反不正当竞争条例范文

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反不正当竞争条例

篇1

【关键词】虚假宣传 虚假表示 鉴别

一、关于虚假宣传

(一)虚假宣传的概念

有学者认为,虚假宣传是指经营者利用广告或者其他方法,对商品或者服务的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作虚假的宣传或引人误解的宣传。《反不正当竞争法》禁止虚假宣传,主要基于“真实告知”是市场竞争者应恪守的商业道德与义务,“禁止欺骗”是公平竞争的必然要求。在市场竞争中,由于虚假宣传影响了消费者的正常判断,使经营者获得了不正当的交易优势,使其他经营者丧失了应有的交易机会,这种行为既损害了公平竞争的交易秩序,同时也损害了消费者的合法权益,应当为《反不正当竞争法》所禁止。

也有学者认为,虚假宣传是指经营者以市场竞争为目的,通过虚假的直接陈述、暗示性虚假陈述、隐瞒重大事实等方式误导消费者,从而对市场产生不利影响的行为。虚假宣传包括虚假广告和虚假事实陈述。虚假广告是指对于商品的广告宣传中导致消费者对于商品的实际性能和功用等客观事实产生混淆认识的广告宣传;虚假事实陈述是指对于商品的具体事实陈述中以明示暗示或隐瞒的方式导致消费者对商品的客观事实产生误认,并根据这种误认错误地作出商品购买使用与否的判断。

综上,虚假宣传是指在市场交易中,经营者以推销商品或服务为目的,使用广告或者其他方法,向不特定的用户或潜在用户进行不真实的信息宣传。虚假宣传是一种严重破坏市场经济公平交易秩序的行为。这正是《反不正当竞争法》禁止虚假宣传原因所在。

(二)虚假宣传的主要方式

根据《反不正当竞争法》第9条规定,经营者对商品进行虚假宣传的方式有两种:一是利用广告方式进行虚假宣传,二是利用其他方法进行虚假宣传。

(1)广告式宣传。在市场经济中,经营者推销商品、服务的最主要的方式就是广告。但何谓“广告”,《反不正当竞争法》并未界定。而《广告法》以及《广告管理条例》、《广告管理条例实施细则》等对广告进行了具体界定,其广告含义与《反不正当竞争法》上的广告应当是相同的。

根据1994年《广告法》第2条第2款规定:“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”本款规定是对广告的内涵的界定,即法律上的广告仅指有偿推销商品或服务的商业广告。又据1987年《广告管理条例》第2条的规定:“凡通过报刊、广播、电视、路牌、橱窗、印刷品、霓虹灯等媒介或者形式,在中华人民共和国境内刊播、设置、张贴广告,均属本条例管理范围。”与《广告法》第2条第2款对应起来,本条从管理范围角度列举了广告的媒体和形式,是对有关广告外延的规定。另外2004年《广告管理条例实施细则》第2条对广告的管理范围作出了下列规定:“《条例》第二条规定的管理范围包括:利用报纸、期刊、图书、名录等刊登广告;利用广播、电视、电影、录像、幻灯等播映广告;利用街道、广场、机场、车站、码头等的建筑物或空间设置路牌、霓虹灯、电子显示牌、橱窗、灯箱、墙壁等广告;利用影剧院、体育场(馆)、文化馆、展览馆、宾馆、饭店、游乐场、商场等场所内外设置、张贴广告;通过邮局邮寄各类广告宣传品;利用馈赠实物进行广告宣传;利用其他广告媒介和形式刊播、设置、张贴广告。”应该说,该条是对《广告管理条例》第2条规定的广告外延范围以列举方式进一步规定。

从《广告法》、《广告管理条例》等对广告的规定来看,其所调整的广告都是指以推销商品和服务为目的一种商业广告,其表现形式多种多样,但其本质都是一样,就是以广而告之的方式获得公众注意,提高经营者的商品和服务的知名度。这一特征使其区别于政府公告、公益广告。

《广告法》颁布虽然晚于《反不正当竞争法》,但它与《反不正当竞争法》之前颁布的《广告管理条例》的调整对象是一致的。因此,《反不正当竞争法》第9条规定的广告的内涵和外延是可以按照上述法律、法规和规章的规定进行界定。

(2)“其他方法”的理解。《反不正当竞争法》第9条规定的“其他方法”显然是广告以外的其他方法。而且,根据该法的第5条第4项的规定,“其他方法”应指“广告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法,该法未作进一步的界定。但是最高人民法院2007年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第8条对“其他方法”进行了列举。各地方的《反不正当竞争法》实施办法也对此做了列举和归纳,如安徽省1998年实施的《安徽省反不正当竞争条例》第10条、江苏省1995年实施的《江苏省实施反不正当竞争法办法》第8条均也对“其他方法”进行了列举。

根据最高人民法院及各地方《反不正当竞争法》的实施办法对“其他方法”的列举和现实生活中常见的广告以外的宣传方法,可以归纳为如下几种主要类型:对商品作片面的宣传或者对比的,如比较广告;将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的;雇佣或者伙同他人进行销售诱导;如利用“媒子”销售,即销售者雇佣他人或者销售者的合伙人扮成购买者,抢购商品,造成对商品热销的假象,诱导用户购买;在经营场所内对商品的进行演示、说明、解释或者以其他文字标注;这种演示、说明、解释或者文字标注是广告以外的说明、解释和标注,是宣传商品的重要形式。例如在标签上伪造产地就是一种以文字标注的方式进行虚假宣传的典型事例;张贴、散发、邮寄产品说明书和其他宣传材料;利用信息载体或者集会信息;利用大众传播媒介作引人误解的宣传报道;即利用大众传播媒介是以非商业广告的方式对商品进行宣传报道,如通过播放新闻、采访、发表文章等形式,经营者通过支付钱物让他人对商品进行虚假宣传报道的。利用这种宣传方式进行虚假宣传时,其欺骗性甚于广告宣传,因为这种宣传披上了客观性的没有商业气息的外衣,要易于引人误解,危害性更大。总之,“其他方法”的种类是多种多样的,上面的列举不可能穷尽所有。只要符合“其他方法”的性质的其他方法,都可以纳入“其他方法”中来。

二、关于虚假表示

(一)虚假表示的概念

虚假表示,是民法中 “意思表示”的下位概念,即“虚假的意思表示”,是指行为人进行意思表示时,故意使其意思(内心真实想法)与其表示(外部表现行为)不相符合。因此,虚假表示的行为人主观上具有故意之态度而非疏忽,使意思与表示不一致。该行为显然违反民、商法共同的基本原则―诚实信用原则,是破坏市场经济秩序的一种不正当竞争行为。由于“真实”被认为是诚实商业行为的一项主要原则,禁止欺骗也就成为公平竞争的应有之义。这正是《反不正当竞争法》禁止虚假表示行为的原因所在。

根据《反不正当竞争法》第5条第4项的规定,虚假表示是指行为人在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示行为。即行为人在商品上所标称的内容与实际情况不相符合并引人误解,就构成了虚假表示。

(二)虚假表示的主要方式

根据《反不正当竞争法》的规定,虚假表示,是一种“在商品上”所作的虚假表示。因此,在商品及其包装上对于商品进行表示,应属于“在商品上”的范围。即在商品上直接进行文字、图形标注(包括将标签直接粘贴于商品上),或在商品的包装上用文字、图形标注,都属于《反不正当竞争法》第5条第4项所规定的“在商品上”。

有争议的是,经营者有时未将标签粘贴于商品或其包装上,而随商品附带,或者随商品附带商品说明书等,此时是否将其认定为“在商品上”呢?笔者认为,标签是商品附带的特殊的标示,与商品本身不可分,即使未粘贴于商品或其包装之上,也应视为商品的必要组成部分,应当认定为属于“在商品上”的范围。而其他随商品所附带的不属于广告的说明书等商品的介绍宣传品,并非商品的必要附带品,以归入《反不正当竞争法》第9条的“其他方法”为宜。

三、虚假宣传和虚假表示的鉴别

根据《反不正当竞争法》的规定,虚假表示和虚假宣传都是一种不正当竞争行为,都是对商品质量作出不真实意思表示的行为,因而二者具有诸多的共性,但仔细考量,两者的区别也是明显的:

(1)二者行为方式不同。如前所述,虚假宣传是利用“广告”或者“其他方法”进行表现,通常需要借助除商品之外的特定的媒介,并通过特定的媒介。如前所述,“其他方法”多种多样,但均具有类似广告或广告的宣传效果之特征。虚假表示则是通过“在商品上”来表现,不需要特定的媒介作为载体,更无需,即以商品或者商品的包装为载体,做出不真实的意思表示。

(2)二者适用范围不同。由于表现的方式不同,采用“广告”或者“其他方法”方式的虚假宣传客体既可以是商品也可以是服务,而用“在商品上”方式的虚假表示客体只能是商品,而且是有形的商品,无形的服务是不能作为虚假表示的载体的。

(3)二者行为的主体不同。根据《反不正当竞争法》的第5条或第9条规定,虚假宣传的主体包括商品的经营者、服务的经营者,还包括广告的经营者,而虚假表示的主体则只有商品的经营者。

(4)二者表现内容不同。根据《反不正当竞争法》第5条第4项以及国家工商总局《关于对〈反法〉第5条第(4)项所列举的行为之外的虚假表示行为如何定性处理问题的答复》的规定,虚假表示的表现主要有:在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志;在商品上伪造产地;在商品上对商品的安全标准、使用性能、用途、规格、等级、主要成份和含量、生产日期、有效期限、保质期等与商品质量相关的内容作虚假表示的;对商品质量作引人误解的其他虚假表示。根据《反不正当竞争法》第9条规定,虚假宣传的表现内容主要为商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期、产地等。显然,虚假表示和虚假宣传的内容有一些是相同的,但更多的是不同。如虚假表示有伪造或冒用商品的质量标志、产地等,而虚假宣传则没有;反之,虚假宣传的内容除了第9条规定之外,还包括对商品的价格、售后服务等方面虚假宣传。

(5)对公众的影响程度不同。虚假宣传因为利用广告或其他方法进行宣传,在当今信息高度发达、广告铺天盖地的环境下,其对公众的影响范围大、程度深,误导消费者或用户的后果严重,侵犯同类商品或服务的竞争者的合法权益广泛。而虚假表示则因仅使用“在商品上”的方式进行表示,其影响范围局限于该商品的用户或潜在用户上,一般来说,对公众的影响范围小、程度低,自然而然的对同类商品的竞争者合法权益侵犯相对要小一些。

(6)二者处罚依据不同。根据《反不正当竞争法》的规定,对商品进行虚假表示的不正当竞争行为则转致适用《商标法》、《产品质量法》的规定进行处罚。而对商品、服务进行虚假宣传的不正当竞争行为是按照《反不正当竞争法》或者《广告法》的规定进行处罚。

参考文献:

[1]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京:知识产权出版社,2005.

[2]徐清霜.裁判视野与纠纷解决[M].北京:知识产权出版社,2009.

[3]王晓晔.竞争法学[M].北京:社会科学文献出版社,2007.

[4]冯晓青.不正当竞争及其他知识产权侵权专题判解与学理研究(第1分册)[M].北京:中国大百科全书出版社,2010.

[5]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京:知识产权出版社,2005.

篇2

关键词:专利权滥用;专利法;知识产权保护与限制;立法协调

一、问题的提出

研究发现,规制滥用专利权问题时,为实现专利权私人利益与公共利益之间的平衡,除了直接依据专利权本身的专项法律对权利义务调整外,还需要借助于相关法律的介入,所谓专利法外的协调。

归纳起来。对滥用专利权的立法规制有三类,即专利本身的权利限制:其他私法上的公平、诚实信用原则的限制,特别是禁止“权利滥用”原则的限制:作为公权规范的反垄断法之限制。

那么,专利法对滥用专利权的规制角度与其他法律有何不同?前者是主动保护,重点在在权利申请、行驶过程中提供前置保护,具有滥用的预防性。而后者是消极保护,是滥用专利权风险发生后的规制。所以。一套健全的滥用专利权的规范体系,应是包括专利法在内的一系列相关部门法律规定共同组成的整体。

但是,我国现有立法对滥用专利权的规制一直处在相当零散和不明确状态。我国《专利法》(2000年修订版)内部对专利滥用限制涉及的条款是第48条、第49条、第50条及第63条。即有关滥用行为可以采取强制许可措施的条件和滥用专利权的例外情况。但是这样的笼统规定操作起来比较困难,这也是我国至今为止并未发生强制许可案例的一个背景。虽然反垄断法已经出台,有关涉及专利垄断的争议已有法可依。但是由于滥用专利权和《反垄断法》规制范围和出发点的诸多不同背景,反垄断法不能完全有效地解决滥用专利权争议的具体问题。立法上,我国现有法规对于滥用专利权如何认定几乎没有尚无明文规定,尽管《专利法》、《对外贸易法》、《合同法》、《反不正当竞争法》及相关法规司法解释对滥用专利权有所涉及,但是不明确、不全面乃至相抵触的矛盾急待协调。就此,笔者拟通过对上述立法中有关滥用专利权的梳理。提出修改相关具体法规的意见,以期为我国滥用专利权认定体系的出台提出一点建议。

二、与外贸法的“保护自由贸易”原则及其第30条、31条及32条的协调

值得关注的,2004年7月1日起实施的《中华人民共和国对外贸易法》设有贸易有关的专利权保护专章,即第六章第29、30和31条特别规定了控制专利权滥用的内容。但是该法也存在几点有待完善之处,体现在滥用专利权认定机构、认定范围及认定路径三个方面。

首先,该法第29条规定:“国家依照有关专利权的法律、行政法规,保护与对外贸易有关的专利权。进口货物侵犯专利权,并危害对外贸易秩序的,国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施。”可以发现,该条款是仿照美国337条制定的。但是实践中,引发了进口专利侵权认定政出多门的矛盾。由此有学者形容我国官方对待滥用专利权的议题,立法上缺失,而实践中过热。

譬如,美国的337条是由对外贸易法法院负责行政执法,在执法时,法院既可以就产品是否侵权作出认定,也可以就侵权之后如何救济做出决定。但是,在我国,一个产品是否为侵权产品作出行政认定的权力分别属于商标局、著作权局和专利局并不是统一的一个权力机构,更不用说是由专门法院执行了。引发的现实问题有二:其一,337条借鉴到我国就有可能是分成两半,一半给专利权的行政机关――商标局、著作权局和专利局,让它们作产品是否侵权的认定:如果它们认定产品是侵权的,就又由商务部来做另一半的工作,即禁止在一段时间内进口。同时,我国还有一个海关专利权行政管理条例,那么,一批侵权产品,海关可以就地阻止该批产品进口;商务部可以根据外贸法的授权,作出在一段时间内禁止侵权产品进口的命令。多重管理的可能性人为存在。其二,有关禁令的时间限制模糊。美国的对外贸易法法院是可以发出一个“永久排除令”的,一旦作出“永久排除令”,就将永远失去美国的市场。那么,我国商务部可以在一段时间内禁止进口,其中的“一段时间”到底是多长?美国最长时间是永久性的。

其次,第30条提出了构成专利权滥用的情况有三种:一是禁止受许可人对专利权的有效性提出异议:二是强制一揽子许可;三是排他性反售。这三条与TRIPS第40条是互相呼应的。有关滥用的形式,外贸法规定的仅仅这三种;但如上文所述,我国最高人民法院出台的司法解释规定了六种情况。两者之间怎么取舍?这里即便六种是否已囊括所有滥用专利权的形式及罗列式规定的立法技术本身是否适当的问题,姑且不论。

最后,第31条规定,如果发现其他国家没有充分保护专利权,构成专利权壁垒的,中国应当采取相应的措施。这一条实际上是借鉴美国的“超级301条款”。细究下来,任何认定“专利权壁垒”和“充分保护”?进而,如果两国的专利权保护水平有差异,比如出口国的产品在进口国已经得到了国民待遇,出口国还能做些什么?对此该法尚无规定,相关司法解释有待出台。

三、与反不正当竞争法“维护商业秩序”原则及其第5条和第10条的协调

不论欧陆法系国家还是英美法系国家,在反不正当竞争规范一出现时,就包含有对专利法所保护不到的技术创造的保护。20世纪30年代,美国学者就曾论述过知识产权保护在反不正当竞争法中有一席之地,是不可避免的。其后,大多数国家的反不正当竞争法,均把“为知识产权保护补漏”(或“兜底”,或“为知识产权提供附加保护”)作为其立法目的之一。《与贸易有关的知识产权协议》,明文把多年来许多国家用反不正当竞争法保护的“商业秘密”,以“未曾披露过的信息”这一术语,放入知识产权的大框架中。于是,反不正当竞争法在这一部分,与知识产权法在国际公约中交叉起来,更难被人们“一刀切”地分开了。不过,这倒是给了各国一个启示:人们既可以把知识产权的反不正当竞争附加保护仍旧留在“反不正当竞争法”中,作为这种(公私两法性质兼有的)法中的一部分法条存在,也可以把这种“附加保护”(至少是“附加保护”的一部分)抽出来,列入“知识产权法”当中。这要取决于执法上是否便利,而在法理上、立法技术上均不会存在困难或障碍。

早在1883年缔结的《保护工业产权巴黎公约》中,就已经把一些反不正当竞争保护的内容(例如商号保护)纳人。

到了20世纪初,“反不正当竞争”正式作为第10条进入公约,第10条第2款将不正当竞争行为界定为“凡在工商业活

动中违反诚实经营的行为”外,还明文列举了特别应予禁止的三种属于不正当竞争行为的情况:(1)采用任何手段对竞争对方的企业、商品或工商业活动造成混乱的一切行为;(2)在经营商业中利用谎言损害竞争对方的企业、商品或工商业活动的信誉的;(3)在经营商业中使用会使公众对商品的性质、制造方法、特点、使用目的或数量发生混乱的表示或说法。按照第10条的规定“本同盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”。巴黎公约只要求各国保证其他缔约国国民能够获得法律上的救济手段,而没有具体说明这些救济手段是什么。但是,公约对“权”作了具体规定:成员国“约定采取措施,准许其成立并不违反各该国法律的、代表有关的工业家、生产者或商人的联合会和社团,在向之请求保护的国家法律允许该国的联合会和社团可以采取同样行动的范围内,向法庭或有关行政机关控告,要求制止第九、第十和第十条之二中的行为”。

20世纪60年代的《建立世界知识产权组织公约》,更是明文把“反不正当竞争”保护作为知识产权保护的一项,放在公约中。1967年颁布的《成立世界知识产权组织公约》第2条第8项在对知识产权进行定义时明确指出了:“知识产权包括关于制止不正当竞争的权利”。

到了1996年,世界知识产权组织(WIPO)出台的《反不正当竞争示范法》,把与知识产权保护有关的不正当竞争行为归纳为5种:(1)对他人企业或活动引起混同;(2)损害他人的商誉或声誉;(3)误导公众;(4)诋毁他人企业或其活动;(5)针对秘密信息的不正当竞争。该示范法成为许多国家制定或修订其反不正当竞争法的重要参考。应当说是对反不正当竞争法如何给知识产权以附加保护作了一个理论上和立法上的总结。

(一)专利法与反不正当竞争法的协调关系

一方面,就滥用专利权问题而言,比较专利法与反不正当竞争法,可以发现以下两个层面的不同:

1.规制态度上:专利法是从积极的角度,坚守法定主义,仅保护法定类型的专利权,对于法定类型之外且符合反不正当竞争法规定的专利,则通过反不正当竞争法从消极的角度予以保护。对专利权滥用的限制成为专利权法与反不正当竞争法之间的连接点。而从本质上来说。这种连接是以利益为导向的。

2.法律属性和目标上,专利法属于私法范畴,是一种无形财产权法,它表现为以确权并加以保护的手段而形成静态方式的制止不正当竞争的法律规范,侧重于对智力成果和信息资源这样的无形产品的产权界定、分享和流转,赋予专利权人的专有权和相对于专利法中其他利益主体的权利与义务。作为国家干预市场竞争行为的产物,厦不正当竞争法则主要是一种公法规范。它是一种规制市场行为法,更关注在确保公平竞争秩序基础之上的公共利益。

另一方面。在确保和实现技术资源生产、流转、利用这一社会公共利益方面,专利法和反不正当竞争法具有共同的使命。应当说,这在很大的程度上来源于专利权私权的公权性以及专利法的保护竞争根本目标。具体的,专利中的不正当竞争行为主要体现为用不正当手段抢注专利的行为和经营者恶意利用他人的专利,造成市场混淆的行为。

(二)我国《反不正当竞争法》对滥用专利权的规定匮乏

《反不正当竞争法》只是对商业性标记、商业秘密上的不正当竞争作出了规范,对专利权滥用行为的规制极度匮乏。突出问题有二:

譬如,《反不正当竞争法》所规定的专利权领域中的不正当竞争行为范围狭窄,对现实生活中不断涌现的不正当竞争行为缺乏调控力。我国《反不正当竞争法》只有第5条和第10条规定了六种侵犯知识产权的不正当竞争行为,其中无一例属于滥用专利权,对滥用专利权并无直接规制意义。客观地说,《反不正当竞争法》作列举式的立法表述,极大地限制了该法的调控力。

我国《反不正当竞争法》第12条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”。第15条规定:“投标者不得串通投标,抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结,以排挤竞争对手的公平竞争”。这些规定虽然不是专门针对技术标准中有关行为的,但该法关于规制搭售、串通招投标以及附加不合理条件限制等限制竞争行为的规定,可以理解为亦可适用于技术标准限制竞争的有关行为。

但是在《反不正当竞争法》中权利人及侵权人均被定位为“经营者”,而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者侵权人则多数情况下确系经营者。按《反不正当竞争法》第20条的规定,仅仅“给经营者造成损害”,方能获赔偿。这对许多非经营的科研人员可能很不公平。

篇3

内容提要: 在我国未规定知名人物或形象“商品化权”的情况下,商标中谐音名人姓名的模仿行为合法存在的条件可以界定为:非贬义性地对非政治及公益知名人物姓名进行谐音模仿,且有实际的商品、服务相联系,且用于与原名人所属的行业不相关的领域,且该名人或知名形象名称未被注册为知名商标;但是,商品广告作品中对名人作品或形象进行整体式模仿时“引人误解”或“误导消费者”者,可以构成不正当竞争。

一、问题的提出:谐音名人姓名之商标及广告之规范

近年来,天津某酒业公司推出的“锅得缸”广告引起了人们的注意,也引发了法律界的兴趣。基本情况是:1.天津市不少户外广告牌上出现“锅得缸酒”4个大字,酒名两旁还突出标明“非著名白酒品牌”字样;2.在天津市《今晚报》等报纸广告中出现了“非著名白酒品牌”、“锅得缸酒”等字样;3.在天津的公交车和电台中出现了“锅得缸酒”的报站声音广告,声音广告中出现了“非著名白酒品牌”、“锅得缸酒”以及“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,请喝锅得缸”的内容。据媒体报道,在记者采访时,酒业公司市场部经理表示,“锅得缸”酒品名的一些背景问题等“涉及商业秘密,因此不便向外界透露”;而郭德纲本人知道了这件事情后,通过经纪人明确表示未做此酒的代言人,将委托相关人士对此事进行处理,还将加快注册“郭德纲”商标以防后患。[1]为方便讨论,笔者将“锅得缸”谐音名人姓名商标及广告中的有意整体式模仿行为概括为“锅得缸”现象。

二、“锅得缸”现象与郭德纲的姓名权、名誉权、著作权

谐音“郭德纲”的“锅得缸”商标,一般称为谐音名人姓名商标。虽然,《民法通则》第99条规定“公民享有姓名权,有权决定、使用和按照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒”,但他人姓名的谐音能否被使用,法律未予明示,因此,谐音商标只是对知名人士之名称的模仿,不当然涉及姓名权的侵犯问题。

应当指出,基于中国文字形音分离、不同于多数西方文字形音合一的文字文化之独特性,通过谐音方式来模仿以达到出名且有趣,是中国人一种起名(包括商标和商号名称)的重要技巧,知识产权方面的模仿问题(尤其是商标、商号取名方面)在中国有独特的国情所在。如果不充分关注中国汉文字的独特性,则有关的知识产权法律将或失之于过分宽松而导致恶搞横行、公德受损,或失之于过分苛刻而导致表达创作自由受阻,有“文字狱”之嫌。模仿在知识产权领域是普遍存在的,事实上,几乎所有的创意、取名、创作乃至发明创造都是从模仿借鉴和参照学习开始的。如不承认商标创意中的谐音模仿,则难以解释“泻停封”牌止泻药(谐音香港演员谢霆锋,且未经谢本人同意)何以能商标注册成功并使用至今甚至成为知名商标。[2]

当然,商标中的这种谐音模仿不能没有法律边界。首要的限制条件就是不得侵犯名人的姓名权和名誉权。现代文明和人权社会越来越重视对名誉权、人格权的保护,其消极保护底线是任何人不得以任何方式贬损他人的人格尊严和声誉名望,积极保护者则主张,知名人士有对自己的姓名、笔名、艺名、形象(包括声音)、所创作的作品及形象等进行商业化利用和许可的权利,他人不得侵犯。这种权利在美国被称为“公开权”,在日本被直译为“商品化权”(有人认为是误译[3]),在中国被学术概括为“形象权”(郑成思先生等主张)或“商事人格权”(江平先生等主张)或“知名权”(如孔祥俊先生等主张)。一般原则和消极底线是针对任何人的,是一种显性的权利,应在宪法和民法一般法中规定;而积极理论和“商品化权”、“角色促销权”、“知名权”基本上为知名人士独享,对普通人而言属于隐性的权利,宜归属知识产权的范畴。一般认为,在商业化利用领域,知名人物的声誉度或美誉度应该与其能够享受的“角色促销权”或“知名权”权利成正比,也应该与其受到的法律保护程度成正比。但在非商业化的表达自由、评论自由和新闻自由之领域,知名人士、公众人物应该比常人更具有“耐受性”,更经得起评论或批评。

由于谐音名人姓名商标属于商业化利用,因此,对名人名誉的保护程度应当较高,至少,不能再过分强调名人之忍耐义务。具体而言,如果可以将对名人的汉字姓名(包括外国名人的中文通译名)之谐音商标作善意、中性和恶意性的区分的话,商业化谐音利用名人之姓名,至少必须征得名人同意、许可或者能够证明是善意利用才行,未经许可或不能证明是善意的,可以推定是中性利用或恶意利用。而中性或恶意利用于商业化领域的,必须接受《商标法》和《反不正当竞争法》等广义上的民商法的审查。因此,从现行的《民法通则》等民法基本法之规定看,虽不能直接认定“锅得缸”侵犯了郭德纲的姓名权,但由于商家未取得许可亦难以证明其善意,“锅得缸”现象还必须从商标法和广告法、反不正当竞争法等方面进行考察,名人的名誉权可以在广义的民商法上得到延伸保护。

附带指出,从著作权的角度看,由于“非著名相声演员”和“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,我是郭德纲”之类的自我介绍和推广语言难以构成作品,未必具有独创性,比如“非著名”未必是郭第一次使用,“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,低头思姑娘”类的模仿也早就存在,因此,不宜仅仅依据广告中“非著名”和“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月”词句的存在,就认为此广告作品侵犯了郭德纲先生的相声作品之著作权。

三、“锅得缸”现象与《商标法》

“锅得缸”注册商标在商标法角度的合法性审查主要涉及以下法律条文:《商标法》第10条“禁止作为商标使用的文字、图形”中第(七)项规定的“夸大宣传并带有欺骗性的”、第(八)项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”。

“锅得缸”白酒商标是经营者自己创立设计的,不存在扩大宣传的问题,因此“夸大宣传并带有欺骗性的”难以成立,那么,“锅得缸”商标是否“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”呢?“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的”比较容易界定的是以下四种行为:其一是将公认的负面人物(机构、事物、事件)的名称直接或近形、谐音改造后作为商标用于商品或服务中,导致在道德风尚和社会公益等方面产生明显的负面影响,如注册“西门庆”、“一液情”、“包二奶”;其二是将公认的正面知名人士或知名机构、事物、事件名称直接或近形、谐音改造后用于不雅的商品或服务,如注册“雪村”、“中央抬”用于安全套;其三是近形、谐音改造后的商标本身具有明显的负面意义,因而明显有损于正面知名人士的声誉;其四,近形、谐音改造后的商标用于与知名人士有密切联系的商品或服务行业,极容易使普通公众误认和混淆其与与知名人士具有密切联系,而该知名人士又未授权同意的。

至于将公认的正面知名人士(除国家级有重要政治和公益影响的著名人士)姓名近形、谐音改造后,所改造的商标名称具有褒义或中性意义,无损于原知名人士的名誉,且用于正面或中性商品和服务,有实际的商品、服务相联系且与所从事的商品、服务比较贴切,尤其是又用于与原知名人士所从事行业不相关的领域,在名人的“商品化权”、“知名权”或“角色促销权”等未规定的条件下,很难说“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”。“泻停封”牌止泻药和“留得华”牌日化用品注册成功,就是证明。同理,郭德纲是公认的比较正面的知名人物,“锅得缸”商标谐音模仿后本身没有贬义,除了让人觉得搞笑、有趣外不至于贬损郭德纲的名誉(从声誉与名气分离的角度看,可能使郭德纲名气更大了);且用于中性的商品服务,有实际的商品相联系,“锅得缸”名称用于白酒基本匹配;“锅得缸”商标用于与郭德纲相声不相关的领域,一般不至于导致误认或混淆,即,与《商标法实施条例》第25条第3款中规定的“对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标局不予核准,书面通知申请人并说明理由”无关。实际上,《商标法实施条例》第25条第3款是针对转让商标而制定的规则,并不适用于商标注册之时。

虽然,“锅得缸”商标作为一个臆造的词汇,本身并没有产生第二含义,但正因为其臆造,增加了其商标法意义上的显著性,即可区别性。我们很难说单单一个“锅得缸”商标就会“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”或者“可能产生误认、混淆或者其他不良影响”,也不能说“锅得缸”白酒商标本身“夸大宣传并带有欺骗性”。“其他不良影响”在司法解释出台前不宜作过于宽泛的解释,否则将有害于市场经济中的创意自由和合法模仿自由。商标法的范围具有一定的局限性,“锅得缸”现象,必须在整体上从反不正当竞争法的角度再进一步考察。

四、“锅得缸”现象与反不正当竞争法

表面上看,“锅得缸”现象不符合《反不正当竞争法》明文列举的十几种不正当竞争行为,但是,它是否违反了《反不正当竞争法》第2条第1款和第2款即“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德”和“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”,因而可以直接适用保护工业产权《巴黎公约》第10条给不正当竞争行为下的经典性定义“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”?即,《反不正当竞争法》第2条之一般条款是否可以在“锅得缸”现象中直接适用、独立适用?理论上,关于《反不正当竞争法》第2条之一般条款是否可以直接适用,主要有三种观点:其一,法定主义说,即认为只有《反不正当竞争法》第二章第5-15条明文规定的13种不正当竞争行为才能被认定和处罚,此条款不能直接适用;[4]其二,有限的一般条款说,即认为基于行政处罚法定主义的要求,此条款对行政机关非一般条款而对司法机关来说是一般条款;其三,一般条款说,即认为根据绝大多数国家的通行做法和反不正当竞争的现实需要,此条款对行政机关和司法机关而言均为一般条款,可以直接适用。[5]

应当看到,主流的三种观点中,法定主义说过于保守,不仅与世界发展趋势相背离也难于应对飞速发展的社会现实;有限的一般条款说,有利于防止行政管理机关对市场的过度干预但对过度竞争领域的控制乏力,不仅给“大政府、小司法”中的“小司法”以过大的压力,也没有充分利用到“大政府”快速有力因而可以及时保护正当竞争者权利的优点(行政管理机关不作为、乱作为、违法作为是另外一个层面的问题);而一般条款说,没有充分关注中国的社会现实和法治现实,没有重视中国市场存在的竞争不足和竞争过度两相分离甚至两极分化的特点,存在“一刀切”的弊端,不利于在竞争不足的领域鼓励竞争。

因此,笔者提出一种新的观点“分领域的一般条款说”,即:对于垄断性的行业和领域,应高举行政法定主义旗帜,《反不正当竞争法》第2条仅对司法机关是一般条款,可直接适用;对于非垄断性的行业和领域,该条款对行政管理机关和司法机关均为一般条款。因为,当前中国的工商业竞争局面非常混乱,既有诸多竞争不足的领域,如垄断性的电信、邮政、石化、电力等行业,又有许多竞争过度的行业,如轻纺、家电、日用品、食品等行业;竞争不足和竞争过度都只能归属于不正当竞争,但对竞争不足和竞争过度采取同样的法理分析、法律适用显然是不适当的。因为对于竞争不足,法律调整的目的是鼓励竞争因而必须放松行政管制和减少行政干预,而对于竞争过度,法律调整目的是适当限制竞争因而有必要加强行政管理、适度进行行政干预。

具体运用以上法理对“锅得缸”现象进行分析。“锅得缸”商标和广告属于商业利用领域,且处于白酒行业这一竞争过度的领域,因此,行政管理机关和司法机关均可依据《反不正当竞争法》第2条的一般条款进行审查。那么,具体怎样审查呢?是直接适用一般条款和《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”之原则性规定,还是需要结合《反不正当竞争法》第二章规定的具体反不正当行为来审查?从现有的典型案例看,直接并独立适用《反不正当竞争法》第2条和《民法通则》来审判的案例主要集中在不正当的域名注册和使用行为、不当的网络超链接行为和反向假冒商标行为等领域。[6]对于“锅得缸”类广告中的整体模仿式的“搭便车”行为,由于缺乏可资参考的典型案例,笔者认为,有必要将一般条款和法律原则结合《广告法》和《反不正当竞争法》的具体条款来综合审查,以防止执法者对法律的任意解释,防止执法者向一般条款轻易逃遁,以达到公平保护各方利益之目的。

“锅得缸”广告的整体模仿行为中,与《反不正当竞争法》的第9条和《广告法》第38条关联比较密切。《反不正当竞争法》第9条规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”。《广告法》第38条规定,广告主虚假广告,用来欺骗或是误导消费者,使他人的合法权益受到了损害,由广告主依法承担法律责任。由于有“等”字和“或是”的存在,因此,是否“引人误解”或“误导消费者”就成为判断“锅得缸”广告是否构成虚假广告、违反《反不正当竞争法》的关键。可供参考的是,《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(征求意见稿)第13条规定:“反不正当竞争法第九条第一款所称的‘引人误解的虚假宣传’,是指经营者对其商品作虚假的或者其他引人误解的宣传。下列情形,导致或者足以导致相关公众产生错误理解的,可以认定为虚假宣传:……(四)以含糊、模棱两可或者歧义性的语言进行商品宣传”。

具体怎样应用上述的用“含糊、模棱两可或者歧义性”进行商品宣传并“导致或者足以导致相关公众产生错误理解”呢?即,具体怎样区分合法模仿广告和非法模仿广告?笔者主张,分三步考察:第一步,广告用语本身是否含糊、模棱两可或者具有歧义性,即用语本身是否有第二含义或其他可能性含义,多用语组合后是否产生了其他可能性含义;第二步,是否导致或足以导致,“导致”是必然性地指向,“足以导致”是密切性地、可能性很大地指向;第三步,相关公众将二者(模仿与被模仿)联系后是否会产生比较普遍的认知错误。只要满足以上三个条件,就可以说广告宣传“引人误解”,构成不正当竞争,属于非法模仿广告。而不满足以上三个条件,则基本属于法律所包容的合法模仿广告。

下面具体分析“锅得缸”整体模仿式广告作品。首先,从“锅得缸”、“非著名白酒品牌”、“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,请喝锅德缸”等语言的本身来看,各自没有第二重含义或其他可能性含义,但是,它们组合在一起,却产生了与郭德纲先生有关的可能性含义,即,不管真的假的,这可能是与郭德纲有关的酒。其次,这些谐音商标和片段模仿广告用语能够密切性地、可能性很大地指向郭德纲先生的姓名及其标志性语言“非著名相声演员”、“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,我是郭德纲”,这种模仿已构成实质性、标志性和核心性的模仿。最后,相关公众将“锅得缸”与“郭德纲”二者联系以后,虽然有人会认为,这纯是一种商业炒作行为,经营者想搭名人的便车,酒本身不会与郭先生有联系;但也有人认为,这也许是郭先生授权起名宣传的酒,郭先生不是还代言过“藏秘排油”的减肥药嘛。应当看到,实践中行政机关或司法机关对有关表示行为是否引人误解做出判断时,并不以有消费者已经产生误解为必要,而是根据相关的标准(如整体观察及比较主要部分原则、异时异地隔离观察原则、一般消费者施以普通注意原则)来判定表示行为是否足以引人误解。[7]只要可能使消费者产生误解即可,无需必然并实际产生误解。司法解释征求意见稿中,也并不需要所有的人均产生错误理解(事实上也不可能),只要存在比较普遍性的认知错误,就能成立“引人误解”。因此,基本可以认定“锅得缸”整体模仿式的广告涉嫌“引人误解”和“误导消费者”,进而涉嫌不正当竞争。

应当补充的是,《反不正当竞争法》可以适用于保护经营者以外的其他单位和个人,对知名形象商品化权的保护可以适用《反不正当竞争法》。对于《反不正当竞争法》中的竞争关系,应当广义理解而不能局限在狭义层面。因为,反不正当竞争法带有明显的公法性质,不正当竞争行为在本质上是一种违反商业道德或诚实信用的行为,不存在直接竞争关系的经营者之间也可以构成不正当竞争行为。从世界性公约看,《巴黎公约》第10条给不正当竞争行为下的经典性定义为“凡在工商业活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”,而且,1996年世界知识产权组织编撰的《关于反不正当竞争保护的示范规定》第1条第1款明确界定“在工商业活动中违反诚实的习惯做法的任何行为或做法应构成不正当竞争。”我国的一些法律规定和司法解释也包含有相近的立法意趣。如《反不正当竞争法》第5条第(3)款“擅自使用他人企业名称或者姓名,引人误为是他人的商品”,最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第6条第3款规定,“在商品经营中使用的自然人的姓名,应当认定为不正当竞争法第五条第(3)款规定的姓名。具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的自然人笔名、艺名可能认定为反不正当竞争法第五条第(3)规定的姓名”,均可以作为知名人物商品化权的保护依据。因此,《反不正当竞争法》规范的是整个市场秩序,不应仅仅局限于具有直接竞争关系的经营者之间的竞争秩序。况且,“知名形象的权利人虽然没有直接参与该形象的商业经营,并不等于他们没有这样的商业机会”。[8]从市场整体秩序和反不正当竞争角度看,侵权人的商业行为实际上构成了对商品化权利人商业机会的损害。

五、结论

在我国未对“商品化权”、“形象权”、“知名权”或“角色促销权”作出明文规定的情况下,“锅得缸”商标本身并不直接侵犯郭德纲的姓名权、名誉权,它可以注册成功并独立使用;但就“锅得缸”、“非著名”、“床前明月光,疑是地上霜,举头望明月,请喝锅得缸”广告中的显见的整体式模仿行为来看,广告及有关行为可能涉嫌不正当竞争。从法益平衡的角度综合考量,就经营者从事整体式模仿广告宣传可以行使的创意自由和竞争自由而言,其至少必须能够证明搭名人便车的的善意性,即第一,对消费者来说不会“引人误解”;第二,对竞争的市场(尤其是过度竞争的市场)和同业的经营者来说利大于弊;第三,它不会导致商标性质和功能的严重“异化”。

注释:

[1]参见张晓禾:《白酒也要傍上名人郭德纲成了“锅得缸”》,载《重庆时报》2006年9月6日。

[2]参见陈灿平:《刑民实体法关系初探》,法律出版社2009年版,第162-163页。

[3]刘银良:《角色促销:商品化权的另一种诠释》,载《法学》2006年第8期。

[4]参见孙琬钟主编:《反不正当竞争法实用全书》(中国法律年鉴1993年分册),中国法律年鉴社1993年版,第26-29页。

[5]参见邵建东:《反不正当竞争法中的一般条款》,载《法学》1995年第2期;王先林:《试论诚实信用原则与反不正当竞争法-兼论我国反不正当竞争法封闭性之克服》,载《政法论坛》1996年第1期等文章。

[6]参见邵建东:《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》,http://www.chinalawedu.com,访问日期:2010年12月11日。

篇4

【关键词】网络广告 不正当竞争 法律制度

据艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中国网络广告市场发展数据报告显示,中国2008年度网络广告投放费用从2007年的52亿元上升至82亿元,增幅为58.5%。与此同时,由于我国网络广告领域的立法仍然滞后,现行法律的直接适用也尚不完善,因此相应地产生了众多法律问题,其中网络广告不正当竞争问题尤为突出。

网络广告不正当竞争行为,是指在网络经济活动中,经营者使用网络广告,违反法律规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱网络经济秩序的行为。我国目前网络广告不正当竞争行为主要有:虚假宣传或欺诈广告引起的不正当竞争;利用网络广告贬低或诋毁其他经营者;网络广告价格的不正当竞争行为;在网络广告中使用关键字技术(这两年被媒体炒得很热的搜索引擎竞价排名服务侵害他人权益行为便是其中一种);利用网络广告进行的网页非法链接行为;垃圾邮件网络广告引起的不正当竞争等。

一、我国目前网络广告反不正当竞争法律制度的不足

目前中国已加入WTO,网络广告的法律制度也应尽快与国际接轨。但我们不得不承认,中国网络广告的法律制度还不是很健全,传统的《广告法》《反不正当竞争法》《消费者保护法》等对网络广告的约束已力不从心,加快网络广告中反不正当竞争立法的建立,完善现有法规,已成当务之急。

(一)立法体系上的缺陷

从立法体系上来讲,目前我国的网络广告不正当竞争的法律体系还未建立,虽然现有的法律法规也为规制网络广告中的不正当竞争行为提供了一定法律依据,但是现有法律规定比较散乱,规范也不统一。目前针对网络广告的法规和管理性文件主要有:1995年2月1日实施的《中人民共和国广告法》 《中华人民共和国广告管理条例》;相关法规有:《反不正当竞争法》《价格法》等;相关管理文件有:《互联网信息服务管理办法》《互联网电子公告服务管理规定》《互联网上网服务营业场所管理办法》《广告经营资格检查办法》;地方性法规有:北京市工商行政管理局颁布的《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》《关于对利用电子邮件发送商业信息的行为进行规范的通告》及《关于对网络广告经营资格进行规范的通告》等,还有诸如《中国互联网行业自律公约》等规制电子商务的宏观上的规约。

由于《反不正当竞争法》是1993年制定的,当时没有考虑到互联网的特定经营模式与传统环境下的区别,因此在制止网络广告有的不正当竞争行为时,已经产生了现有的法律不能满足网络经济发展需要的矛盾。同时,由于网络的特殊性,除典型的商业广告之外,企业在自己网站上介绍其商品或服务、以提供免费服务如以友情链接为交换条件而广告、在BBS上带有广告性质的信息、个人网站上广告等行为是否应纳入《广告法》的调整范围,这是法律不可回避的一个问题,因为这几种方式也是极易产生不正当竞争行为的方式。

(二)司法管辖与法律适用的冲突

在立法技术上,虽然针对网络广告而颁行的法律法规也有一些,但并没能对网络中的不正当竞争行为作出详细的规定,缺乏具体的可操作性的法律条文。

一般而言,传统广告由于受国界的限制由国内法进行管辖,但在网络广告环境中,这一地域范围的界定以及法律适用的规则就受到了挑战,当广告活动的主于国内时,自然可以对其行使管辖权,但当位于不同国家的广告主、广告经营者利用网络广告进行不正当竞争行为时,如何确定与法律适用最为密切的主体所在地呢?这无疑给司法管辖造成了极大的困难。又因为实践中有些广告经营者或者故意利用各国法律的差异以及网络的超地域性,利用国外的服务器向国内消费者广告,以规避对其不利的法律,这又导致了法律适用上的困境。

(三)法律责任制度的滞后性

我国《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为规定了一种以行政责任为主,民事责任、刑事责任为辅的综合型法律责任模式。此种责任模式偏重于行政权的主导性适用。然而,不正当竞争行为引起的法律关系许多属于私权领域,行政权的过多使用侵犯了当事人对私权利的处分权,且这种以维护社会公共利益为首要目标的行政权没有最大限度地维护当事人的利益。我国《广告法》中关于虚假广告的法律责任的这些规定适用于网络环境中,是可行的也是应该的。然而,对于“广告经营者、广告者明知或者应知虚假仍设计、制作、的,应当依法承担连带责任”的规定如何正确适用于网络环境中,仍是一个需要进一步研究的问题。在互联网上,广告主、广告经营者、广告者这三者的界限日益模糊。加之新的角色――网络服务商等的介入,而使我们无法用现行法律概念来理解,从而产生法律责任追究上的困难。

二、对网络广告中不正当竞争行为的立法建议

笔者认为,为适应网络广告的发展趋势,应建立和完善反不正当竞争法律体系。为此,应从如下几方面进行完善。

(一)立法体系上的完善

1、基本原则上的完善。网络广告发展过程中应遵循的基本原则有:诚实信用原则、真实性原则、公平原则、合法原则等。笔者在此主要讨论网络广告中的公平原则。网络广告中应当遵循这一原则的法律依据是《广告法》第五条的规定,依此规定从事网络广告活动应遵循公平的原则。网络广告的公平原则要求网络广告中的活动主体要公平地进行竞争,不作诋毁、侵害同业经营者的宣传,不进行不正当的竞争,但并不排斥无偿设计、制作、、网络广告等赠与行为。网络广告的公平原则是协调广告主,广告经营者、广告者之间利益关系的根本原则。总之,在立法体系中这些基本原则的完善对于网络广告中有效地适用反不正当竞争法是尤其重要的。

2、活动规则上的完善。必须重视和加强网络广告业自律规则的完善。因为他律毕竟是外部手段,是被迫服从,必须寻找介于政府和市场之间的第三条道路,即行业协会这样的自律性质的机构,解决政府失灵和市场失灵的问题。因此,应当逐步地形成包括法律在内的多元化的网络行为规范体系。

(二)司法管辖与法律适用的完善

虽然就其本质及法律的可适用性而言,网络虚拟空间的不正当竞争行为与现实市场环境下并无二致,但网络服务商的介入、网络技术体系的独特性使得虚拟市场中不正当竞争行为的责任认定在某些情况下显得更为复杂。

笔者认为,针对利用网络广告进行不正当竞争行为极为猖獗的现状,只要广告主、广告经营者、广告者中有一方位于国内即可实施管辖,具体由侵权行为地(实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端设备所在地)或者被告住所地人民法院受理。难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端设备所在地也可视为侵权行为地。对于国外主体虚假广告给我国的广告受众造成损害的,可以根据有关国际法和属地原则的规定,在我国内有分支机构或机构的,由有关机关适用我国法律进行管辖;对在我国境内没有分支机构和组织的按国际法或者国际惯例处理。

(三)法律责任制度的完善

法律责任制度直接影响到法律实施的成效,是打击不正当竞争性网络广告的重要手段,所以,笔者认为法律责任制度设计上应进一步合理化。德国反不正当竞争法律责任以民事责任为主,辅以刑事责任,并通过扩大私法诉权主体范围,调动社会力量制止不正当竞争。中国法应当借鉴德国等国家的有关民事责任的各项制度,通过完善民事责任制度的途径来弥补行政执法制度的不足。笔者在此主要讨论网络服务提供者(即ISP)的法律责任。

1、民事责任。大多数网络服务提供者认为自己不应该对网络侵权纠纷承担责任,如要求网络中介服务提供者时刻过滤未免过于苛刻;网络中介服务提供者本身并不一定具有相应的法律知识以辨别侵权于否;要求网络中介服务提供者承担由于用户而造成的侵权责任会使网络中介服务提供者难以生存。笔者认为,广告主应当对广告内容的真实性负责,而广告经营者对广告内容的真实性,只有在明知或应知虚假或误导仍参与制作时,方负有连带责任。一个网络服务商对自己提供的产品或服务作虚假或误导性广告宣传的情况下,网络服务提供者等同于广告主,其所承担的法律责任就只是广告主的法律责任。除此之外,对于网络服务提供者的连带法律责任的追究,要充分考虑到它的性质特点以及它在虚假或误导性广告的设计、制作、传播中的地位及参与的程度,来确定其应当承担的法律责任。

2、行政责任。美国是对行政救济措施规定比较完备的国家。在民事侵权责任中,网络服务提供者要对自身的违法行为承担责任,而在网络广告违反不正当竞争法的行政责任中,有一项特别的价值判断标准,即网络服务提供商之所以被,是因为他促进了用户之间的不正当竞争,而不是因为他在网络服务提供行业中,采用了不正当竞争手段和其同业竞争者即其他网络服务提供者竞争。因此,网络服务提供者的行政责任也应由反不正当竞争法予以规制。

3、刑事责任。网络服务提供商对宣传的虚假性或误导性在主观上必须具有故意或过失,他们对于在网站上传播的虚假或误导性宣传负有更大的责任风险。

综上所述,对于网络广告中的不正当竞争行为,可以侵权行为,启动民事诉讼程序救济,政府机构也可代表国家对之予以行政制裁。对严重侵害他人利益乃至破坏经济秩序的,辅之以刑事制裁。

参考文献

(1)iAdTracker2008年中国网络广告市场发展数据报告,省略

(2)王云斌:《互联法网―中国网络法律问题》,经济管理出版社,2001年第1版

(3)张楚主编:《网络法学》,高等教育出版社,2003年第1版

篇5

关键词:作品标题 法律保护 商品化权 独创性

一、作品标题的概念和功能

(一)作品标题的概念

作品标题,又称作品名称,不仅是作品内容的集中表达,而且是作品之间相互区别的重要标志。书名、文章题目、美术品之名称、电影片名、歌曲名称、杂志和期刊名称等,皆属作品标题。作品标题作为作品的重要组成部分,它具有高度抽象概括性,是作品思想内容的集中表达。它首先与读者见面,起着内容不能替代的作用,对作品吸引力大小的影响不可低估。好的标题有吸引读者、牵制读者的功能。为了吸引读者,创作者总是苦心经营,力求标题新颖独特,使作品眉清目秀。

(二)作品标题的功能

一是指代功能。就作品名称与整个作品的关系来看,是部分与整体的关系,它与作品的其它构成部分共同组成了作品的整体。二是识别功能。一个作品与其它作品相区别的方式有很多种,但作品名称无疑是最简便最有效的手段。三是广告宣传功能。作品名称一般由简练、准确、形象巧妙的语言文字构成,以期用最简洁的文字表达作品内涵的丰富而独特的信息。四是认购指引功能。作品标题就像作品的商标一样,会指引消费者搜查到作品本身。五是信誉承载功能。作品向社会推出之后,经过人们的阅读或欣赏都会给予评价,这种评价就会形成一种信誉,而由整个作品产生的信誉通常是由作品名称来承载的。

二、国外对作品标题进行法律保护的立法模式介绍和探讨

作品标题能否成为法律保护的客体,世界各国规定不一。在国外并不是都受到法律的保护,目前,在一些作品名称受法律保护的国家的立法例看,对作品标题的法律保护通常采用以下几种模式:

第一,著作权法即版权法保护。以法国为例,法国关于作品标题的保护采取两分法,即分为具有独创性的作品标题和不具有独创性的作品标题,对于具有独创性的作品标题予以著作权法保护。即使在作品保护期届满后,任何人也不得在可能引起混淆的情况下,以个人名义在同类作品上使用该标题。

第二,反不正当竞争法保护。关于作品标题的反不正当竞争法保护的问题,大多数国家法律都有明确的规定,如意大利版权法第一编第十章即为“对作品的名称、标题、外观和对新闻报道的保护,禁止不公平竞争的行为”,在该章中,对作品的标题在什么情况下可被他人使用,什么情况下不可被他人使用作出了规定,这些保护性和限制性的规定实质上属于反不正当竞争法的规范。

第三,商标法保护。意大利、日本、德国等国对于非具独创性的作品标题在商标法上予以保护,特别是对于有些作品的标题原先不具有显著性的区别特征,在经过权利人长期使用或其他的原因使该标题产生了区别于其他同类作品的显著性特征。

三、我国完善作品标题法律保护的对策思考

(一)依据著作权法保护的思考

在作品名称的保护范围上,通常主张限制保护而不是全面保护。

我国《著作权法》及其实施条例虽未直接规定对作品标题予以保护,但是我们可以发现保护作品标题的有关间接性规定。例如,该法第十条第四项规定的“保护作品完整权”,就包含有不得擅自改动作品标题的含义;又如该法第十二条、第十四条都有行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权,同时也不得侵犯原作品的标题等。

一般而言,利用著作权法予以保护的,则对作品标题独创性的要求较高。但是,法律不能因为对作品标题是否具有独创性的认定比较困难,就对作品标题一律不予著作权保护。任何一个著作权案件都会遇到认定作品是否具有独创性的问题,法院不应因为独创性认定困难而拒绝受理。

(二)依据反不正当竞争法保护的思考

我国《反不正当竞争法》第5 条第2 项规定:擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,属于不正当竞争行为。本款所说的商品的名称,不仅仅是有形商品和服务的名称,同时己包括文学、艺术和科学作品的名称

具体而言,反不正当竞争法能够为作品标题提供保护的情形主要有:1.保护难以进入著作权法范畴的作品标题。2.保护已过著作权或商标权保护期限的作品标题。3.间接保护作品标题。在作品标题的权利人不知悉侵权行为,或者虽然知悉但是出于种种考虚不愿意追究侵权者的时候,如果其他竞争者的正当利益受到损害,他可以依反不正当竞争法来制止侵权以保护自己的正当竞争之法益。

(三) 运用商标法保护作品标题

作品作为一种智力劳动成果,也是一种产品,与纯粹的物质产品不同,它是一种精神产品,但又有物质性的一面,它总是附着于一定的物质载体进行流通或为人所感知。因此,作品适用商标法保护在理论上不存在问题,纯粹的文字组合也可申请注册商标,作品名称申请商标符合商标组合形式。根据新《商标法》,作品名称只要不违背该法禁止性规定,具有显著性特征,不与他人在先取得的合法权利相冲突,就可以注册商标,同时规定自然人可以申请商标注册取得商标专用权,如果作者的创作行为可以视为“生产”,则作者可以单独取得作品名称商标专用权。

当然,作品标题的商标法保护方式也存在着商标注册费及维持费用的问题:作者为了更为全面地保护其作品标题,往往需要扩大注册的商品或服务类别,因此注册和维持的费用也就会随之增大,这对作者而言显然是一个沉重的负担。然而,笔者认为,作者可以通过先注册后许可他人使用的方式来转嫁费用,这既绕过了商标法关于注册商标不能长期不使用的制度限制固,又有利于防止他人对作品标题的滥用,而且在一定程度上还可以实现“借鸡生蛋”的效果——通过被许可人的商标使用和宣传来打造著名商标或驰名商标。

综上所述,在作品标题的保护上,著作权法、商标法和反不正当竞争法都可以在不同范围和程度上发挥自己的独特作用,当然对作品标题的保护力度还是存在差异。对于一些独创性和显著性的作品标题,可以在三个法律中找到相应得保护依据,存在著作权法、商标法和反不正当竞争法的三重保护的可能性。

参考文献

[1]郑成思.知识产权法[M]北京:法律出版社,2003.

[2]冯晓青,杨利华.知识产权法学[M]北京:中国大百科全书出版社,2005.

篇6

原告:四川王氏酒业有限公司。

法定代表人:王德彬,董事长。

被告:四川省泸州市工商行政管理局。

法定代表人:徐天琼,局长。

1998年10月,被告泸州市工商行政管理局依职权对原告四川王氏酒业有限公司所生产销售的王氏牌“川酒王”系列产品进行查处,发现原告自产的“川酒王”瓶装酒的包装礼盒上产品简介中有“特具五粮液风格”几个字。被告认为原告主观上虽无仿冒“五粮液”酒的故意,但客观上容易使消费者误认为该酒的质量、制作、成份与“五粮液”酒相同,因而具有一定的误导消费者或虚假宣传的成份,其行为违反了《四川省反不正当竞争条例》第十二条第一款的规定,构成了不正当竞争。被告未告知原告享有申请听证的权利,未经听证程序,遂于1998年11月4日根据该《条例》第四十一条的规定,作出泸市工商检处字(1998)第023号处罚决定:没收销毁王氏牌“川酒王”礼盒3200个,监督撕毁350件酒的礼盒;罚款50000元;责令清理换回印有“特具五粮液风格”的“川酒王”礼盒。原告不服,向四川省泸州市江阳区人民法院提起诉讼。

原告诉称:原告是泸州市最大一家以酒类生产、销售为主的民营企业,其生产的王氏牌“川酒王”瓶装酒系列在外观设计上与四川省宜宾五粮液酒厂生产的“五粮液”瓶装酒有鲜明差异,毫无相似之处;且在外包装上清楚地标明产地为泸州,生产厂家为四川王氏酒业有限公司。虽然在其产品简介中有“特具五粮液风格”的文字,但并非意在造成与“五粮液”酒相混淆。“特具五粮液风格”这句话本身就明确说明“川酒王”不是“五粮液”酒,具有的仅仅是“五粮液”所代表的那一种浓香型白酒的风格。“五粮液”酒只是我国4种浓香型白酒代表中的一种,如同“泸州老窖”酒是浓香型曲酒的一种代表酒一样。“川酒王”也属浓香型,具有“五粮液”的风格是客观自然的。所谓“特具五粮液风格”只是浓香型曲酒的另一种表述。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(2)、(3)项规定的不正当竞争行为,均以造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品或者使人误认为是他人商品为前提。但事实上王氏牌“川酒王”不可能与四川省宜宾五粮酒厂生产的“五粮液”酒相混淆,更不可能被误认。被告认定原告在其产品简介中有“特具五粮液风格”的文字,就具有误导消费者、虚假宣传的成份,构成不正当竞争,完全缺乏事实根据和法律根据。被告据此作出的没收销毁包装盒、责令清理包装盒、罚款50000元的具体行政行为于法无据;同时,被告在作出行政处罚前,未依法告知原告享有的申请听证的权利,违反了法定程序,其处罚应为无效。要求人民法院依法撤销被告泸州市工商行政管理局泸市工商检处字(1998)第023号处罚决定,保护原告的合法权益。

被告辩称:“五粮液”酒系国家级名酒,享誉中外,依法应受保护。其配料及生产工艺均具有独特性,不容许其他酒类厂家、商家随意使用“五粮液”三个字。原告生产的王氏牌“川酒王”酒采用的是泸型酒(即泸州老窖酒型)的传统工艺。原告在其生产的王氏牌“川酒王”瓶装酒包装盒简介中写上“特具五粮液风格”的文字,主观上虽无仿冒“五粮液”酒的故意,但客观上容易使消费者误认为该酒的质量、制作成份与“五粮液”酒相同,因而具有一定的误导或虚假宣传的成份。原告的行为违反了《四川省反不正当竞争条例》第十二条第一款的规定,属不正当竞争行为,应受行政处罚。被告对原告的处罚合法合理,且在作出处罚决定前,告知了原告相关权利,处罚程序并不违法。被告对原告的行政违法行为所作行政处罚,是合法的具体行政行为,请求人民法院依法予以维持。

「审判

四川省泸州市江阳区人民法院经审理认为:被告泸州市工商行政管理局依职权对原告四川王氏酒业有限公司生产、销售王氏牌“川酒王”瓶装系列酒查处时,仅以“川酒王”瓶装酒的包装盒上的产品简介中有“特具五粮液风格”的文字为由,不顾王氏牌“川酒王”瓶装酒系列在外观设计、外包装盒上标明产地、生产厂家均与四川省宜宾五粮液酒厂生产销售的“五粮液”酒具有鲜明差异,毫无相似之处的事实,且未收集他人将王氏牌“川酒王”酒误认为是“五粮液”酒的证据的情况下,即凭主观推定出王氏牌“川酒王”瓶装酒“客观上容易使消费者误认为该酒质量、制作成份与‘五粮液’酒相同,因而具有一定的误导或虚假宣传的成份”的结论,并据此认定原告的行为构成不正当竞争,给予行政处罚,显属是主要证据不足的具体行政行为,依法应予撤销。被告辩称对原告作出行政处罚前,告知了原告相应的权利,但不能法庭举出告知原告申请听证权利及原告放弃申请听证权利的证据。被告的辩护意见与事实相悖,不予采纳。被告对原告作出行政处罚前,未告知原告申请听证权利,未经听证程序,严重违反行政处罚法定程序,其处罚行为无效。为保障社会主义市场经济健康发展,维护市场经济秩序,保护市场主体的合法权益不受侵害,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第(2)项第1、3目之规定,该院于1998年12月7日作出判决:

撤销被告泸州市工商行政管理局泸市工商检处字(1998)第023号处罚决定。

诉讼费2210元,由被告泸州市工商行政管理局承担。

一审宣判后,原、被告均表示服判,不上诉。

「评析

本案主要涉及两个法律问题。

一、不正当竞争行为的认定

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定:不正当竞争,是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。《四川省反不正当竞争条例》第三条第二款规定:不正当竞争,是指经营者违反《不正当竞争条例》规定,损害其他经营者的合法权益,妨碍公平竞争,扰乱社会经济秩序的行为。由上述规定可见,不正当竞争行为具有违法、违德(违反公认的自愿、平等、公平、诚实信用等商业道德)、损人利己、扰乱社会经济秩序的特征。凡具有这些特征的商业行为,都是不正当竞争行为,应受查处。《条例》第十二条第一款规定,经营者不得利用广告或其他方法,对自己的商业信誉或者在商品的质量、制作成份、性能、用途、生产者、产地、来源、有效期限、价格、售前售后服务等方面作引入误解的或虚假的宣传。因此,引人误解或虚假宣传的商业行为是不正当竞争行为。本案被告即是把原告的产品简介中具有“特具五粮液风格”的文字认作“引人误解和虚假宣传”的行为,定性为不正当竞争加以处罚的。市场主体的商业行为是否属不正当竞争行为,要客观全面判定,不能仅依行政执法者的主观认为来判定。本案原告生产销售王氏牌“川酒王”瓶装系列酒,其包装、装璜与“五粮液”酒相差很大,不会引人误解为“五粮液”酒;外包装上标明的产地、生产厂家也不会引人误解为四川省宜宾五粮液酒厂的产品。外包装盒的产品简介中有“特具五粮液风格”文字,是否足以引入误解或虚假宣传为“五粮液”酒呢?只要看一下该产品简介的全文就清楚了。该产品简介载明:精制川酒王酒(精制老窖、精制特曲等)是我厂高级工程师采用泸型酒传统工艺与现代科学配方酿制,精心勾兑而成,特具五粮液风格,且酒味醇和绵柔,回味悠长之特点,采用豪华而造型特殊之包装。此新产品是宴会和馈赠的上乘佳品。“特具五粮液风格”几个字的字形、体积、色彩与简介的其他文字无异。由此可知,本案被告认定原告生产的王氏牌“川酒王”瓶装系列酒外包装盒中印制的产品简介中有“特具五粮液风格”几个字就使人误解为中国名酒“五粮液”酒的证据是不确实充分的。“五粮液”酒同“泸州老窖”酒一样,只是我国4种浓香型白酒代表中的一种。全国白酒生产企业逾万,生产的白酒属于哪种浓香型,即具那种浓香型的风格。绝不是因为具有“五粮液”浓香型风格的白酒就是“五粮液”酒,具有“泸州老窖”浓香型风格的白酒就是“泸州老窖”酒。因此,本案被告认定原告生产的王氏牌“川酒王”瓶装系列酒具“五粮液”风格的浓香型,就是虚假宣传的证据显然不是确实充分,其理由显然不能成立。被告不能向法庭提供他人误认为原告生产的王氏牌“川酒王”瓶装系列酒是“五粮液”酒或四川省宜宾五粮液酒厂生产的酒的证据,一是说明被告根本收集不到这方面的证据,二是说明被告认定原告的行为引人误解或虚假宣传只凭主观感觉,不依据客观事实。“我说你是(或我认为你是)不正当竞争就是不正当竞争”,这种行政作风,是典型的霸王行政作风,靠这种行政作风作出的具体行政行为,其正确性值得怀疑。本案法院以被告的行政处罚行为缺乏主要证据为由,判决予以撤销是正确的。

篇7

关键词:有奖销售不正当有奖销售反不正当竞争法

在我国经济融入全球经济一体化的进程中,我国的社会主义市场经济得到了快速发展。依法保障市场竞争的公平、有序是市场经济持续快速健康发展的前提。在市场经济发展活动中,经营者为了占领市场,提高产品的知名度,获取更高的利润,便采用多种方式促销产品,不正当有奖销售就是手段之一。尽管,我国的《反不正当竞争法》对此作出了规定。但是,层出不穷的新的不正当竞争行为使得表现出的问题日益突出,正常的市场竞争秩序无法维护,影响了经济的发展,这也就使得完善反不正当竞争法律制度关于有奖销售行为的规定追在眉睫。

一、不正当有奖销售行为的认定

有奖销售行为是指经营者销售商品或者提供服务,附带性地向交易对方提供一定数量物品、金钱或者其它经济上的利益的行为。包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。前者是指经营者奖励所有购买者的有奖销售,其本质特征是参与者对其能否获奖,以及能获什么奖的情况具有可预见性和可控制性,即参与者在参与有奖销售活动之前即知道自己参与后的获奖情况。后者是指经营者以抽签、摇号等带有偶然性的方法决定购买者是否中奖的有奖销售行为。该行为的本质特征在于有奖销售活动的参与者谁能中奖、中什么奖具有偶然性和不确定性。而不正当有奖销售行为是指经营者违反诚实信用原则和公平竞争原则,采用上述有奖销售的方式,利用物质、金钱或其他经济利益引诱购买者与之交易,排挤竞争对手的不正当竞争行为。其基本特征如下:

1、不正当有奖销售的主体是经营者。有奖销售行为的主体是经营者和与其交易的对方。提供有奖销售的是经营者,与其交易的对方包括购买商品的单位、个人或代表、单位实施交易行为的代表人、人。

2、不正当有奖销售的内容可以是物品、金钱,也可以是其它经济利益上的行为。物品不仅包括与所购物品完全相同的物品也包括同种类的物品或不相关的物品。

3、不正当有奖销售的目的是为了招揽顾客。有奖销售,不管它表现为何种形式,其根本目的都是为招揽顾客,取得更多的利润。

4、不正当有奖销售具有公开性。有奖销售是经营者不加区别地向所有购买者进行的,只要购买者按照规定购买一定的商品,不论购买者为何人或何种组织,都将一视同仁。并且经营者提供赠品时,都是以某种方式,如告示、广告等方式先公开告知购买者,向所有购买者进行的有奖销售。

5、不正当有奖销售具有从属性。有奖销售行为是商品交易行为的从行为。正是因为有奖销售行为是作为交易达成的附属条件,对竞争者而言才可能形成竞争优势,才可能成为排挤竞争对手的一种促销手段从而引发不正当竞争;对消费者而言则可能基于此种赠与购买经营者的商品或服务,但有奖销售活动中的获奖并非无偿而是有偿的。

二、对不正当有奖销售行为进行法律规制的必要性

不正当有奖销售的存在既然以一定的市场发展阶段为前提,那么,在特定的允许状态下,通过一定的法律规制,来保障、发扬其优点和长处,并抑制其缺点和不足,就成为一种社会治理的当然选择。

(一)不正当有奖销售行为破坏市场竞争,低价倾销,侵害其他经营者的合法权益,同时不利于经营者自身的发展所谓低价倾销,根据《反不正当竞争法》第十一条一款的规定可概括为:经营者以排挤竞争对手为目的、以低于成本的价格销售商品的行为。公平竞争原则是市场竞争的基本原则,它要求各竞争主体在地位平等、机会平等、公平交易的前提下进行角逐。而有奖销售行为事实上就等于经营者利用了不正当手段夺走了竞争对手的潜在购买者。因此,不管哪一种不正当有奖销售,其对同业竞争者利益的损害是一个无可争辩的事实。

(二)不正当有奖销售行为降低了市场的透明度,侵害了消费者的利益。不正当有奖销售行为之所以能够得逞并能够逃避法律约束的深层原因在于有奖销售信息的非对称性。由于经营者在销售中附加了特别之利益,在信息不对称的情况下,使的消费者无法知道其所购买产品真正情况,而作出非理性的自愿消费行为。但在不正当有奖销售行为中,经营者则是利用有奖销售的信息不对称,滥用自己在市场交易中的优势地位,采用多种手段,想方设法隐蔽有关信息,转嫁本应由自己承担的责任,违背诚信原则,不顾国家法律,损害消费者利益。

(三)不正当有奖销售行为最终会影响社会资源有效配置和经济稳定运行。有奖销售的方式对激发消费者的消费欲望是非常有效的,但是这种方式的消极作用也是很明显的。不正当有奖销售活动容易传送错误的市场信息,可能导致国家宏观调控政策的失灵。首先,对国家来讲,有奖销售是通过增加经营成本的方式操作的,其奖励费用和其他费用都在流通费用开支,使企业应纳所得税减少,影响国家财政收入。其次,价格是市场的”晴雨表”。在市场经济体制下,商品供求关系主要是通过价格机制来调节的,国家主要是根据市场价格来对国民经济进行宏观调控。有奖销售把销售疲软带给了将来,导致国家在资源配置上出现较大的资源浪费。第三,同时,在不正当有奖销售的推动下,消费者可能购买一些自己不需要或者不很需要的商品,使市场不能如实反映供需关系,造成市场需求不平衡。

三、我国《反不正竞争法》有关规定的缺陷

我国《反不正当竞争法》第13条明确规定经营者不得从事下列有奖销售:采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售;利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;抽奖式的有奖销售,最高奖的金额超过5000元。由于我国的《反不正当竞争法》制订于1993年年初,当时市场经济尚处于起步阶段,人们包括立法者对于有奖销售的认识也受时代和认识的限制,仅在该法第十三条对禁止进行的有奖销售活动作了原则性的规定,具有一些缺陷,亟需修订。

1、法律滞后,内容不完各。我国的《反不正当竞争法》和《若干规定》均是1993年施行的。在十多年后的今天,法律的滞后性已经非常明显,已不能满足现在市场经济发展的需要。《反不正竞争法》第十三条以列举式规定了禁止从事的三种有奖销售行为,国家工商局在1993年又颁布了《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》,该规定虽然细化了禁止欺骗性有奖销售行为,但也没有包括所有的不正当有奖销售行为。并且对该规定的具体内容的认定上,许多学者很有很多看法,无法达成一致。例如,对抽奖式有奖销售除了在抽奖这一无关紧要的问题L意见完全一致外,对其性质也没有明确统一的界定。凡此种种,正反映了我国在有奖销售认识上和立法的模糊与欠缺。

2、有关有奖销售的地方立法不统一,解释混乱。在《反不正当竞争法》和《若干规定》颁布之后,许多省份陆续出台了相关的地方法规。如从第一个有关反不正当竞争的地方性法规《海南经济特区反不正当竞争条例》开始,各省、自治区、直辖市人大常委会针对《反不正当竞争法》而制订的地方性法规达二十七个之多,其中几乎都有有奖销售的规定。这些法规要求企业在有奖销售中标明的内容可谓是五花八门,极不统一,如最高奖金额、总金额、数量、质量(云南、河北、重庆、浙江、四川、河南、福建)、设奖等级、品牌(湖北)、型号(湖北、山东)等等。原来是要加强可操作性的地方法规,不仅不能真正解决问题,反而越解释越混乱,使得经营者根本无所适从。

3、法律规定缺乏可操作性。首先,有关当事人如购买者根本就不了解有奖销售活动的实际销售是”暗箱”操作,很难以对其实际形成的不正当竞争行为和造成的利益损害进行追究。其次,随着社会和经济的不断发展,有奖销售活动的形式也日益新颖,特别是随着通讯和网络技术的发展,通过电子商品或服务进行有奖销售的方式越来越多。对于这些新出现的不正当有奖销售形式,如果仍然适用原来的法律规定或解释,执法者可能根本无法操作,任有其发展,则会严重损害正常的市场经济秩序。

四、完善不正当有奖销售的立法建议

对于修订和完善《反不正当竞争法》有关不正当有奖销售的规定笔者提出如下建议:

l、由第三者介入有奖销售活动,解决信息不对称问题。笔者建议可以建立有奖销售申报制度、有奖销售公证制度和有奖销售制度。有奖销售申报制度就是开展有奖销售活动时,经营者必须向工商行政管理机关申报,经批准后方可进行。申报的主要内容包括有奖销售的商品、所设奖项的内容(奖金或商品)、奖金总额、获奖等级、获奖对象产生方法、有奖销售的时间、范围等。总之,只有依靠第三者介入才能解决有奖销售中的信息不对称问题。

2、完善行政法规,增加法律规范的可操作性,充分发挥行政法规的作用。我国现阶段可以在坚持法律规范稳定性和灵活性基础上完善相关规定。例如,可以增加禁止以限制流通物和不动产作为标的,禁止把招工和免费出国旅游等作为奖励方式等等。通过这种方式,可以保持法律和行政法规的统一。

篇8

此案立刻引起了各方关注,甚至被称为“中国网络文学第一案”。

据王辉介绍,他本人创作的小说《罗浮》于2009年12月1日在纵横中文网上首发后,得到了读者的普遍好评,累计点击量已超过2000万,读者好评率达98%。迅速成为纵横中文网上点击量前两名的作品。而起点中文网于今年4月15日推出了一部《罗浮》,作者署名为“黄鹤九曲”,并在刚刚推出之际就获得推荐阅读。与此同时,起点中文网为了推广自己的《罗浮》,购买了百度推广链接中的关键词“罗浮”,网民如果在百度上用“罗浮”搜索,排在第一位的就是起点中文网的《罗浮》。目前,该网站上的此本网络小说的点击量超过10万,但是读者好评指数是零。

无罪的律师王少华在接受腾讯科技专访时指出“被告在推广链接中仅标明《罗浮》,刻意混淆无罪《罗浮》和“山寨《罗浮》”,误导了广大读者,使读者误以为起点中文网上发表的“山寨版《罗浮》”乃无罪《罗浮》,这是一种“不正当竞争行为”。“被告及其签约作者通过故意混同的不正当竞争行为,借助无罪《罗浮》的知名度推广了‘山寨版《罗浮》’,并在客观上降低了无罪《罗浮》的点击量,严重侵犯了原告的合法权益,扰乱了正常的竞争秩序。”王少华认为,《反不正当竞争法》第九条规定为此案提供了法律依据。

作家无罪则发表声明指出,网络文学不同于传统文学作品。一部好的网络作品,其作品名称的知名度对于作者的重要性,对于网络传播的影响,远远大于纸质载体的书籍。

2010年7月13日,起点中文网对媒体关于“无罪”事件的声明。声明称,起点中文网是一个公开的网络文学平台,任何作家都有权力在这个平台上自己独立构思的合法作品。罗浮是道教名词,起点中文网的小说《罗浮》是与作者正常签约连载的众多作品中的一部,作者使用独立笔名,完全独立构思、创作,与无罪先生没有任何关系,山寨之说无从谈起。

这里,笔者注意到:无罪之前曾是起点中文网的签约作者,并在起点中文网上连载过多部作品。无罪称:“起点可以说是我梦开始的地方”。后,双方因合约问题交恶,无罪遂离开起点中文网,成为纵横中文网的签约作者。

无罪“罗浮”诉起点“罗浮”一案,最终结果我们现在还不得而知。但以笔者来看,本案被告起点“罗浮”恐是难逃不正当竞争侵权得认定。

总结本案事实来看,起点涉嫌侵权的行为集中在(1)起点“罗浮”与无罪“罗浮”的作品名称相同(2)起点购买关键词“罗浮”,在百度进行推广,而未标明起点“罗浮”的作者。在做法律分析之前,单纯就以上两个行为来看,本案应从侵犯著作权或不正当竞争入手。

一、起点是否侵犯无罪的著作权?

主张侵犯著作权,关键在于:“罗浮”二字是否构成作品?

我们认为,“罗浮”不构成作品,不能得到著作权的保护。所谓“作品”,根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的定义,是指“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。故一部受著作权法保护的作品,除具有独创性外,还要能独立表达意见、知识、思想、感情等内容,使广大受众从中了解一定的讯息,不应当仅是文字的简单相加。也就是说,构成著作权法上“作品”,需要具备两个要件(1)独创性(2)能独立表达思想。

本案中,“罗浮”是共有领域词汇,首先不具有独创性;其次,小说“罗浮”是一部完整的文学作品,“罗浮”二字仅是小说的名称,是小说的组成部分,读者只有通过阅读整部作品才能了解作者所表达的思想、情感、个性及创作风格,离开了作品的具体内容,单纯的作品名称“罗浮”,因字数有限,不能囊括作品的独创部分,不具备法律意义上的作品的要素,不具有作品属性,不应受著作权法保护。

本案原告没有以侵犯著作权为由起诉,显然是明智之举。

二、起点是否构成不正当竞争?

本案,无罪的请求权基础是不正当竞争,具体来讲是《反不正当竞争法》第二条和第九条。那么,起点是否构成不正当竞争,首先就需要解决一个问题:无罪是否是市场经营者?

众所周知,我国反不正当竞争法所规制的主体是市场经营者。那么,无罪作为网络文学作品的作者,是否是市场经营者?

笔者认为,作品作者为经营者的地位,早在2005年“湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权不正当竞争纠纷案”中已被法院认定。

《反不正当竞争法》第二条第三款规定,经营者是指从事商品经营或者营利(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人。现阶段,我国除了传统的商品流通市场外,还形成了文化市场、技术市场等新兴市场。而文学作品的作者通过出售作品的出版发行权、包括在网络环境下的信息网络传播权等,从文化市场中换取等价物,这时的作品即成为作者经营的商品。且反不正当竞争法第二条第三款没有将“经营者”限定在传统市场中的商品经营者或者营利提供者。因此,作者无罪符合《反不正当竞争法》对竞争主体的要求,是文化市场中的商品经营者。

在解决了前面一个主体问题之后,随后要认定的就是:被告的行为是否构成不正当竞争?

笔者认为,在当前的网络环境下,网络出版已经打破了传统的作品出版形式。“罗浮”作为网络作品,其作品名称比作者署名更有引导消费者作出消费决定的重要作用。本案,无罪“罗浮”自首次刊发以来,已经拥有相当的知名度,形成了一定的网络消费群体,而以“罗浮”命名的作品自然容易被网民接受。我们不否认“罗浮”是公知领域的词汇,也不否认起点“罗浮”作品名称的合法性,但是起点在明知无罪“罗浮”拥有相当高市场知名度的情况下,将不足14万字、点击量只有10万、好评率为0的起点“罗浮”进行网络推广。显然,起点是借“罗浮”这一名称造成网民对无罪“罗浮”与起点“罗浮”的混淆,借无罪“罗浮”的知名度来推广起点“罗浮”。这一行为导致无罪“罗浮”潜在受众的大量流失,点击率下降,影响到无罪的正当权益,显属不正当竞争行为。

这里,我们注意到,起点的观点“起点中文网在搜索引擎方面推广旗下所有作品时,都只在作品链接中标明作品名,没有同时注明作者名的先例。”因此,起点的推广“罗浮”的行为不构成不正当竞争。被告的主张有两个逻辑层次,首先,“罗浮”作为作品名称是不侵权的;在这个前提下,起点将自己合法拥有的“罗浮”进行推广,当然也不侵权。起点的观点看起来有理有据,但事实上根本不能成立。

这里,就涉及到“正当竞争”与“不正当竞争”的界限问题。

事实上,“正当竞争”与“不正当竞争”的界线是非常模糊的。在司法实践中,根据诚实信用等最基本的市场竞争规则,充分考虑被控侵权人的主观心理状态和被控行为在客观上是否损害公共利益、消费者利益或者其他经营者的利益等,以综合判断得出正确的结论。

篇9

[关键词]专有技术,专利,国际保护,知识产权

一、专有技术的涵义及法律特征专有技术一词译自英文“know-how”,即“Iknowhowtodoit”的缩写,意思是“我知道怎么做”。作为法律术语直到1944年才首次出现在美国的一个判例中。20世纪50年代以后,该词逐渐推广,随后在国际技术贸易中频繁使用。我国在60年代中期的技术引进合同中,开始使用“know-how”这一术语,但对其译法却不一致,有的译为“技术秘密”、“技术诀窍”、“非专利技术”等,或直接译为“诺浩”。1980年财政部公布的《中华人民共和国中外合资经营企业所得税法实施细则》首次在立法中将“know-how”称作“专有技术”写进条文。此后我国立法、有关解释及商业实践基本沿用“专有技术”的提法。但对专有技术的法律定义,迄今仍未统一。国际知识产权组织国际局在1964制定的《发展中国家发明样板法》中曾对专有技术定义:“所谓专有技术是指有关制造工序,以及产业技术使用知识。”国际商会拟定的关于保护专有技术的标准条款草案中认为“专有技术是为了完成某种在工业上有贡献的技术,或为了使其能在实际上应用所必要的秘密的技术知识,或此种知识的积累。”[1]世界知识产权组织1980年出版的《发展中国家示范法》第二部分第201条规定,专有技术是指“来自经验或技艺,能够实际应用,特别是工业上应用的工业情报、数据、资料或知识。”目前对专有技术作出的较有影响且被许多国家采用的定义为1969年在布佩斯召开的保护工业产权国际联盟会议上通过的匈牙利代表团的提案:“专有技术指享有一定价值的可以利用的,为有限范围专家知道的,未在任何地方公开过其完整形式和不作为工业权取得任何形式保护的技术知识、经验、数据、方法或者上述对象的组合。”我国对专有技术的理解基本上与此类似。但未对专有技术的定义作直接明确的规定,而是从工业技术和生产管理及商业经营几个方面有所侧重地作出界定。从工业技术和生产管理方面的界定如1985年国务院的《中华人民共和国技术引进合同管理条例》第2条的规定,1988年对外经济贸易部的《中华人民共和国技术引进合同管理条例实施细则》第2条第2款的规定。在商业经营领域中,《反不正当竞争法》第十条中未明确规定“专有技术”,但对“商业秘密”的界定里明显涵括了专有技术的内容。专有技术的发展,已经成为法律概念上的技术形式。它是一种无形的财产权,持有人凭秘密而获得自己的权利。它与通过遵循行政程序而存在的专利权不同,注重的是实效心理。[2]它又可与专利权一起,在国际技术贸易中互为补充,互为增益,进行转让。它与商业秘密有着极深的渊源,但比商业秘密出现的时间晚。两者常常被用作同义语,但又不尽相同:一方面,专有技术可以(但并不必然)构成商业秘密。另一方面,并非所有的商业秘密涵盖在专有技术之中。[3]商业秘密不仅包括那些不能独立形成一整套完整的技术内容、没有专利性、为少数人所知、能应用于生产实践并产生较好技术效益、经济效益的秘密的技术知识和经验(也叫know-how),而且包括那些具有专利性,但是发明人不愿公开而未申请专利,可以在工商业中使用并在商业流通中获得利益的秘密(tradesecret).[4]由此可见,专有技术具有以下独特的法律特征:

(一)非专利性。非专利性使专有技术不受工业产权的强制性保护。但它是一种无形的财产权,属知识产权的一种。它与专利权可以相互包含,因此,存在范围十分广泛。

(二)秘密性。秘密性是专有技术存在的前提,也是获得法律保护的关键。一旦丧失秘密性,专有技术便进入了公共领域,其他人可随意获取而不必支付任何费用,专有技术即失去了商业价值。只有处于秘密状态的专有技术,才能受到法律的保护。因此,商业秘密对专有技术合法持有人提出的保密要求较其他技术更高。

(三)实用性。实用性指专有技术具备一定的技术价值,能够直接应用于生产、经营和管理实践,有可传授性,能作为技术贸易的标的。通过转让,使其经济价值得到更充分的体现。

二、专有技术国际保护的合理性

专有技术作为国际技术贸易的标的之一,在现代知识产权制度下,是一种含有巨大经济利益的财产权。这种财产权在现实的商业交易中形成了纷繁复杂的权利义务关系,对传统的知识产权制度提出了新挑战。在世界经济一体化的今天,强调对专有技术进行国际保护,其合理性体现在以下几个方面:

(一)补充专利保护的不足专有技术与专利同属工业技术,但经过法定行政程序审批的专利权显然比专有技术受到更强势的保护。这并不能说明对专有技术的保护一定要向专利权标准靠近。相反,随着科学技术的发展和国际贸易规模的日益扩大,专有技术在促进各国科学技术进步和社会经济发展中的作用越来越大。在专利权无法涵括的领域,留给了专有技术大有作为的空间。具体可从专利权如下特征分析:1.专利权的客体不同国家对专利权的客体有不同的法律规定。如有的国家将植物新品种、不够发明专利条件的小发明作为专利权的客体,而我国则不能。[5]WTO《与贸易有关的知识产权协议》(Trips)第27条第2款和第3款便明确列举了允许成员排除获得专利保护的产品和工艺有:(1)人类或动物的诊断医术、疗法和外科医术;(2)动植物工艺而非微生物;(3)植物和动物生产的重要生物工程而非非生物和微生物工程。我国《专利法》第25条也规定了不授予专利权的内容。2.时间性和地域性时间性和地域性是专利权的法定特征。各国法律及国际条约均明确规定了专利权期限和适应范围。超过期限即进入公有领域,不再享受法律保护。而专有技术所有人则靠保密享有实际专有权,禁止他人非法获得该技术和禁止不正当竞争,往往不受时间和地域限制。专利权保护期一般为20年,但专有技术的保护期可能很短,也可能是永久的,完全取决于权利人的保密程度。3.公开性各国专利法均规定,申请专利的发明必须“充分公开”。专利与发明说明书相关联。而专有技术的商业价值恰恰在于其“秘密性”,即使有所公布,也不会像专利那样与某种明显的公开信息相联系。有的专有技术只是一种方法或功能的观念,难以具体物化为图纸、数据之类的“可视物”。但这正是专有技术的经济价值所在。由此可见,专有技术是一种独立的技术形态,它与专利制度并行不悖,是有效保护技术发明创造的一种方式。它不会被专利制度取代,也不会由于专利制度的发展而受到削弱。专有技术与专利制度可以相互弥补各自所存在的制度缺陷,两者共同促进人类技术进步和经济发展。

(二)有利于激励技术创新,增进效益专有技术作为知识产权的一种,是能够为权利人带来收益的财产权。对这种财产权加以明确,予以合理的保护,一方面对权利人来说,保障了其因合法持有专有技术而支付的成本得到回应,使其能够合理地预见到所持专有技术通过应用、流通、转让所获利润的可能性,从而促使权利人为追求成本最小化、利益最大化而合理、节约地使用资源,激励人们勇于承担知识技术开发的高风险高成本,推动技术创新。另一方面,可促进专有技术的流通转让。如果专有技术未成为法定财产权,专有技术持有人所享有的权益便只能通过单个特定交易相对人的认可来保障。这样,使每一项权利的行使陷入不确定状态中。而且,在交易中也难以维持专有技术的秘密性。过高的交易成本阻碍了专有技术价值的发挥,也助长了他人寄希望于不正当转移技术,从而低价占有的心态,无益于资源的有效利用和增进社会效益。

(三)符合社会基本价值观专有技术的产生不是上帝的恩赐,而是来源于对现有一般信息进行加工、筛选、储存、处理和获得的结果,是凝聚着人类脑力劳动和经济成本的特殊智力资产。其价值性体现了人类结合经济工具和智力活动凝聚成劳动结晶的追求,反映了劳动促进财富增值的恒定信仰。劳动是公平取得财产的基本途径。“在不对他人负有义务的场合,人们对其生产、做成或创造的财产全部享有所有权”。[6]这种所有权是厘定人际关系的社会手段,一定程度上包含着社会的肯定、尊重、支持和容忍,在社会中形成了共识。这种共识必须通过一定的规范、体制和法律手段加以支撑和确认,才能有效地排除搭便车、寄生、盗用等败德行为。同时,这种确认不应排斥他人通过独立开发、反向工程等正当合法的劳动获得相同或相似的专有技术。否则,便会抑制社会公共利益的增进。

三、专有技术的国际保护

有技术作为一个法律术语的出现,与商业秘密的关系及其是否属于财产权的争论,在国际社会至今仍未能达成一致,但这已经不是很重要的问题了。国际社会不得不承认的事实是,专有技术在实践中的大量存在。在国际许可贸易中,该种许可协议的数量位居第二,占30%.[7]但国际社会对知识产权的国际保护,发达国家和发展中国家之间歧义较多。对专有技术的国际立法,更是晚近才开始关注的事。一些国际协议历经十几年仍未能得以通过,一些虽经通过,但不乏大量的问题存在,需作出进一步解释及通过成员国国内立法予以回答。笔者认为,专有技术的国际保护,应在兼顾积极保护与消极保护的原则下,在以下法律框架中予以体现:

(一)知识产权国际协定对知识产权的国际保护始于19世纪80年代。专有技术这一术语出现近70年来,从未独立出现于国际知识产权保护协定中。WTO《与贸易(包括假冒商品贸易)有关的知识产权的协定》(Trips)首次将“未披露信息(undisclosedinforma2tion)”作为知识产权加以保护。该协议第7节第39条规定此类信息的三个要件为:(1)其作为一个整体或作为其组成部分的确切构造或组合,未被通常从事该类信息工作的人们普遍知悉或容易获得;(2)由于秘密而具有商业价值;(3)合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。普遍认为,Trips中有关“未披露的信息的保护”的规定就是商业秘密的规定。[8]但其中也涵括了专有技术的法律特点。可以说也是对专有技术持有人的权利第一次在知识产权国际条约中予以保护。使用“未披露信息”的提法,无疑增加了条款适应的弹性。Trips协定的规定为以后与专有技术相关知识产权国际立法制定了示范性标准。后于Trips协定而签订的北美自由贸易协定第1711条第1款有关保护商业秘密的规定便完全照搬了“未披露信息”条款的内容,只是将“未披露信息”换成“商业秘密”。各国在立法和司法实践中还应进一步作出规定,明确将专有技术纳入“未披露信息”或者“商业秘密”进行保护。

(二)反不正当竞争法“反不正当竞争”这个概念自出现以来,便与知识产权保护具有密切的联系。一些国际民间组织多次指出反不正当竞争应主要立足于对知识产权的保护。[9]近年来,保护商业秘密,尤其是其中的技术秘密,又成为反不正当竞争的另一个热点。[10]世界知识产权组织在其1993年草拟的“对反不正当竞争的保护”及1996年起草的《反不正当竞争示范法》中,便明确规定“侵犯商业秘密(secretinformation)”为不正当竞争。《示范法》第6条第3项对“侵犯商业秘密(secretinformation)”的解释与Trips第39条“未披露信息(undisclosedinformation)”的含义一致。虽然《反不正当竞争示范法》最终因发达国家与发展中国家的分歧而未能通过,但其作为示范法对知识产权的国际立法及国内立法作用不可忽视。而且随着国际社会国家间经济联系日益密切,相信国际社会协调一致的《反不正当竞争法》最终能得以通过。

(三)国际技术贸易规则20世纪后期,各国均强烈意识到国际技术转让在国际贸易中的地位。从70年代初开始,在联合国的主持下,国际社会一直在努力建立调整国际技术转让行为国际统一法。在发展中国家的推动下,联合国于1974年5月1日通过了关于起草国际技术转让的行动守则的决议,经过几年的努力,1978年分别由77国集团、西方发达国家、前苏联、东欧集团和蒙古等国提出草案大纲,然后由专家组综合写成《国际技术转让守则草案》,并正式提交国际贸易发展会议第五届会议讨论,终因在许多主要问题上各国立场相去甚远而未能通过。另外,联合国工业发展组织于20世纪70年代初到80年初提出过10多份有关技术转让的文件,如1979年《合同评价指南》中着重于专有技术转让合同谈判中受方可提出的要求,包括要求供方明确专有技术的定义、明确标的物秘密的范围、提供该技术足够的情报及必要的辅助情报、保证技术的合格性和合法性等,为各国进行技术贸易提供了可资借鉴的合同蓝本。专有技术的转让为实现其价值之一,明确各方权利义务关系有助于国际技术转让的理性发展,因此,各国应不懈努力,争取早日实施达成协议的国际技术贸易规则,进一步发挥技术对人类的作用。

(四)国内立法迄今为止,绝大多数国家都没有制定有关保护专有技术的专门性法律,对专有技术的保护分散地规定在不同的法律中。各国通常援引以下法律中的有关规定对专有技术进行保护:1.合同法。合同法对专有技术的保护主要体现在两方面。一方面是专有技术转让合同。专有技术转让一般通过专有技术转让协议来实现。协议除普通技术许可的一般条款外,还须详细制定特殊条款,明确各当事人的权利与义务。其中保密条款最为重要。我国《技术引进合同管理条例》及其《实施细则》便规定,“受方应当按照双方商定的范围和期限,对供方提供的技术中尚未公开的秘密部分,承担保密义务。”《中华人民共和国合同法》第348条规定,“技术秘密转让合同的受让人应当按照约定使用技术,支付使用费,承担保密义务。”另一方面是劳动合同。专有技术对直接运用技术的雇员是无法保密的。所以在劳动合同中,一般明确规定雇员在受雇期间及解雇或离职后一定时期内,对其因职务上的原因所接触到的一切技术秘密,承担保密义务。许多国家都在其雇工法中作出这样的规定。我国《劳动法》第22条便规定有类似内容。2.侵权行为法。专有技术作为财产权,当权利受到侵害时,可直接运用民法中的侵权行为法对其加以保护。如英美等承认专有技术为财产权的国家均有此立法。对于德国、日本等不承认专有技术为财产权的国家来说,当专有技术受到侵害时,只能以公平竞争的权利受到侵害而间接获得侵权行为法的保护。我国对专有技术的法律性质还没确定,专有技术侵权行为还得不到侵权法的直接保护。3.反不正当竞争法。侵害专有技术作为一种不正当竞争的行为,为大多数国家的法律、判例及学者所认可。大多数市场经济国家均制定了反不正当竞争法制止这种行为。反不正当竞争法对专有技术进行法律保护可有效地约束他人对专有技术的侵害行为,保障经营者正当的竞争权利,创造公平竞争的环境。各国立法中,德国《防止不正当竞争法》对专有技术的保护最为详尽。我国《反不正当竞争法》第8条也有明确的规定。4.刑事立法。利用刑事立法对专有技术进行法律保护可有效地弥补民事立法的不足,许多国家都在刑事法典或刑事判例中规定了对专有技术保护的内容,也体现了专有技术在经济发展和市场竞争中地位的日趋重要性。这方面德国《防止不正当竞争法》、美国《刑法典》、奥地利《刑法》等均明确规定有刑事责任,日本还单设了“泄露企业秘密罪”等罪名。我国刑法第119条、220条规定了侵犯商业秘密行为的刑事责任。除此之外,有的国家还在外汇管制法、行为法、版权法、工业产权法、有关隐私权保护法等法规中对专有技术直接或间接加以保护。但应看到的是,各种途径均不同程度地存在一定的缺陷。而且各种法律法规对专有技术的保护侧重不同,在同一国家内对专有技术的界定也不一致,适用起来亦存在问题。因此,笔者认为,应在国内立法中,待时机成熟后予以专门立法,从而更有效地保护专有技术持有人的合法权利。

注释:

[1]万家林等。国际技术贸易理论与实务[M].天津:天津大学出版社,1997.109。

[2][法]让·沙皮拉,夏尔·勒邦。国际商法[M].北京:商务印书馆,1996.118。

[3][8]孔祥俊。商业秘密保护法原理[M].北京:中国法制出版社,1999.384.129。

[4]李双元,李先波。世界贸易组织(WTO)法律问题专题研究[M].北京:中国方正出版社,2003.71。

[5]郑成思。知识产权法[M].北京:法律出版社,2000.238。

[6][美]迈克尔·D·贝勒斯。法律的原则-一个规范的分析[M].北京:中国大百科全书出版社,1996.93。

篇10

《人囧》状告《泰囧》

提到“人在囧途”四个字,现在很多人会不由自主联想到去年年底大红大热的电影《泰囧》。殊不知,早在2010年6月,徐铮和王宝强联袂出演的国产小成本电影《人在囧途》已经在业界创下了较好的口碑。大老板李成功和挤奶工牛耿的颠簸囧途,一时让“人在囧途”四字炙手可热。

2012年末上映的《泰囧》,同样是徐铮和王宝强主演,同样讲述了几个人路上遇到的囧人囧事,不同的是,《泰囧》和《人囧》来自两个不同的制片方,但是泰囧的宣传方式却让观众们产生了前者是后者续集的误解。为此,今年3月2日,电影《人囧》制片方武汉华旗影视制作公司以不正当竞争及著作权侵权为由,将《泰囧》的制片方光线传媒及导演徐峥告上法庭,称被告故意采用引人误解的虚假宣传,而两部片子无论在片名、情节、台词等方面都存在相同或相似,构成侵权。据了解,原告华旗律师列举了《泰囧》的侵权行为:一、进行引人误解的虚假宣传,暗示、明示两部影片是有关系的,并让观众误解《泰囧》是《人囧》的第二部;二、在宣传活动及广告中,大量擅自使用“人在囧途”特有的名称,导致观众混淆;三、两部影片从名称、构思、情节、故事及主题等方面有很多相同或相似,存在剽窃行为。

截至本刊截稿前,“两囧”相争的结果还不得而知。但是可以明确的一点就是,此案给国内影视界提了个醒:永远不要轻视自己的影视作品版权。

囧事如麻

囧一:电影名称相似

单单从两个电影的名字上来看,很容易让人联想到两者是有着一定关系的,而这也是《人囧》状告《泰囧》的一大理由。那么单单一个电影作品名称相似是否构成侵权?据上海市协力律师事务所合伙人傅钢律师介绍,目前我国法律没有对作品名称的著作权问题作出明确规定,电影作品名称要想获得独立保护,只有依据《著作权法实施条例》第二条规定的“独创性”的判断标准。因此,在仅有电影作品名称实质性相似的情况下,一般很难认定侵权,除非该名称具有非常强的独创性,构成一个独立的作品。

独创性是一件作品受到法律保护的实质性要件,构成作品的内在要素。将独创性作为著作权作品的必备条件和本质属性,几乎无一例外地成为世界各国著作权立法的通例。独创性的认定更是直接影响到著作权案件的性质,只有在确认了作品是否具有独创性以后,才能认定该作品是否受到《著作权法》的保护。独创性的认定通常是从作品的角度分析被控侵权作品必须是复制了原告作品,两部作品之间存在表述上的相同或者实质性相似。因此判定“人在囧途”四个字是否具有独创性成了本案的一大焦点。

据了解,我国在保护电影作品名称方面没有专门的法律法规,因此傅钢律师建议,若想保护电影作品的名称,可以将电影作品名称注册成商标,利用《商标法》来保护,做到有备无患。

囧二:电影情节内容雷同

按照先《人囧》再《泰囧》的顺序,本刊记者均观看过两部作品。若不知道两部电影是由不同的制片公司制作发行,相信很多观众会误以为《泰囧》是《人囧》的续集:从故事情节上来看,《人囧》是老板李成功和挤奶工牛耿在春节回家路上的囧人趣事,而《泰囧》则是在一场商业阴谋过程中于泰国发生的相似的令人忍俊不禁的故事。原告认为,《泰囧》的情节、构思和主题方面和《人囧》在很大程度上是相似甚至雷同,因此构成剽窃行为,甚至在宣传的过程中也有意无意地引导社会认为《泰囧》是《人囧》的续集。

根据我国《著作权法》所述,《著作权法》不保护思想,只保护对思想的表达。著作权保护的只是原创的作品,与作品中的思想是否具有新颖性无关。一部作品的创作涉及到思想和思想的表达。就思想而论,由于作品是反映创作者的思想感情的智力产品,它必然会包含一定的思想。这种思想又包含了作者本人独立创造的思想和从公有领域中借用的、不受保护的思想。傅钢律师认为,判定《泰囧》是否侵权,剔除属于思想的内容后,需要仔细分析表达的相似程度及比例多少再做判断。而《泰囧》和《人囧》在人物名称、人物身份、情节发展等诸多方面都截然不同,仅在作品名称和少量台词上的相似性并不能认定两部作品存在实质性相似,故很难认定被告侵犯原告的复制权。

囧三:不正当竞争

《泰囧》最终以12.66亿元的票房创下华语片票房纪录,但华旗影视方面认为,如果没有《人囧》之前在影视界留下的口碑,就没有《泰囧》今天的票房,而直接将《人囧》取得的成果据为己有,违反了《反不正当竞争法》的相关规定。

不正当竞争,是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。“不正当”的界定具有较大的主观判断性。上海华诚律师事务所华诚文化娱乐传媒法律事务中心的郑明礼律师介绍道,《反不正当竞争法》第二章界定了相应的具体的不正当竞争行为。若要判定《泰囧》侵权,需判断被告对“人再囧途”使用在自身的电影名称中是否构成《反不正当竞争法》第五条第(二)项所禁止的仿冒知名商品的特有名称。根据《反不正当竞争法》第五条第(二)项之规定,经营者不得以“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的方法损害竞争对手。

傅钢律师认为,是否构成不正当竞争需要综合以下要件:行为主体为经营者、存在不正当竞争行为、损害了其他经营者的合法权益、主观过错,而不是仅仅以是否构成混淆作为标准。该案中需判断被告对“泰囧”的使用是否构成《反不正当竞争法》第五条第(二)项所禁止的仿冒知名商品的特有名称。因此首先需要判断“人在囧途”四字是否构成知名商品,再判断“人在囧途”是否构成特有名称,然后还要判断是否构成混淆。

电影版权法律保护亟待完善

《泰囧》并不是一个人在战斗。无独有偶,相似的案件在影视界时有发生。电视剧《人生几度秋凉》编剧著作权纠纷案,《激情燃烧的岁月》侵犯《我是太阳》著作权案,《神探狄仁杰》与《神断狄仁杰》著作权纠纷案,小说《胭脂扣》与沪剧《胭脂盒》著作权纠纷案……业内专家指出,这些案件均围绕《著作权法》中的一个老大难问题——实质性相似。

所谓实质性相似,是剽窃认定的关键环节,但是由于理论界并没有提出切实可行的判断标准,司法界也没总结出科学可靠的判断方法,“实质性相似”仅仅还是一个定性说法,致使司法实践中“实质”二字经常被忽视。据了解,中外著作权法都没有对于实质性相似做出具体的规定,司法实践中通常采取的做法是美国第二巡回上诉法院在1966年审理一起案件时提出来的。其基本含义是“一般的非专业的评判者认识到被告的作品抄袭了原告的版权作品。”可见,实质性相似是从读者的角度来说的,指的是读者对涉案作品的整体感受,是根据阅读或者观影的直观感受推测对象的相似。很显然,这种界定并不是一种严格的定义,它没有规定具体的内涵,也没有明确详细的外延。

我国《著作权法》对于实质性相似的判定也没有做明确的规定,因此这就要求影视人加强自我保护意识,合理利用运用《著作权法》、《商标法》、《专利法》等法律法规来保护自己的合法权益,注重自身作品的合法权益。

影视备案制度急需改革

影视作品上映后并不代表着制片方工作的结束,后期对于抄袭事件的关注也逐渐成为国内众多制片方四处奔走的主要原因。侵权成本的低廉导致了侵权行为的时有发生。而这也反映出了中国影视行业体制上的一些问题。

就此问题,郑明礼律师认为,美国电影协会(Motion Picture Association of America, MPAA)对于会员电影名称的纠纷和解决流程是值得借鉴的,这套制度符合影视剧行业的需要,杜绝了电影作品名称的重名,支撑了品牌电影的发展。《泰囧》这个案件如果在美国可能就不会发生。郑明礼律师表示,他个人倾向于对影视剧名称采取一定的专有使用保护。美国好莱坞每年上映600-800部电影,然而其中真正盈利的却是例如《蜘蛛侠》、《蝙蝠侠》类的系列电影。

美国众多系列电影的成功有力证明了保护版权及电影作品名称的必要性,郑明礼律师介绍道,美国电影协会关于电影名称纠纷解决制度只是在整个电影行业内的行业规范,需要行业内部的配合,这一套制度是与美国的法律相衔接的,因此在保护电影版权和电影名称方面的效果十分惊人。但是在国内,广播电视行业在知识产权和商业利益上的规则缺失比较严重。