知识产权实施条例范文

导语：如何才能写好一篇知识产权实施条例，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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2013年6月，欧洲议会和欧洲理事会通过了欧盟608/2013号条例（REGULATION[EU]No 608/2013 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL），规定了知识产权海关执法的新规则，并废除了2003年7月22日颁布的欧盟理事会（EC）1383/2003号条例（CONCERNINGCUSTOMS ENFORCEMENT OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND REPEALING COUNCIL REGULATION[EU]No 1383/2003）。该条例于7月19日生效，其中关于申请表格、制定实施办法和建设数据库等条款于2013年7月19日开始适用，其他条款于2014年1月1日正式实施，同时原条例失效。

引入哪些新规定

扩大海关执法的知识产权范围

新条例除了原条例包括的商标权、专利权、著作权及相关权利、工业品外观设计权、植物新品种权、原产地名称以及地理标志以外，新包括了在各个成员国法律的保护下成为独有财产权的厂商名称、半导体产品的布图设计、实用新型。除了涉嫌侵犯上述知识产权的货物以外，与货物分开进出境的包装、标签、贴签、宣传册、操作说明书、保修文件或其他类似的项目若含有侵权商标或地理标志，也作为侵权嫌疑货物；以规避技术保护措施为目的而设计、生产或改造的装置、产品或部件也作为侵权嫌疑货物，纳入知识产权海关执法范围。

列明海关执法行动申请人的范围

新条例明确规定任何有立场以自己的名义提起关于涉嫌侵犯知识产权诉讼的知识产权权利人、独占许可证被许可人或授权使用者、知识产权集体管理机构或专业防御机构、有权使用地理标志的生产者团体，应当有权提出海关执法行动申请。

新条例允许寻求在欧盟范围内有效的权利（例如欧共体商标、欧共体工业品设计、欧共体植物新品种、受欧盟保护的原产地名称和地理标志、欧洲专利）给予保护的个人向任意成员方海关提出申请（这些申请被称为“欧盟申请”，Union application，与之对应的是针对只在某个成员国有效的知识产权提交“成员国申请”，national application），这些申请人有权要求海关不仅在提交申请的本国范围内，而且在整个欧盟范围内采取措施进行知识产权保护。

强化海关依职权的执法行动

新条例规定，当海关在有合理迹象的基础上怀疑其监管下的货物侵犯知识产权后，他们可以主动暂停放行或者扣留货物（除了易腐货物），并通知申报人或货物所有人，以及在同时或其后通知有权提交关于涉嫌侵犯知识产权的海关执法行动申请的个人或者团体有关暂停放行或扣留货物的情况。

扩大销毁货物程序的适用范围

新条例规定，海关收到申请获批者关于断定某批货物侵犯知识产权的确认文件和其销毁货物决定的文件后，在申报人或货物所有人同意销毁的情况下，销毁货物程序强制适用于所有侵犯知识产权的行为。此外，若申报人或者货物所有人在货物暂停放行或扣留通知下达的10个工作日内（易腐货物应在3个工作日内），没有书面向海关确认其同意销毁货物或者反对该决定，海关可以视为申报人或者货物所有人已经确认同意货物的销毁。

引入“小规模托运”货物的定义

新条例规定对于涉嫌侵犯商标权或地理标志权的假冒货物以及涉嫌侵犯著作权及相关权利或工业品外观设计权的盗版货物，若其包含三件或以下的货物或者总重小于2千克（“小规模托运”，不包括易腐货物），且申请获批者在申请书中声明适用“小规模托运”的货物销毁程序，则海关暂停放行或扣留货物后向申报人或货物所有人发出通知，其中包括海关打算销毁这些货物的决定。当申报人或者货物所有人在收到货物被暂停放行或者扣押的通知之日起10个工作日内既没有表示同意销毁货物又没有向海关当局提出异议时，海关当局可以视为申报人或者货物所有人已确认同意销毁货物。

明确和修订海关执法行动的期限

具体化了海关采取执法行动的期限及期限的延长。新条例规定在批准申请时，主管海关部门应限定海关采取执法行动的期限，该期限自批准申请的决定生效之日起，不应超过自采纳决定次日起一年。该期限需要延长的，申请获批者应在原期限到期的30个工作日之前提出延期申请，主管海关部门应在收到延期请求的30个工作日内，向申请获批者通知延期决定。海关采取行动的延长期间应自上期届满次日算起，且不得超过1年。

明确了海关通知有关暂停放行或者扣留货物的时间。由于销毁物品的过程意味着货物的所有人（或申报人）以及申请获批者具有同样权利来表达他们对于货物销毁的反对，申请获批者应当有权对货物所有人或是申报人对于货物销毁的反对做出回应。也正因如此，对于货物的扣留，货物所有人或申报人应当比申请获批者提前一天或是在同一天得到通知。新条例规定海关应当在货物暂停放行或者扣留后的1个工作日内通知申报人或者货物所有人；海关应当在通知申报人或者货物所有人关于暂停放行或者扣留货物的当天或者之后，及时通知申请获批者。

依职权暂停放行或者扣留货物的期限从3个工作日变为4个工作日。新条例规定，当海关认为某批货物（易腐货物除外）涉嫌侵犯未涵盖在任一海关执法申请书中的知识产权，海关可以对货物采取暂停放行或者扣留的措施，并在1个工作日内通知潜在的申请人。潜在申请人必须在收到海关作出暂缓放行或扣留决定的通知后4个工作日内提交海关执法申请书，否则海关将放行货物或解除扣留。

厘清费用负担和赔偿问题

海关的职责应当服从成员国的立法规定并受其监督，但是批准申请的决定不应授权申请获批者对海关未能侦查到侵权嫌疑货物并放行了该货物或未能采取扣留措施要求赔偿。

假如海关依申请采取行动，申请获批者应该对海关为保护其知识产权实施的行动引起的所有费用给予补偿。然而，这并不妨碍申请获批者向侵权人或货物被发现时所在成员国的法律规定下应当承担责任的其他人求偿的权力。

细化与第三国海关的信息共享问题

新条例规定，在不损害欧盟数据保护规定的前提下，以有助于消除国际贸易中的货物侵犯知识产权的行为为目的，欧盟委员会和成员国的海关可以与第三国有关部门共享数据和信息，如货物的性质和数量；涉嫌侵犯的知识产权；货物的原产地、起运地与目的地；有关运输工具活动的信息等。

中国企业应注意的问题

中国企业应充分了解欧盟知识产权海关执法新条例的内容，及时跟踪欧盟委员会对知识产权海关执法申请表格的内容和格式、小规模托运货物的数量标准等方面相关立法的更新和解释，熟悉海关执法流程，并注意以下问题：

欧盟知识产权海关执法条例是程序法，进出口货物是否侵犯欧盟及其成员国所保护的知识产权是基于欧盟和各成员国的实体法规定，中国企业要注意欧盟及其成员国的知识产权实体法律制度，以避免侵权行为的发生。

新条例扩大了知识产权海关执法的范围，已经超出了世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）保护的范围，也大大超过了中国知识产权海关保护条例涵盖的范围。一方面，中国的知识产权权利人应尽快在欧盟进行注册或获得授权，以使自己的知识产权能够在欧盟市场获得保护，并有利于启动欧盟海关的知识产权执法程序；另一方面，中国的出口商应避免进入欧盟市场的货物因涉嫌侵犯相关的知识产权而遭到海关扣留，甚至被销毁。

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2016年"知识产权管理"硕士点计划接受部分调剂考生，需要调剂的考生请尽快与我们取得联系!

调剂要求：

(1)申请调剂考生第一志愿报考专业应为管理学门类(专业代码为12开头)下的相关专业，本科为理工科相关专业的考生优先考虑;

(2)考生成绩(单科、总分)均需达到国家2016年复试最低控制线(A类)要求;

(3)满足教育部有关调剂的其它要求;

调剂步骤：

(1)调剂系统开通前，在附件中下载填写《重庆理工大学2016年硕士研究生调剂申请书》并发送到邮箱[email protected]，进行预登记。

(2)调剂系统开通后，登陆中国研究生招生信息网(yz.chsi.com.cn/或yz.chsi.cn/)调剂系统，从网上向我校发来调剂申请;

(3)我院将在对考生资格进行初审后及时通知考生并安排复试。

请关注我校研究生管理系统网页(yjsgl.cqut.edu.cn)或招生信息网(zs.cqut.edu.cn)及学院相关公告(ipschool.cqut.edu.cn)并提前准备复试。复试主要包括专业课笔试、专业综合面试、英语口语及听力测试(同等学力考生须加试所报考专业的2门本科主干课程)。

优惠政策：

1.为鼓励成绩优异者就读我校，我校特设立优秀新生奖学金，所有被录取的研究生均可参评，奖金4000-10000元，评选比例100%。

2.研究生在校期间可参评国家奖学金、学业奖学金以及各种单项奖学金，获奖比例60%以上，奖励标准为2000-10000元/人.年。同时我校设有大量研究生"三助一辅"(助教、助研、助管、学生辅导员)岗位，500元/月/生，以提高研究生的实际工作能力，改善学习生活条件。

3.国家助学金600元/月/生。

4.我校目前已开通助学贷款、困难补助等绿色通道，对经济困难的研究生实施特困补助、临时困难补助，补助为一次性发放，最高2000元。

附：考试科目及参考书目

学科专业 考试类别 考试科目名称 参考书目名称 作者/编者 出版社名称 出版时间 （年月） 版次 1202Z1 知识产权管理 复试 专业课笔试 知识产权 知识产权法 吴汉东 法律出版社 2014.2 5 专业综合面试 知识产权管理 知识产权管理 安雪梅 法律出版社 2015.8 1 同等学力加试 民法总论 民法总论 梁慧星 法律出版社 2011.3 4 法学概论 法学概论 吕鹤云、黄新民 高等教育出版社 2014.7 3

联系方式：

联系电话：023-6256337513883632804 覃老师

E-mail：[email protected]

附件：知识产权管理硕士点简介(专业代码1202Z1)

知识产权管理是知识产权战略制定、制度设计、流程监控、运用实施、人员培训、创新整合等一系列管理行为的系统工程，集经济、科技、文化、法律等多领域为一体，涵盖专利、商标、版权、商业秘密等多种类对象，贯穿于知识产权创造、保护和运用的各个环节。

知识产权管理硕士点是工商管理一级重点学科下属的五个二级学科之一，2011年11月"技术创新与知识产权管理学科方向"获得重庆市工商管理重点学科(方向)，2014年12月，知识产权专业获批重庆市特色学科专业群。

该学科师资队伍结构合理，具备工学、法学、管理学专业知识背景，其中拥有博士学位教师比例占专职教师的70%以上，教授、副教授比例占专职教师的75%，拥有首批国家知识产权专家库专家1人，全国"百千万知识产权人才工程"百名高层次人才培养人选1名，第二批全国知识产权领军人才1名。该学科现有硕士生指导教师7人，有教授1人、研究员(正高职称)1人、副教授5人，具有博士学位7人。另聘有来自政府、知名企业知识产权实务界、科研院所、高等院校的客座教授、兼职教授、兼职研究员、专家30余人。

该学科拥有国家知识产权培训(重庆)基地、中国作家文学艺术作品版权保护研究基地、西南兵工国防知识产权专委会、重庆市外贸企业知识产权联盟秘书处、知识产权研究中心、重庆市知识产权刑事保护研究中心等机构，拥有科研创新团队1个。

近三年来本学科先后承担国家自然科学基金、国家社会科学基金、重庆市科委、重庆市教委、重庆市社科联、重庆市政府发展研究中心、国家知识产权局等国家级、省部级项目30余项，100余篇，出版专著和教材5部。

学制、学位

学制3年，授予管理学硕士学位。学费7000元/年。

培养目标

本专业旨在培养掌握知识产权基本理论与知识产权实务技能，熟悉国际规则，重点研究国内外知识产权管理发展的最新研究成果和趋势，能为政府有关部门、企业高效运行等提供政策性研究和技术支持的人才。

研究方向：

(1)技术创新与知识产权管理

本方向主要研究如何科学高效地进行技术研发并获取知识产权优势，技术研发与科技创新过程中的知识产权保护以及科技创新成果中知识产权的运营管理。本方向旨在培养企业自主科技创新与知识产权全过程管理、知识产权运营方面的理论与实务型人才。

(2)知识产权法律与政策研究

本方向主要研究国家层面的知识产权法律制度及公共政策的构建，知识产权法律制度和知识产权政策对企业经营行为和经济发展的影响，以及企业经营行为与经济发展如何影响知识产权法律制度和知识产权政策的科学制定。本方向旨在培养知识产权保护与经营方面的人才，为我国家知识产权战略的实施提供知识服务和人才支持，为我国参与国际知识产权博弈及维权提供人才支撑。

(3)文化产业与版权管理

本方向主要研究文化产业领域中的版权管理与运营问题，如文化产业发展态势与版权管理的基本理论与前沿动态，全球创新驱动背景下版权管理与运营的机遇与挑战，国外版权管理与运营模式比较研究，文化产业创新与版权保护，文化企业的版权风险与应对策略，文化产业资产评估与版权质押融资，文化产业的品牌战略与国际竞争，文化产业投资运营与发展路径等。旨在培养精法律、懂运营、善管理，掌握扎实的文化产业与版权管理专业知识与实务技能的理论研究及实务型创新管理人才，为文化产业制定版权管理战略、提升我国文化软实力与促进知识产权强国建设提供人力资本和智力支撑。

(4)电子商务与网络知识产权

主要研究电子商务及互联网领域中的知识产权保护与管理问题，如电子商务知识产权法律制度完善、电子商务行业知识转移与知识扩散，电子商务企业的商标管理及品牌战略、移动商务与知识产权、电子商业方法的专利保护以及与互联网相关的商业标志权等。旨在培养互联网及电子商务领域的知识产权研究及实务型人才，即不仅熟悉互联网贸易运营规制和知识产权侵权、保护机制，又具备运营网络知识产权等无形资产技能的复合型人才，以期为我国互联网及电子商务产业的发展提供人才服务。

(5)品牌管理与商标战略

本方向主要研究品牌管理的经典与现代知识，学习品牌环境的分析和品牌系统的开发与设计、运作与管理;研究企业品牌管理的模式与经验、企业品牌战略的策划和设计;学习和研究商标法律制度，并从宏观政策和微观管理层面研究商标战略的制定与实施。本方向旨在培养具有品牌管理和商标保护的理论知识及实践能力的创新型人才。

核心课程

知识产权管理专业英语、知识产权专题研究、企业知识产权管理、知识产权运营、专利分析与决策支持、知识产权实务文书写作。

人才培养环境与特色

学院利用中央财政支持地方高校建设专项经费，建成了知识产权模拟法庭、知识产权模拟实验室、知识产权文献中心和研究生学术活动室供全院硕士、本科生教学科研用，为学生搭建了良好的校内实践创新环境。

学院还创新研究生"1+2"培养模式，即相关企业在学院设立奖学金支持研究生在校学习，学生在研二就到企业实习，毕业后就直接进入企业就业。该模式不仅让学生尽早与社会接轨，提高实践创新能力，也为研究生就业打下坚实的基础。目前，我院已与国内部分知名企业和知识产权公司等开展此模式的联合培养。

本硕士专业具有机械、电学等理工科本科专业背景学生在校或毕业后可以报考专利(或知识产权)工程师、专利人、律师、资产评估师等职业资格。

本硕士专业具有管理、法律等文科类本科专业背景学生在校或毕业后可以报考律师、注册会计师等职业资格。

学生毕业后能够在政府部门、大中型企业、知识产权服务机构及相关单位从事知识产权公共政策研究、知识产权制度(战略)建立与完善、知识产权运营、知识产权维权和纠纷处理、品牌培育与维护等工作，促进知识产权政策和制度的完善，有效提升企业的知识产权创造、运用、保护和管理能力。

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［摘要］

注册商标的退出机制可清除“注册不当”“使用不当”以及闲置的“死亡商标”，对于弥补严格实行商标注册制度导致的不公平具有尤为特殊的意义。从一则案例入手，比较分析商标注销、商标撤销、商标无效三种注册商标退出机制的适用前提及法律效果，研究发现，“权利主体先于商标核准注册日消亡”的情形应属于无效商标，应视为自始即不存在，允许公众对其提起无效宣告。

［关键词］

注册商标;商标注销;商标撤销;商标无效

一、问题的提出

我国实行商标注册取得制度，一件商业标识需符合法定的条件、经法定的程序由国家法定的机关授予才成为注册商标，一经注册，有效期为十年，十年期满，还可以续展，从而在理论上可以无期限地延续下去。为了规制商标申请过程中和注册后使用过程中的不合法或不规范行为，以及满足权利主体处置私权的需要，法律还规定了相应的注册商标退出机制。在我国现行商标法上，注册商标的退出机制包括:商标注销、商标撤销和商标无效。并且，就各项制度区分设置了启动事由、启动主体及法律效果。理顺各退出机制的内在逻辑，将法定启动事由类型化，使其具有更好的延展性和更广的适用范围，可促进注册商标退出机制更加有效地运行。先看一则案例:杭州某公司，在09、11类上拥有“大红门”注册商标，因扩大营业需要，拟在06类上申请“大红门”商标，然06类上的“大红门”商标已被苏州某一公司注册。经查，该苏州公司已于商标核准注册日半年前被注销，也无任何处分该商标申请权的行为。然而，商标权为法定权利，却非经法定程序不得消灭。杭州公司寻遍《商标法》及其实施条例相关条款，仅有“撤销三年不使用”条款可供适用，离“核准注册满三年”的法定条件仍有两年多时间之久。显然，在案例中，先注册的商标已失去其受保护的基础和存在的必要，并且成为他人在后申请的障碍，理应允许利益受影响方申请启动该注册商标的退出程序。为此，我们先来理顺一下我国现行商标法上的注册商标退出机制。

二、我国现行商标法上的注册商标退出机制

(一)商标注销《商标法》第40条和《商标法实施条例》第73条分别规定了两种注销情形:(1)注册商标有效期满，且已过宽展期，商标权人未提出续展申请，或续展申请未被核准的;(2)商标权人向商标局申请注销其商标，属于商标权人自愿放弃其权利的处置行为。上述两种情形下，均由商标局注销相关的注册商标。商标注销与商标权人作为或不作为直接相关，可以说是商标权人对商标的处置行为不涉及申请注册过程或使用过程中的“违法”或“不当”，从而其法律效果为自期满或注销申请之日起商标权终止。

(二)商标撤销商标撤销制度规定于《商标法》第6章“商标使用的管理”中，其第49条规定了三种撤销情形:(1)商标注册人在使用过程中，擅自改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，经责令改正，期满仍不改正的;(2)注册商标成为其核定使用的商品的通用名称;(3)无正当理由连续三年不使用。其中，第(1)种情形由商标局撤销;第(2)、(3)种情形下，任何单位或者个人可以向商标局请求撤销该注册商标。商标撤销制度规定于“商标使用的管理”章节中，各撤销事由均与“使用”有关，可以概称为“使用不当”，不涉及作为权利产生基础的注册行为的瑕疵，从而其法律效果为自撤销公告之日起，商标权终止。

(三)商标无效商标的无效制度规定于《商标法》第5章“注册商标的无效宣告”中，规定了下述两类无效事由:第44条第1款规定:违反《商标法》第10、11、12条，或者以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告无效，其他单位和个人也可请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。该条款规定的无效事由中:商标法第10条属于禁止作为商标使用的标志;第11条属于因缺乏显著性而不得作为商标注册的标志;第12条属于三维商标违反非功能性要求，与以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册一起，共同构成拒绝注册的绝对事由。因而，既可以由商标局依照职权宣告其无效，任何单位和个人也可请求商标评审委员宣告其无效。第45条第1款规定:违反《商标法》第13条2款和3款、第15条、第16条1款、第30条、第31条、第32条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。该条款规定的无效事由中:商标法第13条2款和3款属于复制、模仿、翻译在我国注册的驰名商标;第15条属于人或者代表人抢注;第16条属于虚假使用地理标志;第30条属于与在先注册或者初步审定的商标相同或者相近似;第31条属于违反申请在先或者使用在先原则;第33条属于损害他人在先权利，或者以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标。上述理由均属于拒绝注册的相对事由，本质上讲，属于因商标注册这一行为本身引起的权利冲突。因而，利益受损害或受影响方即在先权利人或利害关系人可以请求商标评审委员会宣告其无效。可见，商标无效事由与作为权利产生基础的“注册”行为直接相关，可以概称为“注册不当”。由此，商标无效是商标本身并不具备注册条件而获得注册的，依照法定程序使得商标权归于消灭的制度［1］，因而商标无效的法律效果是商标权溯及地消灭，视为自始即不存在。注册商标退出机制的类型、启动事由、启动主体及法律效果如表1所示。

三、对我国注册商标退出机制的反思与建议

在我国商标注册实践中，审查周期较长，同时，由于我国小、微型企业众多，生命周期短，往往出现商标注册尚未完成而权利主体早已灭失的现象，上文中提及的案例即是此种情形。针对此种情形，安排一种适合的退出机制，对于及时清除商标登记簿上的“死亡商标”，为具有真实善意使用商标意图的市场主体依法申请、注册和使用商标扫清障碍具有现实意义。如上文所述，我国现行商标法上存在三种类型的商标退出机制，即商标注销、商标撤销和商标无效。案例中的情形应该适用何种退出机制，分析如下:

(一)商标注销在2002年版的《商标法实施条例》中，其47条规定:“商标注册人死亡或者终止，自死亡或者终止之日起1年期满，该注册商标没有办理移转手续的，任何人可以向商标局申请注销该注册商标。提出注销申请的，应当提交有关该商标注册人死亡或者终止的证据。”同时规定:“注册商标因商标注册人死亡或者终止而被注销的，该注册商标权自商标注册人死亡或者终止之日起终止。”而第3次商标法修正删除了该条款，显然，立法者有意将权利主体消亡的情形从商标注销的法定事由中删除。从而，在现行商标法的规定下，注销的法定事由仅剩下期满未续展和商标权人主动注销。因此，案例不适用商标注销。

(二)商标撤销诚然，在现行商标法的规定下，对于商标权主体消灭的情形，公众可以在当其满足“成为商品通用名称”或“无正当理由连续三年不使用”的条件下，对其提出撤销申请。在此类情形下，注册商标“成为商品通用名称”的几率微乎其微，所以，在商标权主体消灭的情形下，“撤三”(撤销三年不使用商标)成为主要的可供适用条款。但是，笔者认为，该类情形与“撤三”制度存在诸多不协调之处，纳入“撤三”制度实为不妥。我国实行商标注册取得制，商标权的取得以注册为基础。一旦获得注册，不论实际使用的情况如何，均受法律保护。从这种意义上说，商标注册赋予了其法律上的权利，预留了市场使用的法律空间［2］。设置撤销三年不使用商标的本意在于鼓励商标的正当使用，在促进市场主体之间公平竞争的同时，清除“商标注册簿”中确是闲置不用的“死亡商标”，防止“商标囤积”“商标抢注”等现象，为具有真实善意使用商标意图的市场主体依法申请注册和使用商标扫清障碍［3］。然而，对于权利主体资格消灭这类情形而言，“预留市场使用的法律空间”变得毫无意义和必要，与“无正当理由三年不使用”的撤销事由有本质的区别。如果强制性地将前者纳入后者的调整范围内，不但增大了该类商标退出市场的难度，不利于及时有效地清理市场上的“死亡商标”，而且与现有商标撤销的法定事由不协调，因为其并不属于“使用不当”的情形，造成商标撤销制度内在逻辑的紊乱。

(三)商标无效如上文所述，无效商标制度是基于商标本身瑕疵而被溯及地消灭。因为涉及权利的溯及地消灭，对当事人的利益影响甚大，因此，法律规定有严格的条件，对他人商标提出无效宣告请求需要具有法定事由，符合法定条件。笔者认为，虽然权利主体先于商标核准注册之日消亡不属于法定的商标无效事由，但是，其应该被纳入商标无效的调整范围内。商标权主体在商标核准注册日之前已消亡，在理论上，主体在消亡之前可以处分其财产性权利，包括尚处于申请中的商标申请权，或者通过承继进行移转。然而，在主体未作任何处置的情况下，“商标权”的去留问题仍是有待讨论的。

首先，从权利的产生来看，商标权的产生是基于申请人的申请而由国家行政机关授予并确认权利④的行为，授权、确权行为是基于申请人的申请行为，在申请人先于授权行为前消亡的情形，授权、确权行为已经失去行为基础及行为的对象，应为无效行为。因此，商标权实质上并未产生。其次，从商标权的本质属性上看，商标权是一种独占性的专有权利，与其主体不可分离。我们知道，商标权属于知识产权的一种，尽管学界对何为“知识产权”没有统一的定义，但一般认为，知识产权是一种排他性的专有权利。如:郑成思教授认为“知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利”［4］，刘春田教授认为“知识产权是智力成果的创造人或工商业标记的所有人依法享有的权利的统称”［5］。吴汉东教授在阐述知识产权的基本特征时，也有如下论述:“知识产权是一种专有性的民事权利……无形财产为权利人所独占，权利人垄断这种专有权并受到严格的保护”［6］。“排他”“专有”“独占”等词语表明，知识产权必须具有特定的主体，知识产权的客体与其主体是不可分离的，与民法上的“物”不同，知识产权的客体不能独立存在，即不存在脱离于权利主体而独立存在的知识产权。因此，在商标核准注册之日，权利主体已经消亡的情形下，商标权实质上并未产生，应视为自始即不存在。因此，在本案例中，申请人申请商标的行为以及商标局受理该申请的行为均不具有错误。但是，申请人消亡这一法律事实的发生，使商标局后续的审查行为与核准注册的行为失去基础，导致结果的实质性错误，产生“商标权”与其权利主体分离而独立存在的表象，并记载于商标公告、商标登记簿中，使其具有权利的外观，成为他人在相同或相近类别上申请相同或相近商标的障碍。从广义上讲，应该属于“注册不当”的范畴内。对于该类商标，应该允许公众向商标局提起无效宣告，使其溯及地消灭，视为自始即不存在。因此，笔者认为，案例中的情形，应属于“注册不当”的范畴，纳入商标无效事由中，同时，此类情形的启动主体应为“任何单位或个人”，因其实质上影响的是公众对标识的选择自由，造成有限标识资源的浪费。因此，基于公共利益的考量，应当放开监督范围，不宜限制启动主体的范围。

四、总结

我国实行商标注册取得制，一件商业标识已经注册，非具有法定事由、经法定程序不得消灭。注册商标的退出机制可清除“注册不当”“使用不当”以及闲置的“死亡商标”，对于弥补严格实行商标注册制度导致的不公平具有尤为特殊的意义。“权利主体先于商标核准注册日消亡”应属于无效商标，应视为自始即不存在，允许公众对其提起无效宣告。

参考文献:

［1］黄晖．商标法［M］．北京:法律出版社，2004:109．

［2］孔祥俊．商标与不正当竞争法:原理和判例［M］．北京:法律出版社，2009:30．

［3］曹中强．中国商标报告［M］．北京:法律出版社，2013:231．

［4］郑成思．知识产权法教程［M］．北京:法律出版社，1993:1．

［5］刘春田．知识产权法教程［M］．北京:中国人民大学出版社，1995:1．

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内容提要: 我国现行立法对驰名商标在因特网上的法律规制还是一个法律上的空白。新兴技术给相对稳定的传统法律制度提出了极大的挑战。因特网的迅猛发展影响着驰名商标在因特网上的地位及其保护；我国驰名商标在因特网上与网络域名发生冲突时驰名商标胜诉一案启示颇多，有利于对立法的完善；我国驰名商标保护的现状、国际趋势，都要求对因特网上驰名商标进行特殊保护。

我国在2001年修改《商标法》时新增加的第13条、第14条规定了对驰名商标给予特殊的保护，目的是为了满足入世的需要，使我国驰名商标保护制度与世贸规则和《巴黎公约》的保护形式和原则相一致[1]。虽然我国法律对驰名商标的保护作出了明确的规定，但《商标法》并没有对驰名商标在因特网上的保护作出明确的规制，可以说我国现行立法对驰名商标在因特网上的法律规制还是一个法律上的空白；而我国学术界对驰名商标在因特网上特殊法律保护的理论研究也没有明显的突破，而且现有的研究成果之间还存在着许多观念上的冲突，不尽人意之处还很多。一方面是法律的相对滞后和不完善，另一方面网络现今确已成为影响人类社会最快、最大的新兴技术。而任何技术都是一把双刃剑，在各种网站的大量涌现、电子商务的蓬勃发展，网络人口的迅猛扩张的同时，网络技术亦给相对稳定的传统法律制度提出了极大的挑战[2]。本文笔者就自己长期从事的知识产权法教学以及司法实践，针对因特网的迅猛发展，从驰名商标的基本涵义入手，阐述了驰名商标在因特网上的法律地位，并从我国驰名商标在因特网上与网络域名发生冲突时驰名商标胜诉一案分析了我国的状况，展望了国际趋势，对因特网上驰名商标特殊保护的问题进行了研究，希望与从事知识产权工作的同仁们一起商榷，以期对我国的知识产权工作有所裨益。

一、驰名商标，不应遗忘的认定和保护

1925年，《巴黎公约》第6条后增补专门保护“well-knownMark”的第6条之2，这是世界上首次规定保护“well-knownMark”[3]。在第二次修正我国《商标法》之前，我国法律是没有关于驰名商标的明确规定的，修改《商标法》时新增加了对驰名商标给予特殊的保护的规定。为了切实保护驰名商标注册人的合法权益，根据《商标法》及其《实施条例》的有关规定，2003年4月17日国家工商行政管理总局公布了《驰名商标认定和保护规定》，本规定自2003年6月1日起施行。此规定是继《商标法》、《商标法实施条例》修改完善之后，对驰名商标加强保护的又一举措。

1989年我国开始在全国范围内展开驰名商标的认定和管理工作，这一年商标局首次认定“同仁堂”为驰名商标。1990年，由新闻媒介评选出的“中国十大驰名的商标”得到商标局的认可，同年，美国兰德公司在世界范围内进行抽样调查，首次排出了当今世界最有影响的三十大驰名商标，它的根据是产品的销售量和跨国规模等指标，其中包括美国的可口可乐、万宝路、通用汽车、日本的松下、索尼等，中国商标榜上无名[4]。为了商标成为“驰名”的，商标所有人付出艰苦的努力和巨大的经济代价，努力使其商品或服务成为公众喜欢的品牌，经过多年的探讨摸索，至今为止，我国已有诸多的驰名商标，诸如北京“同仁堂”药品，贵州“茅台”酒、四川“五粮液”白酒、上海“中华”卷烟、上海“永久”自行车、“长虹”“康佳”TV、“森达”皮鞋、“雅戈尔”服装、“红塔山”卷烟等等。2009年年底，中国驰名商标的数量已经超过1500件。

对驰名商标的含义，《驰名商标认定和保护规定》第2条明确规定，“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标”；“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”；“享有较高声誉”主要是指该商品具有良好的品质，并具有稳定性，该商品销售量和覆盖面大，在较大的地域范围内有影响，达到知名的程度。驰名商标一旦形成，即转化为巨大价值的资产，不仅给商标所有人带来巨大的经济利益，而且会给国家和地区带来源源不断的财富，正是由于驰名商标具有普通商标所不可比拟的信誉、经济价值，许多国家对此都加以特别保护[4]。

我国现实生活中有大量的驰名商标存在，第二次修改的《商标法》及其《实施条例》虽然对驰名商标在法律上作出了明确规定，国家工商行政管理总局也了《驰名商标认定和保护规定》，这些法律、法规的规定对加强驰名商标的保护力度等方面的确有着十分重要的意义，但就其与我国加入WTO的实际来讲，有关我国驰名商标保护的法律制度还不是特别完善，特别是因特网上驰名商标的特殊保护几乎还是空白，这需要在今后的立法和司法中进一步加强。在国际上，《保护工业产权巴黎公约》最先提出对驰名商标的保护，如一项商标被缔约国中的某一商标注册国或使用国的主管机关确认为驰名商标而受到保护，则其他缔约国均应予以保护，这意味着对驰名商标应当予以较普通商标特殊的保护，即《公约》提供自动的、普遍的和强制的保护。以巴黎公约为基础，《与贸易有关的知识产权》(TRIPs)协议第16条第2款进一步规定，在认定某一商标是否驰名时，应该考虑有公众对其知晓程度，包括在该世界贸易组织成员域内宣传该商标而使公众知晓的程度。我国于1985年加入巴黎公约后，实际早在《商标法》第二次修改之前，已经在实践中开始保护驰名商标，如我国政府早在80年代末对“万宝路”、“同仁堂”等公众熟知的商标给予的有效保护就是有力的证明（国家工商行政管理局商标局《关于保护万宝路驰名商标问题的批复》。）。

二、驰名商标在因特网上的地位：商标的生命力在于创新

在网络时代，对驰名商标的特殊保护能否当然地延伸到因特网上呢?笔者认为，商标的生命力在于创新，商标会随着科学技术的迅猛发展而不断地有新的创新，对驰名商标的特殊保护虽然不能当然地延伸到网络中，但驰名商标不同于普通商标，对其保护从创新的角度讲应该延伸到网络空间，因为网络已成为人们生活中不可缺少的部分，在因特网上给予驰名商标扩大的特殊保护亦是世界性的潮流。事实上，随着因特网的日益普及，盗用知名品牌或公司名称注册域名的现象也越来越普遍，注册者的目的大多是利用这些知名品牌的影响力获得非法赢利。由于驰名商标所具有的公众形象和其知名度以及卓越的商业经济价值，使域名抢注者为了达到对自己产品进行网络宣传，让消费者误认为其所宣传的产品与驰名商标所有者有某种关联，从而获得巨大的经济利润，不惜“恶意”注册驰名商标为自己的域名。针对此，亦有学者认为“对驰名商标的特殊保护不能仅限于这两个方面，即(1)禁止他人抢注巴黎公约其他成员国的商品或服务的驰名商标； (2)防止驰名商标的淡化，禁止在不类似的商品或服务上注册或使用他人(不论是否注册)的驰名商标[5]。对驰名商标的保护还应当包括在因特网上的保护，禁止使用他人驰名商标作为自己的域名在因特网上注册和使用”。

在因特网上保护驰名商标应以防止驰名商标的淡化为出发点，扩大驰名商标的保护范围。纵观《巴黎公约》与TRIPs协议英文本中的“驰名商标”英语均为“well-knownmarks”，但是美国的《商标淡化法》却使用了“famousmarks”即“著名商标”。在我国法律用语中，“著名商标”低于“驰名商标”，尽管英文“well-known”与“famous”是同义词，但驰名商标无可非议的“famous”，而著名商标却不一定“well-known”。可以理解，在非常挑剔法律用词的美国，《商标淡化法》择用“famous”，不无扩大保护范围的立法意图，该法不仅是美国实施TRIPs协议的具体步聚，而且很快被美国法院适用于与域名有关的防止著名商标被淡化的案件[6]。因特网上注册的域名是否与驰名商标的特殊保护相冲突，可以从以下两个条件上加以判断：第一，因特网上的域名使用了驰名商标作为其显著的识别部分；第二，域名中包含有驰名商标而有被淡化的危险，或者足以导致消费者误认，或使公众认为域名的使用与驰名商标的商标权人之间存在有某种特殊关系的。具备上述条件的，不管域名持有人是否“申请注册在先”亦或向公众提供商品或服务等，均应当按照保护驰名商标的精神原则处理域名与商标权之间的冲突，驰名商标的商标权人有权请求域名持有者停止使用其注册域名，并赔偿有关的经济损失。但当同一商标为两个以上的不同民事主体拥有， (商标法允许不同类别的商品上使用相同的商标)且商标均为驰名商标时，笔者认为，此时应保护域名注册使用在先的商标权人。

三、国际趋势：将《巴黎公约》与TRIPs协议建立起来的驰名商标保护体系延伸到网络空间

对驰名商标进行特殊保护，以防止他人在相同或类似商品上“搭便车”，维护驰名商标权人的合法权益是当前的国际潮流[7]。《保护工业产权巴黎公约》第6条第2款规定，在成员国被商标主管机关认定为驰名商标的，可以禁止在相同或近似商品上使用与之相同的商标。TRIPs协议则对驰名商标的保护扩大到“不相类似”的商品或服务上使用与之相同或近似的商标或标识。1999年4月30日WI-PO通过的报告中又推出“域名排他程序”。该程序是一套存在于网络空间的跨越国界和具体商品和服务界限的驰名商标保护体系，它通过WIPO指定的专家组确定是否赋予驰名商标所有人顶级域名下的排他权，而排他权的效力则是禁止商标所有人以外的任何第三者将该商标注册为域名。“域名排他程序”实际上将《巴黎公约》与TRIPs协议建立起来的驰名商标保护体系延伸到网络空间[8]。

域名排他程序被系统规定于WIPO报告的附件6《关于域名排他的政策》和附件7《关于域名排他专家组程序的规则》主要包括以下内容： 1.两类申请程序即排他权申请和撤销申请； 2.由WIPO直接指定组成专家组，专家组由WIPO直接进行集中控制，且十分强调整套程序的透明和公开； 3.确立排他权的标准，在考察是否应当给予某一商标以排他权时应依据在确定某一商标是否为驰名商标的过程中，专家组应考虑一切可以推断该商标为著名商标的情况以及应考虑向其提交的有关商标著名或不著名的所有材料，诸如在相关领域中对该商标的认知及识别程度，商标使用的持续时间、范围及地域覆盖面、商标的注册特别是被某些法庭或其他有权机构确认为驰名商标的记录等等，以便从中得出该商标驰名与否的结论；4.执行与公开，专家组应在90日内作出是否应当给予排他权，或者全部或部分取消既存排他权的决定，此决定的法律性质是，相关决定只是满足域名系统的管理需要，这些决定对于任何国家或地区内的工业产权部门或法庭并不具备约束效力； 5.举证责任的转移，WIPO报告赋予排他权利人在举证责任承担上的优势[8]。这样规定，既使驰名商标所有人获得了域名排他权，但专家组的决定只是满足域名的管理需要，对工业产权部门或法庭不具约束力，因此当域名与驰名商标权发生冲突时，商标权人仍不排除进行司法救济或其他途径的解决。不管怎样。“域名排他程序”使对驰名商标的保护延伸至Internet中，无疑是对传统知识产权的一大发展。

四、我国现有的立法局限及立法建议

(一)我国现有的立法局限：“缺陷——空白——抵触”

驰名商标与我们息息相关，我国对驰名商标的特殊保护尽管第二次修改的《商标法》及其《实施条例》均在法律上作出了明确规定，国家工商行政管理总局也了《驰名商标认定和保护规定》，并且这些法律、法规的规定确实对我国驰名商标的保护起到非常重要的作用，但是，毋庸讳言我国有关驰名商标的特殊保护的法律、法规规定还不是很完善，存在着许多缺陷，网络上的驰名商标的特殊保护更是无从谈起，且现行的一些制度又与《巴黎公约》存在着一些抵触；另外，我国已是WTO的成员国(就必须履行TRIPs协议)，如果由于这种抵触引起了我国与其他巴黎公约成员国之间的争端，WTO成员若指控我国，就得用该组织争端解决机制来处理，那将对我国非常不利。

(二)因特网上驰名商标的特殊保护的立法建议

笔者认为，我们必须尽快建立和完善我国驰名商标特别保护制度，这才有利于更好地解决因特网中域名与商标权的冲突，特别是与驰名商标的冲突。知识经济的飞速发展，使商标法的第三次修改势在必行。为此，笔者对因特网上驰名商标的特殊保护提出以下立法建议：

1.增加“国家对驰名商标实施特别保护”。在第三次修订商标法时，应在“总则”中增加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定(应具有一定的可操作性)，这样，既保持现行法律对注册商标专用权的保护制度，又符合巴黎公约关于在商标范畴内对驰名商标予以特别保护的规定；同时对驰名商标的保护应当然延伸至网络空间。

2.颁布《驰名商标保护条例》。国务院应根据新修订的商标法颁布《驰名商标保护条例》，改变有关行政规章效力较低的不利状况；以条例作为具体对驰名商标实施特别保护的又一准则。对驰名商标在因特网上的特殊保护作出明确规定。

3.明确赋予人民法院认定驰名商标的职权。对驰名商标的认定机构，除商标局、商标评审委员会负责认定与管理外，还应当赋予人民法院认定驰名商标这一职权。这样不仅有利于法院受理涉及驰名商标的案件时(包括域名纠纷)，可根据某商标在争议发生时的实际状况以及市场变化，个案认定驰名与否，以便有效、及时地处理民商事纠纷，维护正常的市场秩序，而且，在我国成为WTO成员之后，这也是我们应尽的TRIPs协议规定的司法审查义务之一。

4.明确规定司法权高于行政权。对行政认定与今后司法认定之间的关系，应当明确规定司法权高于行政权。我国在处理因特网上域名与驰名商标的商标权发生冲突这一问题时，不论是域名争议解决机构亦或受理此类纠纷案件的人民法院，均应按一定程序先认定是否是驰名商标，如果系驰名商标，域名争议解决机构就应裁定撤销该域名或将该域名转移给驰名商标的商标权人，人民法院在裁判撤销与驰名商标相冲突的注册域名时还可在必要时追究域名注册和使用人的民事赔偿责任。

五、因特网上驰名商标胜诉案给我们的启示：我国驰名商标保护的立法完善

原告：宝洁公司

被告：北京市天地电子集团

宝洁公司始建于1905年，是“Tide”注册商标的所有人。1976年“TIDE”文字商标在我国注册，1992年8月宝洁公司受让获得该商标，1995年7月30日宝洁公司在国际互联网上注册了tide. com域名，1997年宝洁公司又注册了“Tide和汰渍”文字和图形的组合商标，原告对此商标享有专用权，受法律保护。1998年4月9日，被告天地集团在中国互联网络信息中心注册了tide. com. cn域名。在互联网上，通过网址http： // tede. com. cn可以进入天地集团的网页。当原告想在中国互联网上以“tide”注册域名时，发现被告已抢注。

原告认为被告的行为使其公司无法在网络媒体上利用自己的驰名商标创造商机，降低了“Tide”商标的广告价值，导致消费者的混淆，淡化了“Tide”驰名商标在网络上表现与区别商品的能力，被告的行为不仅侵犯了原告公司的商标权，而且是一种与民法通则规定的诚实信用原则相悖的恶意抢注行为和“搭便车”的不正当竞争行为，故请求判令被告立即停止使用并撤销其已注册使用权的tide. com. cn域名；被告则辩称：被告产品涉及的是电子信息领域，而原告的产品涉及的是洗涤用品，属毫不相干的行业，且被告于1994年参照译音、译意合理的原则，采用TEDE英文名并广泛使用。此外，“天地”产品已有很高的市场占有率，没必要抢注原告的商标为域名，注册域名与宝洁公司的商标相同纯系巧合，且系因互联网域名只能用英文注册造成的结果，故原告诉被告侵犯商标权，属不正当竞争的起诉不能成立。法院审理后认为，宝洁公司为宣传TIDE/汰渍商标及使用该商标生产的洗衣粉产品，自1994年至2000年投入了巨额广告费用。1998年的认知度已达到97%，同时，宝洁公司将“TIDE”商标在160余个国家和地区进行了注册。通过宝洁公司及其子公司多年以来对该商标的广告宣传，以及使用该商标的商品良好的质量，使得“TIDE”商标在被告将其注册为域名之前就已经在我国得到了较高的认知度，占有了较大的市场份额。鉴于TIDE/汰渍商标已为我国相关公众所熟知的事实，法院认定“TIDE”为驰名商标。未经商标专用权人许可，将他人的驰名商标注册为域名并使用该域名的行为，即构成对驰名商标专用权的侵犯，此外，被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德，其行为亦构成了不正当竞争。因此，法院判决被告于判决生效之日起立即停止使用“tide.com. cn”域名，并于判决生效之日起10日内撤销该域名（北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第48号民事判决书。）。

此案是继“IKEA”(宜家)、“whisper”(护舒宝)、“safeguard”(舒肤佳)、“Dupont”(杜帮)等驰名商标与域名使用发生纠纷案之后的又一实际判例。此案给了我们许多启示，对我国驰名商标保护的立法完善也有很大的裨益。

(一)关于适用国际条约的问题

该案不仅适用了国内法即《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，同时也适用国际条约即《保护工业产权的巴黎公约》中的有关规定，此案例将国内法与国际条约有机地结合起来，而不是局限于国内法；因此，当我们遇到国内法没有具体明确规定的时候要学会运用国际条约或者国际公约的规定，维护自己的权益。

(二)关于人民法院认定驰名商标的问题

本案是一起由人民法院在具体案件审判中作出驰名商标认定，并依法对驰名商标权人的权益给予保护的案件。此案认定商标权属于民事财产权的范畴，驰名商标的认定及保护属于该范畴的一部分，而对于因民事财产权产生的争议，人民法院均有司法管辖权。从理论上讲，司法权高于行政权，只要法律没有明确的禁止性规定，人民法院就有权作出驰名商标的认定，这在一定意义上，是对我国商标法的一个补充和完善。所以，法院通过司法审判来认定驰名商标是2001年12月1日以后的事情。2002年10月12日生效的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对人民法院认定驰名商标的问题作出了明确规定[9]。

(三)关于驰名商标特殊保护或扩大保护问题

在因特网上用驰名商标作为域名，可以利用驰名商标的知名度和信誉进行商业宣传，以吸引客户，获得较高的访问率，具有很高的商业价值。本案例对此作了较为详细的描述，驰名商标特殊保护或扩大保护应理解为“可以将保护的客体扩大到与驰名商标所指定的商品或服务不相类似的商品或服务上”（北京市第一中级人民法院(1999)一中知初字第48号民事判决书。），这样就将驰名商标的保护范围扩大到与驰名商标所指定的商品或服务“不相类似”的商品或服务上。在互联网上给予驰名商标特殊保护，使驰名商标及其商誉价值不受损害已是国际社会通行的作法。这样，未经商标专用权人的许可，将他人的驰名商标注册为域名并使用该域名的行为，就构成商标侵权。

(四)域名功能性质问题

域名具有识别性，有显著的区别功能，网络中的访问者可以凭借域名的识别性来区分信息服务的提供者，且日益成为企业在Internet上的重要标志这一功能特征，认定“域名的这一特性使其在商业领域具有重要的知识产权意义”。目前在世界各国的知识产权及相关立法中，包括美国的《反域名抢注消费者保护法》都还没有创设“域名权”或“商业域名权”[10]。此案认定域名在商业领域具有重要的知识产权意义，这一认定有其超过自身价值的深远意义。

(五)关于商标淡化原则

对于驰名商标的特殊保护，还适用“反淡化原则”，我国未有“反淡化”的相应规定，但此案根据《巴黎公约》的有关精神和域名所具有的识别功能，认为被告将“Tide”作为域名使用的行为，使“Tide”的显著性降低，必然导致该商标的淡化，且妨碍了原告在中国互联网上使用自己的商标进行“商业活动”，本案明确提出了该域名使用构成对驰名商标的淡化。“反淡化”这一原则认定无疑使我国对驰名商标的保护又上了一个新台阶。

注释:

[1]邓宏光.商标法的理论基础[M].北京：法律出版社， 2008. 289.

[2]郑成思.知识产权论[M].北京：法律出版社， 1999. 176.

[3]安青虎.驰名商标和中国的驰名商标保护制度[M].北京：商务印书馆， 2008. 485.

[4]屠天峰，等.知识产权实例说[M].长沙：湖南人民出版社， 1999. 127， 128.

[5]常敏，邹海林.关于域名和商标冲突的若干问题[A].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[C].北京：知识产权出版社，2001. 251.

[6]张乃根.论与电子商务中域名有关的知识产权[A].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[C].北京：知识产权出版社，2001. 101.

[7]李瑞.“IKEA”域名抢注案的法律思考[A].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[C].北京：知识产权出版社，2001.309-310.

[8]朱榄叶，邓炯.世界知识产权组织推出域名管理新规则[A].陶鑫良，等.域名与知识产权保护[C].北京：知识产权出版社， 2001. 318-319.

篇5

 

关键词:创意产业;知识产权;保护

 

    “资本的时代已经过去，创意的时代已经来临”，当今世界已步入知识经济时代，知识的生产和创新已成为经济社会发展的强大动力，创意产业与经济社会各项事业的关系日益密切，作用日益凸显。从世界范围来看，创意产业每天创造220亿美元产值，并以5%左右的速度递增，在创意产业发达的国家，其增长速度更快，美国的达到14%，英国的达到12%。早在2000年，创意产业就成为英国的第二大产业，约占英国国民生产总值的8%，仅次于金融服务业。美国是全球创意经济最发达的国家，创意产业超过航空、重化工及汽车等传统产业领域，成为最大的出口产业，2007年，美国核心版权产业的增加值达8891亿美元，约占gdp的6.44%

    相对于欧美国家来说，中国创意产业的发展才刚刚起步，如何推动传统产业的改造升级、促进自主创新，推动中国创意产业健康持续的良性发展，已成为知识产权保护领域的重大课题。

    本文从分析创意产业与知识产权保护的关系入手，介绍我国创意产业的发展现状及存在的问题，以强调知识产权保护是创意产业生存和发展的关键，并就如何加强知识产权保护提出了一些建议。

    一、创意产业与知识产权保护

    “创意产业”一词最早出现在英国，是在世界经济进入知识经济时代的背景下发展起来的一种推崇创新、推崇个人创造力、强调文化对经济的支持与推动，是围绕知识产权的开发和保护组织起来的新型生产关系，主要涵盖了广告、建筑、艺术和文物交易、工艺品、设计、时装设计、电影、互动休闲软件、音乐、表演艺术、出版、软件、电视广播等i3个行业。

    作为以知识要素为基础的新经济模式，创意产业蕴涵的巨大潜力与社会财富，使之在转型城市功能、优化产业结构、提升城市形象、增强文化软实力的过程中成为被关注的焦点。然而，面对着因特网等数字化新传播方式的产生和发展，创意产业在迎来新机遇的同时，也受到了更多新的挑战。

    就创意产业而言，从事创意工作的人员投入的是一种精力，很难准确的对其投入值做出估量，再加上创意产品通常比科技新产品具有更强的外在表现形式，更容易被模仿抄袭。一旦发生侵权，就会面临维权难、成本高的问题。加之其配置的资源—“创意和智力成果”具有无形性、地域性、时间性、易复制性、难保护性等特点，其产生的问题就必然应由知识产权及知识产权制度来予以规范，权利人的合法权益也必须通过知识产权法律法规来进行保护。

    所以，知识产权保护就是创意产业生存和发展的关键。正如“创意产业之父”约翰·霍金斯形象的将知识产权喻为创意经济的“货币”，将保护知识产权的相关制度喻为“银行”。一个创意从产生到形成样品，需要知识产权制度予以确权，而对产品原创性的承认和保护，其实就是尊重和承认个人创造力的价值;再从样品变成商品到交易，同样离不开知识产权制度的保护，因为创意产品的价值主要体现在创意和创新环节的收益上，如果相关的权利主体没有从其创意产品中获取收益，那必然会失去创新的动力。

    知识产权保护对创意产业发展的重要性和必要性，同样还体现在当前很多国家、地区及一些国际组织对创意产业的定义中。如最早提出创意产业概念的英国，在其创意产业的定义中就明确指出“个人创意、技巧及才华”需要“通过知识产权的开发和运用”，而联合国对创意产业的定义也同样强调了知识产权的巨大保障作用。

    可见，知识产权是创意产业发展的制度支撑，同时也是世界市场经济体制的基本规则。随着创意产业逐渐进入全球经济的中心舞台，知识产权保护必将成为创意经济活动中的重要因素。知识产权保护不仅使创作者、权利人的合法权益得到保障，更是创意灵感产生，创意生产力转换，创意经济价值和社会价值保护得以实现的基础。

    二、我国创意产业的发展现状及知识产权问题

>    (一)我国创意产业的发展现状

    近年来，创意产业在促进文学、艺术、文化与教育事业发展方面的作用逐渐为国人认识，中国创意产业有很大发展，尤其是香港、台湾地区，创意文化产业正在以前所未有的速度迅速崛起。上海、深圳、成都、北京等城市积极推动创意型行业的发展，正在建立一批具有开创意义的创意产业基地。我国创意产业的理论研究已有一定基础，创意产业发展势头良好。就文化创意产业而言，2007年，北京市、上海市文化创意产业分别实现增加值992.6亿元和857.81亿元，分别占gdp的10.6%和7% ; 2008年，深圳市、杭州市文化创意产业分别实现增加值550亿元和 576.86亿元，分别占gdp的7%和12%0 2004年到2008年，成都市文化创意产业营业收入从232.54亿元提高到595.62亿元，增加值从65.81亿元提高到133.7亿元，增加值占gdp的比重从3.2%上升到3.4%。但与先进国家比较，中国的创意产业还比较落后，需要努力。2004年，中国的专利使用费和特许费收入为2.36亿美元，占世界市场份额不到2%，其中大部分是跨国公司在华研发机构向其母公司出售的知识产权。中国专利使用和特许经营费一项的贸易逆差为42.6亿美元，占中国服务贸易逆差的44 %，同期美国的年专利使用费和特许费收入超过400亿美元。

    目前，我国创意产业还是市场不成熟、需求不稳定、产业链尚不完整的风险产业，又是有效需求高速增长、市场前景十分广阔、经济效益非常诱人的朝阳产业。正是具有如上的这种相辅相成的特点，使我国的创意产业面临着经济结构限制、整体职业结构缺陷、城市发展规划思维定势等问题，但最根本的问题是知识产权缺乏有效保护。

    (二)我国创意产业中的知识产权问题

我国创意产业在发展中面临着较多的知识产权问题，其根源就在于知识产权意识的薄弱。主要表现在以下三个方面:第一，大量民族品牌被国外抢注。商标权是创意产业经营领域中很重要的知识产权，通过对商标特别是驰名商标的使用和推介，能够给所有者带来持续的收益。但由于我国企业的商标意识淡薄，在商标策略上通常采取的是“产品跟进策略”，即产品和市场开拓到哪里，商标才开始在哪个国家或者地区注册。甚至有的企业因为办理商标国际注册费用高而不愿在国外注册，这就给人以可乘之机，往往导致自己的商标被他人抢注而陷入被动。“王致和”商标在德国被抢注，“同仁堂”商标在日本被抢注，“五粮液”商标在韩国被抢注。为了商标的回归，这些企业付出了惨痛的代价。第二，自主版权文化精品太少，对衍生的外围知识产权开发不够。目前，我国是文化产品进口国，本土文化精品严重不足，电影票房收入}o%依赖进口大片，少年儿童喜欢的动漫60%来自日本、30%归属欧美，网络游戏市场半壁江山被外国公司所占领，畅销图书多为外国产品或中外合作产品。即使有一部分自主版权的文化精品，在获得专利或版权后，由于没有及时地塑造品牌和注册商标，以致不能实现效益的最大化。第三，盗版侵权行为屡禁不止。目前，虽然我国整治盗版出版物的力度不断加大，但仍未达到预期的理想效果，我国盗版现象依然严重，盗版率长期居高不下。从长远来看，盗版行为的存在，严重损害了众多创意、创作、制作者的知识产权权益，亦损伤了整个社会安全享用文化成果的消费和使用心理，甚至损伤到了人们正常文化消费的道德底线，严重阻碍了创意产业的健康持续发展。所以打击盗版、保护版权是我们推动创意产业发展的重要举措。

    三、加强知识产权保护力度，促进创意产业健康发展

    创意产业的发展离不开知识产权的保护，在大力推进创意产业发展的同时，就必须考虑以知识产权的创造、生成、开发利用和维权保护为主要内容的知识产权战略的实施，以健全的知识产权保障体系激励创意活动。

 (一)建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系

从宏观层面看，要加强知识产权的保护，需要国家建立并完善知识产权的法律、法规与政策体系，以法律保护和政策支持来鼓励和推动企业与个人创新，增强文化创意产业的原创能力。与创意产业相关的!知识产权制度主要包括著作权制度、商号权制度、商标权制度及外观设计保护制度。

在我国，涉及创意产业的知识产权法律保护主要是包含在三个层面的立体性保护体系中。第一个层面是我国的知识产权法律法规与各部门规章，包括著作权法、著作权实施条例、专利法、专利法实施细则及驰名商标认定和保护规定等。第二层面是散见于我国宪法、民法及其他法律法规中各种与知识产权相关的法律规

范。第三层面是指国际公约，我国已加入的知识产权国际条约有《与贸易有关的知识产权协议》(简称trips协议)、《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界知识产权版权条约》及《世界知识产权组织表演和录音制品条约》等，这些有关知识产权的多边和双边条约是我国知识产权法律体系的重要组成部分。

    (二)增强知识产权意识，重视知识产权的经营和管理

    意识决定行动。与发达国家相比，我国的创意产业还处于初始阶段。特别是我国的许多企业的知识产权意1p.比较薄弱，为此付出了沉重的代价。而在全球经济一体化的形势下，我们必须要增强知识产权意识，合理地运营并有效地保护知识产权，才能赢得未来竞争的主动权。

    正所谓“水流则活，财流则增”，资本只有进入流通领域才能够使自身增值。同样，属于无形资产的知识产权，只有在市场中流动起来，才能迅速转化为财富，提高效益。美国的迪斯尼公司在运营知识产权方面就有着自身的成功经验:编一串故事，拍一部动画，塑造一个形象，吸引一批观众，注册一个品牌，衍生一群产品，仅米老鼠和史努比两个动画产品在全球范围内的收益每年就超过500亿美元。迪斯尼正是通过产品开发、建立全球销售网络、宣传促销和捆绑销售等多种手段和方法，充分运营知识产权，实现了利润的最大化。

    所以我们的企业不仅要获得核心知识产权，即文化创意成果的版权，还要尽可能的取得衍生的外围知识产权，以商业运作的方式激活在创意产业链中形成的专利、商标、品牌、版权等知识产权，形成强大的知识产权保护网，从而实现经济效益的最大化。

    (三)制定企业知识产权战略，建立企业联盟

    据有关资料统计，我国有80.2%的企业没有设置  专门的知识产权管理职能部门。企业在知识产权管理上缺乏有效的交流机制。在研发新技术、新产品、新工艺方面，企业的知识产权管理部门与研究开发部门没有交流的占12.3%，不定期交流的占36.1%，很多中小企业几乎没有专利。而在创意产业的发展过程中，不仅需要国家从宏观层面制定颁布知识产权战略，也需要企业根据自身现状、发展战略及外部环境等选择和制定不同的知识产权战略，充分发挥自身优势，以赢得竞争的主动权。

    在创意产业的发展过程中，对于中小企业势单力薄，维权能力较弱的情况，就需要合作互助，需要行业协会的帮助自律。如在上海市知识产权局的推动下，上海田子坊23家企业合作成立了“田子坊知识产权保护联盟”，开了联合保护、行业自律、合作营销、相互帮助的先河。在2007年的5月又成立了上海市创意产业知识产权保护联盟，同时推出了《上海市创意产业知识产权保护联盟公约》、《上海市创意产业知识产权保护联盟章程》，一共有36个创意产业的聚集区。

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论文摘要：运用著作权法和物权法有关理论知识，对体育教案进行研究。研究结果认为，体育教案属于著作权法所保护的职务作品，具有著作权，应当适用著作权法进行保护，并提出对体育教案著作权进行保护的建议。

一、问题的提出

著作权是知识产权中的一种权利。目前，教育界知识产权意识不强，未进行有效保护，侵犯知识产权的现象比较普遍，而受害方未得到知识产权法律救济。2002年重庆市语文教师高丽娅与自己所从教的小学之间的教案纠纷是我国首例教案著作权纠纷。原告诉称自己的44本教案本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案，并赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。此案的审理可谓一波三折，最后原告变更案由，以被告侵犯自己作品的著作权为诉讼理由才使本案最终审结并获胜。本案涉及到教案是否属于作品?教案是否是职务作品?教案本所有权与教案著作权之问的关系?等等。体育教案属于教案中的一种，同样属于著作权客体。笔者企图通过本文来唤起教育行政管理机部门、学校领导、体育教师的知识产权意识，切实保护体育教师的智力成果，激发体育教师的创新精神，进行创造性工作，以实现教学目标，提高教学质量。

二、体育教案的含义

体育教案(也称体育课时计划)是体育教师根据教学目标、教学对象、教学条件等实际情况设计出的教学基本结构和过程的书面表达形式。教案在相当程度上反映了体育教师所具有的体育课程教学理念，体现了体育教师对学习领域的有关学习水平目标及其内容标准的认识和理解，凝聚着体育教师对学习对象、教学条件、组织形式和方法等钻研的成果，在一定程度上表现了教师的教学风格。体育教案包括纸质教案或电子版教案、多媒体课件等形式。体育教案包含了教案格式、课时安排、教学目标、教学内容、教学手段、教学方法、板书设计、场地利用、教学组织、教学进程、运动负荷、课的密度、学习评价、体育绘图、录音资料、录像资料、摄影资料、学习资源、参考书目、体育作业等具体内容。

三、体育教案的著作权与教案本的所有权

1．体育教案具有著作权

著作权(也称版权)是指作者及其他著作权人对文学、艺术、科学作品依法享有的专有权利]。著作权所保护的不是作品的思想内容，而是表达该思想内容的具体形式，或者说，著作权是通过保护作品的表达形式来达到保护作品思想内容的目的。作品的著作权伴随着作品的创作完成而自动产生，无须履行任何注册登记手续。

(1)体育教案是受著作权法保护的作品

著作权法对作品的规定。著作权法及其实施条例没有对体育教案是否属于著作权法所保护的“作品”做出明文规定，但是，通过对相关法律的解读，可以判断体育教案属于著作权法保护的“文字作品”。

《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》第三条第一款规定：“文学和艺术作品一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文学作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品；图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体品。”《中华人民共和国著作权法》第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：(一)文字作品；(二)口述作品；(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品；(四)美术、摄影作品；(五)电影、电视、录像作品；(六)工程设计、产品设计图纸及其说明；(七)地图、示意图等图形作品；(八)计算机软件；(九)法律、行政法规规定的其他作品。中华人民共和国著作权法实施条例》第一章“一般规定”中第二条：著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。

依据以上法律条文，体育教案以文字(包含图形、图画、影像资料等)形式存在，可以复制、保存、出版。因此，体育教案无疑属于著作权法所说的作品范畴。同时，体育教案不属于著作权客体的排除领域。《著作权法》第4条第1款规定：“依法禁止}u版、传播的作品，不受本法保护。”《著作权法》第5条规定了不适用著作权法的作品范围，包括3类：(1)法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译文。(2)时事新闻。(3)历法、通用数表、通用表格和公式。很显然，体育教案不在著作权客体的排除领域之内，可以适用著作权法进行保护。

体育教案是一个完整的作品，其中的每个部分如体育绘图、摄影资料、板书设计等可分别作为一个独立的作品来看待，都有著作权。体育教案的任何组成要素如图形、文字、照片、录音、动画、录像等都是作品，对其利用都必须符合法律的规定，否则就会造成著作权纠纷。

体育教案是受著作权法保护的作品。判断体育教案是不是作品，首先要看体育教案是不是具有独创性，其次要看体育教案内容能不能以有形形式进行保存、复制。

第一、体育教案具有独创性。独创性是指由作者独立构思完而成的，作品的内容或者表现形式完全或基本不同于他人已经发表的作品，即不是抄袭、剽窃、篡改他人的作品。

目前许多国家对于私人之间的通信、日记、律师的辩护词、法官的判决词等进行保护，其立法着眼于作品是否具有独创性，而不强调作品的文学性、艺术性和科学性。在我国的著作权实务中，将节目预告表、火车时刻表等列入著作权保护范围，也不是保护预告表、时刻表的内容，而在于这些作品的独创性编排形式。体育教师教案是体育教师对所教授的动作要领理解与表达，对教学时间、课的密度、运动负荷等合理的安排，是体育教师个性化的智力劳动成果，具有独创性。

新的体育教学改革更加强调尊重学生的主体地位，激发学生的创造精神，促使体育教师进行体育教学的创新，体育教师由传统的“由传统的‘经验辛苦型’向‘研究创新型’转变”。“年年重复旧教案”、“陈陈相袭老一套”的做法已经没有出路了，体育教案的编写必须兼顾诸多要素：教学对象——学生在性别、体育基础、兴趣爱好等方面的差异；《课程标准》实施后，国家不再制订、编写统一的教学大纲、教材，教师不可能“按部就班”、“照本宣科”地进行教学，必须对教学内容、教学方法进行选择、取舍、比较、综合；教学空间和形式开放，必须采取有效的教学组织形式；各地地理境气候的不同、教学器材设施条件的不足等客观现实需要体育教师开动脑筋，因地制宜等利用好体育教学资源；在“健康第一”的指导思想之下，许多体育项目需要经过改造后才能进入课堂，成为学生的体育锻炼项目；等等。这些因素决定了体育教师必须进行创造性地工作，教案设计要切合实际，实事求是。体育教案很个性化，它凝结着体育教师对体育课的教学经验和对某些问题的独特见解，优秀教案不仅具有独创性，而且可能具有很高的创造性。总之，体育教案是体育教师独创性的无形智力成果。

第二、体育教案可以以有形形式复制。教案分纸质教案和电子版教案。体育教案以文字、图形、图画、照片、录音、录像等形式存在，具有知识产权的容易被复制的特点，可以以抄写、印刷、拓印、复印、录音、录像、翻拍、翻录等形式进行复制、保存、出版。电子版教案的复制甚至无需成本，只需在电脑上点击“复制”和“粘贴”按钮就完成复制。非法复制的成本及其低廉，但给体育教案的著作权人造成的损失是巨大的。

因此，体育教案可以成为著作权法所说的作品，体育教师对其教案拥有著作权，任何单位和个人不能随便复制和出版，体育教师有权维护自己教案的版权。教育出版机构出版的体育教师教案书籍和名师教案不可以随便盗版复制。

(2)体育教案是职务作品

体育教案虽然可以成为作品，但是该作品的著作权属于谁，学校与教师之间有不同的认识。笔者认为，教案著作权的归属取决于该作品的性质。

首先，教案不属于法人作品，法人对其法人作品享有除作品署名权以外的全部的著作权。教案是教师为课堂教学所撰写的一种作品，是教师思想的结晶和人格的体现，它不是在学校的主持下完成的，其教案撰写的好坏一般也不是由学校来承担责任，因此教案不符合法人作品的构成要件，教案不属于法人作品。

其次，教案应属于职务作品。我国《著作权法》第16条规定：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品。”我国《著作权法实施条例》第11条第1款规定：“著作权法第十六条第一款关于职务作品的规定中的‘工作任务’，是指公民在该法人或者该组织应当履行的职责。”教师撰写教案是其本职工作之一，所以教案是职务作品。但是按照我国《著作权法》第16条的规定，职务作品的著作权归属分三种情况：

第一种情况：由法律、行政法规规定或者由合同约定作品的著作权归属。但我国目前的法律、法规中尚没有明确规定教案的著作权归属。一般情况下，学校和教师之间对教案的著作权归属也没有合同约定。

第二种情况：主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品，作者除了享有署名权外，著作权的其他权利归法人所有。法律之所以将上述作品的著作权归法人所有，按照当时的立法意图，主要是因为上述条件下产生的上述作品不适宜由公民个人享有著作权，例如，工程设计包括建筑、桥梁、道路、水库等，由具体设计人享有著作权显然是不合适；产品设计图为工业用途，同时受到工业产权法，如专利法、技术秘密法等的规范，由设计人享有著作权也是不合适的。地图是国家正式出版物，与一般图书不同，个人也不能享有著作权；企业投资生产的计算机软件也不能由个人拥有著作权。教案显然不能归人上述作品。

第三种情况：其余情况下的职务作品的著作权都归个人所有。由于教案不能归人本文上述的两种情况，那么根据我国著作权法的规定，教案的著作权只能归教师本人所有。

综上所述，在学校和教师对教案的著作权归属没有约定的情况下，教案的著作权应归撰写该教案的教师所有。但是，根据我国《著作权法》第16条的规定，学校依然有权在其业务范围内优先使用该教案，比如说学校将其教师撰写的优秀教案作为示范文本供其他教师作为教学的参考，就不能认为是侵犯了教师的著作权。同时，在教案完成两年内，未经学校同意，教师不得许可第三人以与其学校使用的相同方式使用该教案。

2．体育教师享有教案本所有权

所有权是所有人依法排除他人，独占其所有物，并依自己之意愿通过占用、使用、收益及处分等方式利用其所有物，以实现其作为物之所有人之应享利益的权利。空白教案本是一种物品，具有使用价值，其使用价值通过教师撰写教案而不断被消耗，结果产生了一个新的物品——体育教案本，教师成为新物的所有人。一节课要写一份教案，教师凭借教案进行课堂教学，完成教学任务后，这份教案的使命就完成。随着教学任务的完成(通常为一学期或一学年结束)，教案本由学校所有的物品就变成了教师所有的物品，其所有权发生了转移，由学校“公有”变成教师“私有”。此时，教案本的使用价值主要是其所承载的无形智力成果——教案，而由原空白教案经使用转移过来的使用价值显得微不足道，可以忽略不计。从法理上讲，只有将教案本的所有权和教案的著作权相结合由教师享有，才能使教师切实享有著作权。在执行教学任务期间，教师作为教案的著作权人，享有除著作权法第十六条第一款规定以外的完全著作权，学校作为单位只享有有限的管理权和优先使用权，不享有所有权。学校对教案的一定期限的掌握和控制，是非所有人的占有行为，不能改变教师对教案的所有权。教学任务完成后(体育教案完成两年后)，教师则享有完全的著作权。

另根据《民法通则》第117条第2款的规定“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿”，由于教案是一种无形财产，所以在其受到他人的侵害时，作为教案的著作权人，教师有权依据《民法通则》的规定提起财产侵权之诉，可以主张包括请求返还原物、请求恢复原状、赔偿损失在内的民事救济。

学校在一定期限内可以行使管理的职责，对教案进行检查监督、质量评价、评优评先、优秀教案展示，但不能随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案。当体育教师教学任务完成后，其职务任务就结束了，教案本也变成了教师的所有物。此时，学校对体育教案的利用要坚持平等原则、意思自治原则、等价有偿原则等民法基本原则。

四、体育教案著作权保护的建议

今后在著作权法修改时，要明确毁失著作权的(唯一)物质载体同样构成侵犯著作权，而在诉讼程序法当中则明确证明著作权物质载体非唯一性的举证责任由被诉的侵权人承担。

体育教师因教学或科研需要引用他人教案时要注明出处。使用他人体育教案要征求其许可使用，出版物中引用体育教案要取得许可使用权并支付一定数额的稿酬。

学校对体育教案进行评优评先实施奖励，鼓励体育教师认真备课，精tl，编写教案，努力提高教案质量，反对年年重复使用同一个教案的做法。通过体育教师智力劳动成果的肯定激发体育教师进行创造性工作，开创学校体育工作的新局面。

学校对体育教案实施有限管理。学校拥有在一定范围对教师教案的管理权力，但这种管理权力也是有限度的，那就是不能随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案。学校随意更改、隐匿、毁灭、出卖体育教案的行为是对体育教案著作权的侵犯，也是对体育教师辛勤劳动的漠视，学校应当承担因此而产生的损失。

篇7

    法治周末记者 李飞

    “中国好声音”、“中国梦想秀”、“中国达人秀”……众所周知,这一个个冠以“中国”为名的火爆综艺节目,实际上却是各种海外成功综艺节目的“中国版”。然而,有多少人知道,这种对国外节目模式的大力引进背后,藏着怎样的法律风险?而“中国版”节目的火爆甚至超越原版,又将引发怎样的利益博弈?

    9月14日,第三届中国律师版权实务论坛上,围绕电子证据、影视动漫、软件产业等版权产业发展现状及出现的法律问题成为嘉宾热议的焦点。

    其中,中华全国律师协会版权分会副主任陈先锋就“中国好声音”节目模式的法律问题进行了分析与探讨,道出了引进海外节目“中国版”模式的法律风险与反思。

    “名义上,‘中国好声音’等类似节目被称为综艺节目。但从法律上,它却符合电影作品的各项定义。而这类作品的法律定位,将影响其被侵权后的法律判决。”陈先锋对记者表示。

    “中国好声音”的“电影身份”

    这个夏天,“中国好声音”第二季再次引爆了收视狂潮,而这也正是近年来各大卫视大力引进海外节目的原因之一。

    实际上,早在2007年湖南卫视就开启了海外节目版权购买的风潮。当时其向英国BBC购买了两档节目版权,打造了“舞动奇迹”和“名声大震”。之后,各大卫视纷纷效仿。然而,直到“中国好声音”的成功,才开始有越来越多的法律人士意识到,这种新的“节目模式”的引进在法律上究竟该如何分类?

    “中国好声音”(The Voice of China)的节目模式源于荷兰节目“The Voice of Holland”,其尝试了中国电视史上真正意义上的制播分离。以“制作方和电视台共同投入、共担风险、共享利润、导师当股东,享受分红”等更加适应市场环境的模式闯出了一片天。

    然而,正是这种模式,让“中国好声音”的法律身份引起了争论。

    中华全国律师协会知识产权专业委员会委员王军认为,此类娱乐性电视节目与其他电视节目相比,更适合被归入我国着作权法定义下的“以类似摄制电影的方法创作的作品”,甚至可以说,与其他电视节目相比,其更类似于电影作品。

    记者了解到,事实上“中国好声音”这类电视节目的制作成本的确不亚于一般制作的电影作品。制作方从外方获得授权书的同时会获得节目说明书,说明书详细介绍节目情节设计、台词脚本、灯光、音乐、流程等信息,且授权方有专人进行现场指导,参与节目的制作等环节,确保节目的道具、舞台声光等效果。节目中,有故事、有人物、有情节、有,反映了创作人员独特的艺术视角和表现手法。

    “难怪节目中无论是导师还是选手都频频落泪,每一个选手似乎都有着不同寻常的人生故事,原来这些都跟电影一样是拍出来的。”一位新浪微博用户调侃道。但面对质疑,“中国好声音”往往迅速地一一驳回。

    实际上,类似于音乐电视(MV),电视节目是否为作品以及为何种作品在我国早有界定。陈先锋介绍称,我国着作权法对录影采用了大陆法系的二分法——即独创性高的录影属于“电影作品及以类似摄制电影的方式创作的作品”,独创性低的录影则是“录像制品”。

    通过查询着作权法实施条例第四条第十一项可以发现,“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品,是指摄制在一定介质上,由一系列有伴音或者无伴音的画面组成,并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。”因此,陈先锋认为,“中国好声音”节目模式的运作,无疑应当符合独创性要求更高的“以类似摄制电影的方式创作的作品”。

    创意背后的法律风险

    那么,“中国好声音”究竟有多像电影?

篇8

(一)著作权法的救济效果

《著作权法》意义上认定某行为是否侵权需要根据“以受控行为定义专有权利”的基本原则，因此，要判断“加框链接”是否落入了信息网络传播权的控制范围。“信息网络传播权”控制的特定行为是“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为。”将作品上传至公众开放的服务器，就会使公众能够在其选定的时间和地点登录服务器，以在线欣赏或下载的方式获得作品，因此“上传”行为无疑构成“网络传播行为”。未经许可上传他人作品会构成“信息网络传播权”直接侵权。由前述对加框链接的技术操作解构可以看出，服务商向用户提供个性化链接时通过深层次的链接站点跳转到第三方的相应站点，被连接作品的信息网络传输行为由被连接网站完成，而作品的呈现或播放由用户或被链接的站点完成。这两类行为都没有设链者的直接参与。因此无法追究加框链接设链者的侵权责任。如果聚合平台并未进行上传操作，则不会被认定为侵权。值得强调的是，在“加框链接”是否构成著作权侵权的论证中，“今日头条”辩称未收到相关权利人要求删除链接的通知，以“避风港原则”进行侵权抗辩，此理由并不恰当。《信息网络传播权实施条例》第二十三条规定的目的是免除设链者的侵权责任，但并不适用于“今日头条”。该条排除的情况是“提供链接者”不承担间接侵权责任。

(二)反不正当竞争法的救济效果

在知识产权有关的救济中，反不正当竞争法的保护常为首要选择。就美国来说，在1997年4月28日Ticketmas-ter诉Microsoft案中，确立了因深层链接而导致的利益损害在版权法外寻求竞争法保护的路径。我国也有不少学者认为加框链接有可能被认定为违反诚实信用和公平竞争的原则，从而受到反不正当竞争法的规制。通过分析国内借助反不正当竞争法进行维权的几个判例，只有明显存在竞争关系的双方，才能在反不正当竞争法的救济途径上有所收获。

二、加框链接性质再思考

在新闻行业，原创新闻是一家媒体的核心竞争力所在。聚合平台能让用户在客户端直接阅读大量新闻报道从而获取收益的关键在于“加框链接”技术的运用，若严格依照“服务器标准”来评判这项技术是否构成侵犯著作权，显失公平。作为“内容”提供者的新闻行业花费巨大代价调查收集新闻内容若想要得到相应价值回报，获取著作权的有关效益就需另寻他“法”。可目前反不正当竞争路径的保护并不通畅、有效，负责保护著作人权益的著作权法应该对“服务器标准”加以调整。目前与“服务器标准”相对应的是“用户感知标准”，要求当搜索引擎在提供加框链接时，化身为网络内容服务商，提供链接提供必须得到被链接网站的明确同意否则便不能进行，但单纯的“用户感知标准”也有很大的弊端。承认“用户感知标准”就意味着权利人享有一项“设置深层链接权”:只要他人未经许可设置链接，及时被链接的作品在被链网站中经过许可而合法传播，设链者仍然构成“直接侵权”，这对搜索技术的发展将是致命的。“用户感知标准”的缺陷在于，著作权法所要求的“先授权后使用”会阻碍新技术的发展，过高的授权成本将会使新项目的研究难以开启。但其实，在基于搜索引擎产生产品的最初尝试中，著作权人的利益不会收到或消极或积极的影响。只有在对其开始分割利益蛋糕时，才会引起著作权人的注意。因此著作权人在利益受损的时候需要权利侵权的救济，却无法得以保障时，是更为恐怖的。因此，笔者希望法律可以给予著作权人针对“加框链接”乃至以后的技术措施消极的请求权。阻碍技术发展的关键在于取得授权成本过高，因此可以在项目开发前获得“天使投资人”式的授权，项目开发的过程及利益获得要对授予权利的著作人信息公开，在项目开发成功后，“天使投资人”可以分去已有收益，双方就此开始收益公平的授权使用合同。这与单纯的“服务器标准”来保护著作权人的权益相比，有以下优势:

1．从损害赔偿角度

在大数据时代，互联网侵权案件中证明实际损害利益十分困难。当事人难以举出充足的证据，由法官依据法定赔偿作出的裁决金额与诉求又相差甚远。为了获取公正明确的赔偿，在出现利益纠葛之时，须有交易、许可、市场安排为司法提供更多可供借鉴的资源，而不是依赖司法来划定规则和确定价格。因此，需要积极行业发展过程中主动寻求合作，也为纠纷的解决进行铺垫。

2．从行业发展和谐角度

“今日头条”被批评是不尊重版权的，虽然前述性质认定的分析有明确的结论是不够成直接侵权，美国、德国等发达国家的判决也是如此标准，但它实质上架空了著作权法中授权许可的功能。当权利受到侵害时，能够给版权人一个法律依据分享侵权人的既得利益，同时也敦促新技术发明者尽早与版权人建立合作，而不是等到诉讼时才对“搭便车”的行为有所收敛，只有明确了这个权利，新技术的产生和发明才会自始就有版权意识，才会让产业竞争多一些良性的状态。

3．从利益平衡角度

今日头条不仅仅是一个接收信息的渠道服务商，它在用户的生活中已经是一个内容提供商的地位，借助深层链接的网络技术实现同样的效果。服务器标准强调是否进行了数据的上传而不是用户的体验，但用户的体验说明了新闻内容提供商和今日头条这类聚合平台之间利益的不平衡。网页在乎的是知名度、流量、广告招商吸引力以及网站管理费用。如果是仅仅的深层链接也许是跳过了网站的首页，减少了对首页的点击率，目前移动网络时代在移动客户端上大量存在的加框链接，完全剥夺了首页以及内页的广告宣传机会。

三、小结

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【摘要题】出版与法制

【关键词】版权/版权产业/版权制度/博弈论

孤立的、静止的把版权产业和版权制度置放于一国的参考系中进行分析，观察到的现象和结果往往是封闭状态下的产物，对版权产业的属性、版权产业在国民经济中的地位和作用、版权制度的完善程度等所作出的判断难免渗透着片面的、主观的色彩。这种分析问题的方法使一国主体很难感受到经济全球化的背景下，国际社会和组织对一国经济构成的压力和危机，也无法体验到本国和它国之间发展上的距离。正如1979年，中国与美国就《中美贸易协定》进行双边谈判时，封闭国度里的中国人根本不知道知识产权为何物一样，更对美方坚持在协定中订入“知识产权”保护条款感到困惑和不解。于是，知识产权（含版权）作为一种无形资产权是否需要保护、如何保护，就成为当时不容回避而又迫切需要解决的问题，也成为法学界重点关注和探索的问题。此后，中国完成了一系列国内知识产权立法，参加了一系列国际公约、条约和协定，并初步建构起了保护知识产权的法律框架体系。由此推论，固守“围城”内的价值判断标准，无异于“坐井观天”。版权产业作为20世纪90年代迅速崛起的新兴产业部门，对其在一国的价值定位应该通过比较的方法来确定，即将诸多国家的同质物纳入同一个参考系中，用统一的标准进行衡量，才能找到差距、感受压力、体验危机，才能把握定位、完善对策、实现发展。

一、版权产业的内涵——不同法律语境下的分歧

版权产业是指以版权为核心基础的产业，故对版权产业内涵的研探离不开对版权属性的分析。综观世界各国的版权制度，基于政治、经济、文化等方面的差异，在版权的定位上形成了风格迥异的文化传统，体现了不同的法律价值取向，也造就了不同的法律用语。从共性的角度来看，各国的版权立法基本上都将版权确定为无形资产权，都对版权进行人身权利和财产权利的划分，也都将版权视为作者依法对其创作的文学、艺术和科学作品享有的独占、处理和使用自己作品的专有权利。但是，各国对版权价值属性的归纳，对版权是否可以卖绝、是否可以全部转让等版权使用问题的阐释，却因立法内容的不同而存在个性上的分歧。以美国为例，在美国的版权法律体系中，版权的价值支点是构筑在“财产价值观”的基础之上，强调的是版权的商业目的，认为版权的实质是复制、传播作品的权利，故美国为保护作品文化传播功效的充分实现，在立法内容上多出于商业贸易的考虑，坚持版权的单一财产性质，而淡化作者的人格利益。例如，美国1976年《版权法》（现行版权法）第201条规定“著作权可以通过任何方式或实施法律而转移”，而且版权的有期限转让和无期限转让、全部转让和部分转让等均被法律所许可。究其美国版权立法动因，一种深邃的“契约论”式的法律观念贯穿于其中，即国家为了社会公共利益，不是将作者的精神权利保护作为第一要义，而是侧重于对作者经济权利的保护，要求作者更多地创作并传播优秀作品，以促进文学、艺术和科学的发展，并最终带动整个社会经济的发展。与之相反，中国版权的价值取向是将“人格价值观”作为版权立法的哲学基础，坚持的是以保护作者人身权利，或者说是精神权利为中心的法律理念。这种思想在中国加入WTO前夕，于2001年新修改的《著作权法》中仍有所体现。在该法中，为缩短和《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)之间的差距，以顺应国际知识产权贸易的发展，中国首次通过立法的形式确认版权中的财产权依法可以转让。承认版权的经济属性，全面保护作者的经济权利是新修改的《著作权法》的一大亮点，但遗憾的是《著作权法》关于版权转让的规定未能细化，许多敏感问题至今在学理界并未得以解决。例如，比之传统物权，版权的对象——作品是无形的，无形之物能否像有形商品一样在交易中被全部转让，即一次性卖绝版权；如作品项下之权利不能全部转让，版权所有人在行使部分权利转让时有无期限制约等，这些问题归根结底还是版权价值观的问题。美国的版权法公开宣称“财产价值观”，确定本法只保护表达，不保护思想；中国的版权法主张“人格价值观”，视作品为作者智慧的结晶和人格的延伸，但又羞羞答答地承认作品中财产权利的经济属性，这也就是为什么在中国的版权法中，找不到有关版权保护标准的法律依据的主要原因。显然，中美版权价值的取向标准迥然不同，这一差异对各自版权产业的形成有着不可否认的影响。

“版权产业”这一概念最早于1978年在瑞典首次提出，1990年美国“国际知识产权联盟”开始对本国版权产业进行系统化的研究。该研究在两个方面值得关注：首先，关于版权产业内涵属性的界定。版权产业并非一个独立、完整的产业部门，对此内涵的定位有较大的难度。但是，“国际知识产权联盟”的经济学家们通过研究，挖掘出了版权产业最为核心的属性，即版权产业首先应该是一个经济学的概念，是以版权为基础的，从事的生产经营活动与享有版权的作品有关的，在行为规范上直接或间接地接受版权法律及相关法律调整和制约的产业部门。的确，在美国社会，从作品的创作、传播到利用的整个过程，无论是出版业、唱片业、电影业、广播电视业、广告业、软件业，还是演出业、娱乐业；无论是传统的产业部门，还是新锐的产业部门，都无一例外地依赖于享有版权的作品而生存，都将获取经济利益作为主要目的。一旦版权失却或丧失经济价值，所谓版权产业将不复存在。这就是版权产业的本质之所在。显然，美国版权产业内涵属性的定位和美国版权法关于版权为单一财产属性的认定一脉相承。其次，关于版权产业外延范畴的界定。版权的涵盖面十分广泛，大到产业集团、公司、企业，小到自然人的创造性活动均涉及到版权，故版权产业的外延可谓错综复杂。为了准确核定版权产业在美国国民生产总值中所占的比例，“国际知识产权联盟”的经济学家们对版权产业的界定确定了两大标准：一是凡不参与版权销售（版权的商业性许可与转让）活动的产业不列入版权产业；二是不直接从版权销售活动中取得收入的产业或机构不列入版权产业。[1]在此基础上，将版权产业分为四大组成部分。第一部分为核心版权产业，是指直接创作享有版权的作品和生产受版权保护产品的行业，如影视业、唱片业、书籍、杂志、报纸出版业、计算机软件业、广告业以及电台、电视传播业等。这些产业以创作、传播及利用有版权的作品而生存和发展；第二部分为部分版权产业，是指产品中只有一部分享有版权，如建筑业、纺织业等；第三部分为版权的流转产业，是指将其所拥有的版权推向市场的行业，如发行业、服务运输业、图书批发与零售业等；第四部分为相关版权产业，是指产品的生产和销售与版权有关的产业，如电视机、计算机设备产业等。以上四部分统称为“全体版权产业”。由此可见，美国对版权产业内涵与外延范围、组成部分的界定已较为成熟，这为美国版权产业的发展奠定了重要的理论基础。

反观中国，与美国对版权产业认识上的分歧在于：美国对版权产业属性的界定是建立在版权单一财产性质的法理学基础之上，版权可以卖绝、可以全部转让是美国版权产业内涵得以确立的重要法律依据，也是版权产业本质上体现出的核心思想。与之相反，中国版权制度的设计中，卖绝版权、全部转让版权均是依法受到限制的行为。因而，在中国版权立法体系中，版权单一财产性质的立论是不成立的，尽管在立法上给作者的财产权利保护留出了必要的空间，允许作者对其财产权利实施许可和转让，但从版权法的立法宗旨上可以看出，强调更多的仍是对作者人身权利的保护。所以，在中国学理界，版权产业是不是一个经济学的概念、版权能不能作为知识商品进入流通领域进行交易、版权的转让有没有底线的限制等均是一些不确定的概念。理论上的不确定性是中国版权产业建构过程中的最大障碍。

二、版权产业发展现状——博弈竞局中的差异

博弈论是现代经济学的基础理论之一，是关于决策和策略的理论。依据博弈理论，博弈是指一切通过策略进行对抗或合作的人类，面对一定的环境，遵循一定的规则，通过对策略的选择和实施，而从中各自取得相应结果的行为过程，亦是一种竞争过程，其竞争结果将成为衡量国与国之间、不同的社会组织、企业、个人之间综合实力的重要标准。因此，如果以博弈论作为一种视角，将中美版权产业苑于同一个竞争格局中进行考察，就不难对各自的版权产业发展现状作出客观的评判。

首先，关于版权产业生存的社会环境。版权产业所处的时代背景，是人类跨越了几千年的农业经济时代和几百年的工业经济时代之后，正在进入的知识经济时代。知识经济所代表的是以新技术、新材料、新信息、新的管理方式为主导的创造性产业对传统的工业经济的超越。所以，知识经济的出现为各国的版权产业的产生和发展提供了良好的宏观环境。但是，宏观环境不是乌托邦式的空想，它不可能为世界各国的版权产业发展带来均等的机遇，因为各国版权产业基于本国“知识化”的程度和基础而建立起的国内微观环境存在着较大的差异。以美国为例，近10年来，美国经济已经明显地从以制造业为主的工业经济向以第三产业为主和以知识为基础的经济转型。如果说英国是以蒸汽机的发明揭开了工业革命的历史的话，那么美国则以电脑、软件、版权产业拉开了知识革命的序幕。实际上，在人们尚未认识版权产业并把它作为一个重要的产业部门和重要的贸易活动来研究的时候，美国人已率先顺应时代的潮流，建立起了版权是一种无形资产，它同其他有形资产一样，能够通过市场交易实现其价值的学理体系，同时，美国发达的市场经济为版权交易制度、交易方式、交易程序的建立和完善亦提供了得天独厚的市场条件。在这样一个环境中，版权就成为一种社会资源在与社会化大生产和现代科学技术的紧密联系中，以其特有的“知识升级”方式促进了社会的进步和财富的增长，并以超过其他传统资源的优势而成为美国社会发展的基础性资源。

和许多发展中国家一样，中国是被知识经济的潮流推进了知识社会的门槛，但就自身肌体的承受能力来看，在现有的经济、文化、科技、教育等基础上去实现传统经济向知识经济的转型是有难度的。其一，在知识经济时代，一国的经济振兴和发达，不仅仅取决于该国所拥有的自然资源和人力资源等，更主要的是取决于对无形资产的创新和运用，这恰恰是我们的薄弱环节。中国社会整体的“知识化”程度和基础太低，其对无形资产的创造能力和利用能力也太低，这是一个无需争辩的事实。以版权产业为例，在我国经济部类的类别划分中，并没有版权产业这一知识经济类型的产业部门，版权产业在国家经济中所占的地位，在经济发展和对外贸易中所发挥的作用很难界定。究其原因，一是在文学、艺术、科学作品的创作上存在着质量、数量、创新程度不足等因素；二是在对版权的传播和利用方面存在无法跨越的障碍。中国传统的版权理论让怀抱传统观念的人看不到版权对于产业的意义，也就不可能积极地对版权进行商业性的开发和利用，更不具备形成较为成熟的版权传播和交易市场的前提条件。其二，与传统产业不同，版权产业是介于有形与无形之间的产业。版权是无形的，但其经济价值需通过有形的产品和产业来体现，通过有形的市场来体现。版权产业这一特殊性质，对其依赖的市场条件有了特殊的要求，它不仅要求有比较完善的市场体制，更要求有比较完善的市场交易制度和适宜的交易方式、交易程序，以便顺利实现其价值。就此而言，由于中国的市场化、社会化程度较低，营销观念与管理手段陈旧落后，加之中国的文化业、知识业长期受经济发展水平和计划经济体制的制约，因而在市场的发达程度上，经济结构的调整转型上，产业规模的发展上，资本、技术、人才、信息等资源要素的最佳配置上，都还不具备为中国版权产业的生存和发展提供完善市场环境的条件。

由此可见，在版权产业生存的社会环境上，中美双方形成的是知识经济与传统经济之间、开放型理念与保守型理念之间、高度完善和发达的市场经济与相对封闭的、正处于经济转型期的市场经济之间的差异。

其次，关于版权产业的经济影响力。当今世界，科学技术的发展，科技成果的大量涌现，科研成本的提高，技术更新周期的加快，使国际贸易结构发生着根本的质变，即从传统商品为主的有形贸易扩展到包括知识产权贸易在内的无形贸易。在这一大的时代背景下，世界发达国家都将眼光投向了信息产业、知识产权等朝阳产业。事实证明，这些产业对国家的经济发展具有巨大的产业影响力。以美国版权产业为例，在美国，近20年间，版权产业已成为美国经济中发展速度最快的产业，也是对美国经济贡献最大的产业。在这里，有数字可以说明一切。根据美国《国际知识产权联盟》2002年的《美国经济中的版权产业》年度报告显示：在产值增长速度方面，2001年美国核心版权产业在GDP中增加值为5351亿美元，比2000年的5178亿美元增长2.65%，其增长速度为3.34%；在国民经济中所占份额方面，1977年美国核心版权产业在GDP中所占的份额为2.20%，1987年增加到3.25%，2001年增加到5.24%；在对外贸易方面，1991年美国的录音、录影制品、动画片和电视片、计算机软件和报刊书籍四大类版权产品的对外销售和出口额为361.9亿美元，到2001年这四大类版权产品的对外销售和出口额增加了1.5倍，达到889.7亿美元，其平均增长速度为8.5%，超过了汽车、飞机等任何一个制造业部门的平均增长速度。据不完全统计，2001年美国仅核心版权产业的产值已超过所有主要制造业产值的总和，成为美国经济中的一大亮点。这说明，美国的版权产业已成长为一个在国民经济中发挥着举足轻重作用的重要产业部门。

每个国家都有涉及版权的产业，但在很多发展中国家版权产业并没有表现出太大的优势，中国亦是如此。在中国，由于对版权产业内涵确定上的模糊性，围绕版权产业进行专门性研究和统计的基础并不成熟，目前，中国涉及的仅仅是对与版权有关的出版业、电影业、软件业等行业的统计。透过每一个相关行业的统计数据，反映出的是行业产值低、贸易逆差大等实质性问题。例如，美国1991年和2001年软件出口分别为196.5亿美元和607.4亿美元。中国在1991年还谈不上软件产业，2000年中国软件产业总值230亿元人民币，即不到30亿美元；2001年全美电影票房达80亿美元，1999年中国电影（含进口片）票房总收入不到1亿美元，只相当于美国国内电影票房的大约1.5%；2001年中国书报刊进口额为6904.13万美元，出口额1763.94万美元，进口额是出口额的近4倍。同年美国同类产品年度出口额为40.3亿美元，是中国的228.46倍；2001年，中国音像制品进口额为1072.74万美元，出口额共计76.92万美元，进口额是出口额的14倍。同年美国仅录音唱片与磁带（不包括版权贸易）出口额就达95.1亿美元，是中国的12363.5倍等。这一组对比数字表明，在中国的经济体系中，版权产业还不是一个举足轻重的独立的经济部门，其在经济发展和对外贸易中的影响和作用并不显著，更不具备与美国等发达国家同台竞争的实力。

三、版权制度供给——立法完善程度上的距离

著名学者郑成思先生认为：“不同类型的知识产权，都存在权利的取得、维护和利用三个主要问题。就版权而言，权利的利用占突出的地位。因为获得版权不是目的，通过转让、许可等贸易活动取得经济上的收入，才是目的，才是版权制度最初产生的原因，也才是维护版权的主要理由”。[2](P2)所以，版权制度应该是用来调整版权人、作品传播者和使用者三方利益的制度。利益通过法律形式表现出来，就成为法律权利，版权法正是体现了这种权利关系的法律文本。故此，在西方发达国家，无论是在理论界，还是在实践领域，均把版权制度的创制过程中，版权法的立法、执法等方面的完善程度看成是实现权利人权利，维护版权产业壮大的重要途径。特别是在数字技术、网络技术发展的时代，传统版权法中的三方利益关系在受到冲击的前提下，版权制度必须在新技术条件下寻找权利保护与限制的新平衡机制，以实现权利人、作品传播者和利用者的共同认可。所以，版权制度供给的充盈程度能否顺应新时展的需求，已成为衡量一个国家版权产业发展程度的重要标准。当我们用这一客观标准去衡量各国版权制度发展现状时，美国较为完善和发达的版权法律体系让我们领略到了美国版权产业如火如荼的真正原因，也让我们感受到了中国版权制度供给不足上的尴尬。

就版权制度而言，美国是现今世界上版权制度最为健全和发达的国家，其版权法律体系经历了一个从低水平保护到高水平保护，从不成熟到不断完善的漫长发展过程。纵观这一历史轨迹，我们可以看到，美国版权制度迅猛发展的深层次原因。第一，在版权保护范围方面。1790年美国制定了第一部联邦《版权法》，其保护范围仅限于书籍、地图、海图、期刊的保护，而1978年美国制定的第三部《版权法》，其保护范围已扩大到所有通过智力劳动所创作出的、具有独创性的作品。特别是为顺应信息技术、网络技术发展的要求，美国对传统版权体系进行调整，及时将数字作品、网络作品苑于法律框架之下，从而进一步扩大了版权的保护范围。例如，1995年美国国会颁布了《录音制品数字表演权法(DPRA)》，首次规定录音制品数字传输的公开表演权（不包括网络传输），赋予电台广播更大的权限，使之免受表演权的控制。因特网普及之后，为了使广播电台网络传输受到法律保护，在1998年颁布的《数字千年版权法》中，允许电台将音乐制品“临时复制”并对其进行网络传输，使“临时复制”行为拓展到网络空间。[3]可以相信，随着信息化社会的不断发展，美国版权保护的范围会不断扩大，更多的高新技术产品、信息化产品将获得版权保护。第二，在版权保护水平方面。20世纪初美国为保护本国出版商的利益，曾与一些美洲国家缔结了保护水平较低，并注重国内版权保护的《美洲国家间版权公约》。二次大战后，美国出版业得到迅猛发展，版权保护的重心开始向国外拓展，版权保护的水平亦有了显著的提升，其标志是1989年美国正式加入《伯尔尼公约》，至此美国的版权法律体系正式与国际接轨。此后，美国积极推动和参与国际条约的形成、制定，使国际条约向着有利于本国版权利益的趋势发展。例如，1995年1月1日生效的WTO三大实体协定之——《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPS)，其缔结过程中美国就起了积极的推动作用。TRIPS协定是一部对知识产权保护标准较高的国际条约，这正是美国所需要的，因为美国等西方发达国家按照本国社会和经济发展水平建立的知识产权制度与TRIPS协定的保护标准是一致的。第三，在立法速度方面。近20年来美国的立法速度明显加快，立法完善程度明显提高。有关资料表明：仅1992年1月1日至1993年7月一年多的时间，有关知识产权的法案、修正案及决议就有33个；仅1996年至1999年，有关数据库的立法提案就有“数据库投资与知识产权反盗版法”、“信息汇集反盗版法”、“数据库公平竞争和促进研究法”和“数据库反盗版法”等法案。1996年12月《世界知识产权组织版权条约》(WCT)和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》(WPPT)正式出台，这预示着国际条约已对信息技术和网络技术的快速发展做出了反映。为实施该条约，1998年美国颁布了新的版权法——《数字千年版权法》，该法删除了原版权法中与两条约不相衔接的条文，增加新的条款，实现了与国际条约的对接。第四，在版权限制方面，美国《数字千年版权法》扩展了合理使用的范围，规定了对网络服务商的免责规定亦适用于非营利性教育机构的条款、规定了非营利性图书馆和档案馆为内部存盘之目的，可以复制数字化复制件，如原数字格式已被淘汰的话，复制许可采用新的格式等条款。这些相关规定对原《版权法》合理使用范围做了重大修订。这说明，美国的立法质量已向前迈出了重要的一步。事实上，美国《数字千年版权法》在许多内容上已超过了WCT和WPPT两个国际版权条约的保护力度，它对世界版权制度的发展已产生了重大的影响。第五，在版权性质方面。美国版权法公开宣称版权是私权，这一立法精神与TRIPS协定相衔接。TRIPS协定明确规定，所有WTO成员必须承认知识产权是私权，并且不允许成员对协定条款作保留。显然，TRIPS协定为国际贸易中的知识产权保护确立了新的标准。以上五个方面的粗略论证可以表明，美国版权制度在其保护范围、条件、标准、内容及措施等方面均与国际条约形成了统一化的发展趋势，国内法与国际法的对接从而为本国版权产业的国内发展和提升国际竞争能力奠定了良好的法律环境。

同样就版权制度而言，中国则是一个版权立法历史较短的国家。1990年9月，中国颁布了第一部版权法即《中华人民共和国著作权法》，1992年10月中国加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》与《世界版权公约》，2001年中国加入WTO，并对国内版权法律法规进行了全面修订。修订后实施的著作权法、著作权法实施条例、计算机软件保护条例标志着中国在著作权的法律体系建设方面取得了重大进展。但是，中国版权保护水平仍处于一个较低的程度，在版权立法、执法方面，中美两国之间存在着较大的差距，与TRIPS协定及其他国际条约之间也存着不同程度上的距离。对此可概括为以下几点：第一，在版权的性质方面，《著作权法》虽然也承认著作权是私权，但又规定法人或非法人单位可以是作者，享有著作权，成为著作权人。这就使法人或非法人单位所拥有的著作权是“国家财产”、“集体财产”，还是“私人专有财产”难以得到明确的界定。版权属性的不确定性、模糊性，必然影响到中国版权产业的发展。因为，在版权贸易活动中，当涉及版权交易行为时，许可权、转让权、传播权和使用权的行使，都必须建立在版权属性清晰的基础之上，否则，必然成为版权交易活动中的障碍。第二，在版权保护范围方面，《著作权法》对著作权保护范围的概括并不完整，特别是对版权的相关权、集成电路布图设计、未披露过的信息以及科技发展中产生的新产品等如何纳入版权保护的范围，国家的立法还处在不完善状态。例如，在数字技术、网络技术时代，对数字、网络作品法律地位的确立和保护，对网络空间中版权人、作品传播者、使用人权利的确立和保护等均没有系统的法律规范。立法上的缺失必然使中国版权产业的贸易活动区域受到限制，因为我们失去的是对一个特殊领域内产生的智力成果的保护和利用。第三，在版权保护内容方面，TRIPS协议的规定与我国现行法律、法规的规定在许多方面不尽协调。例如，就国民待遇而言，TRIPS协议规定计算机软件作为文字作品可自动取得版权，而我国法律规定软件登记是取得法律保护的前提。尽管国务院在颁布的《实施国际著作权公约的规定》中对此进行了修正，却又规定了自动保护仅适于外国作品，从而形成了外国人的超国民待遇。在国民待遇问题上，中国人与外国人的“双重标准”不能不说是新修订的《著作权法》的一大遗憾。第四，在数据库保护方面，《著作权法》没有对数据库的保护作出明确的规定。而按TRIPS协定的规定，有独创性的数据库都应当受到著作权的保护。第五，在版权限制方面，修订后的《著作权法》在权利限制问题上没有明显的突破，与TRIPS协定之间仍存在较大的差距。例如，在权利限制的内容上，《著作权法》对合理使用范围、强制许可范围的规定与TRIPS协定直接发生冲突；在著作权与邻接权的限制上，《著作权法》没有对两者加以区别，而TRIPS协定对邻接权的限制明显比著作权的限制更窄等。第六，在版权保护的执法力度方面，TRIPS协定要求各成员国制定有关知识产权实施的国内法，以便有效地制止任何侵犯本协议规定的各种知识产权的行为。TRIPS协定与其他知识产权国际条约有一个主要区别，那就是它对知识产权的执行作了许多重要而具体的规定，强化了知识产权执法的措施，这在其他知识产权国际条约中是少见的。[4](P233)目前，我国版权保护的执法水平还不能达到TRIPS协定的要求。例如，在如何有效地打击盗版问题上，中国面临的最大问题是没有可循的、强有力的、行之有效的实体依据和程序措施，这使中国在版权保护的执法方面，不得不面临着来自国内和国际方面的双重压力。以上几个方面的分析说明，中国版权制度还不能为本国版权产业的国内发展、国际竞争提供全方位的保护，其法律环境还需进一步改善。

四、启示——比较后的理性思考

在法制国家，版权产业经济与版权保护制度是一种互相促进、互相影响的关系。制度与经济联姻，进而形成产业发展的合力。在这方面，美国完善的版权立法及执法保护、发达的市场经济以及经济结构从工业经济向知识经济的转型，三者融合的互动性是美国版权产业发展的内在动力机制，也是启发我们理性思考中国版权产业、版权制度如何完善与发展的主要因素。当前，中国版权产业、版权制度在发展和完善过程中面临的问题可谓多矣，无论是面对国际竞争时应对措施的谋定还是国内相关法制体系的建构；无论是版权产业外部环境的优化还是市场机制为版权产业提供的条件；无论是行业自身的社会定位还是版权产业结构的划分；无论是版权资产的管理还是版权资源的合理开发和利用等，在这些关系到版权产业与制度健康发展的每一个环节都存在着诸多有待解决的矛盾。这些问题不仅仅给中国版权产业这个随着改革开放逐步深入而获得更多契机的“朝阳产业”带来了现实的困惑，而且在制度具体解决方案的确定上也尚处于探索阶段。然而，真正堪称版权产业与制度的“高尔丁死结”问题还并未包括在上述所罗列的范围当中。笔者认为，版权产业与制度的形成与发展过程中面对的传统观念困境才是一个令人殚精竭虑的“死结”性问题，也是本文通过中美版权产业与制度的比较后归纳出的重点问题。

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[关键词] 行政调解；法制现状；制度设计

[中图分类号] D922.1 [HT5H][文献标识码] A [文章编号] 1008-4738（2012）05-0039-06

[作者简介]刘利鹏（1986-），男，苏州大学王健法学院宪法与行政法专业2010级硕士研究生。

一、研究缘起

“在调解者相对于当事人来说处于社会的上层，或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下，调解者提出的解决方案对于当事者具有不可忽视的分量”[1]。日本学者棚濑孝雄一句话道出了行政调解的关键优势。行政权力作为一种公权力，具有推行国家方针政策的强力功能，这使得行政机关拥有实质上的权威性，因而往往能产生意外的效果。行政调解的优势和当下中央和地方对柔性化解纠纷的需求使得行政调解这一解纷机制越来越受到青睐。无论是从中央意见到地方文件，无论是从理论研究到实践运行，都对行政调解进行了相当的关注。2010年出台《关于加强法治政府建设的意见》规定：“要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，……充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用。”2011年4月，中央综治委等16部门联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》规定：“建立各级政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，并纳入同级大调解工作平台。”德阳、海口、苏州等30余个市县级单位相继出台了行政调解一般规定或暂行规定，部分地方的厅局级单位也出台了有关行政调解的规定，涉及税务、交通、工商、财政、卫生、安监、水利、教育、审计、物价等多个部门。近年来，对行政调解的理论研究也呈井喷之势①，这些理论研究既涉及行政调解的文本分析、适用范围、调解协议的法律效力，又涉及对行政调解制度的未来构建等方面；既有将行政调解作为多元化纠纷解决机制中的一环，也有将行政调解作为单独的制度论述。而在实践中行政调解在各地也蓬勃发展开来，既有多个省区积极构建的“大调解”体系，实现人民调解、行政调解和司法调解的“三调联动”机制[2]，也有在某一领域建立行政调解解决特定纠纷的专项制度。当下行政调解的立法、理论以及实践的发展都为我们研究行政调解制度提供了契机。因此，笔者对当下行政调解的理论研究和法制现状作出梳理，以期发现未来学界应当对行政调解制度作出回应的课题。

二、行政调解的理论定位

（一）概念发展

在法学研究中，概念的研究直接关系到研究范围的大小，关系到研究内容的深度，模糊的概念界定会导致理论研究的混乱，也会导致实践实施状况的混乱。当下对行政调解的理解就存在概念冲突、理论与实践脱节的问题。从理论研究上看，学界对行政调解的概念界定沿用一贯的方法，即“主体—对象—行为—定性”的模式，如应松年、袁曙宏将行政调解定义为“行政机关对民事纠纷和特定的行政纠纷，依照法律和有关政策，在当事人自愿的基础上，主持调停、斡旋，促使当事人达成调解协议的活动。”[3]学界的这种普遍定义也经历了从模糊到明朗，从百家争鸣到基本统一的发展过程。首先，调解主体经历了由“行政机关和司法机关”最早的付士诚学者采用此种观点。，到“行政机关、行政组织”采用这类定义的学者有崔卓兰、熊文钊、胡建淼、应松年等。，再到“行政主体”采用这类定义的学者有杨解君、方世荣、湛中乐、范愉等。的过程；其次，学者对定义中的对象多采用“争议”，“纠纷”等词语，也有学者将其定位在“民事纠纷和特定行政纠纷”[3]、“一定争议（其中主要是民事争议也包括一定范围内的行政争议）”[4]、“民事争议和特定行政争议（行政赔偿争议）”[5]等对象上。学者的定义并没有明确行政调解的具体对象，也缺乏现实的可操作性，与当下行政争议的可调不相适应；再次，学界对行为定义上，基本上是依据国家法律政策，以当事人自愿为原则，由行政机关主持，促使当事人互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动，这是调解一词的本身含义，因此争议不大。

（二）研究现状

在行政调解的定性上，有的学者采用“方法和活动”、“手段”、“诉讼外活动”等模糊的词语，而没有界定行政调解本身的性质，有的学者认为行政调解是“行政行为熊文钊教授采用此观点。”或“具体行政行为持此种观点的学者有范愉、湛中乐等。”，也有学者将行政行为定性为事实行为持此种观点的学者有马生安、杨解君、邱星美等。、非职权行为持此种观点的学者有姜明安、杨海坤、章志远等、准司法行为持此种观点的学者有程永革、肖伟。、行政指导行为喻少如学者采用此观点。等各种性质，对此学界研究中并未形成统一的定论，而是处于一种各自自圆其说的状态。

学界的百家争鸣对理论研究虽有积极影响，但我国行政调解的理论研究还存在诸多问题，主要包括两个方面，一是研究过于原则化，这一研究路径基本沿着“概念—现状—问题—完善”的模式对于行政调解的相关理论作出梳理，虽然能为行政调解提供一个相对完整的法制框架，但忽略了行政调解的立法和现实运作情况；二是过于专项化，这一路径对行政调解范围、效力等问题做专项研究，虽然足够具体，但容易导致与其他问题的脱节。这些理论上对行政调解主体、对象以及性质定位的混乱，一方面是由于学者对行政调解的理解个人差异有关，另一方面也是因为行政调解在实践中呈现的多种面孔有关[6]。行政调解在学界会被作不同的理解，包括行政复议中的调解、行政诉讼中的调解、中的调解、行政执法中的调解等。这些理论研究的不统一也会导致实践中行政调解实施的混乱和冲突。而在本文中，我们所研究的行政调解主要是行政执法中的调解，但笔者认为，行政调解的对象并不能局限于民事纠纷。总之，行政调解一词已由代指依附于其他独立的争议处理手段，如行政仲裁、行政裁决等[7]，发展为代指各机关一种独立的纠纷解决手段。在当代服务政府理念兴起和公民对多元化纠纷解决机制需求的背景下，行政调解已经作为一种独立的纠纷解决机制登上了社会的舞台，各地大调解体系的兴起和行政调解办法的颁布则是真实的写照。

三、行政调解的法制现状　自2009年后，以四川省各市为代表，地方政府开始重视行政调解并出台行政调解的相关规定。。经笔者整理，在法律法规层面，涉及行政调解的法律文件可以用以下两个表格表现出来：

从以上表格可以看出，我国法律法规中行政调解的整体态势呈现出以下几个特征：

第一，调解对象的广泛性和特定性。从国家赔偿到知识产权类赔偿、从交通事故到医疗事故、从海域使用权、石油勘探权到环境使用权、从自由裁量的行政行为到政府边界争议，无论是普通民间赔偿纠纷还是国家赔偿纠纷、无论是专业性的事故纠纷还是特许经营纠纷、无论是外部行政行为纠纷还是内部行政性纠纷，都可以采用行政调解这种处理方式。但从纠纷的性质来看，法律法规中规定的行政调解又具有特定性，除了行政赔偿性纠纷外，可以调解的民事纠纷主要只有两种：一是权利或责任确认问题，如海域使用权纠纷、妇女在集体经济中的地位、机械事故的认定等；二是赔偿性纠纷，如交通事故的赔偿数额、专利或商标侵权中的赔偿数额、环境污染中的赔偿数额等。

第二，调解主体的专业性和对口型。对于上述纠纷的调解主体都是与该类纠纷相对应的行政管理部门，这些部门由于其本身行政管理职能的要求，对这一领域内的纠纷具有其他部门所不具有的专业性，比如说环境污染事故的赔偿纠纷，往往需要环保部门专业的事故认定和赔偿责任的确定规则。因此，“谁主管、谁负责”是行政调解的一大特征，也是行政调解的专业性的优势所在。

第三，调解程序的笼统性和模糊性。以上法律法规中对行政调解程序几无规定，行政调解程序往往被淹没在行政处罚、行政裁决等其他程序之中，而且调解在法律法规中仅仅作为其他程序中的一个附带程序或者中间过程，没有自身独立的程序和独立的地位。因此，法律法规中调解程序几乎是一片空白。

法律法规中行政调解所存在的问题，已经不再适应中央政策对调解机制的推崇和地方实践对调解的需求，因此，以四川和江苏两省各市为主的地方政府先后出台关于行政调解的规定，其中四川省共有21个地级市（自治州），其中颁布行政调解相关规定的市有15个，颁布行政调解规范性文件的地级市占全部的71.4%，另外有3个地级市（自治州）虽然没有颁布相关规定，但该市的主要区或县级市有行政调解的规定，这些规范性文件对行政调解的对象、主体、程序等方面作出了详细的规定。经笔者整理发现，地方规范性文件中对行政调解的规定已经远远突破了法律和行政法规中对行政调解的规定，行政调解的地位由附属于行政裁决等其他行政管理手段之中，转为一种与人民调解、司法调解并列的、独立的纠纷解决方式；行政调解的范围由单纯的民事争议发展为民事争议和行政争议并存；一些地方行政机关设立专门的行政调解机构或配备专门的调解人员，基本实现了行政调解与行政管理之间的分离。尽管行政调解在地方实践中确实取得了长足的发展，但是，我们从这些地方规范性文件中也可以看出，现行的行政调解制度还是存在诸多问题，如行政调解理论研究与实践的脱节、立法层级较低、调解范围不统一、调解主体混乱等。

四、行政调解法制存在的主要问题

我国行政调解存在法律基础，这些法律规定为我国行政调解实践的运行提供了法律依据，但是我们也不难发现，行政调解的法律规定还存在许多缺陷和不足，主要集中在以下几个方面。

第一，行政调解的立法不统一。我国行政调解的设定散见于各种不同的法律法规和规范性文件之中，并没有统一的行政调解立法，导致了对行政调解法律规定的内部不协调，相互冲突的地方屡见不鲜。如相同部门处理同种的民事赔偿纠纷，有的地方规定可调，有的地方规定则不可调；一些下位法的规定和上位法也存在冲突，尤其是在调解范围方面，这种横向和纵向的法律冲突不仅使纠纷当事人无所适从，就连行政机关工作人员也难以决定是否可调，使得行政调解在实践中所发挥的作用大打折扣。

第二，行政调解范围的混乱、冲突。除《行政复议法实施条例》规定可调的自由裁量行为和行政赔偿、行政补偿纠纷，法律法规中行政调解的范围主要是民事纠纷。对行政争议的调解，在法律法规中鲜有涉及，而在地方规范性文件中则大都采用行政争议和民事争议的二元调解模式，虽然调解的主体和程序存在差异，但行政争议的可调已经成为地方规范性文件的主流；而且行政调解范围是否包括复议机关的调解、是否包括行政职权内部的纠纷等，在规范性文件中规定也甚为混乱，这也成为行政调解制度发展的瓶颈之一。

第三，行政调解主体的不中立。在法律法规中规定的行政调解都是附属于其他行为之上的，因此，调解主体和管理主体重合。而在地方规范性文件中，各行政机关都设有专门的调解机构和专门的行政调解指导机关，这些机构有的是单独设在各行政部门内部，有的则设于部门、法制机构合署办公，管理职能和调解职能的分离在一定程度上有利于保证调解主体的中立性和专业性，但两个机构居于同一机关内部，且大多数调解人员由职权人员兼任，又是调解实施效果的硬伤所在，尤其是对于行政争议而言，调解机构与争议机关处于同一机关，往往会导致调解公信力的下降。

第四，行政调解效力的缺失。在地方性规范性文件中，几乎都有这样的规定：行政调解组织可以邀请人民调解参与行政调解，而且可以协助进行司法调解，而没有反之的规定。可见，人民调解、行政调解、司法调解的效力应该是呈递增的状态，然而相比人民调解和司法调解来说，行政调解并没有统一的立法规制，导致其效力问题散见于各地的规范性文件中，且规定行政调解协议仅有合同的性质，与民事调解无异，导致了行政调解应有效力的缺失和当事人对其选择的迟疑。

五、行政调解面临的课题

作为多元化纠纷解决机制中的重要一环，行政调解理应依靠其特有优势在解纷中发挥其应有作用。然而，当前理论和实践存在的脱节严重阻碍了行政调解制度的发展，未来行政调解研究需要解决以下几个课题。

第一，行政调解与法治的关系。由于与许多法治理念相冲突，在我国法治现代化的进程中，调解一直备受指责，有人甚至怀疑它是否还有继续存在的价值。传统的法治理念认为，近代法治社会的基本标志是强调规则之治，即以法律规范作为社会调整的唯一权威正统的标准和尺度。并且认为，作为独立行使司法权的中立机关，法院根据既定的规则解决纠纷，而且，法律体系和诉讼程序的设计都以严格的形式理性作为最高的标准，运作过程严格遵循程序公正准则，在社会中确立正式的、公共性的法律体系的至上权威，根据法律全面调整和控制各种社会关系，实现社会的“法化”[8]。在形式法治之外，有学者提出实质法治的观点，认为行政行为不仅形式上要合法，而且实质上要符合法律精神，体现法律意图，保护公民权利。在当前世界上法治已经成为主流的背景下，行政调解制度若想取得突破性发展，必须处理好其与法治之间的关系。行政调解中涉及公民权利的放弃和妥协、行政权力介入纠纷以及公民权利的充分保护问题，这些问题与法治理念相悖。因此纯粹的和理想的法治主义学者是大力反对行政调解制度的，而推究多元化纠纷解决机制的学者则认为行政调解与法治并不相悖，而且恰恰是符合中国实践的法治选择的最好途径。因而在当代中国，优先发展传统的非正式纠纷解决机制还是优先建立和健全符合现代法治要求的司法制度，已经成为当前法治发展选择的重大难题。在行政调解制度的理论研究中，若想构建出合理的制度，必须处理好行政调解与法治的关系，在不违背基本的法治要求之下，来研究和构建符合中国现实的制度，这是行政调解发展的基本导向，也是法治发展的基本要求。

第二，行政调解的性质之争。由前文可以看出，行政调解的性质在理论中并没有获得统一的认识，无论哪种观点，基本上呈一种各自能够自圆其说的状态。然而，性质界定的不清直接会导致对行政调解协议的效力、行政调解的救济、行政调解的程序设计等一系列问题。尤其是行政调解独立于行政管理活动之后和地方实践将行政争议也纳入到行政调解的范围，使得行政调解的性质更为混乱。对于民事争议而言，行政调解即是行政机关在行政管理过程中，行使附带的处理纠纷权力的一种方式。笔者认为，这种纠纷解决方式中公权力介入的程度大小与相对人意思自治的程度是反相关的， 而公权力介入的程度也影响着行政调解的性质和可诉性等问题。调解虽然以自愿原则为基础，但是实践中不乏强制调解的情形，然而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定，调解行为不属于行政诉讼的受案范围。而且，该司法解释还规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为也不属于行政诉讼的受案范围，言外之意，对公民、法人或其他组织权利义务有实际影响的行为可以提起行政诉讼。那么这就意味着如果行政机关假借调解之名而行行政强制命令之实，或者行政机关采取欺骗手段进行调解，规避法律的调解，当事人则可以提起行政诉讼[9]。司法解释中，调解行为与具体行政行为的可诉性是区别对待的，因此调解行为的性质不能定义到具体行政行为。而行政事实行为是指行政机关基于职权实施的，不能产生、变更或消灭行政法律关系的行为，如果将行政调解解决民事争议视为事实行为是可行的，而对行政争议的解决视为事实行为则难以讲通。如果将行政调解定位为行政相关行为，与当下实践中行政调解与行政管理分离的现状不相符。笔者认为，对于一个行为，不能纯粹地以一个性质给予其定位，而往往可以涵盖多个性质，行政调解既符合事实行为的特征，且符合准司法行为的特征，因此，对于性质的界定往往界定的是行为的主要性质，而非全部性质，当地方实践将行政争议纳入到调解的范围之中时，行政调解的性质又发生了实质的变更，因为行政调解主体不再处于和争议双方当事人等距离的中立者的地位，而是和一方当事人有所关联，其在化解纠纷方面的意义远远大于行政管理的意义，因此，对行政争议的调解更大程度上成为一种准司法性质的纠纷解决机制，其主要目的是为了化解社会各类纠纷。所以对于其性质，应该在个案中区别对待，不能笼统而言。

第三，行政争议可调的理论基础。我国《行政诉讼法》第50条明确规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这一规定主要是由于传统的公权力不可处分的理念和行政诉讼只审查行政行为的合法性的原因，然而行政行为的不可处分性，其前提是羁束性行政行为[10]，而大多数行政行为的行使，都伴随着一定程度或一定范围的自由裁量权，同时，法律概念或法律原则的不确定性要求行政主体自我认定[11]，那么这些公权力就是有可处分的空间的。正确的做法是肯定行政职权的可处分性，同时为其设定必要的界限和确立行使的原则，如符合合法原则和比例原则等。同时，随着行政法的发展，传统的政府和公众之间“命令—服从”模式下状态，已经逐步转变为“服务—合作”模式下的互相信任关系，政府和公众之间的关系强调互动性、协商性、参与性，行政权的运用不仅仅是惩罚性与强制性，更大范围应强调公民的参与，而行政调解的产生，正是这种合作关系的体现。然而，对于行政机关调解行政争议，是否违背了法治中的自然法理——“自己不能做自己的法官”这一问题，是行政调解调解行政争议的基本前提所在，行政调解主体和行政争议一方主体总有千丝万缕的关系，即使设立独立的行政调解委员会，也不能消除当事人对调解主体中立性的质疑。笔者认为，只要行政纠纷中行政方当事人本身不做调解主体，我们可以暂且对行政机关持一种信任的态度，毕竟调解的本质在于纠纷当事人的自愿选择。无论是独立的调解委员会还是上级机关调解，在制度设计时保证当事人的自愿原则和调解主体的回避情形，以及确保当事人权益受到侵害时的司法最终救济原则，行政调解调解行政争议也是可行的，因为行政调解的主要功用在于为纠纷当事人提供诉讼制度之外的其他选项，增加当事人对各种解纷方式进行比较和选择的机会[12]，而并非为了完全替代行政复议、行政诉讼等正式的纠纷解决机制。

第四，行政调解的制度设计。无论是在主体、程序还是在范围、效力方面，未来合理行政调解的制度设计将成为行政调解研究的一个重要课题。在制度设计中笔者认为应该遵循以下思路：首先，要确立行政调解在“大调解”体系中的地位。人民调解、行政调解、司法调解应该呈现一种效力递进的体系化趋势，既要区分三者之间的调解范围、调解效力的差异，又要注重三者之间的衔接，从而形成适于当事人选择的完整的调解体系。其次，确立行政调解的二元结构。在调解民事纠纷和行政纠纷两种不同的对象时，行政调解的主体、程序、效力有不同的规定。鉴于行政争议解决对技术性和专业性具有更高的要求，应特别重视在行政争议调解主体上设立调解委员会，并配备专业的人员。在程序上，对行政争议的调解应该更加严密，民事争议的调解则更具灵活性[13]。在二元结构和三调联动的基础上，为当事人选择这一柔性的纠纷解决方式构建出更为合理的行政调解制度。

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