劳动司法条例范文

导语：如何才能写好一篇劳动司法条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

第四十条 有下列情形之一的，用人单位在提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的;

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

【解读】本条是关于无过失性辞退的规定。

用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的，也有劳动者自身的原因。前者可能是由于经营上的原因发生困难，亏损或业务紧缩;也可能因为市场条件、国际竞争、技术革新等造成工作条件的改变而导致使用劳动者数量下降;后者则是由于原本胜任的工作在用人单位采取自动化或新生产技术后不能胜任，或者是因为身体原因不能胜任。本条对因客观情况变化导致劳动合同解除规定了“提前通知”或“额外支付劳动者一个月工资”。目的在于对劳动者的保护，为劳动者寻找新的工作提供必要的时间保障。

用人单位因客观情况变化而解除劳动合同，主要包括以下几种情况：

一、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的

根据劳动部颁发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条的规定：“医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。” 这里的医疗期，是指劳动者根据其工龄等条件，依法可以享受的停工医疗并发给病假工资的期间，而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期。劳动者患病或者非因工负伤，有权在医疗期内进行治疗和休息，不从事劳动。但在医疗期满后，劳动者就有义务进行劳动。如果劳动者由于身体健康原因不能胜任工作，用人单位有义务为其调动岗位，选择他力所能及的岗位工作。如果劳动者对用人单位重新安排的工作也无法完成，说明劳动者履行合同不能，用人单位需提前三十日以书面形式通知其本人或额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。以便劳动者在心理上和时间上为重新就业做准备。

二、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的

这里所谓“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。但用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。劳动者没有具备从事某项工作的能力，不能完成某一岗位的工作任务，这时用人单位可以对其进行职业培训，提高其职业技能，也可以把其调换到能够胜任的工作岗位上，这是用人单位负有的协助劳动者适应岗位的义务。如果单位尽了这些义务，劳动者仍然不能胜任工作，说明劳动者不具备在该单位的职业能力，单位可以在提前三十日书面通知的前提下，解除与该劳动者的劳动合同。

需要注意的是用人单位不能随意调动劳动者工作岗位或提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同。

三、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的

本项规定是情势变更原则在劳动合同中的体现。这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。发生上述情况时，为了使劳动合同能够得到继续履行，必须根据变化后的客观情况，由双方当事人对合同进行变更的协商，直到达成一致意见，如果劳动者不同意变更劳动合同，原劳动合同所确立的劳动关系就没有存续的必要，在这种情况下，用人单位也只有解除劳动合同。

此外根据本法的相关规定，用人单位因劳动者的非过失性原因而解除合同的还应当给予劳动者相应的经济补偿。

二、劳动合同法第四十条案例分析

岳某不到20岁就来到省城打工，在某汽车销售4s店担任客户管理员，两年之后，公司调整人员构架，缩减后勤编制，扩充一线销售队伍，岳某也被调为销售员。此后，公司开始了进一步的改革，经理宣布要在销售人员中实行末位淘汰制，也就是说，按照一年中完成的汽车销售额，排名最后的人员将被公司辞退。由于没有经验，岳某第一年就排在了最后一名，于是公司向岳某下达了《解除劳动关系通知书》，宣布解除与岳某的劳动关系，而且没有给予任何经济补偿。岳某对公司的做法不服，因此向法律援助部门进行咨询，法援律师告诉岳某，可以申请劳动争议仲裁。于是岳某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司支付非法解除劳动合同的赔偿金。劳动争议仲裁委员会经过审理，支持了岳某的请求。但是岳某没有高兴两天，就接到了法院的应诉通知，原来公司不服仲裁结果，向法院提起诉讼。

公司在法庭审理时宣称，末位淘汰制是公司为了激励员工所采取的措施，并不针对任何个人，从提高公司业绩的角度出发，并没有什么不妥。同时，岳某的业绩排名最后，客观上也说明了岳某不具备从事这一工作的客观条件。岳某则提出，任何工作和事情都存在末位问题，但是这并不能说明自己不具备从事这一工作的条件，同时光看一年的工作表现也不能说明自己的销售能力。法院认为，《劳动合同法》明确规定，公司如果要和员工解除劳动关系，只能在法律规定的条件下才可以解除，否则就是违反了《劳动合同法》。岳某的绩效表现排在末位，不能成为公司解除其劳动合同的理由，即使公司认为岳某的工作能力不能胜任工作，也应当对其进行培训或者调换工作岗位，只有在岳某仍然不能胜任工作的情况下，才能够解除劳动合同。综上，法院判决公司向岳某支付违法解除劳动合同赔偿金1XX元。

三、劳动合同法第40条实务操作

实际工作中对于劳动合同法第40条适用时採提前三十天通知，抑或採支付一个月工资方式解除，人资部门往往感到无所适从而胡乱选择，实际操作中，大部分人资人员为了为公司节省费用，直觉上採提前三十天通知的方式。其实，余综合各方面原因，认为支付一个月工资即俗称之代通金方式较提前三十天通知较好，原因如下：

虽然看起来支付了一个月工资，而员工并没有工作，这一个月工资好像打了水漂。但是用人单位只是一个月工资，没有其他费用需要支付，而提前三十天通知的方式需要额外支付社保、公积金的用人单位支付部分，在有些地区这部分的费用相当高。另外，如果一个员工已经知道其一个月后离职，这一月的工作业绩可想而知，基本不会再有什么贡献了。有的时候不但没有贡献，可能还会有负面的效果。这种情况下，提前支付代通金解除劳动关系较提前一个月通知对用人单位较为有利。

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篇2

一是任意滥用。全国总工会的《国内劳务派遣调研报告》显示：全国劳务派遣已经达到6，000多万人，约占城镇就业人员的20%，主要集中在公有制企业和机关事业单位。据了解：诸如石化、电信、电力、金融、邮政等行业，在有稳定需求的工作岗位上大量使用劳务派遣工，少数央企甚至2/3以上的员工都属于劳务派遣。

二是逆向派遣。劳动合同法实施后，一些用人单位为了规避法律的规定，把企业正式合同工转为劳务派遣工，再派回到原来的工作岗位上。去年《湖南工人报》曾报料：本省某企业要求76名已经续签合同10次、打工10年的员工，必须与公司新设的劳务公司签订劳动合同。工作岗位不变，但身份却从原来的企业员工变成了劳务派遣公司的员工。

三是用工歧视。时下，劳务派遣几乎成了同工不同酬的代名词，它既使体制内职工产生无形的优越感，也使派遣职工失去做主人的归属感。这种按身份取酬的做法，损害了社会公平。甚至，个别不良的劳务派遣单位还有不签定劳动合同，不予参加社会保险或少缴社会保险费，克扣员工劳动报酬的违法行为。劳务派遣制度不健全，本质上加重了用工单位对劳动力的剥削！

四是维权困难。目前，许多企事业单位都是先招工，然后把人挂靠在劳务派遣单位，形成“用人的不招人”“招人的不用人”现状，使派遣人员陷入“两不管”境地。劳务派遣随意扩面，甚至出现异地派遣，导致用工关系混乱，增加了劳动纠纷的排解难度，一起案件往往要涉及二至三个单位，维权者都不知去找谁说理。

劳务派遣是市场经济条件下不可或缺的就业形态；是实现扩大就业、灵活就业的重要途径。它有降低企业用工成本、有序供应劳务、调节供需矛盾等功效，也带来了就业稳定性差、待遇不公平、劳动者权益缺乏保护的弊端。在国外，劳动立法都对可以或不可以使用劳务派遣工有严格的规定，例如：德国就禁止在制造业、医疗业等六大行业引用劳务派遣工。因此，劳务派遣必须在严格限制的条件下加以利用。

当前，劳务派遣出现滥用乱象，主要原因之一是法律规定不详尽；二是监督管理不到位；三是派遣单位资质低；四是社会保险缴费高。

为此建议：

一、完善法规制定实施细则

劳动合同法出台前，各地政府对劳务派遣的用工岗位没有限制规定。劳动合同法和实施条例出台后，虽然对劳务派遣有原则规定，但对哪些属于“临时性”、“辅”、“替代性”的工作岗位没有明确界定。用人单位利用法条笼统含糊，寻找到违规间隙。因此，人力资源和社会保障部门应认真清理与劳动合同法相悖的政府文件，深入研究劳务派遣用工制度，尽快对劳务派遣的准入岗位、期限、比例、待遇提出法律规定，拿出即充分发挥劳务派遣积极作用，又能避免用人单位归避法定职责，侵犯劳动者权益的实施细则。

二、强化监管规范用工行为

为了有效遏制劳务派遣已经出现的滥用现象，劳动监察部门拟应把劳务派遣作为重点检查的内容，依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工，同工不同酬，超时加班，欠保欠薪，非法职介，维权不畅的情况进行专项治理。依据劳动合同法和实施条例对超范围使用劳务派遣用工，同工不同酬，超时加班，欠保欠薪，非法职介，维权不畅的情况进行专项治理。

三、提高门槛明确资质标准

劳务派遣单位良莠不齐是加剧劳务派遣市场混乱的直接原因。劳动合同法第五十七条规定“劳动派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于50万元。”虽然，劳动合同法规定了劳务派遣公司准入门槛，但是，门槛过低，导致劳务派遣单位鱼龙混杂。劳务派遣单位经营的不是商品而是劳动力，它即具有商业属性更具有社会组织属性，因此，不能简单依据公司法管理，必须纳入人力资源和社会保障部门的管理范畴，接受行政监督。对劳务派遣单位的市场准入要设立行业标准，要有资质审查，要建立服务档案，要定期进行服务质量评估，要引入优存劣汰的机制。各省、地、县批准建立劳务派遣单位应该实行定额控制。劳务派遣单位必须建立工会组织。

四、调整缴费减轻用人负担

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    [论文关键词]拒不支付劳动报酬 立法不足 完善

    一、刑法保护之现状

    (一)相关部门法调整之尴尬——凸显刑法保护之重

    1.漫长的维权路

    英国法谚:“迟来的正义非正义。”当遭遇欠薪,一个法律意识十分淡薄的劳动者可能通过哪些途径维护自己的合法权益呢?首先,行政手段维权——向法院提起民事诉讼前不得不走的劳动争议仲裁前置程序。若劳动者被拖欠劳动报酬,根据我国《劳动法》第50条、第91条;《劳动合同法》第85条、第74条规定,可以向劳动行政部门申请用人单位支付报酬和赔偿金。其次,若经劳动行政部门责令限期支付劳动报酬未果,劳动者可就欠薪问题向法院提起民事诉讼,要求用人单位限期支付。待法院就民事诉讼做出裁判后,若用人单位拒绝执行法院的生效裁判,劳动者才可以申请法院强制执行;若这种拒绝执行达到了情节严重的程度,我国《刑法》第313条还规定了拒不执行判决、裁定罪。因此可以说当前行政法、民法、刑法领域都对这一问题有了规定。然而维护劳动者薪酬的法律法规看似很多,劳动者可以选择的维权途径也很多,但正是过多的环节导致了问题的出现。

    2.刑法“谦抑性”之考量

    奥古斯汀说:“惩罚是对正义的伸张”。当民法、行政法等部门法缺位时不应过于强调刑法的谦抑性。根据《劳动行政处罚若干规定》第5条规定“劳动行政处罚种类包括:警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、吊销许可证。”但问题在于,因讨薪而引发的严重后果由谁来承担责任呢?这是行政法部门、民法部门无法解决的问题,这一法律体系中没有相应的规定来解决因为恶意欠薪所导致的种种危害社会的事件。换句话说,若讨薪者在讨薪过程中聚众闹事或打架斗殴,刑法处罚的只是犯罪行为人,而不可能去惩罚这一系列事件因果链的源头——拒不支付劳动报酬的行为。事实告诉我们,拒不支付劳动报酬不仅是拖欠工资那么简单。该行为若能得到其他法律制度的完善解决,那么使用刑法当然是不必要的,但当现行法律有局限而无法有效规制恶意欠薪行为时,就需要用刑法这一最具严厉性的法律来调控了。

    (二)《刑法修正案(八)》第41条存在问题之分析

    1.对“劳动报酬”的范围界定不明确

    刑法修正案中没有对“劳动报酬”做出规定,从而不利于准确把握其内涵。虽然《劳动法》、《劳动合同法》明确提出了劳动报酬概念,但未明确界定其范围。“罪状描述的模糊,不仅使司法机关在具体案件的裁量中无所适从,而且有可能引发法官裁量权的泛滥,从而最终有悖于罪刑法定原则限制权力、保障人权的宗旨。”

    2.何为“有能力支付而不支付”有待明确

    如果说司法实践中“转移财产、逃匿等方法”的犯罪行为方式相对易确定,那由谁来确定、如何确定行为人客观上是否有支付能力则表述含糊,让法律适用存在困难。一方面作为劳动者无权查询他人财产;另外一方面若要求公安机关承担证明责任,或会导致公安机关工作量激增。

    3.政府有关部门责令支付前置程序适用之困难

    拒不支付劳动报酬罪构成要件中争议最大的是“经政府有关部门责令支付仍不支付” 的限制条件。有观点认为,这样规定用意是好的,但实际上不少欠薪问题政府有关部门并不掌握或者虽已掌握但欠薪者人去楼空,有关部门又如何去责令呢?若雇主未付薪,劳动者本来可直接起诉,但按现在的规定,劳动者直接到法院起诉,就存在程序上的欠缺。况且政府有关部门是指哪些部门、通过哪些方式责令?这些都有待明确。即使明确了,若政府部门也对恶意欠薪行为存在不作为,就将彻底架空本罪司法适用能力。

    4.“数额较大”与“造成严重后果”的标准不明

    与其他侵犯财产罪一样,“数额较大”是构成本罪的必要条件。对于“数额较大”的标准,《刑法修正案(八)》第41条并没有给出具体的标准,但鉴于本罪的条文表述及本罪的特殊性,必须对“数额较大”做出明确规定,否则在司法实践中难以操作,因此有必要出台相关司法解释确定拒不支付劳动报酬罪的起点数额。拒不支付劳动报酬罪还规定“造成严重后果的”,这又如何界定呢?这有待司法解释予以明确。

    二、域外实践之启示:国外和我国香港地区规定之解读

    在刑法典中将拒不支付劳动报酬予以犯罪化的典型立法是德国刑法典,其规定非常详细。德国刑法第266条a(截留和侵占劳动报酬)条明确规定:1.雇主截留应当为其雇员向社会保险机构或联邦劳工机构交付的保险金,未缴纳保险金,情节严重的,处5年以下自由刑或罚金……纵观德国刑法规定,其犯罪行为对象是劳动者应缴的保险金或工资、退休金、补助金和其他法律规定的应付款项,行为方式仅仅是截留或拒绝支付。举轻以明重,在认定所拖欠款项是否为劳动报酬时不能以用人单位或雇佣者所认定的项目为最终依据,应当进行实质审查。我国刑法在对何为劳动报酬做司法解释时,宜采用扩张解释方法来理解其内涵将会更符合实际情况。至于未支付的时间,德国未规定截留时间的长短,从而免去了程序上的繁琐和避免了惩罚时间的延长。而我国刑法未规定具体时间,只是规定“经政府有关部门责令支付仍不支付”的才能构成犯罪。《香港雇佣条例》第23条规定:工资期间之最后一天完结后,雇主须尽快支付工资与雇员,在任何情况下,不得迟于工资期间届满后7天。雇主故意或无合理理由违反上述条款,就可以构成犯罪。而修正案八规定必须数额较大且有时间不定的前置性条款,即“经政府有关部门责令支付仍不支付”的时间不确定性,对此应予以完善。

    三、本土移植之思考:我国拒不支付劳动报酬罪之完善

    (一)宜广义上理解“劳动报酬”之内涵

    学界主要从广义和狭义两个角度来理解劳动报酬。广义劳动报酬指劳动者为用人单位提供劳务而获得的收入及其他财物,包括货币工资、实物报酬、社会保险等多种形式。狭义劳动报酬指劳动法所调整的劳动者基于劳动关系取得的各种劳动收入,包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资。笔者认为,宜从广义的角度去理解。

    (二)“有能力支付而不支付”规定之完善

    具体而言,“有能力支付而不支付”就是“转移财产、逃匿”等方法的实质内涵,而“转移财产、逃匿”方法就是“有能力支付而不支付”的具体表现,它们之间不能构成并列关系。因此,在法条适用过程中,不能将“有能力支付而不支付”理解为本罪的行为方式,而应该是对“以转移财产”、“逃匿”方式之外的以其他方法不支付劳动者劳动报酬的方式的概括性规定,也是对所有不支付劳动报酬方式的实质性概括。故可将“有能力支付而不支付”理解为兜底性条款,作为对法条内容的一个补充。立法者在法条中规定“有能力支付而不支付”是为了凸显该行为的本质,同时强调行为人的主观恶性。同时笔者认为行为人是否具有支付劳动者劳动报酬的能力的证明责任,可参考巨额财产实行举证责任倒置。

    (三)责令支付前置程序时间问题之解决

    拒不支付劳动报酬罪入罪目的在于切实保障劳动者劳动报酬获得权,而非为劳动者维权设置门槛。因此,须通过解释对条出详细规定。从人力资源和社会保障部曝光的六起“拒不支付劳动报酬罪”案例看,笔者以为由劳动监察部门承担监督、责令用人单位支付劳动报酬的责任较合适,这避免了因责任不明所导致的劳动者无处维权之困境。人力资源和社会保障部联合最高人民法院、最高人民检察院、公安部在2011年1月14日颁布了《关于加强对拒不支付劳动报酬案件查处工作的通知》,在一定程度上完善了劳动保障监察执法与刑事司法衔接制度。另外,笔者建议在“经政府有关部门责令支付仍不支付”的后面加入一定期限,使对欠薪的时间问题形成一个双轨制,可以是经政府有关部门责令支付仍不支付的,也可以是达到一定期限仍不支付。结合实践,笔者认为这一期限定为60日较为合适。

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关键词：营销专业；职业能力；《经济法》课程

中图分类号：G4

文献标识码：A

doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.29.127

1 高职营销专业《经济法》课程概述

《经济法》是高等职业学校营销专业为培养学生掌握规范营销活动的法律法规基础知识，提高运用所学知识解决营销法律问题的能力而专门设置的一门综合性法律课程。本课程设置的目标是满足企业营销职业岗位的需求，通过课程学习，为学生毕业后在大中小型企业从事经营管理、推销谈判、市场开发等工作提供法律保障，为学生在校期间报考助理营销师证提供法律知识辅导。

《经济法》课程是营销专业的专业基础课程之一，《经济法》课程教学为培养既具有营销专业知识又具有较强法律意识的营销专业学生发挥了巨大作用。但是，近年来《经济法》课程教学也出现了以下问题：第一，教学内容不具有针对性。高职院校中开设《经济法》课程的财经类专业很多，不同专业的学生对经济法知识的需要各有侧重，在教学实际中，教师往往忽视了这一点，对不同专业的学生讲授相同的内容，忽视了不同专业学生对经济法律知识需求的差异性。第二，教学方法不具有灵活性。《经济法》课程是一门实用性很强的课程，在传统的教学中，教师往往只重视对法律条文的解释和阐述，不重视灵活运用案例教学等多种教学方法以及信息化教学手段调动学生积极性、提高教学质量。第三，考核方式有待合理化。传统的考核方式是以试卷为主进行考核，这种机械的考核方式，容易将学生导向成背书的机器，最终导致学生厌恶学习，缺乏创新能力。本着以培养职业技能型、复合型人才为目的，对《经济法》课程进行改革与实践，探索符合营销专业特色的《经济法》课程建设之路。

2 高职营销专业《经济法》课程教学内容设计

高职营销专业《经济法》课程的教学内容设计要以提高营销专业学生的“职业能力”为核心，打破以往《经济法》课程不分专业的“大一统”教学理念，依据营销专业的人才培养目标，设计适合营销专业特色的教学单元，使学生学到的经济法理论知识、实践技能能够满足营销专业职业岗位的实际需要。另外，还要结合营销专业职业资格考试的考试大纲，为学生参加助理营销师职业资格考试打下良好的基础。笔者建议，高职营销专业的《经济法》课程教学课时为48学时，教学内容分为经济法律基础、合同法律制度、公司法律制度、禁止传销条例、直销管理条例、反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量法、票据法律制度、广告法律制度、价格法律制度、劳动法律制度、经济仲裁与诉讼这十四个教学模块，每个教学模块的参考课时、教学要求、教学方法设计如下：

模块一《经济法律基础概述》，4课时，要求学生掌握经济法律基础知识，引起学生学习《经济法》课程的兴趣，采用案例式教学法。

模块二《合同法律制度》，8课时，要求学生能独立分析并签订合同，采用案例式教学法、角色扮演式教学法。

模块三《公司法律制度》，6课时，要求学生模拟公司的设立以及运作，采用案例式教学法、角色扮演式教学法。

模块四《禁止传销条例》，4课时，要求学生正确区分传销和营销行为，采用案例式教学法、采用角色扮演式教学法。

模块五《直销管理条例》，4课时，要求学生正确区分直销与传销、分销行为，采用案例式教学法。

模块六《反垄断法》，2课时，要求学生理解几种常见的垄断行为，采用案例式教学法。

模块七《反不正当竞争法》，2课时，要求学生理解几种常见的不正确竞争行为，采用案例式教学法。

模块八《消费者权益保护法》，2课时，要求学生理解消费者享有的权利，采用案例式教学法。

模块九《产品质量法》，2课时，要求学生理解违反产品质量法应承担的法律责任，采用案例式教学法。

模块十《票据法律制度》，2课时，要求学生理解汇票、本票、支票的开具与使用，采用案例式教学法。

模块十一《广告法律制度》，2课时，要求学生理解违法的广告行为应承担的法律责任，采用案例式教学法。

模块十二《价格法律制度》，2课时，要求学生理解违法的价格行为应承担的法律责任，采用案例式教学法。

模块十三《劳动法律制度》，4课时，要求学生能模拟订立劳动合同，采用案例式教学法、模拟劳动仲裁式教学法。

模式十四《经济仲裁与诉讼》，4课时，要求学生能熟悉经济仲裁与诉讼的基本程序，采用案例式教学法、模拟仲裁与诉讼式教学法。

3 高职营销专业《经济法》课程教学方法设计

高职营销专业《经济法》课程教学方法设计应围绕培养学生的职业能力展开。在教学组织方面，首先，可以成立案例讨论小组，建议5-6人为一组，学生分组要优势互补。其次，提前将案例资料发给各小组，要求学生提前熟悉案例的内容，要求各组制定案例分析的思路，并找到案例所需的相关法条作为依据，要求各组再充分讨论的基础上，形成意见统一的书面案例分析报告。再次，每组派出一名代表上台讲解案例分析报告，各组成员一同接受其他组同学的提问。最后，由各组组长进行小结，教师进行点评。在评分标准方面，各组制作的书面案例分析报告占30%（由教师打分）；各组回答其他组提问的情况占30%（由其他组组长打分后算平均分）；各组选出的代表讲解案例分析报告占20%（由其他组组长打分后算平均分）；各组组长进行的小结占20%（由其他组组长打分后算平均分）。针对同一个训练项目，教师事先准备好4-5个案例，各组选定案例后不得随意更改。案例分析必须依据法律条文进行，不得主观臆断，没有法律条文的案例分析报告计0分。另外，还要重视现代化信息技术的应用与传统教学方式之间的结合，注重课程资源和现代化教学资源的开发和利用，积极开发或利用世界大学城《经济法》网络课程资源；在教学过程中，教师应尽可能运用现代化、多样化的信息技术手段实施理论教学和实践指导，做到理论与实践一体化，提高教学效率与效果。

4 高职营销专业《经济法》课程考核体系设计

高职营销专业《经济法》课程要建立以职业能力培养和专业技术标准为基础的考核体系，建议在《经济法》课程教学中分模块考核评分，考核的具体内容及分值权重如下：

模块一《经济法律基础概述》，考核学生掌握经济法律基础问题的情况，以及对和诉讼时效的理解，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块二《合同法律制度》，考核学生掌握合同订立过程的情况，以及对合同变更、解除、履行、担保、违约责任的理解，采用案例分析、模拟合同订立的考核方式，占20%的权重。

模块三《公司法律制度》，考核学生掌握有限责任公司和股份有限公司设立的情况，以及对有限责任公司和股份有限公司运作的理解，采用案例分析、模拟公司设立的考核方式，占10%的权重。

模块四《禁止传销条例》，考核学生正确区分传销和营销等行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块五《直销管理条例》，考核学生正确区分直销与传销、分销等行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块六《反垄断法》，考核学生区分垄断与正当的竞争行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块七《反不正当竞争法》，考核学生掌握不正当的竞争行为及对其的处罚情况，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块八《消费者权益保护法》，考核学生掌握消费者享有的权利，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块九《产品质量法》，考核学生掌握生产者、销售者烦人义务，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十《票据法律制度》，考核学生掌握汇票、本票、支票的开具与使用的情况，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十一《广告法律制度》，考核学生理解广告活动的基本流程，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十二《价格法律制度》，考核学生掌握正常的市场定价行为，采用案例分析的考核方式，占5%的权重。

模块十三《劳动法律制度》，考核学生掌握劳动合同订立、变更、解除的情况，以及对劳动争议处理程序的理解，采用案例分析、模拟劳动仲裁的考核方式，占10%的权重。

模式十四《经济仲裁与诉讼》，考核学生对经济仲裁与诉讼程序的理解，采用案例分析、模拟仲裁与诉讼的考核方式，占10%的权重。

参考文献

[1]黄亚宇.高职财经类专业《经济法》课程教学模块的反思与重建[J].全国商情，2009，（12）：98.

篇5

盗窃犯罪是财产犯罪中发案率最高的一种犯罪，一般要占整个刑事犯罪的二分之一，有的高达70%至80%。以我院近三年批捕数据为例，2002年批捕的盗窃案件数和人数占总批捕数的73.4%和75.6%；2003年批捕的盗窃案件数和人数占总批捕数的67.1%和65%；2004年批捕的盗窃案件数和人数占总批捕数的83.9%和84.3%，盗窃犯罪始终居高不下。盗窃犯罪又是一种最为复杂的犯罪，从犯罪形态上看，它涉及到普通盗窃、加重盗窃、共同盗窃和盗窃未遂等；从盗窃对象来看，它涉及到盗窃一般财产、盗窃珍贵文物、金融机构，以及盗窃技术成果、盗窃电力、水力、天然气等具有经济能源价值的无形财产，还包括存单、债券、提单等有价证券；根据刑法第265条的规定，通信线路、电信号码和电信设备、设施也可以成为盗窃罪的侵犯对象。从盗窃主体上看，它涉及到自然人盗窃与法人盗窃；从盗窃与其他犯罪之间的界限来看，它涉及到侵占、诈骗、抢夺、抢劫等20多种犯罪。1997年在修订刑法时，对盗窃罪作了较大修改，现行刑法典虽然将盗窃罪从诈骗、抢夺罪中分离出来，单独设立条文，并将盗窃罪采用简单罪状的描述形式，但本人认为，其内容仍过于简单，不符合盗窃犯罪的实际情况，使得盗窃罪在司法认定中常常发生许多疑难问题，应对盗窃罪设专章（节）或制定专门的《盗窃罪法》或者《惩治盗窃犯罪条例》。

1、惩治盗窃犯罪的重要性决定了应设专章或制定专门法律。盗窃犯罪案件审判质量的好坏，直接关系到整个刑事案件审判质量的好坏。而完善的立法，又是正确处理案件的前提和基础。同时，完善的立法又能有效地打击和预防盗窃犯罪的发生。如果占刑事案件40%至50%的盗窃案件得到有效控制，整个刑事案件将大幅度下降。可见，盗窃犯罪的立法好坏，是一个事关50%案件的审判质量问题，是一个事关50%犯罪的防治问题。因此，制定一部专门的《盗窃罪法》或者《惩治盗窃罪条例》，或者刑法典中专章或专节进行详细规定，是非常必要的。

2、盗窃犯罪的复杂性决定了应设立专章或制定专门法律。盗窃犯罪无论从犯罪对象来看，还是从犯罪形态等方面来看都很复杂，设专章或制定专门法律便于详细规定。具体内容应包括：普通盗窃、加重盗窃、法人盗窃、亲属盗窃、盗窃未遂、盗窃通讯设施等、盗窃电力等能源、盗窃文物、盗掘文物、盗掘墓葬、盗窃信用卡、增值税发票等、事前通谋的窝赃销赃、监守自盗、盗用交通工具，以及其他需要规定的情况。同时还可以对盗窃犯罪的防治问题进行规定，如尚不构成盗窃的劳动教养或治安处分，已满14周岁不满16周岁青少年盗窃的处理问题等，都可以作出相应的规定。

3、外国立法和我国有关立法对盗窃犯罪设专章或制定专门法律提供了有益的经验。许多国家对盗窃罪设立了专章，英国还专门制定了《盗窃罪法》，我国现行刑法对走私罪、金融诈骗罪、危害国家税收管理罪等都以专节的形式予以规定，并对贪污贿赂罪以专章的形式予以规定，这些都为建立一部体系完整的惩治盗窃犯罪法律或专章或专节规定盗窃罪提供可资借鉴的经验。鉴于现行刑法典实施时间不长，可以先行制定一部惩治盗窃的单行法律，待再次修改刑法时，将其纳入刑法典。

二．修改盗窃罪立法内容

1、应将“多次盗窃”修改为“情节严重”

现行刑法典第264条把“多次盗窃”作为盗窃罪构成要件之一，这比1979年刑法以单一数额定罪的规定是一个进步，但也存在一些弊端：一是不利于划分罪与非罪的界限，容易把小偷小摸性质的盗窃作为犯罪处理。二是用“多次盗窃”作为认定盗窃罪的标准不科学，确定罪与非罪的标准主要是其社会危害性的大小，而财产犯罪的社会危害性主要表现在数额上，为防止唯数额论，在数额之外规定补充条件是可取的，但必须是能够准确反映其社会危害性的条件，“多次盗窃”即便是三次以上，如果数额较小，又没有其他严重情况，如小偷小摸等，显然不具有较大的社会危害性，不能以犯罪处理。三是“多次盗窃”作为盗窃罪的补充要件，不能覆盖数额外的各种犯罪现象，仍然有补充不全面的问题，如情节严重的盗窃未遂，盗窃重要物资而实际获得财物数额未达较大的等等，这些均不能用“多次盗窃”来解决。因而，本人认为，将“多次盗窃”修改为“情节严重”符合犯罪构成的一般标准，又能较好地解决罪与非界问题。

2、应修改盗窃金融机构的刑罚适用，避免脱档问题

从现行刑法典来看，盗窃金融机构在刑罚适用上没有10年以上有期徒刑这一量刑幅度。因为现行刑法典第264条规定“……数额特别巨大或者具有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处以罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）……”。从上述法条表述来看，只要是盗窃金融机构，数额特别巨大的，就应判处无期徒刑或者死刑。因而，对盗窃金融机构数额特别巨大的，就没有10年以上有期徒刑这个量刑幅度了，这显然是立法上的疏忽和用语不当造成的。对于盗窃金融机构，数额特别巨大的，不分情节轻重，一律判处无期或死刑，不仅造成中间的量刑幅度脱档，而且也是不科学的。所以，应修改为：“……有下列情形之一的，可以判处无期徒刑或者死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；（二）……。”或者修改为：“……有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑：（一）盗窃金融机构，数额特别巨大，而且情节严重的；（二）……。”

3、应将盗窃珍贵文物的盗窃行为设立单独的刑法条文

珍贵文物具有特殊性，一般不能直接用数额计算其价值，而现行刑法典将其与盗窃其他一般财产合并规定在一个条文中，是不恰当的。一是盗窃一般财产的犯罪构成标准不适用于盗窃珍贵文物。盗窃一般财产的犯罪构成标准是“数额较大”或“多次盗窃”，用这个标准适用盗窃珍贵文物显然不切实际；二是盗窃一般财产量刑幅度的划分标准也不适用于盗窃珍贵文物。盗窃一般财物的量刑幅度的标准是数额大小，而珍贵文物一般难以计价。因此，应将盗窃珍贵文物从盗窃一般财物中分离出来，设立单独的条文并规定专门的量刑幅度。可以这样设置：盗窃珍贵文物的，处3年以上10年以下有期徒刑；情节较轻的，处3年以下有期徒刑；情节严重的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。至于情节轻重的划分，主要根据盗窃珍贵文物的等级和件数而定。

4、应将邮政工作人员在收发过程中利用职务之便窃取财物的修改为职务侵占罪

现行刑法典将邮政工作人员在收发邮件过程中，利用职务之便窃取财物的，由原来的贪污罪改为盗窃罪，立法意图是为了准确地反映本罪是对公民权利的侵犯的本质特征，因为窃取财物的实质是对公民财产权利的侵犯。但本人认为，这一修改仍为不妥，应定为职务侵占罪。一是邮政工作人员符合职务侵占罪的主体身份，即属于公司、企业和其他单位的人员；二是邮政工作人员这种窃取行为利用了职务上的便利；三是这种行为侵犯的是本单位的财产所有权。现行刑法典第91条规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”。邮政工作人员在收发业务过程中，窃取收发人的财物，应视为对本单位财物所有权的侵犯。

同样，铁路上的行李包车间工作人员，其主体身份、工作性质和职责范围与邮政工作人员相似，他们都是企业单位人员。我们在司法实践中，对利用职务之便监守自盗的行为，均以职务侵占罪受理审查批捕、起诉。

5、应废除盗窃罪死刑，修改法定最高刑为无期徒刑

现行刑法典对盗窃犯罪规定限制条件来适用死刑，但这一问题仍需探讨。（1）盗窃罪是一种纯粹的财产型犯罪，其侵犯的唯一客体是财产权利，刑法不仅要保护合法公民的权利，同样要保护被告人的权利，财产权同生命权相比，后者更为重要，这是现代人权理论的精髓，即便是再严重的财产损失也不能与剥夺生命权划等号；（2）盗窃罪直接侵害的是财物所有者（或占有人）对财物的所有关系，虽然也会导致其他的危害后果，但毕竟不是直接的，而且对盗窃罪的危害后果可以采取行之有效的措施予以补救；（3）刑法作为一种规范，保护与打击并重，教育与惩罚结合，而保障人权是首要的，也是根本的；（4）盗窃犯罪猖獗有其多种原因，死刑的震慑未必能减少犯罪；（5）对盗窃罪适用死刑，不利于罪犯投案自首、坦白交待罪行，也不利于积极退赃。因此，废止盗窃犯罪死刑，修改法定最高刑为无期徒刑是最理想的举措。

三．补充盗窃罪立法内容

1．增设单位盗窃罪

现行刑法典对单位盗窃未予规定，最高人民检察院在现行刑法典颁布以前司法解释为单位盗窃数额巨大，影响恶劣，对其有关人员按盗窃罪批捕、起诉。这种将单位犯罪按自然人盗窃犯罪处理，虽然起到了事后制裁作用，但作为一个内部文件，不能起到事前规范作用，不能有效地防止单位犯罪的发生，况且与现行刑法典的基本精神相违背，难以继续适用，因此建议增设单位盗窃罪。这是因为：一是单位组织盗窃的情况是客观存在的，具有社会危害性。二是把单位盗窃犯罪按自然人盗窃犯罪处理不科学。单位盗窃和自然人盗窃两者之间的构成要件不同；自然人盗窃的刑罚规定难以适用单位盗窃；对单位盗窃按自然人盗窃犯罪处理，附带民事赔偿比较困难。三是对单位盗窃按自然人盗窃处理，不符合法治原则。从法治原则角度来讲，单位是否构成犯罪，只能由立法机关通过立法确定，最高人民检察院规定的单位盗窃按自然人处理，实际上修改了自然人盗窃构成的要件，重新建立了一种新的盗窃犯罪构成要件。四是将单位盗窃按自然人盗窃处理，与整个法人犯罪立法不协调。对其他单位犯罪设立了单独的构成要件和刑罚，而对单位盗窃按自然人盗窃处理，显然会加重单位盗窃具体犯罪者的刑罚。

2．设立家庭成员和亲属盗窃罪

现行刑法典对家庭成员和近亲属之间的盗窃未予规定，最高司法机关对此作了有关司法解释和批复，都指出，一般不应作盗窃罪处理，对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同社会上作案有所区别。但在司法实践中执行起来是很难的。一是难以划清罪与非罪的界限，什么是“确有追究必要的”，没有具体标准，致使这类案件难以处理或不能得到恰当的处理；二是难以适用刑罚，按照一般盗窃罪的量刑幅度适用刑罚，很难与社会上的盗窃区别开来，因为现行刑法典规定不具有减轻情节而需判处法定刑以下刑罚的，须报请最高人民法院核准，而且从理论上讲，特殊减轻是针对某种犯罪的个别特殊情况而设立，如果某种犯罪都应减轻处罚，就只有通过立法途径解决了。

3．在刑法典中对盗窃犯罪对象予以列举或解释说明

在刑法典中对盗窃对象进行列举或对一些可能发生争议的对象进行解释或明确，对统一执法具有指导作用。因此建议在立法中对于电、光、热等能源直接规定为盗窃对象，并将其他一些有争议的对象，如不动产、科技成果等进行界定。同时鉴于我国刑法典按侵犯客体的性质划分犯罪性质，对盗窃罪的范围有一定限制，因而有必要在刑法条文中规定：“对于法律另有规定的盗窃对象，不适用盗窃罪的规定，而适用特别规定。”

4．在刑法典中对数额以外的加重情节予以明确，在司法解释中对重情节的叠加适用规则予以规定

现行刑法典对盗窃加重问题，虽然在规定数额加重的同时，也规定了情节加重并列举了两种特别加重情节，即盗窃金融机构和珍贵文物，但没有列举一般加重情节，对重情节的叠加适用规则也不明确，不便于司法实践的操作。因此建议在刑法条文中直接标明具体加重情节，并在司法解释中规定重情节的适用规则。一是可以给法官提供可供量刑考虑的具体标准，便于操作；二是直接把加重情节列举在刑法典中，具有防范和震慑作用，使一些人望而生畏，不敢为之，以达到预防和减少盗窃犯罪或重大恶性盗窃犯罪的发生。 参考文献

何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社2000年版。

赵秉志主编：《侵犯财产罪研究》，中国法制出版社1998年版。

赵秉志著：《侵犯财产罪》，中国人民公安大学出版社1999年版。

赵秉志主编：《侵犯财产罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2000年版。

陈兴良主编：《新旧刑法比较研究——废·改·立》，中国人民公安大学出版社1998年版。

王礼仁著：《盗窃罪的定罪与量刑》，人民法院出版社1999年版。

曲新久著：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版。

篇6

“旁听人员第一排，你叫什么名字，是哪一方的？”9月4日上午，龙岗区法院小小的审判庭里坐满了人。庭审未开始，法官便逐个询问旁听者的姓名与立场。

在奇怪的开场白下，所有人都伸出右手，指向了原告席。

循着人们的目光，可以看到一个穿着暗褐色短袖、身板单薄的女人，偶尔回应法官的问话，声音低得听不见。这一切让她在严肃的法庭上显得毫无存在感，虽然她身后有一支强大的“后援团”。

她叫苏贵琴，是最早社保部门的农民工之一。她在一家工厂里打了10年工，老板没有给她交过一分钱的养老保险。社保部门告诉她：根据现行政策，只能补缴两年之内的保险。

“凭什么只能补缴两年？”苏贵琴将社保局告上了法庭。

这支“后援团”来自深圳的各个工厂。与其说关注着苏案，不如说他们关注着与养老保险补缴有关的一切。是否能成功补缴，关系到他们后半辈子的衣食冷暖。

而在法庭之外，还有散落在深圳乃至全国各个工厂里的老工人，或是诉求无门，或是认了命，回到农村。

他们生于上世纪五六十年代，跟随打工大潮南下深圳。同时，他们也是逆潮而动的一批人：在同一家厂里一干就是十几二十年，工作的稳定性让他们看起来与城镇职工无异。

但在退休的节骨眼上，他们却因为没有缴满足够年限的养老保险，可能面临“裸老族”的命运。

国家统计局的调查显示，我国农民工群体的老龄比例连年攀升。在农民工聚集的广东深圳，异地来深劳务工参加养老保险的比例更是达到八成以上。

然而，大多数农民工的参保年份在2008年之后。这意味着近年退休的农民工里，将有一批人因不满15年缴费年限而无法领取养老金。

随着第一代农民工逐渐退出历史舞台，养老保险的遗留问题已经显现，并且将在未来数年内集中显现。 “裸老”命运

苏贵琴的家在龙岗区，从市区坐地铁到终点站后还需转一趟公交才能到。在狭长的深圳地图上，龙岗位于关外的东北部，市辖区里面积最大。从上世纪90年代开始，就有大量劳动密集型工厂驻扎于此。

苏家在工业区附近的一栋矮平房里，里面最大的家电是侄子离开深圳时留下的冰箱。这套带厨卫的一居室租金是250元，包括水电。

说是厨房，其实是一平方米不到的过道。为了招待记者，苏贵琴特意买了一条鱼回来烧。

翻鱼的右手有些笨拙。因为4年前被扯进高速运转的滚筒里，碾成了粉碎性骨折，如今伤口愈合，却连铁制簸箕也拿不动了，无奈之下，只好辞职。

苏贵琴对养老保险的追缴正是始于这场工伤。她告诉记者，以前对工厂还是有感情的，但受伤后工厂对她百般刁难，不把她当人看。丈夫也因她的工伤受了连累，被赶出了工厂。

“我的工伤干嘛扯到我老公。”气愤之余，她想起了一位老乡多年前说的话。

“你不买养老保险就是傻，这是帮老板省了一大笔钱。你儿子是独生子，以后再娶个独生女，两个人养4个老人，怎么养？”

彼时，苏贵琴和丈夫都还在厂里心平气和地打着工，两口子月薪加起来有五六千块，对她来说收入可观，也就没有把老乡犀利的分析放在心上。

一系列的遭遇后，她开始萌生要回10年养老保险的念头。“我想为儿子减轻一些负担。”

2008年刚听说政策那会儿，没有人告诉她养老保险的用处，而她更关心的是不买可以吗？她丈夫也说，交了以后就退不了了。

苏贵琴夫妇对政策的懵懂与不信任也是打工群体的普遍状态。一份民间调研报告显示，六成以上的工人不了解领取养老金的条件，也不知道补缴政策。而对每天在流水线上干活的工人们来说，“没有途径去了解”成为最主要的原因。

许多工人到快退休时开始关注养老保险，才发现这扇门早已关上了。

退休的人越来越多，工人们决定联合起来争取。11月20日，一场集体诉讼在福田区法院开庭。庭审过后，参与诉讼的工人还在法院门口玩起了行为艺术，来表达他们的愤怒。

这是一场力量悬殊的拔河，“老无所养”的农民工群体PK“消极执法”的行政部门与“大胆违法”的企业，而作为裁判的法院则被这个群体冠以“公平正义”的期待。

这批集体诉讼者，正是临近退休或已经退休的老工人。他们在过去漫长的年岁里低头做事，沉默而本分。买与不买养老保险，大多由老板说了算。而今，他们逐渐抬头，却发现眼前迷雾重重。

雷武惠，49岁。1997年进厂，工作17年，缴纳养老保险仅6年;

肖丽，51岁。2002年进厂，工作12年，缴纳养老保险仅8年;

刘立志，51岁。1998年进厂，工作16年，缴纳养老保险仅2年;

周受方，59岁。1994年进厂，工作20年，缴纳养老保险仅6年;

……

他们心里堆积了很多疑问。“我的老家重庆90年代的都可以补缴，为什么深圳就不行？”“如果必须买够15年才可以拿钱，那当时社保局为什么不跟我说，还要让我买？”“为什么深圳样样都说标本、榜样、排头兵，社保却迟迟不给我们呢？”

没有人能够回答。

深圳还有多少老工人将面临此境？去年8月，中山大学法学院讲师黄巧燕带领法律诊所的学生参与了一项民间调研：了解即将退休的在深农民工保障情况。他们了解的情况是：200多名工龄15年以上的老工人里，仅有一半的人缴满10年养老保险。

更让人绝望的是，随着城市产业转型的步伐加快，越来越多的劳动密集型工厂或迁移或倒闭，这些老工人的养老希望很可能彻底破灭。 演 变

凭什么只能补缴两年？深圳市社保局法律顾问叶振宏解释说，两年的概念主要参照《行政处罚法》和《劳动保障监察条例》。后者规定，“违反劳动保障法律、法规或者规章的行为在两年内未被劳动保障行政部门发现，也未被举报、投诉的，劳动保障行政部门不再查处。”

在叶振宏眼里，该规定无可争议。“它是从政府到行政部门、两级法院，甚至高院都认可的东西。”

黄巧燕则认为，执法主体的概念被混淆了。她说，社会保险费征收机构并不是劳动监察部门，追缴行动不应受到《劳动保障监察条例》时效规定的约束。

全国性规定和广东省条例都没有两年限制，那么深圳市的两年限规定是哪里来的呢？记者查阅过往资料发现，早在本世纪初，该规定就写入了深圳市的相关法规。

1998年，深圳刚刚拥有自己的社保法规―《深圳经济特区企业员工基本养老保险条例》。回溯昔日法条，会发现它对工人来说相当有利：“企业每半年应将养老保险费的缴交情况向员工公布一次。员工对所在企业迟交、少交和不交养老保险费的情况，可向市社保机构和有关部门投诉，也可向劳动仲裁机构申请仲裁。”

最初的条例中并没有两年限规定，而在2000年对条例的第一次修正中，则加上了“两年内”，并将“可”替换成了“应当”。

时间状语的增加和情态动词的变化，使得员工的追缴权利逐渐增加了义务的成分。

6年后第二次修正法条时，则删去了“每半年应将养老保险费的缴交情况向员工公布一次”的企业义务。

2013年1月，新规出台，1998年的旧规废止。新规补充说明了超过时限的处理方式：“投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理。”

看起来两年限的补缴门槛愈加坚固了。但苏贵琴们还是在新规第51条里找到了希望，“超过法定强制追缴时效的，可以申请补缴”，这意味着如果工厂同意，就可以补缴。第51条在工友圈里引起了热议，退休老人的眼前依稀亮起了曙光。

《南风窗》特约记者注意到，新规一开始并没有进入大众视野。直到半年后，有媒体忽然捕捉到第51条的意义，欣喜地写道“社保补缴突破两年限制，裸老族在深养老不再全是浮云”。

但是这个希望很快又暗淡下去。条例中“按日加收万分之五的滞纳金额”大大增加了工人们与企业协议补缴的难度，一名工人粗算了一下，10年的补缴金额为3万，而滞纳金则高达10万。

事实上，即使工人与企业达成补缴协议，目前来看，他们依然无法实现养老夙愿。

另一重阻碍来自社保部门。去年年末，龙岗区宝德玩具厂的551名员工以罢工换来了追缴养老保险的谈判。参与其中的老工人周受方告诉记者，谈判之后，厂方原则上同意为工人补缴，但要求“按照深圳市具体法律法规操作”。而深圳市人社局方面，则以细则尚未出台、目前无法操作为由，回绝了宝德厂工人代表的补缴请求。

社保部门建议工人们“耐心等待”。

“如果工厂已经与工人达成一致意见，社保部门应当马上办理补缴手续。”黄巧燕说，“目前的规定已经有足够的操作性与执行性，以没有更具体规则为理由拒绝办理手续，纯属推诿的借口。”

对于演变至今的两年限规定，她认为这是政府长久以来对企业的放松和对追缴问题的回避，并将其解读为政府吸引投资和应对经济发展危机的手段，而非一个社保政策。 积重难返

预约深圳市社保局采访两周后，记者等到了社保局法律顾问叶振宏的电话。虽然他斩钉截铁地告诉记者，对于两年限规定的理解在行政机关和司法机关里是高度统一的，但他也流露出忧心：“这个问题实际上很敏感。”

退休农民工遭遇如此窘境，责任在谁身上？

叶振宏说，社保局的征收行为在多年前曾经遭到劳资双方的共同反对。早期的农民工群体没有很强的缴纳社保意识，工资本来就不高的员工不愿意承担那8%。有些人与企业签订了不缴纳社保合约，甚至和企业共同阻碍社保部门查缴。“权利人在自己的权利上睡着了，十几年后再要回养老保险，是对社会稳定的威胁。”

而苏贵琴的辩护律师卢耕宇认为，苏所在的厂里九成员工未参加养老保险，且11年间未被查处，属于政府的严重不作为。“只要检查过一次就不会有今天这样的局面。”

政府的逻辑是投诉了就去查。叶振宏说，这是基于有限人力资源条件下的合理情况。“辖区里有好几千个企业，不可能全去做稽查。”

这种稽查方式意味着工人需要承担重大的投诉义务。对普通工人来说，文化素质偏低、信息渠道匮乏、个体的短视等因素叠加，导致大多数人都无法及时地意识到自己的利益受到损害，并且迅速拿起手中的法律武器。

“投诉、举报超过两年的，市社保机构不予受理”的规定抬高了工人们履行义务的门槛。另一方面，也给投机取巧者留下可乘之机：只要未缴或欠缴的时间足够长，就有可能逃避缴费责任。

为什么深圳与其他城市不同？他说，每个城市的人口基数和经济发展水平不一样，政策制定者们有更长远的考虑。

有知情人士分析，重庆等内地城市主要关注户籍内的社保补缴需求，而深圳很早就将非深籍人口纳入社保范围。并且，内地企业没有深圳那么多，积重问题也有所不同。

由于深圳的退休金较高，对当地企业来说，给员工交社保需要支出比内地更高的成本。从上世纪末开始欠下的债如今要清还，一些中小企业可能会因此破产。

知情人士称，这份历史欠账的债主并不仅仅是打工群体，也涉及转型期的国有企业。早在2010年，就有媒体报道深圳发展银行员工因为社保费未足额缴纳而跟政府打官司，最终不了了之。

何时才能实现补缴？实施细则送审稿里曾标明补缴范围是1999年1月1日起，如果真的从那时开始，到现在就是15年，正是工人们期盼的最低年数。有多少人需要补缴？叶振宏说，没有一个准确的人数计算，没人敢冒这个险。

另一层隐忧来自滞纳金的分配问题。谁来出这笔钱？负担是否会转嫁到劳动者身上？是否会引发新的劳资纠纷？

10月下旬，苏贵琴收到了法院的判决书，意料之中的败诉。她很难过，但不想放弃，准备再次申请立案。

苏贵琴今年40岁，在她的催促下，新老板开始帮她缴纳养老保险。“如果真的没法补缴，到退休的时候应该也能满10年，符合延缴资格吧。”

比苏更焦虑的是临近退休的老工人。有人说，他的工友在一家厂里做了20多年，退休前被炒了，差点跳楼。这是目前很多工厂处理退休工人的方法。“一分赔偿也没有之余，再找工作已非常艰难，养老更是不奢求了。”

篇7

[关键词]劳务派遣；虚假派遣；连带责任

一、 劳动派遣含义及其法学分析

对于“劳动派遣”的定义，从目前掌握的材料来看，法学界未有明确的定义，我国《劳动合同法》中使用的是“劳务派遣”的术语，但从其他国家和地区使用的术语来看，皆为“劳动派遣”（dispatching employ-ment），日本、韩国汉字都表述为“劳动派遣”。①对于“劳动派遣”有许多不同的称呼，例如“临时劳动”（temporary work）,机构劳动（agency work）或租赁劳动（leased work）。由于我国劳动法学界一直存在所谓劳动合同与劳务合同的区别，而所谓的劳务合同就是民事雇佣合同。目前我国对劳动关系中的劳动者保护是全面的，全方位的，从无过错责任的工伤保护到解除劳动关系的补偿和安排，劳动过程中的最高工作时间，劳动环境，节假日，职业病的预防和治疗，一旦发生劳资纠纷，劳动法律和规章所规定的权利均可自然适用。而所谓劳务关系的劳动者，权利仅受私法调整，劳动者在劳务关系期间所遭受的人身伤害，只能根据过错程度来合理分摊。②《劳动合同法》第五章第二节对劳务派遣进行规定，将劳动派遣机构，派遣劳动者和要派机构分别规定为劳务派遣单位又称为用人单位，被派遣劳动者和用工单位。

劳动派遣的三方形成三角关系：被派遣劳动者和劳务派遣单位之间存在劳动关系，劳务派遣单位有权对被派遣劳动者指挥监督，同时依法向被派遣劳动者支付劳动报酬，承担社会保险等义务。而劳动派遣单位即用人单位和要派机构即用工单位，这两个企业之间才是双务，有偿的民事关系，用人单位向用工单位派遣合格的劳动者，而用工单位则要依照两企业之间的合同支付相应的报酬。用人单位将被派遣劳动者派至用工单位后，被派遣劳动者则要根据用工单位的指挥监督从事生产工作并遵守用工单位的工作规则规章制度等。使用“劳务派遣”一词容易产生一种误解，认为用工单位仅和用人单位存在民事上的劳务关系，与被派遣劳动者无任何关系，也不承担任何责任，实际上被派遣劳动者的工作是用工单位业务工作的一部分，接受用工单位的“指挥命令”这种从属性是劳动关系的根本标志。我们认为用人单位即派遣机构提供的不是劳动服务行为，而是将自己的员工有偿性地在一定时期内暂时让给第三人使用，即所谓临时劳动，被派遣劳动者为用工单位提供的是“从属性劳动”，并不是主体平等的民事上的服务行为。因此使用“劳动派遣”更为准确，有利于保护被派遣劳动者的合法权益，避免造成理论和实践中的混乱，为了与《劳动合同法》规定相一致，本文在无特别说明的情况下，将“劳动派遣”和“劳务派遣”作为同一概念使用。

二、对《劳动合同法》劳动派遣立法条文的分析

（一）《劳动合同法》第五十七条规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。但劳务派遣单位一般以“大数法则”为经营第一理念，雇佣派遣工少则几百人，多则上千人，若劳务派遣机构一旦破产或被吊销营业执照，每名员工又能分得几百元经济补偿金？劳务派遣业属于以经营人力为赢利手段的特殊性行业，仅规定只需50万注册资本即可开业，劳动行政部门放弃了其监管的权利，劳务派遣业属于特种行业，这关系到劳动者的人权问题，并不是传统产业，对该种行业的经营在设立程序上应有相应的行政许可。仅规定注册资本的最低限额也是与国际惯例相悖的。目前实践中在一些地方行政部门开始或已经组成劳动派遣公司，行政部门直接经营劳动派遣业务，这些机构以劳动保障部门、人事部门、公安部门为典型，直接或间接经办劳动派遣机构，有些“国有”劳动派遣机构利用行政公力资源，强行推动劳动派遣，甚至以扩大就业之名，行谋取部门利益之实③。因此急需出台有关法律规定，禁止劳务派遣组织公营化。

（二）《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者”。《劳动合同法实施条例》第二十八条规定：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者的，属于《劳动合同法》第六十七条规定的不得设立的劳务派遣单位”。所属单位应理解为用人单位的分支机构即分公司、办事处等不具有法人资格的内部机构。但是《劳动合同法实施条例》第二十八条的规定将一公司向另一公司出资理解为双方存在“所属关系”，这样的理解是与公司法的相关法律原理相抵触的。《劳动合同法》第六十七条规定立法者的本意是对劳动派遣范围进行限制，但这种限制在实践中所起的作用相当有限。实践中有的单位采用“交叉派遣”的方式轻松绕过法律的规定。甲公司出资设立a劳务派遣公司，乙公司出资设立b劳务派遣公司，甲公司与b公司签订劳务派遣协议，乙公司与a公司签订劳务派遣协议，采用“交叉派遣”之模式，甲与乙两公司“互惠互利”，“肥水不流外人田”。实践中还有些用人单位将已经直接订立劳动合同的劳动者刻意转换为派遣工，原用人单位摇身一变成为用工单位，逼迫劳动者与从未谋面的劳务派遣单位签订劳动合同，在劳动者不离岗的情形下，就完成了从一般劳动者向劳务派遣工的身份转换，这属于“逆向派遣”或者“虚假派遣”。针对这些严重损害劳动者权益的行为，目前相关法律没有遏止与惩处。邱岭彦教授认为：“在上述原企业与派遣公司虚拟之劳动派遣安排想定案例中，所牵涉之法律行为或契约有原企业对劳工之终止契约（资谴），原企业与派遣公司缔结（虚拟）劳动派遣契约，派遣公司与劳工缔结劳动契约三个契约。这三个契约可理解为双方当事人恶意串通，损害被派遣劳工的合法权益，这类劳务派遣协议应属无效，非法行为也应受到法律之严罚。

（三）《劳动合同法》第92条规定，“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。为配合实体法的这条规定，《劳动争议调解仲裁法》第22条规定“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”用工单位作为独立的劳动争议当事人缺乏法理基础，因此只能将劳务派遣单位和用工单位规定为共同当事人。这种规定针对被派遣劳动者为申诉人的时候不存在问题，但是反过来劳动者作为被申诉人时，用工单位只能依据派遣协议对劳务派遣单位提起民事诉讼，被派遣劳动者因与本案有直接利害关系，应作为第三人参加诉讼，当然劳务派遣单位可以对被派遣劳动者提起劳动仲裁申请，因此简单规定劳务派遣单位和用工单位作为共同当事人，没有区别不同情况，在理论和实践中都存在问题。连带责任是我国民事立法中的一项重要责任制度，指当事人按照法律的规定或者合同的约定，连带地向权利人承担责任，权利人有权要求责任人中的任何一个人承担全部或者部分的责任，责任人也有义务承担部分的或者全部的责任。连带责任从学理角度，可以分为一般连带责任和补充连带责任。一般连带责任是指各责任人不分主次，任何一个人都无条件对债务（或责任）承担连带责任。补充连带责任是指连带责任人之间责任的承担有先后顺序，只有在第一责任人不承担或不能承担责任的情况下，其他的责任人才承担连带责任，连带责任是一种加重责任，只有在法律直接规定或由当事人约定时方能适用。劳务派遣单位与用工单位对被派遣劳动者的连带责任是通过法律直接规定而产生，劳务派遣单位和用工单位不能以协议形式予以排除。 我国劳动合同法对连带赔偿责任的规定，类似于美国之共同雇主责任。在美国，不论是制定法（enacted law）或是普通法(common law)皆未能充分地定义与保障派遣劳工，同样地.美国的相关法律亦赶不上劳动派遣快速发展的脚步。从形式上看，美国实行判例法制度，不可能出现统一的法典，所以有人认为“美国没有劳动法”。就劳动派遣而言，它没有以契约关系为基础架构劳动派遣制度，而是从落实“责任”的角度，通过法院判决救济派遣劳工的利益。针对职业灾害补偿（工伤补偿）方面，如果劳务派遣机构没有为被派遣劳动者购买职业灾害保险，导致劳动者无法得到充分的补偿，要派机构（用工单位）要承担“次要雇主责任”（secondaryresponsibility）；在最低工资方面，要派机构与劳务派遣机构都有遵守最低工资制度的义务和遵守职业安全卫生方面的义务，如果违反关于最低工资之规定，要派机构对派遣机构的违法行为承担“共同雇主责任”。关于“共同雇主”的认定问题，美国法院在认定要派机构是否属于“共同雇主”时，一般参考国家劳工关系委员会(nirb)判断标准，有时会采用“共同控制准则”（mutual control test）和“结合准则” (integration test)。但是我国《劳动合同法》第92条却通过法定连带责任的规定扩大了用工单位的民事法律责任范围，无论用工单位是否履行了自己的义务或无该义务，也不区分何种情况之下用工单位要承担“无义务的责任”。只要劳务派遣单位违反法律规定，劳动者依据本条规定有权要求用工单位承担连带责任，用工单位自身无法控制风险，这实际上加重了用工单位的责任负担。立法者的意图是抑制劳动派遣业的发展，目的是为了使用工单位即要派机构认识到使用劳务派遣工无经济上的利益，从而选择直接雇佣劳动者。另一方面，对被派遣劳动者有劳务派遣机构和要派机构两个主体共同承担责任，有了“双保险”比被直接雇佣的劳动者保障力度还更大。

《劳动合同法》第92条的规定在现实操作中有歧义，第92条仅规定劳务派谴单位违反《劳动合同法》给被派遣劳动者造成损害的，用工单位要承担连带赔偿责任。反过来用工单位如果违反劳动合同法规定例如未支付加班费，绩效奖金，提供与工作岗位有关的福利待遇的法定义务，这给被派遣劳动者造成了损害。劳务派遣单位应否承担连带赔偿责任呢？④从文义解释，劳务派遣单位无此义务。但若如此意味着在这种情况下劳动者并不能获得双重保障，对劳务派遣单位和用工单位在承担连带责任方面是否意味着不公平。

三 对我国劳动派遣法的展望

目前我国仅在劳动合同法及实施条例里对劳务派遣作出了法律规定，但这些规定在法理上和实践中都存在很多不合法理，不合情理的情况，劳动合同法也无法容纳劳务派遣规范的所有内容，不能将有关劳动者权益保护的这些法律随意整合在一起，劳务派遣法应属于专门性法律。目前我国部分省区市颁布了一些规制劳务派遣方面的地方规章和规范性文件，有一定经验之后，再制定劳务派遣法。

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关键词：社会保障法律制度；立法现状；对策

建立和发展社会主义市场经济，必须建立和健全社会保障制度；而社会主义市场经济是法治经济，与社会主义市场经济相适应的社会保障制度也必然要求法制化。社会保障事业的改革发展要求社会保障立法配套进行，各种社会关系迫切需要社会保障法律规范予以调整。各国的社会保障制度的发展的成功经验证明：社会保障制度最主要的就是完善的法制保障，在今下的社会大背景下很难依靠非强制性的手段对其进行规定。纵观我国现行的社会保障立法实践表明，加强社会保障法制建设已迫在眉睫。

一、社会保障法律制度

1.社会保障法律制度与社会保障

社会保障制度是在政府的管理之下，以国家为主体，依据一定的法律和规定，通过国民收入的再分配，以社会保障基金为依托，对公民在暂时或者永久性失去劳动能力以及由于各种原因生活发生困难时给予物质帮助，用以保障居民的最基本的生活需要。对社会保障而言，法制系统是统帅性的、规范性的、最高层次的系统，也是最基础的系统。它既是社会保障制度运行的客观依据和行为准则，也是实现社会保障制度良性运行的保证。

2.社会保障法律制度的作用

(1)社会保障法律制度是建立和规范社会保障的起点和必要条件。没有健全的社会保障法律体系，就不可能出现健全、完善和成熟的社会保障制度。世界上任何一个国家的社会保障制度的建立，无不以制定和实施社会保障法律为起点。到1995年为止，世界上已有168个国家和地区建立起社会保障制度，其标志就是这些国家和地区已经制定和实施了内容全面的或仅涉及单项的社会保障法律。

(2)社会保障法律制度是建立和发展市场经济的必然要求。市场经济是人类社会历史进步过程中不可逾越的经济发展阶段，而社会保障法律制度是市场经济建立和发展的必要条件之一。社会保障通过提供各种帮助使这部分社会成员获得基本的物质资料，维持基本生活水平，从而使劳动力的再生产成为司能。

(3)社会保障法律制度是维护社会稳定和国家长治久安的“安全网”。社会成员和劳动者的年老退休、患病、工伤、失业、生育、富余人员的分流安置等问题，与社会成员和劳动者的生存和利益密切相关，直接关系到能否维护社会稳定和国家的长治久安。因此，建立社会保障法律制度有利于维护和改善他们的经济生活条件，保护劳动力资源，维护和安定社会秩序和经济秩序，从而维护和巩固社会稳定和国家的长治久安。

二、我国现行社会保障立法的现状与问题

1.法律体系不健全

社会保障法是我国法律体系中的独立法律部门，应当由国家最高立法机关来制定相关法律，形成一整套独立的法律体系。但从我国目前情况看，至今没有一部专门调整社会保障关系的基本法律。这也是我国和国外法制发达国家存在的很大的差距所在，如美国早在1935年就制定了《社会保障法》并在几十年的时间里不断的完善使得其适应美国的经济发展，也推动了各方面的进步。瑞典是社会保障制度号称“从摇篮到坟墓”一生都有保障的福利国家。一度成为欧洲最先进和最具平等理念的成功样板等等。近年来我国社会保障体制改革的步伐加快，已经初步建立了城镇企业职工基本养老保险制度、基本医疗保险制度、失业保险制度、工伤保险制度和城市居民最低生活保障制度等，形成了社会保障制度的基本框架，但是相应的立法明显滞后，并且立法层次较低，与社会保障法应有的地位不相称，在现有的社会保障法规中，不同法规和不同制度之间缺少衔接，适用范围不一致有时还会产生部门规章之间不衔接、地方标准差距过大等问题，甚至存在冲突。“社会保障领域还存在许多立法空白地带，社会救济、社会福利、社会优抚安置等方面的许多问题还无法可依。”

2，现有的立法内容不完备

现有的社会保障法规在其立法原则、立法内容和保障对象范围等方面存在一定的缺陷，存在诸如社会保障的覆盖面较窄，社会保障程度低以及社会保障负担分配不均等问题，尤其随着经济和社会的发展，抵御风险的能力非常有限。如宪法规定：获得社会保障是每一个公民的一项基本权利。受社会保障的人员，主要集中在城镇，而农村居民基本的社会保障权却存在严重的缺失。我国的社会保障立法多是从实际出发而没有一个法律的原则作为支撑，这也导致了很多相同情况下的不公平对待的问题，这其实本身就是对法律公平原则的一种违背。

3.社会保障法律规范强制力较弱，实施机制弱化

社会保障采用行政性收费，手段弱化，缺乏刚性约束。实施机制较弱，主要原因是社会保障法律中缺乏责任规范和制裁办法。“据有关资料介绍，尽管近年来国家有关部门加大了社会保险费的征缴力度和对社会保障基金的监管，但拖欠社会保险费和违规使用社会保障基金的情况仍不容乐观。”从法律的强制性特点来说这不利于法律的实施，没有了强制力的法律其实就像没有了牙齿的老虎，往往让人为了利益而不顾法律的规定。

三、加强我国社会保障法制建设的对策

1.确立适合我国国情的立法模式

在立法模式上，笔者认为国外社会保障法律的完备化为我们提供了可供借鉴的经验和教训，在近期内宜采用分散立法模式。我国社会保障制度的建立仍处于探索过程之中，许多方面未成熟，集中、统一的立法远未到时机，而采用分散立法，可根据需要有计划、有步骤的制定单行法律。并且这种立法模式要求在对社会保障制度有充分研究的前提下，有计划有步骤的进行，切忌再犯以往那种头痛医头、脚痛医脚的老毛病。当然，社会保障立法的理想模式是综合立法模式，即以一部全面、系统的社会保障法律来规范社会保障事务，随着社会保障制度的逐步完善、立法经验日益丰富，条件成熟时便可进行社会保障的法典编纂。

2.构筑我国社会保障法律体系框架

每个国家的社会保障法律制度都有一定的相通之处这是法律国际化的表现之一，但由于我国经济结构和社会制度不同于西方国家，所以应该构筑我国特色的社会保障法律体系框架。2004年9月7日，国务院发表的建国以来首部《中国的社会保障状况和政策》白皮书明确指出，中国的社会保障体系包括社会保险、社会福利、优抚安置、社会救助和住房保障等，社会保险是社会保障体系的核心部分，包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险和生育保险。因此，完备的社会保障法律体系应是一个由全部的社会保障法律规范按照一定标准分类组合所形成的有机结合的整体。以社会保障法的内容性质为标准，第一层次为主干法，包括社会保险法、社会救济法、社会福利法。第二层次，是中央政府制定的行政法规、法律性文件以及各个政府部门的规章。此外，还包括一些地方性法规。我国目前主要的社会保障法律法规体系是由这一层次的内容构成的。在今后的立法过程中，对于一些比较完善的行政法规，在立法层次上应当过渡到制定全国统一的基本法，如失业保险法、工伤保险法等。对于一些现行的决定、暂行试行办法，如果近期立法条件尚不成熟，可以由国务院根据立法法的要求，先以行政法规的形式规定行政管理措施，如医疗保险条例和生育保险条例等，待条件成熟后再制定法律。此外，一些区域性问题，可由地方人大根据立法的规定，通过制定地方性法规加以规范。

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近日来，网络上关于虐童事件的报道引发了社会大众的普遍关注，其中最令人发指的当属浙江温岭“90后”幼师颜艳红变花样虐待儿童这一事件的曝光。据媒体报道，目前颜艳红被警方以涉嫌寻衅滋事罪刑事拘留。寻衅滋事罪用在温岭案件中，引发了法律界的广泛讨论，这个罪名在本案中是否合适？罪责刑是否相适应？

【关键词】

虐待儿童；虐待罪；寻衅滋事罪；故意伤害罪

对于虐待儿童这种行为，我们纵观我国现行的法律法规发现，我国《宪法》、《刑法》、《未成年人保护法》、《义务教育法》等均有禁止虐待儿童的相关规定。但目前尚没有独立的虐待儿童罪的罪名。如果虐童行为没有造成死伤后果，即使性质很恶劣，按照现行刑法也很难追究大多数虐童者的刑事责任。如果现实生活中发生了虐待儿童严重的行为，我们现阶段只有求助于现行《刑法》中与虐待儿童行为相接近并基本符合其犯罪构成要件的相关罪名来定罪量刑。

一、现行《刑法》中与虐待儿童行为相关的罪名

1. 寻衅滋事罪的规定

寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜、肆意挑衅、横行霸道、毁坏财物、破坏公共秩序，情节严重的行为。

2. 虐待罪的规定

虐待罪是指对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、限制自由、人格、不给治病或者强迫作过度劳动等方法，从肉体上和精神上进行摧残迫害，情节恶劣的行为。

3. 故意伤害罪的规定

故意伤害罪是指故意伤害他人身体的行为。根据《刑法》第234条规定，故意伤害他人身体的，应当立案。故意伤害他人，只有达到法定的轻伤，重伤标准时，才能构成故意伤害罪，予以立案。

二、虐待儿童行为与前述相关罪名之间的关系

1. 寻衅滋事罪和虐待儿童行为的区别

从主观意图上看，寻衅滋事罪应是出于故意，并且一般是出于发泄、耍威风或者寻求刺激。从客观行为上看，寻衅滋事罪通常多发于公共场所、普通社会成员之间，行为相对激烈。从主体上看，寻衅滋事罪发生的主体既可以是陌生人之间也可以是熟人之间。从客体上看，寻衅滋事罪扰乱的社会公共秩序。虐待儿童的行为一般是发生在在幼儿园内，幼儿园的员工对自己负责照顾的幼童实施诸多恶劣行为，已经达到了行为相对激烈的底线，而且幼儿园也可以归靠在刑法规定的公共场所范围之内。而寻衅滋事罪属于一般主体，只要是实施了寻衅滋事的行为便能构成此罪。从两者之间的主体和发生场所来看，两者存在着很大差别，将虐待儿童的行为归入寻衅滋事罪的范畴不符合刑法的罪刑法定思想。

2. 虐待罪与虐待儿童行为的区别

从实施主体上看，虐待罪的主体为特殊主体，应是共同生活的同一家庭的成员，相互之间存在一定的亲属关系或者扶养关系。虐待罪强调的是家庭成员之间的故意对被害人进行肉体上和精神上的摧残和折磨，客观上虐待行为的延续性给被害人造成的精神和身体伤害。至于虐待的动机则是多种多样的。虐待儿童行为则属于幼儿园内员工对自己负责照顾的适龄儿童实施侵害身体和自尊心的恶劣行为。两者之间存在的最大的不同就是犯罪主体上不尽相同，同时两者在客观上侵害的法益也有所区别。

3. 故意伤害罪与虐待儿童的区别

故意伤害，是指伤害他人身体健康的行为。而一般的虐待儿童行为，通常只是造成人体的暂时性疼痛或神经轻微刺激，并不能伤及人体的健康。例如，朝幼童的屁股踢一脚，有可能造成淤青的后果，用手撕一下，也可能造成表皮损伤。但是这种行为都不属于犯罪，不能以故意伤害罪论处，而只能依照治安管理处罚条例予以行政处罚。故意伤害罪的主体具有不确定性，可以是陌生人之间的伤害也可以是对熟人之间的故意伤害，在客观方面也不尽相同，故意伤害通常是造成了轻伤及以上后果，而虐待儿童的行为产生的后果不尽然都能够达到故意伤害的轻伤标准，如果将虐待儿童的行为归入到故意伤害罪的范围将会纵容一些故意伤害却没有达到轻伤结果的行为。因此，两者之间是有所差异的。

三、从现行法律上出发，对虐待儿童行为处罚的合理性建议

通过对以上几个罪名的细致分析，从现行的司法体制和刑法条文规定上看，“寻衅滋事罪”应比“虐待罪”相对更适合当前这一案件的定罪量刑。

我国现行刑法规定的虐待罪的主体只能是家庭成员之间，本案中，颜某与被害人并非家庭成员关系，从主体来看，其并不符合虐待罪的条件，因此，本案不能以虐待罪来定罪量刑。颜某与受害人系师生关系，其行为明显以取乐、发泄为目的，在幼儿园这一学校公共场所实施的无事生非、起哄闹事、殴打伤害无辜儿童。因此，“寻衅滋事罪”这一罪名相对更适合当前虐童事件的定罪量刑。

从长远来看，如果要给此类事件以恰当的定罪量刑并在未来进行有效预防，可以从以下两方面考虑：

一方面，应对虐待罪的主体范围做扩张解释。随着经济社会发展，以家庭成员为犯罪主体的虐待罪显得狭隘，已不能适用于处理诸如家庭幼教虐待孩子、公寓护工虐待老人等新问题。因此，亟待通过修改刑法条款或出台司法解释等形式扩大虐待罪的主体范围，将除家庭成员之外的其他主体对儿童和老人的虐待行为，虽不构成故意伤害罪但是情节严重者做扩张解释纳入虐待罪其中，从而预防和减少虐待行为。

另一方面，应在虐待罪的中专门增设一条“虐待儿童罪”。儿童是祖国的未来，虐待儿童的行为虽然对其身体伤害通常不严重，但是心理、精神伤害尤其是对儿童成长的负面影响是巨大和长远的。如果不对虐待儿童作刑法上的单独评价与定性，并确定严厉的刑罚后果，此类行为必然难以遏制。所以应单独设立“虐待儿童罪”罪名，并且提升这一罪名的法定量刑基准。将虐待儿童行为纳入虐待罪第二款“处两年以上七年以下有期徒刑”的量刑标准之中。

只有如此才能更好的预防此类事件的再次发生，给儿童的学习和成长提供一个健康宽松的环境。

参考文献：

[1]慕全智.从法律视角看虐童事件[J].法制与社会，2013，（1）

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论文关键词 劳动争议 岗位调动 合理性认定

上海高院民一庭前期了《上海高院民一庭调研与参考[2014]15号》文，对劳动纠纷案件审理中争议较大的问题进行解答。其中，对于“劳动者拒绝去新岗位工作是否构成旷工”问题，该文件倾向认为，用人单位可以在合理、合法的前提下对劳动者岗位进行适当的调整，对此劳动者应当予以配合；劳动者对调整工作岗位有异议的，应当积极与单位协商，若消极旷工，按照用人单位规章制度规定确属严重违纪的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。但笔者认为，该意见对于关键问题，既如何对“合理合法”进行界定，意见并没有给出切实可行的实施标准。

一、岗位调动“合理性”的认定

调动岗位实是对劳动合同的变更。根据《劳动合同法》与《劳动法》的相关规定，以下情形可导致岗位的调动：

1.法定情形：包括《劳动合同法》第40条规定的“劳动者不能胜任工作岗位”、“因患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作”以及“客观情况发生重大变化”三种情形下由用人单位决定是否调动岗位，以及《劳动法》规定的“女职工在禁忌岗位工作”和《工伤保险条例》规定的“保留劳动关系的五级、六级的工伤劳动者”两种情形下，必须调动劳动岗位。

2.约定情形，即《劳动合同法》第35条规定的“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。

（一）约定情形下“协商一致”的认定

约定情形下，实际上不存在岗位变动情形合理性认定问题，因为用人单位与劳动者就岗位调动协商达成一致，一般均是双方真实意愿的表达，不会出现纠纷。若合同变更后劳动者反悔，以消极旷工来对抗，用人单位即可依据单位的规章制度处理。

但此时存在关于岗位调动的协商是否达成一致的举证问题。《劳动合同法》第35条第二款明确规定：“变更劳动合同，应当采用书面形式”，但一些管理制度不完善的用人单位往往采取口头方式通知调岗，发生纠纷后双方各执一词，使得案件事实难以认定的情况。

笔者认为缺乏书面形式并不影响合同变更的效力，只需有存在调岗事实即可，具体可参考《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》有关“实际履行超过一个月视为变更劳动合同”的规定 。故若双方就调动岗位达成书面协议，那么就当然地达成对合同的变更；若无书面协议，但双方实际履行了变更后的合同满一个月，也可以认定合同变更。

（二）法定情形下“合理性”的认定

法定情形中，遇到“女职工在禁忌岗位工作”、“保留劳动关系的五级、六级的工伤劳动者”以及“因患病或非因公负伤医疗期满不能从事原工作”的情况，劳动者出于对自身利益的考量，一般都会接受调动岗位。

但用人单位在依据《劳动合同法》第40条第一项和第三项的“劳动者不能胜任工作岗位”以及“客观情况发生重大变化”两个法定事由调动劳动者岗位时，纠纷屡生，此时若用人单位不能证明确上述两项事实的存在，其调岗行为就不可谓合理、合法。以下就两项事实存在与否的判定进行探讨。

1.“劳动者不能胜任工作岗位”之事实判定。“胜任工作岗位”的标准的确定，是判定劳动者能否胜任工作的前提。有学者认为，单位应当提供证据证明劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的工作任务或者同工种、同岗位人员的工作量 。

笔者认为，合同中明确约定的工作量当然可以成为判定标准，因为合同条款是双方的合意，可以看做劳动者对完成约定工作任务的保证。约定不明时，“同工种、同岗位人员的工作量”也可作为判定的依据，但是考虑到劳动者个体差异，所能完成的工作量也应有合理的浮动范围。

至于上述两项标准均无法确定时，如果企业故意提高标准，可能使员工无法完成工作任务。 所以笔者认为不应对劳动者的工作能力做过高的要求，该种情况下，只要劳动者能及时完成工作任务，不对单位的正常运营与管理造成影响，即可认定“能够胜任工作”。

2.“客观情况发生重大变化”之事实判定。《劳动合同法》第40条第三款一般被认为是民法上的情势变更原则在劳动立法中的体现。 “劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，包括不可抗力和情势变更情形，而情势变更情形中还包括用人单位、关闭停产、转产、改变经营范围、地址迁移等情况 ，这些情况下，用人单位很可能做出要求员工更换岗位或者工作地点的决策。

但出现上述情况并不意味着“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，因为法条要求客观情况的变化是“重大”的，必须严重到影响合同履行的程度。岗位调动客观上可以分为工作内容的变动和工作地点的变动，现就两种情况下如何判定客观情况变化是否达到阻碍劳动合同继续履行程度进行分析。

（1）部门、岗位裁撤，产业结构调整等情况致使工作内容变动。根据上海市劳动仲裁实践，如果单位的部门或岗位确实发生裁撤，且已实际实施，双方劳动合同订立的目标已实际无法履行时，则应认定属于客观情况发生重大变化；若单位名义上进行部门或岗位裁撤，但未实际实施仅是改头换面换个称呼，此种情况就可能涉及单位假借裁撤之名恶意解除劳动者。

原岗位不复存在当然可以说明原劳动合同无法继续履行，但笔者认为仅凭这一点不能判断岗位调动的合理性，必须同时考虑到原岗位与新岗位之间的差异。用人单位在调动岗位时，必须尽量为员工安排与原工作性质相同、工作内容类似且不低于原有薪资报酬的工作，只用同时满足这些条件的岗位调动才能被认为是合情合理的。

（2）转产、改变经营范围、地址迁移等情况致使工作地点变动。用人单位转产、改变经营范围、地址迁移等情况与劳动合同无法继续履行之间没有必然联系。上海市劳动仲裁实践中，判定工作地点变动是否合理以“距离的远近”为原则，同时考虑该变动是否给劳动者的生活造成实质影响，分析如下：

其一，如果工作地点变动发生在本区域或者相邻区域内，例如在松江区范围内变动或者从松江区调至闵行区，原则上该调动是合理的。而较远区域之间的变动，例如从松江区调动到金山区或者嘉定区，但单位提供班车、补贴等福利为劳动者履行劳动合同提供便利条件的，该调动仍可认为是合理的。两种情形均未达阻碍劳动合同的继续履行的程度。

但若跨省市调动，例如从上海市调动到宁波市，一般认为“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”，足以阻碍劳动合同的继续履行。此时的岗位调动是不合理的，劳动者有权拒绝去新岗位工作。

其二，即使在本市范围内变动工作地点，若其客观上造成员工实际生活受到较大影响，则仍有可能致使劳动合同目的不达而无法继续履行。例如一个居住在松江区的双职工家庭，父母双方均被从住所附近调往宝山区工作，以致正在上小学的孩子无人接送，此种情况下的调岗就明显给劳动者的生活造成了实质影响。

上述判定方法虽执行性较强，但在实践中难免有僵化之嫌。因为“实质影响”的认定缺乏指导性的标准，需要仲裁员或者法官依据具体情况个案认定，所以许多因岗位调动引发的争议案件中，司法者在裁量时为避免争议，僵硬地使用“距离远近”的判定标准，而使案件结果的实质正义价值受损。故笔者以为，在司法实践中以“实际影响”作为判定原则并辅之以典型案例作为参考，似乎更为妥当。

二、争议解决方法探究

（一）现有法律框架下的争议解决方法

1.不合理调动时的争议解决。若单位的岗位调动不合理，劳动者拒绝去新岗位工作的行为就不能被定性为旷工，此时若用人单位以劳动者旷工严重违反单位规章制度为由解除了劳动关系就构成了违法解除，劳动者可以申请恢复劳动关系或者要求单位支付违法解除劳动关系的赔偿金。

2.合理调动时的争议解决。若单位的岗位调动是合理合法的，劳动者应当尊重单位的自主用工权，服从岗位调动的安排。该种情形下，劳动者拒绝去新岗位工作的行为很有可能会被认定为旷工，单位可依据《劳动合同法》第39条的“过失性辞退”规定 即时解除劳动关系，而不需支付经济补偿金以及代通金。

（二）新制度展望分析

现有法律框架下，用人单位的调岗行为即使合理合法，也可能使劳动者面临薪资待遇减少、上班距离大幅增加等无法接受的问题，使弱势群体权益受损。有学者提出，应当赋予劳动者情势变更的请求权及解除权，并就该项解除权的行使支付经济补偿金 。笔者支持上述主张，理由如下：

其一，该主张有充分的正当性。“劳动法首先应当是劳动者保护法”，劳动法的天平应当倾向弱者。虽因情势变更而终止合同不可归责于用人单位，但却是其以避免自己遭受不利后果为由提出的，劳动者势必会因劳动合同的解除突然丧失经济来源，对劳动合同的履行的期待利益也不能实现 。

其二，该主张能有效缓和纠纷。由于经济补偿制度的存在，劳动者在非自愿结束劳动关系时，总会希望能得到一笔补偿。面对情势变更，在不违背正当性原则的前提下赋予劳动者经济补偿的请求权，引导劳动者积极结束劳动关系寻找新工作，而不是消极旷工对抗岗位调动，可以大大缓和劳资纠纷，同时节约司法资源。