定性，提高效率。尽管司法解释是法律适应时展的重要工具，但是，太多的司法解释必将影响法律本身的指导性权威。也会因繁多的解释条文而给法律实践带来最直接的影响。现在，我们已通过临时措施的补充规定和司法解释积累了很多宝贵经验，并具备了将这些成功经验系统化、原则化的必要条件。所以，应当适时地对临时措施规定进行立法上的整合，以达到更高的水平。
