境外投资法律范文

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篇1

[关键词]日本，对外直接投资；法律；法经济学

[中图分类号]F012[文献标识码]A[文章编号]

2095-3283（2013）03-0043-02

作者简介：邢玉升（1964-），男，黑龙江大学东北亚经济研究中心、经济与工商管理学院，教授，经济学博士，硕导，研究方向：中日经贸合作。

20世纪下半叶以来，各国对外直接投资迅猛发展，全球经济结构变化进入了由国际直接投资引导国际贸易的新时代。日本自20世纪80年代中期，在国际直接投资领域迅速崛起，曾一度超越美国成为世界第一对外直接投资大国，且经历了资源型、成本型到综合型的转变。本文试图从法经济学的视角，对日本对外直接投资的法律体系利弊加以分析。

一、日本对外直接投资的阶段特征

1对外直接投资的恢复期。二战后，日本致力于经济复兴，国内对于资本具有大量的需求，因此，在政策上对资本流出进行限制。这一时期，日本对外直接投资的规模较小，投资领域主要集中在能源开发、食品、纺织等初级产品部门，而且投资区域主要面向发展中国家。

2对外直接投资的增长期。自20世纪60年代末，随着日本经济的发展，国内成本的上升，导致中小企业以及劳动密集型产业开始向韩国及中国台湾、香港等地区转移，这反映了对外直接投资的出口替代效应。这一时期，日本对外直接投资规模逐步扩大，其动机是利用投资目的地资源以及低成本优势。

3对外直接投资的扩张期。20世纪80年代，日本对外直接投资得到了迅猛发展，成为仅次于美国和英国的第三大投资国。这一时期，日本对外直接投资呈现出高度化、多样化以及服务化的特点，第三产业在对外直接投资中的比重明显上升，同时发达国家成为对外投资的主要对象。

4对外直接投资的缩减期。自20世纪90年代初，日本的经济泡沫破灭后，对外直接投资规模开始逐年下降，尤其是对欧美的投资比重有所下降，而对亚洲的投资比重却有所上升。从投资结构上看，从以资本-技术密集型产业为主，向技术密集型产业方向发展，追求廉价劳动成本以及向第三国出口成为对外投资主导。

5对外直接投资的反弹期。近年来，在国际金融危机爆发并深化的大背景下，全球对外直接投资总量急剧下降，而日本对外直接投资不降反升，表现出扩大的趋势，这主要源自日本国内经济的低迷以及严峻的国际经济形势压力。对外直接投资加速流向资本稀缺且收益率较高的地区。从区域来看，主要集中在亚洲地区，特别是借助中国经济的快速发展而带来的对日贸易和投资需求，日本对外直接投资由加工制造环节向高附加值环节延伸，以带动日本经济的复苏。

二、日本对外直接投资的特点与法律体系

日本对外直接投资的特点主要包括三个方面：一是以经营为目的，与被投资对象有长期的利益关系；二是对投资企业或资产有实质影响；三是尊重投资者的意愿，将占总投资比10%的证券投资也纳入对外直接投资范畴。

在多年积累的实践和理论基础上，日本逐步形成了较为完善的对外直接投资法律体系，包括国际法和国内法两部分。

国际法规范日本与投资目的国之间在投资方面的权利义务，主要由国际条约、区域条约、双边投资协定和税收协定等组成。国内法则主要是规范国内投资，一是确定投资或资本进出的基本管理法，如外汇法等；二是普适性法律，规定涉及企业对外投资行为，如税法等；三是规范政策及实施管理的法律；四是明确有关管理部门职责的法律。

虽然目前日本逐步放松了对外直接投资管制，但是同时建立了特许、事前申报、事后报告以及统计调查制度的一系列的严格监管体系。

三、日本对外直接投资法律的法经济分析

法经济学是法学和经济学的融合，是用经济学的理论和方法研究法律问题。如单纯从经济学角度看，对外直接投资是一种综合性的经济交易形式，它不仅影响到一国资本存量和贸易流量，同时也对技术进步、劳动力素质的提升产生作用。而从法经济学的研究方法来看，以“成本-收益”作为基本工具，进行成本和收益及经济效益分析，可以对特定法律及其制度安排作出评价。而供给和需求是经济学的基础工具，也是法律成本收益分析的基础。

基于法经济学的视角，对外直接投资更偏向于分析企业或产业的政策需求，强调同特征的企业或产业具有不同的政策偏好。那么，从“成本-收益”的角度，如果立法的净收益大于其他可供选择方案的净收益，人们会产生强化现存的法律体系的需求，寻求法律安排以期达到最佳效益。法律的目标是公正，经济学追求效率，公正和效率有时会发生很大的冲突，但在许多法经济学者看来，二者没有不可调和的冲突，他们认为效率即正义。

日本对外直接投资的法律体系的形成有其特定历史背景。从法经济学的视角可以较好地审视日本对外直接投资法律体系。

首先，对外直接投资法律是经济发展的诉求。二战后，日本的经济体系遭受了沉重的打击，经济的恢复、发展以及稳定经济秩序成为首要任务，通过 “贸易立国”战略，拉动了本国经济发展，使日本一跃成为经济强国。在贸易领域，从20世纪60年代的纺织产业、70年代的电子产业到80年代的汽车产业等迅速壮大。70年代末，日本学者小岛清从日本企业对外直接投资实践以及对美、日对外直接投资的比较研究，提出了“边际产业扩张论”，他认为日本对外投资能够促进东道国贸易，对提升当地经济起正面作用，而且能够加速提升日本的国际竞争力。为此，日本效仿美国早年的发展模式，以海外投资的方式避开贸易保护。但1985年的G5“广场协议”的签定，不仅导致日本进入经济衰退期，更是对其以出口为主导的产业产生了巨大影响。而美国为应对日本直接投资的流入，1988年通过了《埃克森-弗洛里奥修正案》，1989年美国再一次通过“超级301”条款，把日本列入不公平贸易名单，加剧了美日的贸易争端。随着经济全球化以及区域经济一体化的不断发展，特别是在国际金融危机导致的日本经济衰退情况下，积极参与国际分工，加速产业转移，从过去的单纯市场，不断向生产、销售境外一体化发展已成为日本经济发展的必然选择。

另外，对外直接投资法律是降低管理成本的诉求。20世纪50年代，日本对外直接投资要逐一审批。此后根据外资政策、产业政策以及本国产业国际竞争力的影响，日本开始逐渐放松管制。日本的对外直接投资法律是由多个部门法以及行政规章作用构成规范对外直接投资的各环节的综合法律体系，形成了一套行政管理体系。一是“分工管理，一个窗口”模式，其目的是掌握本国企业在海外经营活动现状，了解此类经营活动对当地和国内带来的影响，为对外直接投资政策的制定提供依据。二是对海外投资的统计调查，日本的财务省和经济产业省对企业和个人在海外的投资情况从不同角度进行统计、调查及。财务省每季度定期公布按国别和产业划分的海外投资数据；经济产业省对企业的海外投资经营活动进行调查。这对企业及各界了解、研究、评估对外投资发挥积极作用。

四、结语

从经济学的角度而言，经济活动的目是追求效益的最大化。为此，积极的对外投资自由化会得到各国的支持，但是现实并非如此，这主要源于经济活动多样化以及投资主导的世界经济使得要素流动及其利益创造进程复杂化。本文以法经济学的视角分析了日本的对外直接投资法律体系，得出以下结论：首先，自20世纪80年代后期，日本对外直接投资的活动极为复杂，这来源于其直接投资的性质以及东道国的制度特征。其次，一味地以国家利益名义加速对外直接投资活动并不能从中获得更大的效益，法律体系的设计应将对外直接投资控制在一定程度之内，这不仅能够发展本国的核心利益，也能够在国际市场上扩大份额，增强国际竞争力。再次，对外直接投资的法律体系建设不能脱离对企业的支持，从某种意义上，企业在推动国家经济战略转型过程中，同样具有重要的意义。另外，从现有的经验和研究文献来看，对外直接投资法律体系的经济效应似乎并不确定，对外直接投资法律体系的非经济意义可能大于经济意义，一些非经济因素如国家安全、国家战略以及民族主义等应在考虑之内。

[参考文献]

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[4]丛中笑法与经济之学：法经济学与经济法学[J]当代法学，2011（2）

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关键词:境外直接投资;经营机制;保险制度

当今世界,经济全球化已经成为不可逆转的潮流。我国企业只有“走出去”努力拓展国际市场,才能在竞争中求得发展。境外直接投资有助于跨国企业绕过贸易壁垒,准确、及时地把握国际市场信息,同时有利于汲取先进技术和管理经验,协调市场资源。自从我国加入WTO以后,我国企业的境外直接投资在规模上得到了长足发展,在行业分布、地区投向和主体结构等方面发生了较大变化。我国企业的境外直接投资主要集中在商业服务业、制造业、批发和零售、采矿业等行业。从地域分布上看主要集中在亚洲和拉美,在其他地方投资很少。从主体结构上看主要集中在国有企业和有限责任公司。近年来,我国境外直接投资得到了快速增长,在缓解国际收支失衡矛盾、缓解出口压力、促进国内产业结构调整等方面发挥了非常重要的作用。但是我国境外直接投资还处于起步阶段,仍存在诸多问题,阻碍了我国境外直接投资的发展。

一、我国企业境外直接投资中存在的问题

(一)对外投资管理机制不完善

一是我国缺乏统一高效的宏观协调管理机构,计委、经贸委、外汇管理局、中国银行、投资银行等主管部门都拥有对外投资的管理权,但又各管一个方面或一个环节,这种多元化的管理格局,必然导致职能分散,互不协调、办事效率低下以及管理权威的极度弱化;二是国家对境外投资缺乏整体规划,没有明确的产业发展导向,没有与我国外贸市场战略相适应的境外投资国别政策;三是国有资产的所有权管理职责是由众多部门共同管理,有国家计委的投资项目管理,有外经贸部门的外经业务管理,有投资主管部门或公司的业务管理,有财政部门的财务成本、收益分配管理,有国有资产管理部门的专职管理。由于没有一个统一的管理机构,我国境外直接投资基本上是各部门、各地区、各企业自行决策,表现为无序性、盲目性和随机性,最终导致境外直接投资规模小,势单力薄,缺乏挤占国际投资市场的竞争实力。

(二)境外投资企业缺乏现代企业制度的经营机制

由于受到传统管理体制的影响,境外投资企业的经营机制还未能完全适应国际市场竞争的需要,主要表现在:一是竞争机制较弱,责、权、利不明确。由于我国境外直接投资起步较迟,国内一部分投资主体仍然沿用国内管理企业的一套老方法进行管理,无法跟上国际环境的变化和了解实际情况,因而具有一定的盲目性,削弱了国际市场竞争力。同时,有的境外投资企业缺乏人员安排、资金支配和收入分配等自,其主动性和能动性也受到一定的影响。二是企业缺乏健全的经营制约机制。不少境外投资企业缺乏明确的经营策略,有的仅靠赚取国内企业的进出口手续费、管理费等维持生存,有的名为境外投资企业,实际上变成国内主办单位的接待站或招待所,未能发挥应有的作用。

(三)缺乏系统完善的法律规范

目前,我国境外直接投资的法律法规还不是很完善,有些仍处于“暂行规定”的阶段,稳定性较差,而且现有法规适用范围有限,例如,《关于在境外举办非贸易性企业的审批和管理规定》只适用于在境外设立的非贸易性企业,而其他类型企业的审批、管理却无法律规范可循。这样,我国目前对不少境外直接投资行为仍处于无法可依、无章可循的状态,非常不利于我国境外直接投资健康有序的发展。

(四)尚未建立完善的境外直接投资保险制度

自从美国率先建立了境外投资保险制度后,几乎所有的主要资本输出国都建立了这种国家保险制度,而且取得了可喜的成绩。我国境外投资保险几乎还是空白的现状、双边投资协定行使中的问题及MIGA容量的有限性,说明我国建立境外投资保险制度的紧迫性。虽然我国参加了《多边投资担保机构公约》,但仍存在很大的局限性,无法对我国大多数的境外直接投资实施有效的风险防范,这无疑影响和制约了我国境外直接投资的迅速发展。

(五)尚未建立健全的信息服务体系

由于我国对外直接投资信息服务体系还不健全,许多企业由于信息不对称,缺乏科学的投资体系,有投资倾向却又无能为力,或由于信息不全面而导致盲目投资,这些都直接影响到境外直接投资的发展。国际市场是个复杂的市场,没有一个境外直接投资的信息中心,不能为企业提供可行性研究服务及其它境外投资设计服务。对于已经在境外进行投资的企业,也不能定期对其业绩进行评价,我国应加快建立企业境外投资的信息服务体系,为企业境外投资提供信息和可行性研究服务工作。

(六)缺乏优秀的境外直接投资管理人才

国际市场是一个复杂的市场,要减少我国境外直接投资的风险,就要对每一个项目的每一笔投资做好充分的可行性分析,这才能使我国境外直接投资立于不败之地。这就需要培养了解国际市场环境,懂得国际惯例,具有境外经济知识和信息收集、信息处理、信息运用能力的人才。目前我国境外直接投资的管理人才,行家偏少,外行偏多,缺乏系统的岗位培训,阻碍了我国境外直接投资的发展。

二、促进中国企业境外直接投资健康发展的对策

(一)设立统一的境外投资管理机构

首先,国家应设立具有权威性的专门境外投资管理机构,负责制定境外直接投资发展战略与步骤,从宏观上统一指导、协调与管理各个领域、各个部门的境外直接投资。其次,应制定与完善有关境外投资企业的各项政策,加强境外投资的政策指导,如财政、税收、金融、产业以及技术方面的政策,为企业转换经营机制创造必要的外部条件。具体包括:研究制订境外投资投向指导政策,加强对境外投资方向的政策引导;加强国家资金的扶持力度,落实资金来源;应对境外投资企业实行特殊的政策倾斜,扩大企业自主对外经营权,包括境外直接投资的立项权、进出口经营权、境外承包工程权、外汇支配使用权、境外融资权,以及与境外投资业务相关的进出国人员的审批权,使之可以按通行的国际惯例开展业务。各级政府要切实转变管理经济的职能与方式,为我国企业走向境外创造良好的国内环境。

(二)建立健全境外投资企业的跨国经营机制

我国从事境外投资企业的经营机制,应逐步向跨国公司的经营机制转换,应让境外投资企业按照国际通行的活动方式、商业惯例以及行为规范从事经营。要改革企业内部的管理体制,增强应变力和竞争力,使投资主体朝多元化方向发展,实现所有权与经营权的真正分离。从事境外投资的企业,应勇于组织创新,争取尽早建成现代跨国公司成熟的企业组织形式,要努力推动我国境外投资企业与国内外企业积极开展横向联系,扩大国际化经营规模,实现优势互补,形成“大而强”与“专而精”有机结合的合理局面。

(三)构建完善的法律体系

应当尽快建立适应新形势和保障境外投资的法律法规体系,规范境外投资主体的行为及市场的竞争秩序,增强政策的透明度。首先,应遵循循序渐进、逐步完善的原则,与时俱进地修订现有法律法规,拾遗补缺地制订新的法律法规,建立健全完善的境外投资法律体系,保护我国境外投资的合法权益。其次,继续深化外汇管理体制改革,认真落实国家相关的境外直接投资外汇管理有关的政策措施,逐步推进资本项目下的自由可兑换,实现由强制结汇制到意愿结汇制的转变,并建立统一部门进行协调管理。最后,加强境外投资贸易、税收等方面的政策支持。

(四)逐步建立境外投资保险制度

由于境外投资企业遇到的投资风险与国内企业大不相同,普通投资保险业务远远不能适应其需要,必须建立专门的境外投资保险机构。在保险范围方面,除包括禁兑险、征收险、战争险以外,还要注意吸收一些国家关于营业中断险、延期偿付险、政府违约险、政府行为险的新规定;在投资者的合格性上,应把自然人作为合格的投资者;对本国公司和外国公司的合格性应给以宽松的规定;在投资的合格性上,应把是否有利于本国和东道国经济发展为合格投资的条件;在投资的东道国适合性上,实行单边投资保险制;在承保程序上,应特别强调必须经东道国政府的批准;在索赔问题上,凡与我国缔约双边条约的,应以境外投资保险机构来行使代位权,对无双边条约的,以外交保护权来行使代位求偿权。同时我国境外投资保险制度应注意国际协调。双边投资协定可以加强国内保险制度的效力,可以扩大国内投资保险的范围,可以更迅捷地行使代位求偿权,使投资争端尽快解决。

(五)建立健全信息服务机构

建立高层次的境外直接投资的信息服务体系,能够为企业全面提供合作伙伴、合作项目等直接贸易促进服务,对境外投资企业立项建议书和可行性研究报告提供技术层面的帮助,提供从项目考察、谈判、审批到实施的全过程服务。加强与商务部、我国驻外使馆商参处、外国驻华使馆、国外大公司驻华办事处等的沟通,以拓宽信息渠道,增强信息的准确性。建立信息服务体系是一个普遍趋势,我们应该将这个纳入到整个国家经济发展的战略体系当中,随着信息体系的建立将会对我国的境外投资的发展起到极大的推动作用。

(六)加强境外直接投资人才的培养

为了使我国境外直接投资快速健康发展,在竞争中战胜对手,必须培养出一支具有开拓性的企业管理者以及从事境外直接投资的优秀队伍。为此,应选拔和培训境外投资企业的经营管理人员,进行全方位、多层次的知识更新。从事境外投资的企业应加强同高等院校的合作,与各高校共同制定培养专门人才的计划,使学校的人才培养定位能够满足公司的要求。同时,从事境外直接投资的企业也可将有基础和培养前途的年轻人送入大学进行特殊的培养,加强境外投资企业在职人员培训,提高他们的业务能力和外语水平,通过多方位、多层次的知识更新和人才开发,努力培养一批学有专长,勇于开拓和精通境外直接投资业务的跨国经营人才,这是我国发展境外直接投资的基础智力保证。

参考文献:

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商务部3月16日召开新闻会，新闻发言人姚坚新闻并回答记者提问。姚坚说，在当前应对国际金融危机的形势下，进一步扩大对外投资，对促进经济增长意义重大。商务部最近制定了《境外投资管理办法》，将进一步改革境外投资管理体制，推进境外投资便利化，大力支持我国企业“走出去”参与国际经济合作与竞争。与现行规定相比，新《办法》主要有以下五个特点：

一是下放核准权限。《办法》规定，商务部仅保留对少数重大、敏感的境外投资的核准权限，包括1亿美元以上的境外投资、特定国别的对外投资等。以2008年核准申请件数估算，将有85％左右的境外投资核准事项今后将交由省级商务主管部门负责。

二是简化核准程序。《办法》规定，对于绝大部分境外投资企业只需递交一张申请表，即可在三个工作日内获得《企业境外投资证书》。

三是突出管理重点。《办法》规定，商务主管部门主要对是否影响双边政治和经贸关系、是否损害国家经济安全、是否违反国际义务、是否存在恶性竞争等企业的境外投资进行核准。境外投资经济技术可行性由企业自行负责。

四是强化引导服务。《办法》规定，商务部门要加强对境外投资的引导、促进和服务工作。《对外投资合作国别(地区)指南》，建设“对外投资与合作信息服务系统”，驻外经商机构及时提供咨询和信息服务。建立和完善多双边经贸合作机制等。利用多双边经贸磋商机制或投资促进工作机制，促进对外投资，与有关国家签订双边投资促进保护协定和避免双重征税协定，加强政府间沟通交流，创造良好国际环境。

五是提出行为规范。《办法》规定，企业应遵守东道国法律法规，承担社会责任，依据自身条件，能力和东道国投资环境，积极稳妥开展境外投资。

商务部对外投资和经济合作司负责人3月17日就刚刚的《境外投资管理办法》接受记者专访。这位负责人表示，这个支持我国企业“走出去”的管理办法有两个核心内容：推进便利化，落实企业投资决策权；强化引导服务，明确商务部为企业服务的主要内容。

据这位负责人介绍，《办法》的便利化措施主要体现在以下三个方面：

一是下放核准权限，根据这个管理办法，商务部仅保留对少数重大的、涉及多国利益的境外投资，以及在未建交国、特定国家或地区的境外投资等，地方企业其他境外投资由省级商务主管部门负责；

二是简化核准程序和企业申报材料，缩短核准时限，根据《办法》第八条、第十六条规定，企业绝大多数境外投资只需按要求填写并提交《境外投资申请表》即可在三日内获得《企业境外投资证书》；

三是减少了征求驻外使(领)馆经商处室意见的境外投资事项，中央企业境外投资改由商务部征求意见，地方企业一般境外投资事项不再征求意见，

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关键词:对外直接投资;走出去;政策约束;对策

中图分类号:F830.59文献标识码:B文章编号:1007-4392(2009)09-0016-03

自20世纪90年代初我国顺应经济全球化浪潮,正式提出实施“走出去”战略以来,国家相关部门相继出台了一系列促进政策,取得了一定的成效。然而,在实践中尚还存在着很多政策不配套、政策的实施与政策初衷相背离的问题。

一、我国现行对外直接投资中的政策障碍

(一)对外投资管理体制政出多门

在我国对外直接投资管理体制中,多头审批管理一直是一个比较突出的问题。目前仍有众多的部门参与企业对外直接投资的管理工作。按照国务院所属职能部门的“三定”方案,商务部在对外投资方面的主要职责是:拟定境外投资的管理办法和具体政策,依法核准国内企业对外投资开办企业(金融企业除外)并实施监督管理,起草对外投资等对外经济合作管理的法律法规和规章,并依法进行管理和监督;核准国内企业对外投资设立企业经营资格;负责对外直接投资统计工作。国家发展与改革委员会在对外投资方面的主要职责是:研究提出对外投资战略、总量平衡和结构优化的目标和政策;安排国家拨款的境外资源开发类和大额用汇投资项目。国家外汇管理局、中国人民银行、财政部、国资委为对外直接投资的协助管理部门,负责与对外投资有关的外汇汇出入、资金投放、境外国有资产管理等事务。各地方政府和有关部委为其境外企业主办单位的政府主管部门,并根据本地区、本行业的综合优势和特点,确定本地区本行业的重点投资方向和领域。同时,商务部授权其驻外使领馆商务处对中方在其所在国开办的各类企业进行一线监督管理。从各自职能上看似乎划分得很清楚,然而,在实际操作中可能界限不清,容易造成矛盾。

(二)对外投资行政审批制度过于繁琐

由于目前我国对外投资管理涉及多个部门,企业一个对外投资项目要经过多个部门审核,审批环节过多,且个别环节存在重复审核和审核标准不一致的现象。目前商务部门对境外投资项目无论投资金额大小均需逐级报省一级商务部门审批,其中1亿美元以上须报商务部审批。如一个县辖1亿美元以下的境外投资项目,从立项到批准需经县、市、省三级商务部门。不仅审批时间长,而且增大了企业成本,影响企业“走出去”的积极性。这些繁琐的审核手续,使审批时间过长,贻误了企业对外投资的时机。

(三)对外投资法律法规体系不健全

我国对外投资立法严重滞后于海外投资实践的发展。我国的第一项对外直接投资始于1979年,但直到1985年才有了第一个规范对外投资的法规。迄今为止,我国还尚未出台一部系统的、既符合国际规范又符合我国国情的《海外投资法》,尚还没有形成完善的对外投资的法律体系。现行的有些法规不仅颁布时间较早,而且门类残缺不全,难以适应当前企业对外投资的需要。同时,由于目前我国对外投资仍处于多头管理状态,各项法规分别由众多管理部门制定。这些产生于各部门管理权限和目的之下的政策法规难免有不衔接甚至相互抵触之处,也在一定程度上导致了对外投资混乱无序的状态。如在商务部于2004年10月1日《关于境外投资开办企业核准事项的规定》之后的一周之内,国家发改委紧接着于2004年10月9日亦了《境外投资项目核准暂行管理办法》,两者均将境外投资由审批制改为核准制。尽管依照规定,上述两个部门在境外投资的核准过程中各有分工――即通常所说的“商务部审核企业、发改委审核项目”,但由此导致了企业需要分别向两个部门申报两份繁简不同的文件。这样就可能导致出现一个部门核准,而另一个部门否决的现象,会降低企业效率。

(四)对外投资外汇管理过于严格

近年来,为了适应我国境内投资者开展对外直接投资和跨国经营的需要,外汇管理局逐步放宽了对境外投资的外汇管理:取消了境外投资风险审查制度和汇回利润保证金制度;允许境外企业产生的利润用于境外企业的增资或者在境外再投资;取消了境外投资购汇额度的限制,允许购汇或使用国内外汇贷款用于境外投资等。但是,我国企业境外投资仍面临一些外汇资金上的限制,主要包括:个体、民营企业和外商投资企业境外投资受到歧视,影响我国境外投资规模的扩大;人民币尚不能用于境外投资,不利于企业在周边国家进行投资;境外投资企业难以从国内融入资金,不利于生产经营的顺利开展等等。

(五)对外投资保险制度不完善

对外投资保险制度是资本输出国为保护鼓励对外投资而向本国私人对外投资面临的政治风险提供的法律保障制度。据此制度,投资者向本国投资保险机构申请保险后若遭受承保范围内的风险致使投资者损失的,由保险机构补偿其损失并取得代位求偿权,然后该保险机构可依据与东道国签订的双边投资保护协定向东道国索赔。目前,中国出口信用保险公司作为政策性保险公司为企业开展对外投资活动提供政治风险保障。然而,从其目前提供的服务来看,主要还是侧重于与出口业务有关的保险。公司成立以来至今承保的对外投资政治风险业务仍相当有限。我国对外投资保险制度的缺位加重了对外企业应对风险的成本。

(六)对外投资金融政策的支持力度较小

目前在金融政策方面,根据国家对外投资发展规划,对于能弥补国内资源相对不足的境外资源开发类项目和能利用国际先进技术、管理经验和专业人才的境外研发中心项目等四类项目,中国进出口银行在每年的出口信贷计划中,安排一定规模的信贷资金予以支持。该境外投资专项贷款享有中国进出口银行出口信贷优惠利率。对于那些对国家利益具有重大影响但企业自身资金实力尚无法完成的对外投资项目,中国政府的对外投资专项贷款将发挥巨大的作用,然而,由于受到出口信贷规模的限制,对外投资专项贷款规模有限,而且申请使用对外投资专项贷款的项目,需按《国务院关于投资体制改革的决定》和《境外投资项目核准暂行管理办法》的规定获得核准,并由中国进出口银行遵循独立审贷的原则对项目贷款的条件进行审查,审批手续繁琐,耗时长,获取成本高。

(七)境外投资财税政策的支持方式单一

我国财税政策的支持主要体现在:对企业从事境外投资时发生的前期费用予以直接补助,从境内银行取得的用于项目建设及运营的一年以上的中长期贷款予以财政贴息;对中小企业开拓国际市场予以资金支持;纳税人在与中国缔结避免双重征税协定的国家所纳税收予以抵免,对承担援外项目的企业实行税收饶让,在境外遇到不可抗力风险而造成损失的企业对其境外所得给于一年减征或免征的照顾等。然而,目前我国的财税支持政策只是零星的散布于某些法律、法规和部门规章中,尚未形成体系,也没有体现出在对外投资的产业、地区以及投资方式上的政策导向,与其他的对外投资政策缺乏衔接和协调。另外,优惠方式单一,这特别体现在我国的税收政策中。目前我国的税收政策主要侧重于税收抵免等直接鼓励措施,对于加速折旧、延期纳税、设立亏损准备金等间接鼓励措施却很少涉及。这种政策虽然透明度高,但对于投资大、见效慢的项目刺激效果有限。即使在直接鼓励措施中也只有对直接抵免的规定,没有涉及到国际通行的间接抵免的操作方法,随着我国投资方式日趋多样化,这必然会造成对外企业在税收交纳和抵免时出现无章可循的局面。

二、完善我国对外投资政策体系的对策建议

(一)设立统一独立的境外投资管理机构

鉴于对外投资对于我国国民经济发展所具有的重要意义,我国还应当尽快设立一个统一独立的境外投资管理机构如“国家海外投资委员会”,负责拟订国家对外投资战略,在宏观层面上统一领导、管理、协调对外投资活动。该委员会的主要职责包括:制定我国有关对外投资的战略、方针、政策,结合我国产业政策,在分析企业优势和国际市场区位优势的基础上,对海外投资的产业和地区进行协调指导;依法核准国内企业的对外投资活动并实施监督管理,协调国家外汇管理局、财政部、人民银行等的管理活动,并领导协调我国银行、驻外使领馆对海外投资进行监督;发挥服务功能,为海外投资和海外企业提供各方面的信息咨询和技术援助。

(二)切实提高行政审批效率

对私营企业的对外投资,只要不属于我国限制投资的敏感领域,应逐步过渡为登记备案制;对于国有企业则应结合项目金额,限额以下的项目为自动许可,限额以上的由海外投资委员会进行核准。对于需核准的项目,国家应进一步简化审批程序,减少审批内容,提高审批效率;并将审批内容、程序、标准等对外公布,接受社会和企业的监督。

(三)健全对外投资的保障制度

一是构建立法体系,完善保险制度,健全对外投资的单边保障制度。在总体法律框架方面,我国首先应制定一部符合国际惯例和我国国情的《海外投资法》作为调整境外投资的基本法。该法律应对我国的投资目标、投资主体、投资形式、审批程序、资金融通、企业管理等方面做出原则性规定。在此基础上,根据海外投资实践,及时补充境外投资法的实施细则及其他的单项法规,如《境外投资企业所得税法》、《对外投资保险法》等,彻底改变我国企业海外投资无法可依、无章可循的局面。明确中国出口信用保险公司作为国家政策性保险机构为企业海外投资提供风险保障服务的职责。建议政府加大政策性风险基金投入,以便于中国信保能够扩大承保范围和保险金额;同时加大宣传力度,并在审批环节中对投资于未建交国家和高风险国家的企业实行强制投保,以便对海外投资提供更充分的保护。二是加强国际政策协调,完善对外投资的双边、多边保障体。进一步加强双边投资保护协定和避免双重征税协定的商签、修订和履行的工作。特别是加强与我国尚未签订这两类协定的发展中国家的工作。对已签订的协定增加对我国海外投资企业加强保护的内容,如要求我国企业与东道国企业享有同等待遇,赔偿因战争、、暴乱等突发事件造成的损失,保障资本金和利润的自由汇出等。另一方面,加大宣传、普及力度,促使我国海外投资企业利用《多边投资担保机构》提供的相应支持,并利用《多边投资争端解决公约》维护自身的利益。

(四)建立对外投资的支持和服务体系

在金融支持政策方面,政府首先应加大政策性金融机构的资本金,使之能相应扩展优惠贷款和贷款贴息的规模和范围。例如,我国的优惠贷款不应只局限于境外资源开发项目等四类项目,对于国内产业结构调整升级有带动作用的服务业投资,有利于转移我国过剩生产能力的生产加工项目,能利用国外先进技术和人力资源的高新技术企业等都应成为资助的对象。其次,拓宽企业的融资渠道,放宽贷款担保限制,如允许金融机构的境外分行向我国的境外企业发放贷款,并支持有条件的企业在国内外资本市场上市、发行债券。最后,重视发挥商业银行的作用。对于大型项目,由国家出面促成银团贷款,并通过向商业银行的海外贷款项目提供完善的保险制度,解除其后顾之忧,充分调动银行参与走出去项目融资的积极性。在财税政策支持方面,国家应该尽快设立海外投资发展基金、中小企业海外产业投资基金、对国家利益有重大意义的产业投资基金等,建立与完善我国的基金支持体系。这些基金可以由财政部、地方政府、商业银行、非银行金融机构以及海外投资企业共同出资组成,根据企业申请,通过一定审核标准,向海外投资提供风险贷款。同时,以产业政策为引导,凭借多种支持手段,扩大税收政策的支持力度。例如,对于国家重点鼓励的投资行业和项目给予一定年限的所得税减免;对作为实物投资的出境物资和通过境外投资带动的机器设备、中间产品的出口给予全额退税;并完善目前的税收抵免制度,补充间接抵免的具体操作方法,并将加速折旧、延期纳税、设立亏损准备金等间接鼓励措施引进我国的税法当中。另外,在避免境外投资双重征税的基础上,借鉴国际经营,试点实施境外投资加速折旧、延期纳税、减免降低企业及境外员工的所得税、关税、增值税等优惠性支持政策,允许企业提留总投资额的20%左右作为亏损准备金,对资源能源境外勘探开发类投资给予技术援助和资金补助。

参考文献:

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一、我国外资证券投资法律框架概述

“外资证券投资”，亦可称为“外国证券投资”（ForeignPortfolioInvestment，简称“FPI”）即境外投资者对境内的证券投资。具体是指境外的自然人、法人和其他组织通过境内或者境外证券市场，对我国政府或企业（包括境内资本控股的境外企业，下同）发行的股票和债券的购买行为。这里投资的主体是境外的自然人、法人和其他组织，投资的场所是境内或者境外证券市场，投资的客体是我国政府或企业发行的股票和债券。在此种投资过程中，资本流向是境外资本向境内流入。

（一）外资证券投资的制度体系

根据我国相关法规、规章，“外资证券投资”概念下已包含多种制度，也即法定投资方式。笔者将这些制度按照投资场所的不同，分为两部分，以此建立外资证券投资的制度体系：1.外资境内证券市场投资。外资境内证券市场投资，是指境外投资者（包括境外的自然人、法人和其他组织，下同）购买我国政府或企业在境内发行的股票或债券。具体来讲，外资境内证券市场投资包括以下几种法定投资方式：第一，QFII（合格境外机构投资者）投资股票；第二，QFII（合格境外机构投资者）投资债券；第三，境外投资者对A股上市公司战略并购；第四，境外投资者投资B股（即境内上市外资股）；第五，境外投资者投资非上市股份公司的股票。2.外资境外证券市场投资。外资境外证券市场投资，又可称为“境外上市筹资（或融资）”，是指境外投资者购买我国政府或企业（包括境内资本控股的境外企业）在境外发行的股票或债券。具体来讲，外资境外证券市场投资包括以下几种法定的投资方式：第一，境外投资者投资H股（即境外上市外资股）；第二，境外投资者投资红筹股；第三，境外投资者投资我国政府或企业在境外发行的债券。[1]

（二）对境外资本“区别对待”的法律制度

短期投机资本和中长期战略资本对证券市场乃至一国经济发挥着不同的作用，前者弊大，可能使市场动荡；后者利大，可能带来新的技术、新的管理方式、新的市场渠道，因此须区别对待。我国现有制度中已存在区别对待上述两种资本的制度，分别为QFII制度与外资A股并购制度。QFII是英文QualifiedForeignInstitutionalInvestors（合格的境外机构投资者）的简称。在QFII制度下，合格的境外机构投资者（QFII）将被允许把一定额度的外汇资金汇入境内并兑换为人民币，通过严格监督管理的专门账户投资境内证券市场，投资后持有A股的股息收入及在证券市场上买卖A股获得的价差收入等的各种资本所得经审核后可转换为外汇汇出境外。可见，QFII制度本质上是对外资有限度地开放境内证券市场，在我国目前货币市场尚未完全开放的情况下，QFII作为一种过渡性的、低风险的模式，对证券市场渐进性的开放发挥着独特的作用。QFII制度的相关规范主要来自于《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》（中国证券监督管理委员会、中国人民银行、国家外汇管理局于2006年8月24日联合）、《合格境外机构投资者境内证券投资外汇管理暂行规定》（国家外汇管理局2002年12月）、《合格境外机构投资者境内证券投资登记结算业务实施细则》（中国证券登记结算有限责任公司2002年12月）等法规，这些法规对QFII的市场准入条件、投资运作管理、资金管理、外汇管理、税收优惠等方面做出了一系列的规定。

外资A股并购是境外投资者对已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司通过具有一定规模的中长期战略性并购投资，取得该公司A股股份的行为。战略性并购投资的投资主体是境外投资者，即依法设立经营的外国法人或其他组织。并购投资的客体是已完成股权分置改革的上市公司和股权分置改革后新上市公司的A股股票。A股并购从法律性质上看，既属于公司股权转让的行为，又与上市公司收购行为直接相关。因此，外资A股并购首先需要适用《公司法》和《证券法》的有关规定。同时，有关部委为规制上市公司收购和外资A股并购的行为出台了一系列的相关法规，主要有：（1）商务部等六部委于2006年8月共同的《关于外国投资者并购境内企业的规定》；（2）商务部等五部委于2005年12月共同的《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》；（3）中国证监会2006年7月的《上市公司收购管理办法》等。这些法律法规，共同构成了规制外资A股并购的法律法规体系。

二、我国外资证券投资法律规制的问题

入世五年过渡期的紧迫要求使我国证券市场一直在一种略显被动的状态下不断开放，准备不够充分，因此，在立法、执法、司法领域都存在一系列的问题亟待解决，而国际金融危机使得问题更加凸显。

（一）立法缺陷为了在短时间内应对实践需求和不断出现的新问题，有关外资证券投资的法律法规往往具有出台仓促和“问题中心主义”的特点。这一特点导致了我国外资证券投资的立法存在以下一些缺欠：

1.相关法律法规之间不协调，缺乏整体性和逻辑联系。例如在“外资”的身份界定上，根据《公司法》和有关工商登记规定，应适用“法人国籍”标准，但外商投资性公司的相关立法又引入了“资本控制”标准，从而可能使中国法人在中国境内的投资被视同为外资，影响对其准确认定。

2.立法层级低，效力不高。有关外资证券投资的法规主要集中于部委规章的层次上，没有上升到国家法律或行政法规的高度。从司法角度看，根据现行的行政诉讼法，部委规章仅具有“参照”适用的法律地位。另外，根据有关司法解释，人民法院确认合同无效，不得以地方性法规、行政规章为依据。因此，立法层级低将可能使外资证券投资行为发生纠纷时得不到有效的司法保护。

3.法规内容存在着错漏与歧义。例如，《关于外国投资者并购境内企业的规定》第40条规定：“特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准”。对此，实务界出现了两种不同的理解。一种观点认为，新并购规定生效后，所有的特殊目的公司境外上市交易都必须经过中国证监会批准。另一种观点则认为，结合第40条所处的第四章“外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司”来看，并非所有的特殊目的公司上市交易都必须经过证监会批准，只是特殊目的公司以股权作为支付手段并购境内公司并拟在境外上市时才需要证监会批准。两种观点似乎都有理由和依据。这就往往使得投资者和司法实务工作者难于理解、无所适从，行政机构和司法机关在执法时亦可能因此陷入尴尬境地。

（二）执法难题

在大量流入的境外短期资本之中，除了我国政府认可的合格境外机构投资者（即QFII）之外，更多的是通过非正式途径，乔装改扮流入我国的热钱。热钱又称游资或投机性短期资本，是造成全球金融市场动荡乃至金融危机的重要根源。无论是发生在1994年的墨西哥金融危机，还是1997年的东南亚金融危机，热钱都起到了推波助澜的作用。测算出热钱的规模，以及找到热钱进入的途径，成为让监管当局尤为头疼的两个问题。热钱进入中国的渠道，可以概括为经常项目、资本项目和地下钱庄三大类。[2]具体来讲，热钱进入的渠道主要有以下几种：第一，与外贸企业相勾连，利用虚假贸易进入国内市场。第二，以外商直接投资名义流入，通过银行兑换成人民币之后，再借助某些方式投资于中国股票市场和房地产市场。第三，热钱通过地下钱庄进入中国，其操作程序是，机构先将美元打入地下钱庄的境外账户，地下钱庄再将等值人民币扣除费用后，打入境外投资者的中国境内账户。尽管外汇管理局等执法当局已经掌握上述几种热钱进入渠道，但在具体督察中，由于缺乏有效及时的预警机制，往往行动滞后，无法有效打击非法热钱。此外，热钱突破资本管制进入中国的方式，林林总总有如过江之鲫，且花样不断翻新，极大地增加了执法难度。

（三）司法困境

我国证券市场开放以来针对境外证券投资者第一案——南宁糖业股份有限公司诉英国马丁居里有限公司股票交易纠纷案①，自2008年6月4日南宁糖业向南宁市中级人民法院提讼以来，因取证环节迟迟未能完成等原因，一审法院已连续六次裁定冻结马丁居里公司相关财产，至今（截至2010年3月）仍未开庭审理。[3]该案是一个典型的短线交易行为，并违反了有关信息披露的强制性规定，根据《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》的第20条和第21条，合格境外机构投资者的上述违法行为是可以直接适用中国法律法规的，因此法律适用基本上是不存在问题的，即“有法可依”。然而却迟迟未能开庭，为什么“有法难依”呢？通过搜索相关资料，笔者认为主要有以下两个原因：第一，事实证据的认定上存在瑕疵。我国相关政府部门、证券交易及登记结算机构对于跨境资金的流入管理、外汇检查、流动的监测分析等方面技术还不成熟，措施还不完善。无法及时监控合格投资者背后的境外客户及其信息披露的情况，而在此案中马丁居里公司恰恰以“其背后客户临时抽资，自己无法控制”为理由试图逃避责任。正是这些监控措施上的障碍使得一些不法境外投资者有机可乘、严重威胁着我国金融安全，损害中小投资者的利益。第二，被告公司的“外国”身份。中国法院对涉外经济案件往往十分慎重，以免造成不良国际影响，甚至引发外国政府经济上的报复行为。改革开放以来，为了吸引外资，中国政府对待“外资”一直有着“讨好”的倾向。尤其被告是中国政府批准的英国籍“合格境外机构投资者”，因此，要对其进行惩罚性判决，总有些“下不了手”。上述客观或主观上的障碍使得目前针对境外证券投资者的司法实践陷入困境、久拖不决。

三、我国外资证券投资法律规制的完善建议

针对上文所阐释的问题，笔者认为，外资证券投资的法律规制可考虑作如下改进：

（一）加强整体性研究

应加强对外资证券投资法律规范的整体性研究，建立起外资证券投资的法律概念体系，不仅可使投资者对“外资证券投资”有一个整体性的法律认识，不必迷茫在繁杂无序而又多如牛毛的部委规章中，丧失投资热情；更重要的是便于立法机关从整体上把握立法调整的思路，从而提高其立法的协调性，减少法规彼此间的冲突矛盾。

（二）提升立法的层级

当前，我国正努力提升利用外资的水平，积极发展外资证券投资，相关法制建设亦应积极跟进。尽管目前要制定统一的《外资证券投资法》显然还不成熟，但可以考虑两方面思路：一是在《证券法》进一步修改时设置专章，规定有关“外资证券投资”共性的基本的内容，比如，含义范围、投资方式、可投资品种、监管原则、市场准入的基本要求等；其中如有特殊性的问题存在，可表述为“由国务院或国务院授权的部委依照本法的原则规定”或“其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定”。二是将现有外资证券投资法规中比较成熟且行之有效的重要的部委规章上升为国务院行政法规，这一改进相对容易操作，因为现行的相关部委规章大多是多个部委联合的，单位甚至达到五、六个部委之多，由国务院以行政法规来统一这些法规可顺理成章。

（三）清理修正相关法规规章

应及时清理现行有关外资证券投资的法规、规章，查找出错漏、歧义，以及抵触、失效的情况，做出相应处理。具体应遵循国务院办公厅《关于开展行政法规规章清理工作的通知》所确定的原则进行处理，此外，还应注意到相关法规、规章中还存在以下情况亟待解决：首先，同一法规或规章内部的规定与实际情况不符但还未达到宣布失效的条件的，应做出修改。其次，部分法规与规章的用词存在歧义。在现实部委立法中往往简单将经济学的概念引入法规之内，未经过慎重的法律逻辑推敲，未将相关概念与上位法律概念相统一，比如“战略投资者”“并购”“换股”等概念。以往，商务部、证监会等相关部门在起草有关外资证券投资的法规规章时主要依靠经济学背景的专业人士，建议应考虑引入更多法律专业人士参与其中。再次，同一法规或规章内部的各章节之间缺乏严密的逻辑安排，造成歧义。例如上文中提到的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第40条的理解问题，可考虑将第40条移出第四章，放进第三章“审批与登记”之中，从而避免歧义。

（四）提高市场监控技术

在证券市场的监控措施与监控技术上，应提高警惕，设计有效的措施督促作为投资管理人的合格境外机构投资者切实承担起及时报告与代为信息披露的义务，切实改变无法监控合格投资者背后的境外客户及其信息披露的现状。证券交易机构与证券登记结算机构应当联合建立起针对境外投资者股票买卖的特别监控渠道，一但发生异常情况，及时通知上市公司董事会，使上市公司能及时履行信息披露义务。最终通过严格的监控手段使外国投资者在分享中国经济发展及对外开放的成果的同时，严格遵守中国法律，履行对中国中小投资者权益保护的义务。

（五）落实“提高警惕、区别对待”的原则

在执法和司法实践中，应摒弃“讨好”外资的心态，对于违规甚至违法者严惩不怠；同时应严格区分不同类型的境外资本，实行“区别对待”。[4]我们对待外资应摆正心态，不必患得患失，尤其是各地方政府要明确引资的目的是振兴地方经济，绝不可以贱卖自己股权以讨好外资。我们应该充分意识到：既然在全球经济一片低迷之中，中国经济仍然一支独秀，那么各种限制政策可能会增加热钱流入的成本、拖延热钱流入的时间，但经济的基本面和政府保持经济较快发展的基本政策没有改变，热钱持续流入的方向就不会改变。另外，所有境外资本的进入都是以盈利为目的，甚至有恶意外资以炒作套利为目的，而不是扶贫和振兴中国经济。因此，我们应该坚定信心、严格审查各类涌入的外资，区分不同类型，区别对待：

1.对于确实能够带进来新的技术，新的管理方式，新的市场通道的长期投资、良性投资，我们应尽可能简化行政程序，根据《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》给予“外资战略投资者”身份和优惠政策以欢迎、鼓励。

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截至2008年底，宁波在81个国家和地区设立892家境外企业和机构，其中，境外资源开发投资发展较快，总体呈上升趋势，投资额从最初的10万美元到2008年的7190万美元，增长速度非常快(见图1)。民营企业是境外投资的主体，占80％，以独资或合资新建资源加工厂为主，收购并购为辅，主要分布于非洲、东南亚，南美洲、大洋洲和北欧。在开发投资的众多资源中，矿产资源占80％，林业资源占6.7％，海洋资源占13.3％。矿产资源中黑色金属和有色金属平分秋色，铜、铁、钴是开发投资重点。

但是，境外资源开发投资额与企业数在宁波市境外投资总量中占比较小。至2008年底，宁波仅有19家企业投资境外资源开发，投资总额11896.5万美元，占宁波企业对外投资总额的1.93％，相对于其他投资类别，排名最后。从运营状态上看，61％的企业能正常运营，其中13％的企业能持续盈利，48％的企业基本维持现状。另外39％的企业或面临倒闭，或出现利润明显下滑，或因其他原因尚未正常运营。

二、民营企业投资境外资源开发的制约因素

(一)资金制约

从宁波民营企业投资境外资源开发的状况看，之所以出现起步慢，无法投资大项目，或后续经营不佳的现象，最大的制约因素是资金不足，主要原因有四方面：

其一，投资额核准条件名亡实存，在源头上制约着企业的对外投资规模。2006年以前，审批部门在核准投资额时执行“企业投资额不能超过净资产一半”的规定。2006年《中华人民共和国公司法》正式实施，从法律层面取消了对外投资额的比例限制，但各部门操作不一，外汇管理部门审核企业境外投资外汇资金来源时仍按老办法，如宁波兴隆车业有限公司原打算投资2000万美元，但因净资产不够，只能投资800万美元，最终错失良机。

其二，融资渠道过窄，使企业投资后难以持续经营。目前，企业的官方贷款机构只有进出口银行、国家开发银行两家，重国有企业，轻民营企业，惜贷现象普遍存在。宁波华州矿业投资有限公司在加蓬勘探到矿产后进入冶炼阶段，东道国落后的经济条件逼迫企业自行投入大量资金来建设基础设施，而向中国进出口银行申请的贷款始终未获批准。只能将大部分股权(开采权)忍痛卖给投资商，大大影响公司发展。

其三，财政支持覆盖面小，大多数企业难以获得。目前，国家对“走出去”企业的财政支持包括对外经济技术合作专项资金、境外经贸合作区发展资金、支持纺织企业“走出去”专项资金，主要形式为前期补助或贷款贴息，但“僧多粥少”现象十分严重。如2007年全国有1000多家企业申请对外经济技术合作专项资金，只有十分之一的企业能得到，其中中石油等国有大型企业又挤占了民营企业的得款空间，宁波已连续数年未获资金。当然，地方政府对这几类支持基金也会同比配套，如宁波市级和区级财政就根据投资额的大小给予3—15万元人民币的补助，而这对企业而言是杯水车薪。

其四，外汇和税收制度阻碍资金的有效运作。目前，外汇管理部门已进行了一系列改革：放宽了资本项下的用汇条件，取消了境外投资外汇风险审查和汇回利润保证金制度等，但仍需对资金来源进行审查，自有外汇投资的仍需在外汇账户上存足对应金额外汇，对后续外汇投资和资金汇出仍需逐笔登记与核准等，依然阻碍着民营企业流动资金的有效动作。

对企业境外收入主要采用税收抵免等直接鼓励措施，加速折旧、延期纳税等间接鼓励措施涉及较少。这些政策虽然透明度高，但对于投资大、见效慢的资源类项目刺激效果有限，资产运营效率较低。

(二)行政制约

表现一，审批程序复杂。商务部在今年已出台《境外投资管理办法》并将于5月1日实施，原第16号令《关于境外投资开办企业核准事项的规定》同时废止，该办法大量下放核准权限，但国家发改委于2004年的第21号令《境外投资项目核准暂行管理办法》仍在实行，对境外投资项目核准做出的具体规定与商务部标准不一，造成同一个境外投资项目两头申报，效率低下。行政部门间的权力制约使投资项目越大越难成功。2008年，宁波合盛集团已被宁波外经贸局批准赴俄罗斯投资建厂，但因注册资金过大(7000万美元)至今仍压在国家发改委，未获批准。

表现二，审批材料多且随意性大。行政部门随意或变相增加核准所需材料的现象频现，如对境外收购项目，需先备案(即先书面上报项目的基本情况)然后核准。

(三)人才制约

一是缺乏国际型的企业家。调研显示，民营企业“走出去”的动因之一是创办人具备国际眼光或在国际市场上建立了良好的私人关系，但在后期管理、决策与运营中这种企业家精神的效应减弱，小富即安、国际化管理水平弱等民营企业家的软肋开始显现。

二是缺乏复合型的国际化操作人才。对外投资的复杂性和国际性需要大批通晓金融、外语、科技、管理、法律、信息工程的复合型人才和高素质的稳定员工，但民营企业尤其是中小民营企业的规模、财力和环境都无法吸引这些高素质人才，人才瓶颈从根本上制约了境外企业的进一步发展。

(四)支持服务体系薄弱

一是信息服务体系缺位。调研显示，民营企业获取东道国的信息渠道单一，主要以进出口贸易、商务考察和国外亲友介绍为主，缺少专业的信息与评估中介，企业由于获取信息不畅导致投资失误或延后的案例不少。

二是对外直接投资保险机制不够健全。目前，我国的海外投资保险处于起步阶段，中国出口信用保险公司是国内唯一的政策性保险公司。承保对象主要惠及国有企业，承保范围仅涉及政治风险，即征收、汇兑限制、战争以及政府违约风险，未涉及海外市场风险。

当然，民营企业本身也存在问题，如内部治理不完善，缺乏突发事件的应急能力等。

三、加快中国企业境外资源开发投资的政策建议

当前，“走出去”的主客观条件已成熟，政府在借鉴其他国家成功经验的基础上，应从战略高度规划、管理、指导和支持境外资源开发投资。

(一)提高认识，形成境外资源开发投资的战略机制

投资境外资源开发是企业行为，更是国家的战略行为。应发挥新闻媒体的主渠道作用，如开辟“走出去”专栏，定期宣传“走出去”政策导向、成功典范和各国投资信息等建立对外投资的共识。应制定资源开发投资的远期规划，建立多元化资源合作与供应渠道，发挥外交为经济服务的作用，构建长效的支持服务体系。

(二)深入改革审批管理体制。加快核准进程

一是改革对外投资管理体制，理顺关系，归口一个部门核准管理。严格执行国务院《关于投资体制改革的决定》(2004年)，除重大项目和限制类项目外，对不使用政府投资资金的建设项目，一律实行备案制，淘汰审批制。按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则真正落实企业投资自。

二是提高核准效率。放宽核准条件，彻底消除投资额与企业净资产间的关联；简化手续，减少申报材料，可要可不要的材料坚决不要，不随意增加材料；确立具体可量化的审批标准，对材料的必要性和繁简度在部门间实现统一评价；严格执行《行政许可法》加快核准进程。

三是根据中国外汇储备现状，相应改革“宽进严出”的外汇管理政策。如取消境外投资外汇资金来源审查或先规定取消的时间限额，放宽境外企业利润汇回等限制，简化对外担保的审批和履约核准手续，消除境外放款资格条件和资金来源的审查要求，为企业“走出去”提供外汇便利。

(三)加大金融、保险、财政支持力度，完善税收鼓励政策

1充分运用金融创新，构建双层三位的金融保险支持体系

从发达国家的经验看，政府提供政策性金融和保险至关重要。中国应充分运用金融创新，尝试构建国家与地方相结合，政府与企业、银行相结合的双层三位支持体系。

第一层，国家应增加政策性金融机构的资本金，增加贷款额度，加大财政支持力度，合理扩展贷款贴息和保险的规模与范围。不但在“走出去”的初期，更要在后期加大政府财政支持的力度，对民营企业不但要“扶上马”更要“送一程”，真正显现支持效果。

第二层，作为地方政府应结合国情市情，通过金融创新构建政企银三位一体的合作模式。首先，政府整合服务资源筛选优质企业推荐给金融机构获取贷款，并做好后期跟踪服务，借银行之力振兴企业；银行通过财团贷款或企业联保等多种形式支持企业，借政府之力降低风险。其次，建立风险补偿基金。由银行“出让”部分贷款上浮利率的利润和政府的一部分财政补贴组合，为银行提供风险保障，同时弥补资源获取型ODI周期长、见效慢等项目劣势。第三，政策性金融机构实行项目贷款制。对各类企业一视同仁，简化手续，提高服务水平。第四，降低保费，增加保险品种，拓展高风险国家(地区)的保险业务。

2完善税收鼓励政策。

结合新一轮税制改革，制定独立的民营企业海外投资税收鼓励政策，尤其加大境外资源开发投资的优惠力度，增加设立亏损准备金、加速折旧等间接鼓励措施。建立健全与资源丰富国家的税收协调网络，避免重复征税。并以信息化建设为基础，提高税务机关的纳税管理水平。

(四)以境外投资促进机构为服务主体。形成服务体系

学习外商投资促进中心的做法，成立境外投资促进中心。设立“境外投资业务咨询专窗”，将外经贸、海关、商检、银行等境外投资所涉及和全部行政部门归口咨询，实行首问责任制，使企业在遇到困难时的第一时间得到服务，减少“关系”成本。

中心主要职能是：提供人才培训与引进，成立人才服务中介；为企业提供境外投资项目的信息咨询；提供经常性投资业务培训；组织企业参加各类国内外投资活动，推动企业与外方的联系；提供行业协会的办公场所，以第三方力量整合“走出去”优势。

(五)建立健全符合国际惯例的对外投资法律体系

建立完善一整套法律体系。包括最基本的《对外直接投资法》及配套的单行法，如《对外投资保险法》《对外投资企业所得税法》《对外投资审核法》《对外投资外汇管理法》等，加快制定《对外收购法》，填补法律空白。

四、企业对策

一是采用多种措施，全程控制投资风险。投资前要注意了解投资国当地情况，尤其是人文风情、生活习惯、劳工政策等社会约定俗成的规定，尽最大可能地做好调研与评估工作。要正确选择投资路径，积极进入周边亚太地区、中亚和俄罗斯市场，适当参与非洲市场，密切关注中东地区。可灵活开展商业运作模式，采用独资、合资、兼并或收购等投资形式。投资后，通过增加当地员工的持股比例、采购当地原料配料、关心当地公益事业等本土化策略弱化投资风险。

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实施“浙江海外制造”时机已经成熟

从经济规律看,这是浙江发展阶段使然。我省人均GDP超过6000美元后,通过对外投资和海外并购,立足“浙江制造”的现实基础,坚定不移地推进“浙江海外制造”,是一次必不可少的战略飞跃。

从现行政策看,境外投资政策支持力度大。境外投资,对我国来说,是资本输出国,而对资本输入国来说,则是吸引投资。尤其是制造业的境外投资,符合“双赢”原则,双方一般都会给予尽可能多的政策支持。

从我省实际看,“浙江海外制造”基础较好。一是境外投资起步早,规模位居全国前列。我省在全国较早出台了加快“走出去”的指导性政策文件,率先设立了对发展中国家投资贸易的专项资金。2005~2008年分别为2亿、3?郾9亿、6?郾6亿和9?郾2亿美元,年均增长66?郾3%。从规模看,我省境外投资规模位居全国第二,已核准企业在境外投资的机构达2980家,连续多年位居全国第一,其中民营企业占比95%。目前,我省在海外的投资已经覆盖129个国家和地区。二是“走出去”载体建设明显加快,吸引成批企业到境外投资发展。国家商务部确定的境外经贸合作区中,浙江企业中标4家,还有一批境外工业园区逐步建立,境外经贸合作区和工业园区的建立,带动成批企业“走出去”,形成了企业集聚、产业集群的现象。目前,泰国工业园已有11家企业进驻。三是出口名牌企业越来越多,海外营销网络得到加强。2008年全省新增有出口实绩的企业7039家,认定200家“浙江出口名牌”企业,设立了305个境外市场营销机构,扩大了“浙货”的国际市场份额。四是民营企业成为“走出去”的主力军,传统行业占了半壁江山。浙江“走出去”的企业绝大多数是民营企业,民营企业“走出去”的能力增强,超亿美元的大项目逐年增多。从行业看,纺织、机械、电子等传统行业仍是我省境外投资的主要行业。

“浙江海外制造”的探路者

今年以来,尽管国际金融危机仍在加剧和蔓延,但是我省一大批民营企业敢闯敢试,造就了境外投资的“浙江样本”,成为“浙江海外制造”的探路者、先行者和领跑者。

“越美”样本。浙江越美集团从成立海外贸易公司、开设加工工厂、建立配套产业链直至开办工业园区,成功规避了金融危机的冲击。2007年,越美投资5000万美元,在尼日利亚国家级保税区建立了我国第一个境外纺织工业园区――越美纺织工业园。越美集团年销售收入从2000年的不足4000万元,发展到2008年的21亿元,年均增长65%以上。

“吉利”样本。2009年3月27日,吉利集团经过一个月的紧张谈判,成功收购了全球第二大自动变速器公司――澳大利亚自动变速器公司,填补了我国汽车自动变速器的空白。此举被称为国际金融危机后我国企业的“海外抄底第一单”。

“杰克”样本。2009年7月16日,浙江新杰克缝纫机公司在德国成功收购了两家老牌裁床制造企业――Bullmer(奔马)和Topcut(拓卡),收购价为4500万元,这是中国民营缝制设备制造行业中的首次海外收购。

“海兴”样本。杭州海兴电器公司是国内电能表产品出口系列最全、出口累计量最大的企业。2008年上半年,公司一口气签订了4家海外工厂投资协议。这4家海外工厂在金融危机中不仅没有搁浅,反而逆势上扬。此次金融危机使我国电能表出口受到严重影响,但“海兴”仍然保持30%的出口增速。

实施“浙江海外制造”好处多

突破了国际贸易保护。当前突破国际贸易壁垒的最直接有效的手段就是境外投资。我省出口的商品主要是劳动密集型产品,出口通常会遇到贸易壁垒和配额限制,而如果企业在国外投资设厂,便可以避开贸易壁垒和配额限制。比如,通过海外办厂,越美集团顺利越过了尼日利亚针对纺织品进口的限制,并且利用欧美国家与非洲各国签订的国际贸易条约,成功规避了纺织品配额、反倾销、反补贴等各种非关税壁垒的风险,现在“越美”产品可以畅通无阻地进入欧美市场。

规避了汇率波动风险。境外办厂成功规避了人民币汇率升值给出口企业带来的风险,甚至还可以依靠汇率调节,每年为企业增加收入。比如,越美集团通过境外公司获得美元贷款,同时国内企业通过远期结汇等金融工具,合理调节汇率。单此一项,公司一年就避免了2000多万元汇率波动损失。

保障了企业高额利润。境外建厂直接减少了流通环节,企业拥有市场的话语权,可以把市场和利润牢牢抓在手里。比如,越美集团原来是把坯布做好卖给印染厂,印染厂卖给外贸公司,外贸公司卖给香港公司,香港公司卖给尼日利亚的批发商,企业自己的利润率只有5%。把制造企业设到目标市场后,一下子省掉了4道中间环节,而且还能享受我国的出口退税,同时又能享受尼日利亚高达30%的出口退税。越美的企业利润率当年就上升到40%,一些新产品甚至有100%的高额回报。

输出了“浙江制造”品牌。此次金融危机中,我们看到,直接输出浙江产品,面对的是外商违约率上升、客户延迟付款、延迟提货明显增多,面对的是国际贸易保护主义抬头,技术、环保等贸易壁垒明显增多。很显然,浙江制造直接输出产品的路子越走越艰难了。现实的选择是实行“浙江海外制造”,它不仅输出了闲置的民间资本,而且输出了浙江知名品牌。“浙江制造”只有“走出去”,才能打造出真正的世界级品牌。

实施“浙江海外制造”战略的几点建议

把“浙江海外制造”作为我省现阶段对外开放的战略重点来抓。在继续稳定扩大进口、出口和利用外资的同时,着力把境外投资特别是“浙江海外制造”从开放型经济“必要补充”地位,上升到“重要组成部分”地位,从而使出口、进口、外资和境外投资成为开放型经济发展的“四个轮子”。为此,一要扭转对境外投资认识的“三个误区”。第一个误区是“境外投资=肥水外流”。直观地看,境外投资的确会对当地GDP和税收产生一定影响,有些人囿于“肥水不流外人田”的观念,不赞成也不支持企业“走出去”投资,甚至不希望企业到外省发展。其实,天下熙熙,皆为利来;天下攘攘,皆为利往。事实表明,境外投资不等于肥水外流,恰恰相反,境外投资最终的结果是肥水回流,我们要树立“境外投资=肥水回流”的新认识,像当年吸引外资一样对待境外投资,关键是在帮助他国发展的同时,要把钱赚回来在国内投资和消费。第二个误区是“产业海外转移=国内产业空心化”。从短期看,产业海外转移会影响当地的实业,减少当地社会就业。但如果我们在转移的同时,做好两点:一是转移后抓好研发和营销网络,大力发展高端制造业,还有一点是大力发展服务业,促进当地就业向服务业转移,那么我们在向海外转移产业的同时,加快产业结构调整,实现经济的转型升级。况且实体经济并非只有工业,服务业也是实体经济,产业海外转移也不可能是全部转移,何况转移才刚刚起步,因此,不会导致国内产业空心化。第三个误区是“境外投资=资本外逃”。这是社会对境外投资最大的担忧,担心走出去的企业抽逃资本,利用境外投资的合法手段,把国内财富非法转移到他国。应当说,这种现象是存在的,但我们不能因噎废食,正确的态度是鼓励和支持海外投资,掘到金后反哺国内高端产业和高端产品发展。二要大力挖掘我省境外投资潜力。据有关资料,关于吸引外资与对外投资的比例,发达国家是1∶1?郾1,发展中国家为1∶0?郾13~0?郾15,而我国仅为1∶0?郾09,“走出去”规模很小。2008年我省实际利用外资101亿美元,吸引外资与对外投资的比例也只有1∶0?郾09,境外投资是我省对外开放的一条“短腿”,还有很大的发展空间。如果达到发展中国家的比例,我省境外投资应该有13亿~15亿美元;如果达到发达国家的比例,那么我省境外投资可以达到111亿美元。据此测算,我省每年境外投资至少还有100多亿美元的潜力。当然,2008年我省利用外资占全国利用外资(934亿美元)的比例为10?郾8%,我省对外投资占全国对外投资的比例约为11%,按照我省民营企业的实力,完全可以争取更多的全国境外投资份额。可以说,浙江企业有多大能力,境外投资就有多大空间。三要充分发挥我省民营经济的特色优势。当前,我省“走出去”以中小项目居多,境外开发大宗资源、承揽大型承包工程项目少。但是,我省民营企业脱胎于市场经济,竞争意识和风险意识较强,对投资损失底线心中有数。大多数民营企业“走出去”采取先调查后决策、先小额后追加的策略,步步为营,稳扎稳打,即使投资出现失误,也是在企业自身可承受的范围之内,一般不会影响到本土的生产经营。恰恰正是这种谨慎稳健的境外投资策略,减少了投资决策的盲目性,因此我省企业境外投资失败较少、成功较多。

根据我省自身实际有选择地加快推进“浙江海外制造”。既要坚持因地制宜的原则,有针对性地选择一些国家和地区作为重点投资对象,又要尊重企业的自主选择,调动多方力量帮助企业完成境外投资。一要找准合适的目标市场。对外投资有很多难以预料的风险,政治、经济和社会风险兼而有之,特别是政治风险可能会对企业产生重大影响。统筹考虑各种因素,用风险最小化、利益最大化来衡量,当前适合“浙江海外制造”的最佳目标市场是,对我省产品需求量比较大、劳动力成本便宜、资源能源丰富、欢迎外来投资的发展中国家和地区,当然最好是与我国保持友好往来的国家和地区。有关部门有责任综合分析评估各种风险,选择当前比较适合我省企业“走出去”重点国家,能否可以确定10大目标市场,分别成立相应的工作机构,加快推进“浙江海外制造”。二要选择合适的投资方式。现阶段,我省企业“走出去”主要有五种方式:到境外投资建设制造企业、工业园区和经贸合作区;收购国际知名品牌和公司;在境外设立研发销售中心;境外投资开发矿产资源;到境外承包工程。属于“浙江海外制造”的是前三种方式,企业可以根据自己的特长和需要选择合适的境外投资方式。三要把握合适的并购时机。境外投资、收购外企都有最佳机会。如果把握不好,就会错失良机。譬如,今年“杰克”收购德国老牌缝纫机企业“百福因”就功亏一匮。应该说,“杰克”参与收购的时机是好的,但是错过了“锁定”的最佳时刻,导致功败垂成。这个例子告诉我们,企业参与境外投资和并购必须牢牢把握好时机。

篇8

自上世纪70年代末期至今,为了配合对外开放政策的实施,我国立法机关颁布多部鼓励外商投资的法律,国务院和外商投资主管机关了多项行政法规和数量庞大的部门规章,形成了以《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《外资企业法》为核心的外商投资企业法律体系。根据《合伙企业法》第108条的授权,国务院于2009年11月25日颁布《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(以下简称《外资合伙企业管理办法》),增加了外商投资合伙企业形态,形成了“三资企业法”+“合伙企业法”的独特法律结构。

我国外商投资企业法是在旧有法律的夹缝中制定出来的,是与内资企业法相对独立的法域。外商投资企业法的颁布实施,打破了原有法律和体制的约束,提升了境外投资者在华投资的自由化程度,增强了我国利用外商投资的能力,促进了我国经济和社会的发展。必须看到,随着我国社会主义市场经济地位的确立,社会主义市场经济法律体系业已形成,外商投资领域呈现了许多新的现象和趋势,原有外商投资企业法的历史局限性逐渐显现。在现实情况下,我们需要审慎评估外商投资企业法的实施状况,准确把握外商投资企业法的发展趋势,及时调整外商投资企业法的模式。

一、投资环境从市场竞争向法律竞争的转型

我国在实行对外开放政策初期,长期面临资金、技术、市场乃至法制方面的供给短缺。为了吸引外资以及促进国民经济发展,国家在土地、税收、外汇等方面给予外商投资企业多种优惠,形成了外商投资企业生存的独特政策优势。同时,我国原有经济基础比较薄弱,劳动力成本相对低廉,国内消费市场规模庞大,经济发展空间巨大,外商投资企业获得了发展的市场优势。凭借这些独特优势,我国外商投资企业快速发展,不仅带动了内资企业的发展,还提高了我国经济的市场化程度。

经过30年努力,我国已成为国际资本投资的重要目的地国。截止2011年底,我国累计利用外商投资约96 000亿美元,累计批准外商投资企业超过70万家,外商投资的利用规模逐年增加。

通过大规模利用外商投资,我国成为世界重要生产基地之一,促进了电子信息、轻工纺织、家用电器及普通机电产品等一批初具国际竞争力产业的形成,金融、物流、商贸等服务业对外开放顺利推进,服务业整体水平迅速提高。笔者认为,我国在30年间取得如此辉煌的成就,主要归因于独特的政策优势和市场优势。然而,这种政策和市场优势正在减弱。

一方面,我国早期施行的吸引外商投资政策,反映了以市场换资金和以资金换技术的思路。在政策实施初期,社会各界对这种做法还比较宽容。经过30年改革,国内资金渐趋充沛,外汇储备大幅增加,国内科研能力明显提高,生产能力迅速增强。在这种背景下,对外商投资企业独享政策优惠的问题,社会各界产生分歧,多数人认为应给予境内外投资者以同等待遇,应逐渐取消外商投资企业享受的特殊待遇。随着内资和外资企业所得税并轨、国有土地使用权出让和转让改革以及更多内资企业获得了国际贸易自主权,原来由外商投资企业享受的许多优惠已走向尽头。

另一方面,凭借劳动力以及自然资源价格偏低的阶段性优势,我国很快发展成为“世界制造工厂”。根据2005年度中国外商投资企业500强排行榜,外商投资企业销售额500强中,制造业领域占据八成,专家认为这依然与我国属于劳动力密集型国家有关。随着社会观念的改变,劳动者维权意识的提高,原材料价格的攀升,原有的市场优势正在减弱,甚至出现了外资转移他国的现象。

伴随着政策和市场优势的逐渐丧失,法律竞争自然成为我国参与国际资本竞争的重要手段。必须看到,国际资本因其趋利属性,自会流向社会环境稳定、成长性高、法律管制宽松的国家和地区。为了吸引国际资本,许多国家和地区制定了投资便利化的法律制度,有些地区采取了“朝底竞争”(race to thebottom)策略参与法律竞争,即减少本国法律在投资方面的各项限制,为在本国设立和运营公司提供最佳的投资环境。英属维京群岛、开曼群岛、慕大和美国特拉华州等小型经济体采用“朝底竞争”的策略,吸引了数量众多的著名公司在该地区注册公司。

“中国正处于工业化中期,资本要素的投入和积累在相当长的时期都是推动经济发展的关键因素。在全球化时代,世界上多数国家都将吸收国际直接投资作为加快本国经济发展的重要措施,竟相实行鼓励性政策。即使是发达国家都在努力改善投资环境以扩大吸收外国投资的规模,尚未完成工业化发展阶段的中国更没有理由排斥外资”。我国在吸引外商投资方面取得了巨大成就,部分地掩盖了我国法制建设上存在的缺陷,也遮盖了行政机关过度管制带来的诸多不利。必须看到,在我国深化改革开放的过程中,外商投资企业法正在经历的深刻变化,立法者既要积极进取,加强投资便利化的立法,又不能无度施以政策和市场优惠。社会各界应关注以往吸引外商投资中存在的重数量、轻质量的问题,及时改善我国吸引外商投资的法律环境,妥善解决外商投资企业发展中遇到的制度瓶颈,发挥法制建设在促进投资上的作用,实现从政策和市场驱动型经济增长向法律驱动型经济增长的转型。

二、投资模式从单一化向多元化的转型

我国外商投资企业法是在试验中逐渐发展起来的。早期外商投资企业主要采用合资和合作形式,而较少采用外资企业形式;早期境外投资者主要采用绿地投资,很少采用并购等投资形式;早期外商投资集中于第一、二产业,第三产业中的外商投资规模较小;早期境外投资者主要是境外自然人和实业组织,很少出现采用离岸公司形式投资的做法。自上世纪末开始,尤其是在我国加入wto以后,境外投资的原有模式正在发生巨大转变。

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1.外商投资企业独资化趋势

在对外开放初期,境外投资者对于我国市场、投资、法制和行业状况缺乏足够了解,通过与中方投资者合资合作,可以尽快融入中国市场。而境内投资者受困于自身资金和技术的短缺,加之缺乏对海外市场的了解,亟待了解国际市场的状况,需要尽快学习、消化境外的技术和管理技术。合资企业模式契合了中外投资者的需求,成为我国早期吸引境外投资的主要企业形式。合资企业法的颁布恰恰满足了中外投资者的共同需求,即使在立法机关随后颁布了《外资企业法》和《中外合作企业法》,合资企业仍是外商投资企业的最主要形式。

随着改革开放的不断深化,我国经济的市场化程度有很大提高,进出口配额和行业限制逐渐减少,投资和市场环境发生了巨大变化,外商投资企业的独立经营能力明显增强,境外投资者对于我国社会、法制、投资和市场环境有了较深入的把握,对境内投资者的依赖程度有所降低,对采用合资合作形式与中方投资者合作的热情有所降低。在此背景下,外商独资企业的数量明显增加,有的境外投资者通过受让股权等方式,将原有的合资企业转变为外商独资企业。就目前而言,合资合作企业的绝对数量最多,但在外商投资企业中所占比重有所降低,外商独资企业的数量和所占比重明显增加,初步显现了外商投资企业独资化趋势。以中外合资企业法和中外合作企业为主要组成成分的原有外商投资企业法,必须做出适应性调整或重新构造。

2.并购投资的地位提升

早期境外投资者采用的主要是绿地投资(green field investment)或称创建投资模式,即境外投资者依照我国法律并在我国境内设立的、部分或全部资产归境外投资者所有的企业。在绿地投资中,境外投资者不仅要办理企业的设立审批和登记,还要办理投资项目立项并开展企业筹建活动,才能具备从事持续经营的能力。在我国对外开放初期,多数境外投资者选择采用绿地投资方式,他们与中方投资者共同出资、提供技术并组建合资企业,再由合资企业生产产品并在境内外销售。我国合资企业法规定的项目审批、投资审批和企业登记程序,基本上反映了绿地投资的典型操作流程,却未必符合并购投资的需求。

并购投资(merger and acquisition)是绿地投资的对称,主要指境外投资者按照我国法律规定的条件和程序,取得我国境内现有企业的全部或部分资产所有权和控制决策权的方式。并购投资主要涉及企业股东会和董事会改组以及财务重组,原有的项目核准和投资审批规则不完全适用于并购投资的实际需求。为了适应并购投资日渐普遍的趋势,商务部、国务院国资委、国家税务总局、国家工商总局、中国证监会和国家外管局于2006年8月8日《关于境外投资者并购境内企业的规定》(简称10号规定),作为国务院六个部委局联合的规范性文件,10号规定弥补了现行法律和行政法规的不足,在位阶上却难以称为行政法规,在法律上也难以称为最佳的路径选择。立法机关应当重新考虑外商投资企业法的内部构造,以适应绿地投资和并购投资并重的新局面。

3.投资领域的扩大开放

在对外开放初期,我国在外商投资行业上设置的限制较多,制造业成为外商投资企业集中的行业。我国于1995年制定《指导外商投资方向暂行规定》,并首次颁布《外商投资产业指导目录》,将与外商投资有关的行业划分为鼓励类、允许类、限制类和禁止类行业,明令禁止境外投资者在境内从事零售业、服务业和金融业等。这些市场准入促成了外商投资企业在第一、二产业的快速发展,限制了外商投资企业在第三产业的发展,在客观上保护了民族经济的发展。

随着我国与世界经济联系的加深,投资环境明显改善,各行业对外开放步伐明显加快。2010年4月,国务院出台《关于进一步做好利用外资工作的若干意见》,提出要修订《外商投资产业指导目录》,扩大开放领域,优化外资结构。2011年底,我国完成了《外商投资行业指导目录》并于2011年底完成了第5次修订,根据扩大对外开放、促进制造业改造提升、培育战略性新兴产业、促进服务业发展和促进区域协调发展的需要,适时调整外资产业政策,积极引导外商投资方向,以促进我国经济结构调整优化和经济发展方式转变,为外商投资企业健康发展,提供了重要的基础。

4.离岸公司投资比重增加

在对外开放初期,外商投资企业的境外投资者主要是港澳台地区的自然人以及境外实体企业或公司,最近数年以来,境外投资者利用离岸公司投资的数量明显增加。离岸公司的注册地和营业地分属不同司法区域,通常与投资者的国籍亦有不同,加之离岸法域通常给予离岸公司较多优惠,许多国际投资者愿意采用离岸公司形式进行跨国投资,离岸公司已成为跨国投资的重要工具,这应当引起法学界和实务界的高度关注。

离岸公司在性质上相当于公司法上的外国公司,因其注册地通常是所称的离岸法域,故有离岸公司之称。在法律上,离岸公司是外国投资者在离岸法域内依据离岸公司法设立的、在另一司法区域从事营业活动的公司。它具有两个主要属性:一是公司设立和营业,分处不同的区域(主要指司法或者行政区域),在形式上易于与国内公司之分公司结构相似,但在实质上,它更多是指在不同的司法区域之间保留设立地和营业地,从而使得其受到不同法律制度的管辖。二是离岸公司勾画了特殊的关系结构:公司设立地——公司营业地——公司投资地(第三国)。营业地国家认为,这是营业地与第三国之间的交易;第三国认为这是设立地与第三国之间的交易。

投资者通过离岸公司进行跨国投资,造成投资目的地国监管困难。离岸公司注册地通常为公司股东身份保密,投资目的地国家难以准确掌握公司股东的真实背景。就目前而言,有些著名的国际公司利用离岸公司进行跨国投资,有些国内民营企业也借助离岸公司返程收购其国内资产,将内资企业改组为外商投资企业。在对投资来源国采用不同监管措施时,必然遭遇监管困境。商务部在“全国利用外资统计”中,在列举欧盟、美国和港澳台等投资来源地的投资规模时,还特别说明“上述国家/地区对华投资数据包括这些国家/地区通过英属维尔京、开曼群岛、萨摩亚、毛里求斯和巴巴多斯等自由港对华进行的投资”,说明商务部业已注意到离岸公司的特殊性。再如,商务部10号规定不仅定义了特殊目的公司,还就该等公司在境外直接或间接上市作出规定,说明监管机关已着手规范离岸公司中的特殊目的公司。

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投资者通过离岸公司进行跨国投资,诱发了多种规避法律的情形。如在互联网等新兴信息产业领域内,境内投资者通过设立离岸公司,得以登陆海外证券市场,再将所募集的海外资金提供给投资者在国内另行注册的互联网企业,从而规避了我国关于外商投资企业不得在境内从事互联网经营活动的禁令。此外,外商投资领域中出现的“控制协议(vie)”、“返程投资”、“股权对赌协议”以及“借壳上市”等,也多与离岸公司投资相关;我国在实施市场准入、安全审查乃至反垄断审查等规则时,也必须考虑离岸公司投资的特殊性。

必须看到,离岸法域多为较小的经济体,却吸引了许多国际上著名公司在当地设立公司,离岸公司在国际上控制着巨大财富,对国际资本输入国形成了极大考验。如何认识离岸公司的法律地位,如何看待离岸公司投资的优劣,应当成为我国贯彻外商投资政策的重大问题。

三、前置审批从行政许可向确认私权的转型

外商投资企业审批和设立登记属于行政许可,这是政府主管机关和多数学者的共识。笔者认为,将审批和登记归入行政许可,与现行法律规定是吻合的,但应否将其纳入行政许可,在理论上却不无讨论余地。我国在行政许可上存在过度化倾向,有些行政许可缺乏合理依据,有些行政许可与营业自由原则相悖,应当取消不必要的核准和审批,改善工商登记规则。

1.行政许可的视角

《行政许可法》第2条规定:行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其它组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。关于行政许可的法律性质,学术界向来有解禁说、赋权说、折中说、形成说、证权说及混合说等学说,其中,解禁说和赋权说长期成为主流学说。解禁说认为,行政许可意味着法律上存在一般禁止,而依行政许可得解除该等禁止。“行政许可是公权力基于公共利益等价值考虑对私领域的介入和规制,‘解禁’说以这一认识为前提,将完整的行政许可过程表现为:自由——禁止(公权力作用)——许可(公权力作用)——自由的恢复”。换言之,行政许可系以“以法律之一般禁止、例外许可”为基本特征。赋权说认为,行政许可是公权力将某项权利或资格赋予相对人。如“行政许可是行政主体应行政相对人的申请,通过颁发许可证、执照等形式,依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为”。

笔者认为,无论采用解禁说抑或赋权说,都要慎重考虑。一方面,解禁说以法律上存在一般禁止作为前提。然而,何种权利得由法律加以禁止,何种禁止得以解除,过度依赖于立法者的斟酌。在法治社会,立法者没有理由剥夺或限制社会成员的基本权利。“赋权说”以社会成员没有权利作为前提,才有法律授予社会成员以特殊资格和能力的问本文由收集整理题。然而,究竟何种权利不属于社会成员而需要行政机关授予,同样需要认真分析。赋权说更多地捍卫着行政机关的权力,蕴含着“管人”的政府本位理念,其思考的路径是“权力——法律——权利”,即权力通过法律产生权利,没有行政机关的“赋权”,就没有个人的权利。笔者认为,解禁说和赋权说或许都能解释了部分具体行政许可的性质,却难以在整体上把握行政许可的性质。对于基本权利而言,即不存在解禁,也不存在赋权。另一方面,《行政许可法》所称行政许可,不是抽象概念或一般范畴,而是多种具体行政许可构成的集合概念。因此,《行政许可法》第12条才罗列了可以设定行政许可的六类事项,其中,有些行政许可体现了赋权说的特点,有些行政许可体现了解禁说的思想。在确定每一类行政许可时,要“遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其它组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展”的原则。换言之,《行政许可法》只是抽象地规定了行政许可的总体适用范围及原则,在设定具体的行政许可时,行政机关需要在遵循法律规定的前提下,以自由裁量权的方式加以实现。

笔者认为,解禁说和赋权说在我国长期占据重要学术地位,主要是我国历史和国情所致。笔者认为,“国”和“家”不仅是观察我国社会特质的重要视角,也是解释私法人和私人权利的社会根基。在中文中,“国家”由“国”和“家”两个词语组成,精确地反映了我国社会的特殊性。“国”为政权代表者,反映了“君君臣臣”的观念;“家”为以血缘为纽带的社会单位,揭示了“父父子子”的观念。“国家”一词深刻揭示了政权和家庭在社会生活中的主导地位。在这种独特的社会背景下,私人从来不是政治和社会生活的主角,他们要么被置于国家结构下,要么被封闭在家庭中,失去了自我。在我国,私人地位长期处于“国”和“家”的过度约束中,私人权利长期受到公权力的禁锢。在这种公权力主导私法结构中,私法带有义务本位或社会本位的色彩,公权力决定了私人权利的有元,也决定了私人权利的广度和深度。随着公权力法制化的发展,随着社会的发展和进步,私法地位日渐提升,私人地位和权利正在从公权力中释放出来。

我国《行政许可法》未明确将项目核准和审批列为行政许可的事项,多数学者却认为它是行政许可,这首先是出于对我国长期监管外商投资的事实的尊重。我国在《行政许可法》颁布实施前,已形成了比较完整的外商投资企业法体系,明确规定了外商投资项目的审批或核准制度;在《行政许可法》颁布实施后,相关法律法规未作对应修改,需要为客观存在的监管事实找到《行政许可法》依据。还应看到,《行政许可法》第12条关于“下列事项可以设定行政许可:……(六)法律、行政法规规定可以设定行政许可的其它事项”的规定,在性质上属于兜底条款,却为审批机关行使核准和审批职权提供了法律依据。就此而言,与其说审批机关的核准和设立审批是行政许可,莫如说它通常被视为行政许可。对于外商投资企业,根据《行政许可法》第12条第(五)项的规定,无论采用合伙抑或是个体工商户形式,还是采用公司形式,无论申请登记的营业类别如何,都必须办理商业登记。这种法律现状源于学术界的通常认识,又强化了商业登记作为行政许可的通常认识。

2.私法和私人权利的视角

投资者设立企业或公司,是投资者运用资金或资本的方式,是投资者行使私法权利的具体形式。在认定投资行为的性质时,不应局限于公法或行政许可的角度,还应从私法和私权角度加以观察。唯有如此,才能合理划定国家干预私人生活的边界,避免公权力对于私权利的过度干预,发挥市场机制自身的作用。

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在审批外商投资企业中,我国存在过度审批问题。根据《合资企业法》第9条第(二)项规定:中国投资者应向审批机关报送合营各方授权代表签署的合营企业协议、合同和章程。审批机构自接到全部文件之日起,三个月内决定批准或不批准。审批机构发现前述文件有不当之处,应要求限期修改,否则不予批准。为了指导各级审批机关正确行使职权,商务部于1993年10月5日《关于外商投资企业合同、章程的审批原则和审查要点》(以下简称《审批原则和审查要点》)。根据该审查要点,审批合同、章程应当遵循的审批原则是:是否符合中华人民共和国的法律、法规和政府规定;是否符合项目可行性研究报告的内容和批准文件的要求;是否符合平等互利的原则。如果合同、章程存在原则性问题,必须要求合作各方修改后再行批复。即根据上述规定,审批机关既要审查协议文件的适法性,也要审核其适合性。

笔者认为,外商投资主管机关在审核上述文件时,应当着重适法性审查,不应审核当事人达成的纯商业化条款。投资者协议文件是否体现平等互利原则,应由各方当事人自行确定。协议文件缺乏适合性,应由当事人通过诉讼或仲裁加以解决,审批机关不因为这些条款存在不符合平等互利原则的情形而否定其效力。如果审批机关对协议文件进行适当性审查,将难以避免个别当事人利用审批机关的权力,向对方当事人施加压力,并为自己谋求不正当利益。审批机关认为某协议条款不符合平等互利原则,进而做出不予批准的决定,这种做法不仅扩张了行政机关的权力,还将伤及投资者和企业的营业自由。

审批机关在行使核准和审批权时,应当尊重私法自治原则,保障权利人按照自由意志,通过法律行为建立适当的法律关系;支持权利人在法律框架下自由处分其财产和人身权利,并排除第三人的干涉。一方面,企业设立是行使私权的具体形式,应当坚持私法自治原则,而结社自由原本就孕育在私法自治原则之中。自法国1848年宪法明确规定公民的结社权后,结社自由遂被视为公民的宪法权利,成为最重要的私法权利。它既是社会成员参与社会、政治和经济活动的基本人权,也是团体和企业产生的法律基础。审批机关应当尊重私法自治原则,支持投资者的结社自由。另一方面,现代社会奉行营业自由或工商自由,认为营业自由同为私人的基本权利。笔者认为,投资是营业的前提,营业是公民基本权利,不存在剥夺该等权利的法律,也不存在授予私人该等基本权利的法律,而只是对投资者基本权利的法律确认。相反,如果将设立企业视为行政许可,无论采用解禁说抑或是赋权说加以解释,在实质上都是将基本权利归入公权力派生物,这违反了营业自由乃基本权利的社会观念。

3.我国放松前置审批的立法实践

根据三资企业法,境外投资者设立三资企业的,必须先行获得外商投资主管机关的审批文件,随后可以持有外商投资主管机关的批准文件,向工商行政主管机关办理工商登记手续。外商投资主管机关先行审批,即为通常所说的前置审批程序。笔者认为,考虑到我国对外开放的渐进性,政府对三资企业实施监管是必要的,但究竟应当监管企业设立行为,抑或是应当监管企业经营活动,是必须认真讨论的问题。

从目前来看,我国采用的是以企业设立监管为主、兼顾企业经营监管的混合监管体制,即审批机关在批准三资企业设立时以及办理设立登记以前,根据投资者拟议中的经营活动,在批准设立三资企业的同时,准许三资企业开展拟议中的经营活动。在理论上,政府监管企业经营应当在企业经营活动中实施,而不应在企业经营前实施,但在混合监管体制下,政府监管已将事后监管变成了事先监管。这种做法容易诱发过度监管问题,还影响了外商投资的利用规模。

在外商投资合伙企业和个体工商户方面,我国正在尝试取消过度的监管和审批。根据《外资合伙企业管理办法》和《外商投资合伙企业登记管理规定》,我国允许2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业,并允许外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。我国于2011年11月1日施行的《个体工商户条例》,允许港澳永久性居民中的中国公民和台湾地区居民申请登记为个体工商户。外商投资合伙企业和个体工商户仍要遵守国家产业政策的要求,境外投资者却无需向外商投资主管机关申请办理审批手续,投资者可以直接向工商行政主管机关办理外商投资合伙企业或个体工商户的工商登记手续。换言之,只要外商投资合伙企业创办人提供了登记规定要求的法律规定,即可依法办理外商投资合伙企业的工商登记。由此,工商行政机关同时负责合伙企业设立的实质审查和形式审查,外商投资主管部门不负责外商投资合伙企业的设立审查。我国在外商投资领域的现行立法已经呈现了减少审批、放松管制、鼓励营业自由的迹象。上述管理规定,为未来彻底取消三资企业前置审批手续进行了有益尝试。

鉴于社会和经济发展的渐进性和阶段性,笔者不主张简单废弃行政审批,而是主张重新定位政府职责。一方面,应当将政府审批定位于对投资自由和营业自由的确认,而不是向投资者授予投资自由或营业自由。行政审批应当服务于投资者的私权利,而不只是简化审批程序,更不是寻求部门权力的重新划分。另一方面,应当取消涉及外商投资的前置审批程序。实行政府监管,意味着法律应当适当限制公司的活动范围和营业方式。为了实现自由与监管的平衡,最佳监管方式似乎是,投资者有权自由地设立外商投资企业,唯有那些拟从事法律限制或者禁止外资营业的行业,才应由已设立的外商投资企业提出从事相关事业的审批申请,行政机关根据审慎原则,准许外商投资企业开展相关事业。

四、商业登记从统一主义向分离主义的转型

凡在我国设立三资企业的,应先行获得外商投资主管机关签发的批准证书,再行办理工商登记并取得企业法人营业执照。自取得营业执照后,三资企业才告成立,并有权在核准的营业范围内开展活动。此外,三资企业从事金融业务的,还要先获得金融监管机构的筹建批复和验收批复,再办理工商登记手续,最后才由金融监管机构授予金融许可证。可见,我国在三资企业法中,采取了法人资格与营业资格的一体化处理原则,也即采用了混合监管体制或称“统一主义”,而没有采用“分离主义”。

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蒋大兴教授曾对统一主义提出过尖锐质疑。他认为核准登记应属于私法领域的问题,旨在解决企业作为民事主体的资格,而营业执照的颁发属于公法领域的问题,旨在解决企业的营业资格和营业能力(即市场准入)问题,企业唯有获得营业执照才能从事所欲从事的经营活动。笔者亦认为,采用主体资格和营业资格的“分离主义”,具有理论和实践的双重意义,是我国外商投资企业法转型中应当考虑的重大问题。

1.法理依据

在我国,公司(或企业法人)营业执照具有双重作用:一是证明公司业已成立并具备法人资格,二是表明公司有权根据营业执照从事经营活动。凡是符合法律规定的条件和程序,即可申请取得企业法人主体资格,就此而言,企业法人的主体资格是法定的、确定的和统一的。企业法人的营业资格却是可变的和多变的。企业法人内部决策机关的决定以及法律规定的营业限制,都将造成不同企业在营业资格上的差异。为了更好地协调主体资格和营业资格之间的关系,在理论上应当采用分离主义模式。

我国现行法律在总体上奉行统一主义原则,1988年通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》却初步表达了分离主义思想。该司法解释第184条规定“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法,法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动,必须符合我国的法律规定”。笔者认为,该条款关于外国法人的“民事行为能力依其本国法确定”以及“民事活动必须符合我国法律的规定”的内容,说明我国法人主体资格和营业资格可以分离,也应该分离,这种观念体现了与境外公司法相似的普适观念,应当在未来的外商投企业法中加以体现。

还要看到,采用分离主义模式,也有助于澄清处于清算状态之企业法人的法律地位。学术界通常认为,企业法人被吊销营业执照、被撤销或被关闭后,法人资格并非自动丧失。企业法人因违法被工商行政管理部门吊销营业执照后,在清算终结及办理注销登记前,其法人的主体资格依然存在,能够以自己的名义享受权利、承担义务。在诉讼中完全具备诉讼主体资格,可以自己的名义起诉或应诉。《公司法》第187条第3款规定:“清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动”。也即企业法人之主体资格不因企业失去营业资格而受到影响。由此可见,我国现行法律在企业法人解散问题上,业已接受了法人资格与营业资格相分离的思想,在企业法人设立问题上,尚未明确接纳法人资格和营业资格相分离的思想,有待未来修改法律时加以改进。

2.国际经验本文由收集整理

为了鼓励境内外投资,各国主动采用了各种降低门槛和简化程序的做法,将法人资格和营业资格区别对待,即为简化法律的重要组成部分。以英美法为例,公司成立时间通常以申请人提交设立申请文件的时间为准,而不采用营业执照形式表彰公司成立的事实。美国示范公司法第2.03条规定:“(a)除非公司章程中说明了迟延生效日期,否则,公司在其组织章程归档之日开始存在。(b)州务卿将公司组织章程归档,系确定的事实证据,证明公司发起人在公司组成之前已满足了所有条件,除非通过某一程序取消或撤除公司的组成或者不得不解散该公司。”据此规定,只要申请人提交了完整的归档文件,即可自主开展营业活动。大陆法系国家也不采用营业执照的提法。多数国家规定,公司股东会有权决定公司是否营业。换言之,公司未必实际开展经营活动,公司股东会在公司成立后另行决定是否开展营业。如果某项营业活动需要事先获得行政机关审核,公司在成立后应以自己名义提出营业申请,在获得核准后,股东会决定公司是否从事该种核准的经营。由此可见,无论在英美法或大陆法国家,公司登记仅为公司成立的标志,证明公司业已取得法人资格,而与公司是否营业没有直接关系,这种做法间接地表达了法人资格与营业资格的分离。

在许多离岸国家和地区,公司法或者商业登记法认可公司注册地和公司营业地分离的做法,在公司注册成立后,应在其它营业地开展营业。根据美国特拉华州公司法规定,在本州注册的公司,可以选择只在其它的州开展营业,而不在本州营业。维京群岛商业登记法也规定,投资者可在本地申请注册成立的国际公司,该国际公司不得在本地经营,只在其它区域从事营业。本地注册、他地经营的国际公司,必须在本地设立公司办公室,聘请至少一名当地人担任董事,本地商业登记机构提供商业登记和查询等服务,为国际公司投资者的身份保守秘密,但要收取适量的注册费。借助注册地和营业地相分离的特殊登记制度,特拉华州已成为美国公司注册数量最多的州,维京群岛、开曼群岛和百慕大等成为广为人知的离岸法域,不仅吸引了众多国际著名公司在该地注册公司,还为本地带来了就业机会和较好的福利。

各国对于境外投资者在本国设立公司和从事营业,通常采用开放态度。一旦投资目的地国认可境外投资者在本国设立企业法人,也就无法轻易否定它的存在,更不能随意取消它的法人资格。对于境外投资者业已设立的企业,各国法律在营业范围上虽有各种限制,立法者亦可根据情况进行适当调整。但即使法令发生改变,不允许境外投资者设立的公司从事已获准的营业,也不能否定业已成立企业的法人资格。

3.基本理念

投资的目的在于通过营业而获得经济利益,如果投资目的地国宣称鼓励投资,却不允许外商投资企业开展营业,投资者自不会前去投资。然而,投资目的地国允许或鼓励境外投资者投资,绝不意味着自动允许外商投资企业无限制地参与各种营业。各国在公司营业上都存在某种限制,分离主义是实施合理限制的重要工具,它有助于清晰表达鼓励投资和依法经营之间的关系。

我国制定了吸引外商投资的政策,在制度层面上却存在限制过多的问题,没有很好地协调鼓励外商投资与约束外商投资企业经营活动之间的关系。笔者认为,境外投资者无论是个人还是机构,只要符合我国法律规定,都可以在我国境内设立外商投资企业。这种投资自由甚至是境外投资者享有的、国内法无法对抗的基本权利。如果我国禁止境外投资者设立外商投资企业,也就不能排除其他国家禁止我国投资者前去投资,从而造成与我国正在实施的“走出去战略”发生内在冲突。就此而言,应当承认境内外投资者享有同等的投资自由权。

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吸引或鼓励投资,绝不意味着在营业上的放任自流,各国在企业营业上总有或宽或严的限制。例如,我国从前准许外商投资企业从事自产产品的销售,而不允许其从事商业零售业;我国允许外商投资企业从事农业生产经营,而不允许其从事种子等行业;我国允许外资企业以绿地投资方式做大做强,而不允许出现危及国家安全的并购投资,如此等等。笔者认为,外商投资企业的法人资格和营业资格也是可以分离的。

4.司法实践

凡以设立企业的方式开展营业,必然要从事复杂的准备活动。采用法人资格和营业资格分离主义模式,有助于简化交易关系,反之,必然造成法律关系的紊乱。如按分离主义模式,投资者只需向主管机关办理注册登记,即可成立外商独资企业。境外投资者无需先行租赁经营场地或聘请筹办人员等,也无需向外商投资主管机关核准其经营活动;外商独资企业获得营业执照后,可以自己的名义租赁场地、聘请职工以及办理经营活动的批准文件。然而,按照统一主义模式,投资者在设立独资企业以前,必须先向发展改革委员会和商务主管机关申请审核,再办理筹备事务(包括租赁场地、聘请职工乃至预订设备等),最后才能申请办理工商登记。

对比于分离主义模式,统一主义模式下的操作程序必然带有多种困惑:首先,境外投资者未获得外商投资主管机关核准,也未取得营业执照,应当以何种名义与境内机构或人员签订劳动合同以及租赁合同?因为企业尚未成立,自然无法以企业名义签订相关合同,而只能以境外投资者的名义签订合同。但该合同却是为了未来企业的利益,而不是直接为了投资者的利益,那么,为企业利益而以自己名义签订的合同究竟具有何种效力?其次,合资合同和合作合同的效力如何?根据我国法律规定,合资和合作合同应当在主管机关核准后生效。然而,如果说合资和合作合同在核准前未生效,合资和合作方又何以要据此向主管机关申请核准,或向登记机关申请登记?最后,发起人在筹办外商投资企业中,通常花费较多时间和费用。该等筹办费用应由发起人或设立后企业承担,也处于不确定状态。如果任由发起人或设立后的企业自主决定,不仅无法反映企业筹办的准确成本,更会因为筹办费用财务处理上的随意性,造成其他投资者或交易相对人对企业经营能力的误解。

我国采用统一主义的做法,实现了对外商投资企业经营范围的控制,限制了境外投资者的投资自由。因此,在统一主义模式下,必然强化公权力的作用,容易引起公权力的过度膨胀。若采用分离主义做法,不仅彰显了我国鼓励外商投资政策的实质,还能柔性地控制外商投资企业的经营,是相对可取的制度安排。如果将两者混淆起来,必然混淆事实和法律关系,必然强化工商登记机关的权力,必然提高投资门槛并违背加强投资自由化和投资便利化的初衷。

五、立法模式从专门立法向统一立法的转型

在对外开放初期,我国根据企业的所有制性质,针对不同企业分别制定了多部法律。除了颁布外商投资企业法以外,还制定了《全民所有制工业企业法》、《城镇集体所有制企业法》和《私营企业管理暂行条例》等,其间,几乎没有认真考虑应否制定《公司法》的问题,也不存在外商投资企业法与其它企业法的协调问题,这使得外商投资企业法逐渐成为相对独立的法律领域。在随后十余年间,我国陆续出台了大批有关企业的法律。1993年出台的《公司法》改变了我国企业法严重缺位的格局,它经过1999年和2005年的二度修改,在内容上渐趋成熟,并已成为规范公司组织和行为的基础法律。在此格局下,需要在企业法内部重新定位外商投资企业法与公司法的关系。

在2005年《公司法》修改以前,学术界和实务界就提出了重新定位外商投资法和公司法之相互关系的问题。在斟酌各方意见后,现行《公司法》第218条规定:“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法;有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定”。2005年《公司法》修改工作结束后,学术界在三资企业法定位上仍然存在争论。有的学者认为,应当平等对待境内外投资者,主张废除三资企业法或将三资企业法与公司法合并起来。有的学者认为,经过30年对外开放,三资企业法已为境外投资者所熟知,并且有其独立存在的价值,应当予以保留。有的学者提出,应将三资企业法关于监管体制的规定纳入外商投资管理法,并将有关三资企业组织的规范纳入公司法。

篇9

“在80、90年代，我们对海外投资相当谨慎，害怕出错，整个思路是直接调控，事无巨细，什么都要过问。但在今天，再继续这样的制度与做法已经不行了。”国家发改委投资研究所战略室副主任王元京对记者如是说道。

而即将出台的《海外投资条例》，将改变这样的局面。 在苏丹喀土穆建筑工地工作的中国工人。

部门承担国家意志

目前，国家发改委利用外资和境外投资司司长孔令龙表示，发改委和商务部正在共同起草一部《海外投资条例》，该草案已经几易其稿。

“新制定的《海外投资条例》，其目的即是鼓励扩大对外投资，与全球经济进一步接轨。”王元京对记者如此表示。在他看来，此一条例的出台将对政企、政市、政资分开起到积极的影响。

王元京的期待有其道理。

今年是“十二五”的开局之年，在“十二五”规划中已明确提出，要“鼓励企业对外投资，加快实施‘走出去’战略”。

从行政审批层面来看，《海外投资条例》出台之后，将成为海外投资政策执行中统领全局的法律。清理既有的各种规章也将成为题中之义。

目前，内地对海外投资的监管大多是由部门订立规章。

1983年之前，内地并无相关海外投资规章，当时的海外企业投资需直接由国务院审批。1984年之后，有关部委开始制定涉及海外投资的规章，但因担心投资失败而审查极为苛刻。

2004年，国务院了《国务院关于投资体制改革的决定》，地方政府对企业对外投资的管理权限得到扩大。依托此规定，涉及投资的相关部门协商提出了《政府核准的投资项目目录》，进一步框定了对外投资的行政审核范围。其中规定：中方投资3000万美元及以上资源开发类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。中方投资用汇额1000万美元及以上的非资源类境外投资项目由国家发展和改革委员会核准。在此之后，商务部、发改委等部委陆续出台了海外投资审核的部门规定。

除此之外，从内地改革开放至加入WTO的二十年，财政部、国资委、外管局等部委从自身职能与行业出发，亦先后制定了各部门对海外投资监管的规定。

多头立法之间缺乏协调，有的甚至造成了一些抵牾。比如，2004年发改委制定的《境外投资项目核准暂行管理办法》与商务部同年制定的《关于境外投资开办企业核准事项的规定》即在海外投资审批职能方面有冲突之处。发改委对投资范围的认定为：“本办法所称境外投资项目指投资主体通过投入货币、有价证券、实物、知识产权或技术、股权、债权等资产和权益或提供担保，获得境外所有权、经营管理权及其他相关权益的活动。”而商务部则规定：“境外投资开办企业，是指我国企业通过新设（独资、合资、合作等）、收购、兼并、参股、注资、股权置换等方式在境外设立企业或取得既有企业所有权或管理权等权益的行为。”两者在审批申请方面，各自为被申请主体，其间除重复外，亦会产生认定上的冲突。而一旦产生冲突，却没有一个上位法能够予以调解。

海关、商检、商贸等各部门除了内争，在与对应国外相关部门的沟通机制建设上，据悉也极为滞后，导致国际纠纷几率增加。新监管格局

目前，一个企业想要“走出去”，除了要分别到商务部、发改委、国资委与外管局等部门“拜码头”外，还要分别到海关、税收、银行、工商等部门办理相关手续。

相比之下，美国、日本、韩国在内的大多数国家都是实行对外投资“一个窗口、分工处理”的模式。各部门的协调管理均在后台，避免了重复报批审查的现象。

对大陆当前这种繁杂的审批流程，美国威嘉国际律师事务所律师李文峰认为：“需要有一个更加统一的部门或更高的法律，来保证审批程序的时效性，或者应该下放到省一级、或者更低的层级去。”

从操作上，下放比权力统一容易。今年3月14日，也就是“两会”闭幕之日，发改委在其网站上公布了对外投资新的核准标准：从本月起（3月）起，发改委对资源类境外投资重大项目需要审批的金额起点从3000万美元提升到3亿美元，非资源类境外投资重大项目需要审批的金额起点从1000万美元提升到1亿美元。而央企限额以下均适用备案制，不需要经过审批，这使得地方发改委的权限陡然增大，各地区对本地企业“走出去'’有了更灵活快速的操作方式。

除了下放审批权，也传出了设立新部门的消息。

由于中国资本走出去的主体是国企，所有权归全民，经营权掌控在少数人手中，其境外的保值增值难度显然高于私企。据内地媒体报道，国务院有意再增设一个与国资委平行的海外投资监管部门，专司海外国有资产的保值增值工作，以协调各监管部门的利益。

此机构的设立或许会给目前多头管理的局面带来变数。然而，从目前的局面看，该机构与国资委在职能上有重叠之处，作为与国资委和其他部委平行的机构，如何调解与分配各方利益，此结尚待开解。

此外，在部门设计上，偏重于服务国有资产，忽略民间资本，也未跳出之前对海外投资监管方面的狭窄范围。

海外投资的使命

在全球经济受金融危机影响复苏缓慢的背景下，根据商务部最新的数据，大陆2010年非金融对外直接投资590亿美元，同比增长36.3%。这样的数据被商务部称为“对外贸易仍取得了明显成效”。

王元京认为，“目前，我们正逐渐从全球制造业工厂转变为向全球其他地区输出产业、输出金融。”

按照英国投资学家约翰・哈里・邓宁的投资发展周期理论，目前内地正处于从第主阶段向第四阶段迈进。据此理论，处于第主阶段的国家，人均GDP处在2000-4750美元之间，对外直接投资不断增加，而外资输入的规模同时加大，对外直接投资净额依然表现为负值，但绝对值有缩小的趋势。处于第四阶段的国家，人均GDP超过4750美元，对外直接投资力度明显加强，对外直接投资净额明显表现为正值，并呈逐步扩大趋势。

2010年内地人均GDP约在4400美元，临近4750美元的关卡。实际使用外资1057美元，多于非金融类对外直接投资金额。但对外直接投资的同比增长为36.3%，却多于实际使用外资的同比增长17.4%。内地的对外直投净额虽仍表现为负值，但绝对值有缩小趋势，即将面临进入海外投资第四阶段的挑战。

而决策层现实角度，目前国内过剩资金泛滥以及中国资本在战略上长期严重错配，中国如能加快打开对外投资的大门，既能减小国内通胀压力，还能缓解人民币升值的压力，并能改变中国外汇储备资本主要投资于美元资产的错配格局。

但中国现代国际关系研究院经济安全研究中心主任江涌确认这样的道路还需小心谨慎，他对记者表示：“‘走出去’要非常小心，我们做了很多调研，‘走出去’要花很大的代价、风险。这包括很多，比如外交、金融，还比如有些地方要有军事的支持才行。”

李文峰亦赞同这样的看法，他认为：“企业‘走出去’是跟政府整个外交、经济和政治息息相关的。”

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关键词：“走出去”；法律法规；辽宁省

中图分类号：F279.27 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2014）05-0054-02

辽宁省作为中国东北经济区的重要省份之一，以其特有的地理环境和经济产业构成，成为东北通向世界、连接欧亚大陆的前沿地带和重要门户。国家实行振兴东北老工业基地战略更是为辽宁省实施“走出去”战略提供了一个千载难逢的机遇。企业“走出去”要面临着复杂的国际环境和巨大的商业风险和政治风险。一般而言，世界各国都会为本国企业在国际法的基础之上提供国内法的保护，但我国在立法方面严重落后于企业“走出去”的步伐，目前尚没有一部完整的法律来保障企业实施“走出去”战略[1]。所以，作为省级政府部门，出台一些建设性的法规条例来完善地方性法规，以保障“走出去”战略更好的实施就显得尤为重要。

一、辽宁“走出去”地方性法规立法现状及不足

虽然，近年来辽宁省政府在“走出去”法规制定方面做出了努力，陆续颁布了《关于进一步扩大对外开放的实施意见》等法规意见，但与江苏、浙江、上海、北京、广东、福建等全国“走出去”先进省市的“走出去”法规规章制定相比，尚未形成完整有效、适合当地情况的法规体系[2]。

（一）“走出去”尚未形成宏观指导体系

关于“走出去”宏观指导，辽宁省主要是是在相关的法规规章中作为一条或一部分进行规定，也没有相应的“走出去”战略规划。政府有关部门在推进“走出去”工作方面由于对其重要意义尚未形成共识，在没有法规指导约束的情况下其在加快推进工作中，步调不一，很难形成强劲的合力。而企业在缺乏宏观指导法规的情况下，在进行“走出去”各项活动时，很可能会因为缺乏政府的宏观指导，影响“走出去”的进程。辽宁省虽制定了《辽宁省境外投资项目核准暂行办法》和《关于投资体制改革的实施意见》，但只是从审批上加以规定并且存在审批管理不合理，审批程序相对反复的问题，缺乏一个整体性的管理办法。目前，辽宁省的海外投资管理政策基本上都是针对投资的审批，并且其出台之间较早，未根据国家2009年最新出台的《境外投资管理办法》做出调整，尤其在工程承包、劳务输出方面缺乏相应的管理规定和意见。

（二）“走出去”政策支持缺乏力度

目前，辽宁省尚未针对“走出去”设立专项基金，财政支持力度不大。商务部出台的《关于做好促进东北老工业基地外贸发展转向资金使用管理工作的通知》只是针对境外资源开发、工程承包与劳务合作项目，其支持面较窄。辽宁省针对自身情况制定的《关于进一步扩大对外开放的实施意见》和《辽宁身促进中小企业发展条例》中关于“走出去”的资金和优惠制度门槛过高，限制过严，只适用于生产加工型项目和技术合作项目技术，而对国家发展和企业发展具有长远利益的研发型投资、市场开拓型却不在支持范围之内，且支持力度不够。企业缺乏资金、信息和人才支撑，融资困难，再加上国家外汇管理还比较严格，企业难以突破资金瓶颈使企业无法适应日趋激烈的国际竞争[3]。税收、外汇、金融配套措施实施也没有出台相应的管理规定，致使国家相关政策落实不尽人意，影响了企业“走出去”的积极性。

（三）未建立应急机制，保险制度不完善

国际市场风云变幻，企业“走出去”难免会遇见一些突发事件，更面临着贸易壁垒、投资壁垒所造成的风险。目前，中国出口信用保险公司作为政策性保险公司为企业开展对外投资活动提供政治风险保障，但其目前提供的服务来看，主要还是侧重于与出口业务有关的保险，企业应对风险的成本仍然很高。这就要求各地在实施“走出去”各项支持政策的支持的同时结合当地实际，建立适合本地企业的应急机制和保险制度。而目前辽宁省并未在国家政策之外制定自己的应急机制和保险制度，影响企业“走出去”的信心。

二、完善地方法规，促进辽宁省企业走出去

（一）不断充实完善“走出去”的促进和支持体系

1.出台实施“走出去”战略指导性文件

辽宁省作为东北重要的工业基地，在国家实行“振兴老工业基地”战略和“走出去”战略的双重要求下，应该先行先试，研究制定指导文件，解决当前迫切的法律保障和宏观指导问题。可以根据国务院及所属部委的规范及指导意见，结合辽宁省实际情况，出台《境外投资（促进）条例》，就境外投资管理以及财政信贷、税收、境外投资保险、企业人员出入境等做出具体规定，便利企业“走出去”，并给予良好支持。

2.推出扶持政策，完善管理制度

完善“走出去”配套政策，加快建立“走出去”专项基金的意见，并出台一系列相关办法保证其实施。扩大企业“走出去”扶助资金总量，并在其中对单列境外资源开发利用、研发型投资专项资金子项，对“走出去”企业进行这两种活动前期费用和银行贷款利息方面给予财政补贴，鼓励企业积极开发利用境外资源，推动企业进行研发投入，促进企业产品升级，加快企业的转型。此外，辽宁省应研究制定新时期管理、突破当前管理局限，制定《辽宁省境外投资管理办法》。针对其中的审批机关混乱，审批程序繁复的问题，可以在国家法律法规允许的范围内简政放权，将境外投资开办企业的审批权限下放到副省级城市，明确审批管理机构和职能，减少审批环节，简化核准手续。

（二）构建“走出去”服务体系

1.完善金融、外汇、税收服务支持

融资难是辽宁省企业乃至全国企业“走出去”面临的主要困难之一，对于民营企业更是如此 [4]。辽宁省可以设立“海外投资公司”并定期与辽宁省海外华人建立联系，致力签署一些合作意见，为境外投资项目融资提供支持。制定《辽宁省境外投资外汇管理办法》就管理的部门、要求、程序等做出科学的规定，改革现行外汇管理体制中与市场经济和"走出去"开放战略不相适应的部分，给予企业海外投资外汇使用和结汇方面更多的自由和方便。

2.建立健全对境外投资企业的保护机制

政府可以按照国际惯例建立和完善对境外投资的政治风险担保制度和构建境外投资风险“预警”机制。加快制定《辽宁省境外商务活动突发事件处理意见》和《辽宁省“走出去”风险防范和预警机制的办法》，对企业境外投资中常常遇到的外汇汇兑、东道国政府征收以及战争等政治风险提供保险保障。对于企业在中东等高风险国家的经营活动应专门制定《辽宁省企业赴高风险国家实施“走出去”项目的人员安全防范指导意见》，强化外派人员的安全教育，落实辽宁“走出去”项目和人员的风险防范措施和善后处置措施。

结语

“走出去”是全球化经济条件下的必然选择，有利于企业在国际分工中占据有利地位，推动产业结构优化和升级。但是，现阶段辽宁省在“走出去”上仍存在缺乏力度等问题，政府部门应充实完善“走出去”的促进和支持体系并且构建服务体系，促进辽宁省企业提升企业竞争力，实现走出去。

参考文献：

[1] 王加春.国际金融危机下我国企业“走出去”的政策支持研究[J].商务观察，2011，（6）.

[2] 郭生富，安江，洪英.辽宁实施“走出去”战略的布局、方式与政策设计思考[J].辽宁经济，2008，（1）.